Tribunal: TJPA
Processo: 0004494-11.2019.8.14.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECLUSÃO. AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta por LUCIALDO LOBATO PANTOJA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Igarapé-Miri/PA, que o condenou por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), fixando-lhe a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. O apelante alega nulidades processuais, requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea e postula a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se a leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas e a realização da audiência de instrução sem a presença do Ministério Público acarretam nulidade processual; (ii) definir se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada; (iii) analisar a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR A leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas de acusação não implica nulidade, pois não houve demonstração de prejuízo concreto para a defesa, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. A condução da audiência de instrução sem a presença do Ministério Público também não gera nulidade, uma vez que o órgão ministerial foi devidamente cientificado e a defesa não impugnou a questão no momento oportuno, caracterizando preclusão. A atenuante da confissão espontânea não se aplica, pois o réu não admitiu a traficância, mas apenas o armazenamento da droga, circunstância que impede a redução da pena, nos termos da Súmula nº 630 do STJ. A incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é cabível, pois o réu não ostentava condenação com trânsito em julgado à época da sentença condenatória. Contudo, a fração de redução deve ser de 1/6, em razão da natureza da droga e da forma de ocultação, evidenciando maior sofisticação na prática delitiva. Com a aplicação do tráfico privilegiado, a pena foi reduzida para 3 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, com a detração penal, tornando o regime inicial aberto. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A leitura da denúncia antes da oitiva de testemunhas e a realização da audiência de instrução sem a presença do Ministério Público não geram nulidade se não houver demonstração de prejuízo concreto. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o acusado não admite a prática do tráfico de drogas, mas apenas o armazenamento da substância ilícita. O benefício do tráfico privilegiado pode ser concedido quando não há condenação com trânsito em julgado antes da sentença, sendo possível a redução da pena conforme as circunstâncias do caso concreto. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 212, 571, II, 573 e 387, §2º; CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, §2º, "c", 44, I, e 77; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.265.279/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 21/03/2023; STJ, AgRg no AREsp n. 1.191.886/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 06/12/2018; STJ, AgRg no HC n. 914.314/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26/11/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.079.261/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05/03/2025. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em 10ª Sessão de Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 07 e 14 de abril de 2025, por unanimidade, em CONHECER do Recurso e CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, com redução de pena, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 16 de abril de 2025. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004494-11.2019.8.14.0022

APELANTE: LUCIALDO LOBATO PANTOJA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECLUSÃO. AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por LUCIALDO LOBATO PANTOJA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Igarapé-Miri/PA, que o condenou por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), fixando-lhe a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. O apelante alega nulidades processuais, requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea e postula a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se a leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas e a realização da audiência de instrução sem a presença do Ministério Público acarretam nulidade processual; (ii) definir se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada; (iii) analisar a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas de acusação não implica nulidade, pois não houve demonstração de prejuízo concreto para a defesa, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

A condução da audiência de instrução sem a presença do Ministério Público também não gera nulidade, uma vez que o órgão ministerial foi devidamente cientificado e a defesa não impugnou a questão no momento oportuno, caracterizando preclusão.

A atenuante da confissão espontânea não se aplica, pois o réu não admitiu a traficância, mas apenas o armazenamento da droga, circunstância que impede a redução da pena, nos termos da Súmula nº 630 do STJ.

A incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é cabível, pois o réu não ostentava condenação com trânsito em julgado à época da sentença condenatória. Contudo, a fração de redução deve ser de 1/6, em razão da natureza da droga e da forma de ocultação, evidenciando maior sofisticação na prática delitiva.

Com a aplicação do tráfico privilegiado, a pena foi reduzida para 3 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, com a detração penal, tornando o regime inicial aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido
.

Tese de julgamento
:

A leitura da denúncia antes da oitiva de testemunhas e a realização da audiência de instrução sem a presença do Ministério Público não geram nulidade se não houver demonstração de prejuízo concreto.

A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o acusado não admite a prática do tráfico de drogas, mas apenas o armazenamento da substância ilícita.

O benefício do tráfico privilegiado pode ser concedido quando não há condenação com trânsito em julgado antes da sentença, sendo possível a redução da pena conforme as circunstâncias do caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 212, 571, II, 573 e 387, §2º; CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, §2º, "c", 44, I, e 77; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.265.279/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 21/03/2023; STJ, AgRg no AREsp n. 1.191.886/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 06/12/2018; STJ, AgRg no HC n. 914.314/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26/11/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.079.261/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05/03/2025.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em 10ª Sessão de Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 07 e 14 de abril de 2025, por unanimidade, em CONHECER do Recurso e CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, com redução de pena, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 16 de abril de 2025.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por LUCIALDO LOBATO PANTOJA, representados pela Defensoria Pública, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé-Miri/PA, nos autos da ação penal n°
0004494-11.2019.8.14.0022
, que o condenou nas sanções previstas no art.33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena final de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, semiaberto, mais o pagamento de 500 (quinhentos e oitenta) dias multa, fixados em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato.

Em suas
razões recursais
(Num. 24775309 - Pág. 2/10), o apelante suscita as preliminares de nulidades devido à leitura da denúncia antes do depoimento das testemunhas, bem como pelo fato do Magistrado ter conduzido a audiência de instrução e julgamento sem a presença do Ministério Público, devendo o réu ser absolvido ou que a audiência seja refeita, nos termos do art. 573 do CPP. No mérito, requer a incidência da atenuante da confissão e afastamento da Súmula nº 231 do STJ e aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pois o réu é primário e não há provas concretas de sua dedicação ao tráfico.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 24775312 - Pág. 2/13), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO, se pronunciou pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação (Num. 25484232 - Pág. 1/11).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso deve ser
conhecido
, pois preenche os pressupostos de admissibilidade, especialmente quanto à adequação e tempestividade.

01.

NULIDADE: LEITURA DA DENÚNCIA E AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO CONDUZIDA PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O apelante suscita preliminares de nulidade atinentes à leitura da denúncia antes da colheita do depoimento das testemunhas de acusação, sob o argumento de que tal prática maculou a credibilidade dos depoimentos prestados, bem como diante da violação ao princípio do devido processo legal, considerando que o Julgador conduziu a audiência de instrução e julgamento.

Inicialmente, é imperioso destacar que as alegações encontram-se fulminadas pela preclusão, uma vez que a defesa sequer as mencionou em sede de alegações finais (art. 571, II do CPP), bem como ainda que a matéria pudesse ser superada, não houve a demonstração do prejuízo, senão vejamos:

As testemunhas Geovane Fonseca Quaresma e Everton Santana dos Santos são policiais militares, os quais rotineiramente efetuam inúmeras abordagens atinentes a flagrantes delitos, o que torna natural a necessidade de leitura da exordial acusatória, especialmente porque os fatos foram perpetrados em 10/07/2019 e a audiência impugnada somente se realizou em 06/02/2020. Ademais, ambos os policiais narraram detalhadamente os fatos ocorridos, explicando, inclusive, que parte da droga foi localizada no interruptor do banheiro. A leitura da denúncia não maculou tais depoimentos, conforme entendimento jurisprudencial sobre o tema,
in verbis
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESOBEDIÊNCIA E CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES (ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962). LEITURA DA DENÚNCIA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A leitura da denúncia na audiência de instrução designada para oitiva de testemunha, por si só, não implica a violação do art. 212 do CPP, sem a presença de indícios de que tal ação tivesse induzido ou modificado as lembranças da testemunha sobre os fatos.
2. O STJ entende necessária a demonstração de prejuízo concreto para a declaração de nulidade de qualquer ato processual. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 3. A pretensão absolutória baseada em alegada insuficiência probatória implicaria a necessidade de reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.265.279/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 29/3/2023.)

No caso, a leitura da denúncia na audiência de instrução designada para oitiva de testemunha não maculou o depoimento das testemunhas, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 212 do CPP.

De igual modo, a ausência do Ministério Público na referida audiência não tem o condão de gerar nulidade, por violação ao art. 212 do CPP, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. AUSÊNCIA DO ORGÃO MINISTERIAL ÁS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO. INOCORRÊNCIA. EIVA QUE APROVEITA À OUTRA PARTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA.
1. A jurisprudência deste Sodalício entende que a simples ausência do órgão acusatório, devidamente cientificado, à audiências para a oitiva de testemunhas não enseja a nulidade da ação penal.
2. Conforme o princípio do pas de nullité sans grief e nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, "
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
3. No caso dos autos, a defesa pretendeu a anulação da ação penal, em razão da ausência do órgão ministerial às audiências de instrução, restando consignado pela Corte de origem que o Parquet foi devidamente cientificado dos atos, tendo sido oportunizado o contraditório.
Ademais, ressaltou a ausência de qualquer prejuízo à defesa, que não alegou a eiva em ata durante as audiências, tampouco em suas alegações finais, circunstâncias que corroboram a impossibilidade de anulação do processo, como almejado, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.
4. O édito condenatório, de per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Concluiu o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios carreados aos autos, acerca da suficiência de elementos capazes de imputar a autoria delitiva ao ora agravante, considerando que utilizou de meio para impedir a capacidade de resistência da vítima, a fim de praticar com ela, de forma reiterada, atos libidinosos ou conjunção carnal. 2. Para desconstituir tal compreensão seria necessário novo e aprofundado exame do conjunto de evidências coletados ao longo da instrução criminal, inviável na via especial, ante o óbice contido no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. É entendimento jurisprudencial consagrado neste Sodalício que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes que atentam contra a liberdade sexual, praticados, no mais das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado, como no caso destes autos. 4. Agravo improvido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.191.886/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 14/12/2018).

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIMES DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE DROGAS . NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. PREVALÊNCIA DO VOTO PROCLAMADO PELA MAIORIA.
A ausência do Ministério Público na audiência de instrução, por si só, não acarreta nulidade, devendo haver demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu no caso em exame. Conforme prevê o art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal, nada impede que o Magistrado complemente a inquirição das testemunhas sobre os pontos não esclarecidos. Incumbe à parte que suscita o vício demonstrar o prejuízo, pois não se decreta a nulidade por mera presunção, tendo em vista que o sistema de nulidades prevista em nossa legislação pátria é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, aplicando-se, assim, a disposição legal prevista no art . 563 do Código de Processo Penal. Nulidade não evidenciada.
Prevalência do voto majoritário. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. (Embargos Infringentes e de Nulidade, Nº 50078476020208210016, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Marcelo Lemos Dornelles, Julgado em: 05-04-2024) (TJ-RS - Embargos Infringentes e de Nulidade: 50078476020208210016 OUTRA, Relator: Marcelo Lemos Dornelles, Data de Julgamento: 05/04/2024, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/04/2024)

A ausência do representante do Ministério Público à audiência de instrução, por si só, não implica necessariamente a nulidade do ato. Prevalece no direito processual penal a necessária a demonstração do prejuízo para ensejar a declaração de nulidade, o que não ocorreu.

Pelos fundamentos acima, afasto as preliminares de nulidade.

02.

DOSIMETRIA: APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO:

O apelante sustenta que a Súmula nº 231 deve ser afastada diante da ausência de efeito vinculante. Contudo, compulsando-se os autos, observasse que a ausência de incidência da confissão adveio da Súmula nº 630
[1]
do STJ, tendo o Julgador fundamentado adequadamente tal negativa, conforme segue:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE VULTUOSA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e variedade de drogas e o não reconhecimento da confissão na segunda fase da dosimetria da pena. 2. A defesa alega que a apreensão de 2,070kg de sintéticos e 1 litro de "loló" revela material de reduzido potencial ofensivo, pleiteando a redução da pena-base e o reconhecimento da atenuante da confissão, porque o réu teria confessado guardar os entorpecentes. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, bem como se a atenuante da confissão deve ser aplicada. III. Razões de decidir 4. A exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas está devidamente fundamentada, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
5. A atenuante da confissão espontânea não foi aplicada, pois o agravante negou o envolvimento consciente com o tráfico, apenas admitiu armazenar a droga com o propósito de obter uma fração.
IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e natureza das drogas apreendidas constituem elementos idôneos para exasperar a pena-base.
2 A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o acusado não reconhece a traficância, apenas o armazenamento para dispor de uma fração."
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º, e art. 42; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 711.483/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022; STJ, AgRg no HC n. 935.003/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 3/12/2024. (AgRg no REsp n. 2.079.261/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025).

Pelos fundamentos acima, mantenho o afastamento da atenuante da confissão.

03.

DOSIMETRIA: APLICAÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Na terceira fase da dosimetria, o apelante pleiteia a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, alegando que o magistrado não fundamentou a escolha de fração inferior. De fato, o MM. Juízo
a quo
não justificou os fundamentos para afastar a concessão do benefício, em afronta ao disposto no art. 93, IX da CF/88, no entanto, nada obsta que esta Corte de Justiça no âmbito do efeito devolutivo do recurso de apelação avalie o cumprimento dos requisitos para concessão do benefício do art. 33, §4º
[2]
da Lei de Drogas.

Os fatos foram praticados no dia
10/07/2019
, sendo o feito sentenciado em
15/03/2021.
Vejamos o que consta na certidão judicial criminal positiva do paciente (Num. 24775272 - Pág. 3):

(...) 2 - Procedimento nº 0004674-95.2017.8.14.0022, Ação Penal - Procedimento Ordinário, distribuído em 06/06/2017, e situação atual JULGADO, da Justiça Publica na VARA ÚNICA DE IGARAPÉ MIRI, da comarca de IGARAPÉ MIRI, cuja natureza do feito é: ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003.
Fato: 03/06/2017
, foi encontrado em sua residência em posse de 34 (trinta e quatro) trouxinhas de uma substância esbranquiçada, vulgarmente conhecida como
oxi
e, ainda, no mesmo embrulho duas munições, uma de calibre 22 e uma de calibre 38; o denunciado foi encontrado dentro do quarto, precisamente embaixo da cama; a droga foi encontrada em um armário próximo à cama.
Sentença: 01/10/2018, pena 4 anos, 08 meses e 02 dias. SEEU Trânsito em julgado: 09/07/2022.

3- Procedimento n° 0040385-35.2015.8.14.0022, Ação Penal - Procedimento Ordinário, distribuído em 13/07/2015, e situação atual EM ANDAMENTO, da Justiça Publica na VARA ÚNICA DE IGARAPE MIRI, da comarca de IGARAPE MIRI, cuja natureza do feito é: ARTIGO 33, DA LEI N° 11.343/2006.
Fato: 15/05/2015,
por volta das 22H, uma guarnição da Polícia Militar estava realizando rondas na cidade, quando ao passar pela Rua conhecida como sarara, deparou-se com o denunciado LUCIALDO LOBATO PANTOJA, que ao avistar a viatura da polícia empreendeu fuga. Em ato contínuo, o acusado fora perseguido e alcançado, sendo que durante a revista pessoal foram encontradas, dentro de sua cueca, um pote que continha 10 (dez) trouxinhas de oxi, 06 (seis) trouxinhas de maconha, um tablete também de maconha, e a quantia de R$ 69,00 (sessenta e nove reais).
Sentença: 18/02/2021, EM ANDAMENTO.

4- Procedimento n° 0167394-77.2015.8.14.0022, Ação Penal - Procedimento Ordinário, distribuído em 09/12/2015, e situação atual EM ANDAMENTO, da Justiça Publica na VARA ÚNICA DE IGARAPE MIRI, da comarca de IGARAPE MIRI, cuja natureza do feito é: ARTIGO 33, DA LEI N° 11.343/2006.
Data do fato: 15/11/2015, abordou usuário com 03 trouxas de maconha, em diligências a procura do traficante, os policiais e o usuário localizaram o ora apelante com uma trouxa de maconha e R$10,00. Sentença 23/02/2021, aplicou o tráfico privilegiado. EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA.

Em consulta ao SEEU, observa-se que o apelante também foi condenado nos autos do processo nº 0800617-25.2022.814.0022, por fato praticado em
22/05/22
, quando foi abordado por policiais e localizaram “
12 (doze) porções de “oxi”, pesando 5 gramas. Posteriormente foi realizada revista no domicílio do indiciado e foi encontrado 27 (vinte e sete) porções de maconha, pesando 12 gramas, a quantia de R$ 228,75, 01 (um) revolver calibre 32, nº 852, marca Rossi, com 04 cartuchos do mesmo calibre intactos. 09 relógios de pulso”.
A sentença condenatória foi proferida em 18/10/2022 e o seu trânsito em julgado ocorreu em
19/10/2023
.

Entendo que as peculiaridades denotam a dedicação do apelante a traficância, contudo, considerando que a única condenação com trânsito em julgado, este último ocorreu em data posterior (
09/07/2022)
a sentença condenatória ora guerreada
15/03/2021,
diante do efeito vinculante, deve-se aplicar o tema nº 1139 do STJ, que veda a utilização de inquérito e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11343/06, conforme segue:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE DOSIMETRIA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática que concedeu o habeas corpus para reconhecer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena da paciente para 1 ano e 8 meses, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se, diante do afastamento, pelo Tribunal de origem, da reincidência, bem como do não reconhecimento dos maus antecedentes, a condenação anterior da agravada (única condenação na folha de antecedentes da ré, se refere a fato anterior com trânsito em julgado posterior) pode servir de fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte veda a elevação da pena-base quando o recurso é exclusivo da defesa, motivo pelo qual o Tribunal de origem, ao reconhecer maus antecedentes, não procedeu à majoração da pena-base, mantendo-a no mínimo legal. 4.
Ainda que a paciente possua maus antecedentes, sem o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência, não há fundamento jurídico idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
5. O redimensionamento da pena para 1 ano e 8 meses, com regime inicial aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, foi corretamente aplicada, sem fundamentos que justifiquem a reconsideração. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ, AgRg no HC n. 914.314/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 24/12/2024).

Apesar da incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei de Drogas, entendo que a fração aplicada deve ser de 1/6, considerando que o réu evadiu-se ao visualizar a aproximação da polícia, bem como a natureza da droga tratava-se de cocaína apresentada na forma pulverulenta de cor branca (2,250g) e granulada esbranquiçada (1,961g), bem como parte das substâncias estavam escondidas no interruptor da luz, circunstâncias que garantem a aplicação da fração mínima de redução.

Assim, o benefício previsto no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 deve ser aplicado com a redução de 1/6 sobre a pena-base fixada, em razão das circunstâncias fáticas mencionadas, notadamente a evasão do réu ao perceber a presença policial e a forma de ocultação das substâncias entorpecentes. Tais fatores evidenciam maior sofisticação na prática delitiva, fixando-se a pena definitiva em
4 anos e 2 meses de reclusão
, além do pagamento de
416 dias-multa.

Inaplicável a substituição da pena e aplicação do
sursis,
nos termos do art. 44, I
[3]
e art. 77, ambos do CP
[4]
.

Nos termos do art. 387, §2º do CPP, mantenho a detração de 06 meses e 27 dias aplicada pelo MM. Juízo
a quo,
restando ao réu cumprir
3 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão
, em regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, §2º, 'c', do CP, além do pagamento de 416 dias-multa, fixados à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
concedo-lhe provimento parcial
, somente para aplicar o tráfico privilegiado, reduzindo-se a pena, após a aplicação da detração penal, para
03 anos, 07 meses e 03 dias de reclusão, a ser cumprido no regime ABERTO, nos termos do art. 33, §2º
c
do CP, mais a pena de pagamento de 416 dias multa, fixados à razão de 1/30 na data dos fatos delituosos,
nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

Súmula nº 630: a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

[2]

Art. 33: (...) §4º Nos delitos definidos no
caput
e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

[3]

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade
não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

[4]

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO TENTADO. VÍTIMA ADOLESCENTE. ART. 213, § 1º, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME ABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRETENSÃO DE CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL. ART. 44, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE AMEAÇA OU DE GRAVIDADE NA AMEAÇA EMPREGADA CONTRA A VÍTIMA. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ART. 1.025, DO CPC. NÃO CONFIGURADO. ALEGADA OMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. ART. 619, DO CPP. NÃO APONTAMENTO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O preceito normativo inserido no art. 387, § 2°, do CPP se refere à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2º, do CP. Precedentes
. 2. Na espécie, todavia, para o acusado, cuja pena se encontrava em patamar não superior a 4 anos de reclusão no momento da prolação do acórdão recorrido, mostrava-se irrelevante o desconto do período em que permaneceu preso provisoriamente, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, porquanto, "o regime carcerário já fora, em sede de apelação, mitigado ao aberto" (e-STJ fl. 647). Nesse contexto, tendo o Tribunal a quo fixado o regime inicial aberto, não há interesse recursal, no ponto.
3. Ademais, no que diz respeito à pretensão de cômputo do período de prisão provisória, para fins de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer previsão de aplicação da detração para fins diversos daqueles expressamente definidos no art. 387, § 2º, do CPP, isto é, os atrelados à possibilidade de abrandamento do regime inicial de resgate da reprimenda.
4. A tese relativa à possibilidade de aplicação da substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, fundada na alegada ausência de ameaça ou de gravidade na ameaça empregada contra a vítima (e-STJ fl. 676), não foi debatida pelo Tribunal a quo sob o enfoque pretendido pelo recorrente (e-STJ fls. 617/619 e 644/647), mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial, quanto a esse aspecto, por ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. 5. No tocante ao disposto no art. 1.025, do CPC, como é cediço, prevalece neste Superior Tribunal que o prequestionamento implícito somente se configura quando há o efetivo debate da matéria, embora não haja expressa menção aos dispositivos violados, situação não verificada nos presentes autos. 6. Outrossim, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "a permanência da omissão no acórdão recorrido, quando opostos embargos aclaratórios com a finalidade de sanar eventual vício no julgado, requer à defesa arguição da violação ao artigo 619 do CPP, de modo a acusar eventual negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp 985.373/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/5/2019, DJe 6/6/2019). Na hipótese dos autos, a ausência de apontamento, nas razões do recurso especial, do dispositivo legal tido por violado (art. 619, do CPP), configura deficiência na fundamentação. Incidência da Súmula n. 284/STF. 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.123.235/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Belém, 16/04/2025