Tribunal: TJPA
Processo: 0803878-10.2023.8.14.0136
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-02-03

Ementa:
SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 0803878-10.2023.814.0136. ORIGEM: VARA CRIMINAL DE CANAÃ DOS CARAJÁS-PA APELANTE: THAINARA MONTEIRO NEVES REPRESENTANTE LEGAL: KATHLIN LORRANE RAMALHO LIMA OAB/PA 32.474 APELANTE BRUNO SOUSA ALVES DEFENSORIA PÚBLICA: APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA ANÔNIMA E FUGA DO RÉU AO AVISTAR VIATURA POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ELABORADO POR PERITOS NÃO OFICIAIS – IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE – APELAÇÃO PROVIDA. I CASO EM EXAME 1. Apelação defensiva contra decisão que condenou os réus pela prática do crime de entorpecentes, preliminar de ausência de justa causa na abordagem policial. Mérito. Ausência de provas da materialidade delitiva. II QUESTÃO EM DICUSSÃO 2. Quanto a nulidade da sentença. Cabe analisar se a abordagem policial foi ilegítima por falta de justa causa e ausência de laudo toxicológico definitivo. 3. A materialidade do crime de tráfico de drogas deve ser comprovada por meio de laudo toxicológico definitivo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo este imprescindível para a condenação dos réus. III RAZÕES DE DECIDIR 4. O Tribunal rechaça a alegação de nulidade da abordagem, uma vez que a ação policial foi amparada por fundada suspeita, justificada pela denúncia anônima e pela tentativa de fuga dos apelantes, evidenciando a urgência e a necessidade da diligência. 5. A jurisprudência do STJ e STF corrobora a legitimidade da abordagem quando há fundadas suspeitas, como a atitude suspeita e a fuga do réu ao avistar a viatura policial, autorizando a busca pessoal sem mandado judicial. 6. No tocante à ausência de laudo definitivo, não há nulidade, pois o laudo de constatação provisório é válido e suficiente para comprovar a materialidade do crime, conforme entendimento jurisprudencial, salvo exceções onde a complexidade da droga exige o laudo definitivo. 7. Em casos excepcionais, admite-se a comprovação da materialidade por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza equivalente ao do laudo definitivo, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que o laudo foi assinado por peritos não oficiais e carece de rigor técnico necessário. 8. O laudo de constatação provisório realizado pelos policiais militares limitou-se a observações subjetivas sobre as características das substâncias apreendidas (cheiro, coloração e consistência), sem qualquer exame técnico que permitisse atestar com certeza a natureza das drogas. 9. Ausente a prova pericial suficiente para comprovar a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, impõe-se a absolvição dos réus com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. IV DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso conhecido e provido parcialmente, para absolver os réus por ausência de provas quanto à materialidade do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Dispositivos Legais Relevantes: Art. 386, VII, do Código de Processo Penal (CPP);Art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas): Jurisprudência Relevante: Jurisprudência do STJ (EREsp 1.544.057/RJ, julgado em 26/10/2016); AgRg no REsp 1710211/PR (STJ, julgado em 17/10/2019); HC 532794 MS 2019/0271936-8 (STJ, julgado em 06/10/2020); HC 686312 MS 2021/0255481-2 (STJ, julgado em 12/04/2023); Apelação Criminal nº 02026016320228060298 (TJ-CE, julgado em 02/05/2023); (AgRg no REsp 2046619/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 21/03/2023) e (RE 603.616-RG, Tema nº 280 da Repercussão Geral, Rel. Min. Flávio Dino, 13/05/2024). ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer dos recursos e no mérito conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 10 de fevereiro de 2025. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803878-10.2023.8.14.0136

APELANTE: BRUNO SOUSA ALVES, THAINARA MONTEIRO NEVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0803878-10.2023.814.0136.

ORIGEM: VARA CRIMINAL DE CANAÃ DOS CARAJÁS-PA

APELANTE: THAINARA MONTEIRO NEVES

REPRESENTANTE LEGAL: KATHLIN LORRANE RAMALHO LIMA OAB/PA 32.474

APELANTE BRUNO SOUSA ALVES

DEFENSORIA PÚBLICA:

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA ANÔNIMA E FUGA DO RÉU AO AVISTAR VIATURA POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA
.
AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ELABORADO POR PERITOS NÃO OFICIAIS – IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE – APELAÇÃO PROVIDA
.

I CASO EM EXAME

1. Apelação defensiva contra decisão que condenou os réus pela prática do crime de entorpecentes, preliminar de ausência de justa causa na abordagem policial. Mérito. Ausência de provas da materialidade delitiva.

II QUESTÃO EM DICUSSÃO

2. Quanto a nulidade da sentença. Cabe analisar se a abordagem policial foi ilegítima por falta de justa causa e ausência de laudo toxicológico definitivo.

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas deve ser comprovada por meio de laudo toxicológico definitivo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo este imprescindível para a condenação dos réus.

III RAZÕES DE DECIDIR

4. O Tribunal rechaça a alegação de nulidade da abordagem, uma vez que a ação policial foi amparada por fundada suspeita, justificada pela denúncia anônima e pela tentativa de fuga dos apelantes, evidenciando a urgência e a necessidade da diligência.

5. A jurisprudência do STJ e STF corrobora a legitimidade da abordagem quando há fundadas suspeitas, como a atitude suspeita e a fuga do réu ao avistar a viatura policial, autorizando a busca pessoal sem mandado judicial.

6. No tocante à ausência de laudo definitivo, não há nulidade, pois o laudo de constatação provisório é válido e suficiente para comprovar a materialidade do crime, conforme entendimento jurisprudencial, salvo exceções onde a complexidade da droga exige o laudo definitivo.

7. Em casos excepcionais, admite-se a comprovação da materialidade por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza equivalente ao do laudo definitivo, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que o laudo foi assinado por peritos não oficiais e carece de rigor técnico necessário.

8. O laudo de constatação provisório realizado pelos policiais militares limitou-se a observações subjetivas sobre as características das substâncias apreendidas (cheiro, coloração e consistência), sem qualquer exame técnico que permitisse atestar com certeza a natureza das drogas.

9. Ausente a prova pericial suficiente para comprovar a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, impõe-se a absolvição dos réus com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

IV DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e provido parcialmente, para absolver os réus por ausência de provas quanto à materialidade do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Dispositivos Legais Relevantes:

Art. 386, VII, do Código de Processo Penal (CPP);Art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas):

Jurisprudência Relevante:

Jurisprudência do STJ (EREsp 1.544.057/RJ, julgado em 26/10/2016); AgRg no REsp 1710211/PR (STJ, julgado em 17/10/2019); HC 532794 MS 2019/0271936-8 (STJ, julgado em 06/10/2020); HC 686312 MS 2021/0255481-2 (STJ, julgado em 12/04/2023); Apelação Criminal nº 02026016320228060298 (TJ-CE, julgado em 02/05/2023);
(AgRg no REsp 2046619/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 21/03/2023) e
(RE 603.616-RG, Tema nº 280 da Repercussão Geral, Rel. Min. Flávio Dino, 13/05/2024).

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
dos recursos e no mérito
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 10 de fevereiro de 2025.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0014840-98.2018.814.0040.

ORIGEM: VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS-PA

APELANTE: ITALO CAMPOS FERREIRA

DEFENSORIA PÚBLICA: KELLY APARECIDA SOARES

APELADO:

A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
THAINARA MONTEIRO NEVES E BRUNO SOUSA ALVES,
contra a sentença prolatada pelo
Juízo de Direito da Vara Criminal de Canaã de Carajás,
que os condenou às penas de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 50 (cinquenta) dias-multa,
fixando-lhes o regime

inicialmente
semiaberto,
pela prática do crime tipificado no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Narrou à denúncia
(id.22076964),
“que, no dia 07.09.2023, por volta das 20:40h, a denunciada Thainara Monteiro Neves e Bruno Sousa Alves foram detidos por tráfico de drogas, tendo Bruno ainda o porte ilegal de munição de uso permitido.

Consta nos autos que no dia dos fatos a guarnição estaria realizando ronda extensiva quando receberam uma ligação anônima informando que haveria entrega de entorpecentes na Rua Francisca Cândida, e ao diligenciarem até o local se depararam com Thainara entregando uma sacola plástica para Bruno, que a colocou em uma mochila.

Ao perceber a aproximação da viatura, Bruno tentou empreender fuga, porém, os policiais conseguiram abordá-los. Dentro da referida mochila havia uma sacola plástica envolta em uma caixa de sapato contendo 07 embrulhos de entorpecente aparentando ser maconha prensada, pesando aproximadamente 2,475kg, 01 embrulho de entorpecente aparentando ser cocaína, pesando 210g. Ainda, foram encontrados 01 balança de precisão, papel filme, 01 tesoura e 02 munições de calibre 38 intactas.

Desta forma o acusado fora denunciado às penas dos
delitos previsto no
artigo 33, da Lei 11.343/2006 (ambos os réus) e artigo 14, da Lei 10.826/2006 (Bruno).

Recebimento da Denúncia (id.22076966)

Auto de Apresentação e Apreensão. (id.22076857-pág.5)

Laudo de Constatação provisório (id.22076857-pág.6)

Relatório final do IPL. (id.22076956-pág.4/5)

Antecedentes Criminais. (id.22076859-pág.1/2; 22076860-pág.1)

Audiência de custódia. (id.22076861)

Boletim de Ocorrência Policial. (id.22076953)

Resposta à Acusação. (id.22076967)

A sentença foi prolatada (id.22077027) no qual
julgou parcialmente procedente
a pretensão punitiva estatal para
CONDENAR
os denunciados
BRUNO SOUSA ALVES e THAINARA MONTEIRO NEVES
pela prática do disposto nos
art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006 (trazer consigo/ter em depósito) e ABSOLVEU BRUNO SOUSA ALVES
do crime tipificado no
art. 14, da Lei nº 10.826/2003, com base no princípio da insignificância.

Em
razões recursais da apelante THAINARA MONTEIRO NEVES (id.22077039)
requereu
: 1)
A nulidade absoluta do feito, diante da ausência do laudo toxicológico definitivo, nos termos do art. 564, III, “b”, do CPP;
2)
Seja a sentença penal condenatória reformada a fim de absolver a apelante do delito previsto no art. 33, Caput, da Lei n° 11.343/06;
3)
Não sendo o entendimento de Vossa Excelência, em caso de condenação, requer a aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4° da Lei n° 11.343/06, reformando a sentença para reduzir a pena em seu patamar máximo (2/3);
4)
Ainda em caso de manter a condenação, requer a reforma para que seja fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2°, “c”, do CP;
5)
A conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos termos do art. 44, incisos, do CP.

Em sede de contrarrazões
(id.22077042), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
im
provimento
do recurso interposto.

Em
razões recursais
do apelante
BRUNO SOUSA ALVES (id.22077043)
requereu
: 1) a)
Absolvição por ausência de prova de materialidade, (FALTA DE LAUDO DEFINITIVO);
2)
Ausência de justa causa na busca pessoal
; 3)
Reconhecimento da atenuante confissão espontânea
; 4)
Aplicação do tráfico privilegiado no patamar máximo;
5)
Regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Em sede de contrarrazões
(
id.22077046
), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
im
provimento
do recurso interposto

Nesta instância superior
(id.23326742), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hamilton Nogueira Salame, pronunciou-se pelo
conhecimento
dos recursos por preencherem os requisitos de admissibilidade, e, no mérito

parcial provimento
, apenas para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sem alteração de pena, mantendo-se a sentença em seus demais termos.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Como dito alhures, trata-se de recurso de
Apelação Penal
interpostos por
THAINARA MONTEIRO NEVES E BRUNO SOUSA ALVES,
contra a sentença prolatada pelo
Juízo de Direito da Vara Criminal de Canaã de Carajás,
que os condenou às penas de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 50 (cinquenta) dias-multa,
fixando-lhes o regime

inicialmente
semiaberto,
pela prática do crime tipificado no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Considerando que os pedidos formulados pelos apelantes são similares, farei sua análise concomitantemente.

DA NULIDADE DA ABORDAGEM PESSOAL E AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO

Requer preliminarmente as Defesas, que se reconheça a nulidade da sentença, em razão da abordagem policial eivada de ilicitude, uma vez que não restou caracterizada a justa causa para a busca pessoal dos apelantes, assim como pela ausência de laudo pericial definitivo.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado aos apelantes é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, de acordo com o Auto/Termo de apreensão de Objeto
,
juntado
aos autos, no qual fora apreendido

em poder dos oras apelantes, tratando-se de
07 (sete) embrulhos aparentando ser maconha e 01 (um) embrulho aparentando ser ‘COCAÍNA”,
tendo estes incorridos em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, incorrendo os agentes no crime ao praticar qualquer uma delas.

Quanto a autoria delitiva, tenho que restou demonstrada, de forma indene de dúvida, a prática da mercancia, diante das circunstâncias em que as drogas foram encontradas, uma vez que além do material ilícito, também foram encontrados com os réus uma mochila, uma balança de precisão, papel filme e uma tesousa, necessário para configurar a mercancia.

Efetivamente
merece destaque os depoimentos prestados pel
os policiais que participaram da diligência que culminou com a prisão dos agentes infratores, no que tais relatos se mostram aptos à constatação da traficância, o que objetivamente se denota no presente caso, tendo em vista que a Guarnição da Polícia Militar estavam em ronda, quando receberam denúncia anônima pelo celular, que seria feito uma entrega de entorpecentes no bairro do Novo Horizonte, em uma rua sem movimento,

razão pela qual se deslocaram até o local informado, ocasião que ao avistarem BRUNO recebendo uma encomenda da THAINARA, colocando em uma mochila, e ao perceber a viatura policial tentou empreender fuga, sendo abordado pelos agentes públicos, sendo efetuado a prisão em flagrante dos réus e a apreensão dos objetos ilícitos

Tem-se, da análise das provas dos autos, em especial dos depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência, a total improcedência da irresignação defensivas, pois verifica-se que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio lícito, já que resultantes de diligências, após denúncia recebida, no qual narrou a conduta delituosa e e o local onde se encontravam, e o fato dos réus se encontrarem no local designado e ao tentar BRUNO se evadir ao avistar a guarnição policial, tais circunstâncias, entendo ser mais do que suficientes para fundamentar a abordagem policial, restando demonstrada a justa causa necessária a legitimar a busca pessoal efetuada pela polícia.

Conforme a jurisprudência do STJ, para que ocorra a
busca pessoal sem mandado judicial há que haver suspeita fundada de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos, evidenciando-se a urgência da medida, sendo a medida baseada em juízo de probabilidade descrito com a maior precisão possível, sendo esta aferida de modo objetivo e justificada pelos indícios e pelas circunstâncias do caso, o que se observa no caso em apreço, pois satisfaz tal requisito a mera “atitude suspeita’, assim como as informações oriundas de denúncia anônima, caso dos autos.

Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Expoente da doutrina processualista clássica, Borges da Rosa ensinava que "a suspeita deve ser fundada, isto é, não vaga, e, sim, forte, séria, apoiada num motivo plausível, aceitável, irretorquível; ter um fundamento real, indiscutível sobre que se apoie a sua razão de ser" (ROSA, Inocencio Borges da. Processo Penal Brasileiro, v. II. Porto Alegre: Globo, 1942, p. 148).

Na mesma linha, Guilherme de Souza Nucci esclarece que: [...] suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de processo penal e execução penal, São Paulo: Gen/Forense, 2014, p. 473, grifei)

No presente caso, a permissão para a revista pessoal, decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que os réus estejam na posse de objetos que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a abordagem policial que resultou na apreensão de drogas estava amparada em fundadas suspeitas; e (ii) verificar se a prova coligida nos autos é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas ou se é cabível a desclassificação para porte de droga para consumo próprio. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A abordagem policial foi considerada legítima, dado que o réu tentou fugir ao avistar a viatura, dispensando, durante a fuga, parte da droga apreendida, comportamento que gerou fundadas suspeitas e justificou a busca pessoal. 4. As provas produzidas são insuficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas, uma vez que a quantidade de droga apreendida (69,859 gramas de cocaína) e as circunstâncias do caso não demonstram, de forma inequívoca, a intenção de difusão ilícita. Assim, a conduta deve ser desclassificada para porte de droga para consumo próprio.IV. DISPOSITIVO E TESE5. Recurso conhecido e parcialmente provido para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput) para o tipo previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal (porte de droga para consumo próprio), com remessa ao juizado especial criminal. Tese de julgamento: ?1. A tentativa de fuga ao avistar a viatura policial, com dispensa de drogas, constitui fundadas suspeitas que legitimam a busca pessoal. 2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não configura tráfico, sendo necessária a comprovação da destinação comercial para a manutenção da condenação por tráfico de drogas. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 28 e art. 33, caput; CPP, art. 240, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STF, RHC nº 229.514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 2/10/2023; STJ, AgRg no HC nº 868.542/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 30/11/2023.

(TJ-GO 58354218320238090006, Relator: DESEMBARGADOR EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR - (DESEMBARGADOR), 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/09/2024)

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA E FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. 2.
Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a existência de denúncia anônima e a fuga do investigado. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito
. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário. Grifei.

(STF - RE: 1448151 RS, Relator: Min. FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 13/05/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024)

Diante dos argumentos declinados, não acolho a preliminar suscitada.

Quanto a ausência de Laudo Definitivo, entendo que tal questão não gera nulidade da sentença, uma vez que consta Laudo de Constatação Provisório, e sim ausência de materialidade delitiva, matéria de mérito, ocasião que será apreciada.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE APONTA A AUSÊNCIA DO MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO, NO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.4. No caso, contudo, o acórdão recorrido absolveu o réu, ao fundamento de que "não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo e o laudo de constatação não é conclusivo, ressaltando que foi realizada apenas análise macroscópica e os testes foram descritos como 'preliminares', inclusive foi requisitado o exame definitivo das drogas, porém, referida prova não foi acostada aos autos".5. Assim, consignando o acórdão que o laudo provisório não foi dotado de certeza idêntica ao do definitivo, em procedimento equivalente, o caso vertente não se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp 1.544.057/RJ, devendo, portanto, ser mantido o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, cuja reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7 do STJ.6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 2046619 MG 2023/0007000-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023)

Diante dos fundamentos expostos, não acolho as preliminares arguidas.

DA ABSOLVIÇÃO POR INEXISTIR PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE

DE LAUDO DEFINITIVO

As defesas se insurgem contra sentença, sob a alegação que não restou comprovada a materialidade delitiva, uma vez que não fora juntado o laudo Toxicológico Definitivo, sendo imprescindível para comprovação da materialidade do delito, o que implica na absolvição dos réus.

Conforme relatado, neste particular, a pretensão recursal cinge-se a absolvição dos Recorrentes com fundamento na tese de ausência de prova quanto à materialidade delitiva em virtude da inexistência nos autos do Laudo Toxicológico Definitivo, nos termos do
artigo 386, VII, do Código de Processo Penal
,
in verbis:

Art. 386.

O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal em análise
merece guarida
, conforme razões jurídicas a seguir expostas.

O magistrado
a

quo
, ao proferir a sentença penal condenatória, fundamentou a
materialidade
no
Laudo de Constatação Provisório
(id.
22076857-pág.6
), assinado pelos peritos não oficiais, os Policiais Militares CB/PM WILLIAM SILVA DIAS e SD/PM ELIANDRESSON SILVA DUARTE, que foram designados para servir na qualidade de peritos ad-hoc, o qual constatou “provisoriamente” 07 (sete) embrulhos aparentando ser maconha e 01 (um) embrulho aparentando ser ‘COCAÍNA”

É necessário destacar que conforme o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, em casos excepcionais, o Laudo de Constatação Provisório constitui meio idôneo para embasar a condenação do Recorrente pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, todavia, é necessário que seja elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do Laudo definitivo, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PRESCINDÍVEL QUANDO ACOSTADO AOS AUTOS LAUDO DE CONSTATAÇÃO, ASSINADO POR PERITO OFICIAL, QUE PERMITA, COM GRAU DE CERTEZA, AFERIR A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento adotado pelo Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual conquanto o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo."
(EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 2. No crime de tráfico de drogas, a lei não exige que a perícia seja realizada pela polícia brasileira. Nesse sentido: HC 177.613/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1710211/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 28/10/2019) (
GRIFEI
).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. 2. ASSINATURA POR PERITO CRIMINAL. PRESENÇA DE OUTROS COMPROVANTES. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, AUTOS DE APREENSÃO E EXIBIÇÃO. 3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCRIÇÃO DOS FATOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado. Porém, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação provisório. 2. Porquanto assinada por perito criminal além de presentes os autos de exibição e apreensão, a materialidade do crime pode ser atestada por laudo de constatação provisório.
3. (...). (AgRg no AREsp 1469051/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 27/06/2019) (
GRIFEI
).

Contudo, no caso em apreço, observa-se que o Laudo de Exame de Constatação

Prévia da
s
substância
s
apreendida
s
não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum

tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva

dos próprios agentes investigadores acerca do material, "considerando as características, tais

como, o
cheiro
,

a
coloração
e a
consistência
do material examinado".

Confira-se por oportuno, a conclusão do referido laudo
de Constatação Provisório (id.22076857-pág.6)
:

Em seguida passaram os Peritos a responderem aos quesitos:

“PRIMEIRO Qual a natureza da substância: 07 DE MACONHA; 01 DE COCAÍNA;

SEGUNDO Trata-se de substância que causam dependência física ou Psíquica: SIM, FÍSICA E PSÍQUICA, SEGUNDO A LITERATURA MÉDICA;

TERCEIRO Outras informações que julgarem necessárias: A PRESENTE ANÁLISE FORA REALIZADA DE FORMA EMPÍRICA BASEANDO-SE NA APARÊNCIA, ODOR E CONSISTÊNCIA DA SUBSTÂNCIA ANALISADA”

Desse modo, está nítido que o referido exame foi desprovido de qualquer rigor

técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do

delito de tráfico de drogas.

Portanto, ante e ausência de prova pericial apta a comprovar adequadamente a

natureza da
s
substância
s
apreendida
s
, a absolvição dos
apelantes
por ausência de materialidade

delitiva é medida que se impõe.

Nessa ordem de ideias, a materialidade delitiva não restou suficientemente comprovada, visto que o
Laudo de Constatação Provisório
não permite grau de certeza idêntico ao do
Laudo definitivo
, tampouco fora elaborado por perito oficial. No mesmo sentido, colaciono Jurisprudência do Superior tribunal de Justiça- STJ, a saber:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo. 3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material. Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas. 4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios, absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(STJ - HC: 532794 MS 2019/0271936-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO MONOCRATICAMENTE. TRÁFICO DE DROGAS (ART.
33
, CAPUT, DA LEI N.
11.343
/2006). ACÓRDÃO QUE ANULOU CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, DETERMINANDO NOVO PROCESSAMENTO DO FATO NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal exige o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga definitivo para a comprovação da materialidade do tráfico, isto é, a ausência do laudo toxicológico definitivo impõe a absolvição pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois incerta a materialidade do delito. Precedentes.

2. A argumentação apresentada pelo Ministério Público no agravo regimental não foi suficiente para infirmar a fundamentação adotada na decisão agravada.

3. Agravo regimental improvido." (
AgRg no HC 380.776/MS
, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019, sem grifos no original).

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando na absolvição do acusado. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese. 2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição. 3. Não se desconhece que a ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito ( HC n. 536.222/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/8/2020).Ocorre que, como visto, no presente caso, as provas coletadas não demonstram nexo entre o tóxico arrecadado - parte dele em poder da quadrilha formada pelos irmãos Alefe e Alexandre Junior e o restante na posse de outros acusados - e os réus Aiane Ataíde e Welbert Henrique (e-STJ fls. 6034/6035). 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2401442 MG 2023/0227316-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2023)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela (e) efetivamente encontra-se prevista (o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(STJ - HC: 686312 MS 2021/0255481-2, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/04/2023)

Sob o tema a jurisprudência pátria também tem se pronunciado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 Verificada a ausência de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas ante a falta do laudo toxicológico definitivo, impõe-se a absolvição do recorrente. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido da nulidade do julgamento sem a realização do laudo definitivo de constatação da droga, em razão de se tratar da prova hábil acerca da materialidade delitiva, admitindo-se, somente em casos excepcionalíssimos, a condenação por crime de tráfico de drogas sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos. 3. Na hipótese em análise não se detecta outros meios de prova que sejam capazes de evidenciar a materialidade do delito em tela. 4. Recurso conhecido e provido, absolvendo-se o apelante da imputação de tráfico de drogas. 5. Decisão unânime.

(TJ-CE - APR: 02026016320228060298 Viçosa do Ceará, Relator: LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, Data de Julgamento: 02/05/2023, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/05/2023)

Assim, entendo que a melhor solução a ser adotada será a
absolvição dos oras apelantes

por insuficiência de provas quanto à materialidade delitiva.

Prejudicados os demais pedidos formulados pelas defesas.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal, para com base no
artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, absolver os réus/apelantes THAINARA MONTEIRO NEVES e BRUNO SOUSA ALVES
por ausência de provas quanto à materialidade do crime tipificado no
art. 33 da Lei Nº 11.343/2006
.

É como voto
.

Belém/PA,
10
de fevereiro de 2025.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 12/02/2025