Tribunal: TJPA
Processo: 0801746-06.2021.8.14.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de São Félix do Xingu/PA, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) declarar a nulidade da quebra de cadeia de custódia da prova, em relação à apreensão das drogas, com o consequente desentranhamento das provas ilícitas;(ii) a nulidade do flagrante por ser forjado; (iii) subsidiariamente, a desclassificação do delito para porte de drogas para consumo pessoal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada no apelante foi válida e se as provas obtidas por meio dela podem ser utilizadas para fundamentar a condenação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O artigo 244 do Código de Processo Penal exige a presença de fundada suspeita para a realização de busca pessoal sem mandado. No caso, a abordagem do apelante decorreu exclusivamente do fato de ele ter virado de costas ao avistar a viatura policial, o que, segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, não configura, por si só, elemento objetivo suficiente para justificar a medida. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que meras impressões subjetivas dos policiais não são suficientes para caracterizar fundada suspeita e legitimar a busca pessoal, sendo ilícitas as provas obtidas nessa circunstância. [STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/4/2022]. 5. Diante da ilicitude da prova obtida por meio da busca pessoal irregular, impõe-se a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. III. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelação prejudicada. Absolvição do apelante declarada de ofício. Tese de julgamento: "1 1. A busca pessoal realizada sem fundada suspeita configura prova ilícita, devendo ser desentranhada dos autos. 2. Reconhecida a ilicitude da prova obtida, impõe-se a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, VII, do CPP.” __________ Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 244 e 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/4/2022; STJ, AgRg no HC 752.251/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 11/9/2023; STJ, HC 682.934/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 5/10/2021; STJ, AgRg no HC 923.443/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 9/9/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, julgar prejudicado o recurso de apelação, reconhecendo, de ofício, a nulidade das provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801746-06.2021.8.14.0053

APELANTE: PEDRO HENRIQUE COSTA MASCARENHAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de São Félix do Xingu/PA, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inconformada, a defesa pleiteia: (i)

declarar a nulidade da quebra de cadeia de custódia da prova, em relação à apreensão das drogas, com o consequente desentranhamento das provas ilícitas;(ii) a nulidade do flagrante por ser forjado; (iii) subsidiariamente, a desclassificação do delito para porte de drogas para consumo pessoal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada no apelante foi válida e se as provas obtidas por meio dela podem ser utilizadas para fundamentar a condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O artigo 244 do Código de Processo Penal exige a presença de fundada suspeita para a realização de busca pessoal sem mandado. No caso, a abordagem do apelante decorreu exclusivamente do fato de ele ter virado de costas ao avistar a viatura policial, o que, segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, não configura, por si só, elemento objetivo suficiente para justificar a medida.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que meras impressões subjetivas dos policiais não são suficientes para caracterizar fundada suspeita e legitimar a busca pessoal, sendo ilícitas as provas obtidas nessa circunstância. [STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/4/2022].

5. Diante da ilicitude da prova obtida por meio da busca pessoal irregular, impõe-se a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

III.

DISPOSITIVO E TESE

6. Apelação prejudicada. Absolvição do apelante declarada de ofício.

Tese de julgamento:
"1 1. A busca pessoal realizada sem fundada suspeita configura prova ilícita, devendo ser desentranhada dos autos. 2. Reconhecida a ilicitude da prova obtida, impõe-se a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, VII, do CPP.”

__________

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 244 e 386, VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/4/2022; STJ, AgRg no HC 752.251/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 11/9/2023; STJ, HC 682.934/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 5/10/2021; STJ, AgRg no HC 923.443/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 9/9/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
julgar prejudicado o recurso de apelação, reconhecendo, de ofício, a nulidade das provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Pedro Henrique Costa Mascarenhas, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Félix do Xingu/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à sanção de 02 (dois) anos e 06 (seis) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos; com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou,
ipsis litteris
(Num. 12113593 - Págs. 1 a 9):

a) Declarar a nulidade da quebra de cadeia de custódia da prova, em relação à apreensão das drogas, com o consequente desentranhamento das provas ilícitas;

b) Declarar a nulidade do flagrante, pela ocorrência de flagrante forjado, com o consequente desentranhamento das provas ilícitas por derivação;

c) Subsidiariamente, no mérito, a desclassificação do delito de tráfico privilegiado para o de porte de drogas para consumo pessoal;

d) A defesa protesta, ainda, pelo efetivo prequestionamento das matérias aduzidas, bem como pela observância das prerrogativas institucionais de intimação pessoal, remessa dos autos com vista e contagem em dobro dos prazos processuais.

As contrarrazões deram-se pela manutenção
in totum
da sentença (Num. 12113597 - Págs. 1 a 8).

A d. Procuradoria de Justiça
manifesta-se pelo
desprovimento do recurso (Num. 13229507 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

Ademais, reza a jurisprudência do STJ que:

Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)

In casu
, os policiais ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão. Ambos disseram que estavam em ronda quando abordaram o ora apelante, tendo o sargento Antônio dos Santos Silva esclarecido, ainda, que foi porque aquele, ao avistar a viatura,

virou de costas para não ser reconhecido. Em seguida, encontram-no na posse dos entorpecentes em questão.

Para esmiuçar, da sentença extraio a transcrição dos áudios retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 12113575 - Págs. 3 a 4):

Em audiência de instrução e julgamento, a testemunha ANTONIO DOS SANTOS SILVA, sargento da polícia militar, relatou que:

“(...) que o acusado foi abordado em frente ao 24hrs, próximo ao Supermercado Azevedo, no Bairro Triunfo; que o acusado estava com outro elemento, parceiro; que o ser abordado estava com uma pochete; que ao abrir a pochete encontrou certa quantia de entorpecente tipo cocaína; que eram 19 papelotes em plástico, que parecia ser cocaína e uma de maconha prensada; que estavam fazendo ronda na Av. Goiás quando escutaram um barulho da cano de descarga de motocicleta; que foram averiguar, porque havia situação de crimes a noite de pessoas assaltando telefone celular; que avistaram o acusado; que quando o acusado viu a viatura virou de costas para não ser percebido; que resolveu abordar o acusado; que o outro elemento negou que estava com o acusado e foi liberado; que o acusado estava com essa certa quantia de substância; que em ronda na Av. Goiás escutaram uma moto passando em velocidade na Av. Xingu; que foram averiguar porque haviam recebido informações de pessoas fazendo assalto na região; que avistaram o acusado que é velho conhecido da polícia; que ele estava em frente ao 24horas, junto com o seu colega Pedro Henrique; que o colega não tinha nenhum substância e foi liberado; que o acusado ao ser revistado encontraram uma pochete, que continha 19 papelotes de substância que parecia cocaína e maconha prensada; que foi encontrado dinheiro, aproximadamente 50 reais; que o acusado falou que a droga não era dele; que o acusado já foi conduzido para a delegacia por furto/roubo; que a vítima os levou até a residência do acusado naquela época; que não teve informações de que o acusado praticava tráfico na cidade; que há comentários na cidade que ele participa de facção, como o Comando Vermelho; que o acusado já se envolveu em homicídio; que tem também um vídeo em que o acusado ameaça outra pessoa de arma em punho, falando que “vai te pegar seu carrapatinho”; que é um rapaz complicado; que o conhece desde adolescente; que já passou pelo CIAM Marabá; que o réu foi abordado quando já estava parado; que avistaram o acusado na esquina, próximo ao fórum; que o acusado querendo ludibriar a guarnição virou de costas; que não viram o acusado comercializando drogas; que no momento da apreensão foi apreendida apenas a droga e o dinheiro; que o acusado estava com uma pochete; que foi abordado com 19 papelotes de uma substância que parecia cocaína e outra de maconha prensada; que por aparentar ser drogar deram voz de prisão e o levaram para a delegacia; que a pessoa abordada com substância que pareça ser cocaína e de maconha prensada fazem a condução para a delegacia e o delegado toma as providências cabíveis; que foi a primeira vez que o réu foi preso enquanto maior de idade; que o acusado foi abordado com outro rapaz, de nome Henrique; que o outro também se chamava Henrique;

A testemunha ANDRÉ MONTEIRO DA SILVA, agente policial, disse que:

“ (...) que participou das diligências que resultaram na prisão do acusado; que se recorda de apenas algumas coisas da prisão do acusado; que estava de serviço; que em rondas na cidade se depararam com o indivíduo e fizeram a abordagem; que na busca pessoa foi encontrada, salvo engano uma pequena quantidade de entorpecente conhecida como maconha; que devia ter uns 10 papelotes de maconha; que deram voz de prisão e conduziram o acusado até a delegacia de polícia civil; que não se recorda se havia outras substâncias; que não se recorda o nome da rua, mas que foi no sentido a beira do rio, em São Félix do Xingu-PA; que era próximo ao cemitério da cidade; que não conhece o nome da rua; que além da droga acredita que tenha sido apreendido os bens do acusado; que reconhece a assinatura contida no depoimento prestado em sede policial; que não conhecia o acusado de outras ocorrências, porque havia chego a pouco tempo em São Félix do Xingu-PA; que o acusado disse que a droga não era dele; que não se recorda aonde estava acondicionada; que o acusado falou apenas que a droga não era dele; que não se recorda se a droga estava no bolso; que não se recorda; que não se recorda se o réu estava em alguma atitude de comércio; que o depoimento é parecido com o Sargento Antônio porque participaram junto da diligência; que prestam o depoimento na delegacia contando o que aconteceu; que acredita que na delegacia deve ser narrado o que de fato aconteceu;

Ora, a simples classificação subjetiva de determinada atitude como suspeita não é suficiente para justificar a abordagem policial, considerando, outrossim, a imprecisão na descrição de elementos objetivos a respeito.

Ademais, o fato de virar-se de costas para não ser reconhecido, por si só, não basta para configurar fundadas razões e ensejar tal diligência.

Assim sendo, reconheço, de ofício, a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante
, absolvendo-o, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A moldura fática extraída dos autos evidencia que a diligência policial foi motivada pelas seguintes circunstâncias: "a) 'comportamento suspeito' do paciente que, ao notar a presença dos policiais, acelerou a motocicleta que conduzia e empreendeu fuga; b) posterior abordagem do acusado, já no quinta da residência, ocasião em que, em busca pessoal, foram localizadas duas porções de maconha e duas porções de cocaína."

2. Os elementos descritos são insuficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para configurar fundadas razões e ensejar, por conseguinte, a abordagem do acusado, já no interior de sua residência.

3. Não compete ao STJ analisar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a teor do art. 102, III, da Constituição Federal.

4. Agravo não provido.

(AgRg no HC n. 752.251/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO RÉU SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES NÃO VERIFICADAS. PERMISSÃO. VOLUNTARIEDADE. NÃO COMPROVAÇÃO PELO ESTADO PERSECUTOR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Sexta Turma, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.

2. Dessa forma, o simples fato de o agente apresentar nervosismo ao avistar os policiais e, em conversa informal, relatar o local onde guardava as drogas não traz contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial.

3. Ademais, dentro do contexto fático delineado pela instância ordinária, não foi comprovada a voluntariedade do paciente ao autorizar o ingresso policial em sua residência, ônus probatório esse de incumbência do Estado persecutor.

4. Habeas corpus concedido para anular a prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio.

(HC n. 682.934/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016).

2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso em tela, a diligência apoiou-se apenas no comportamento suspeito do acusado, que empreendeu fuga no momento da abordagem, bem como em uma alegada autorização não comprovada, momento em que foram arrecadados 10g (dez gramas) de maconha, 45g (quarenta e cinco gramas) de cocaína, circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 923.443/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, reconheço, de ofício, a nulidade d
as provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, restando, assim, prejudicado o apelo.

É o voto.

Belém, 18/03/2025