Tribunal: TJPA
Processo: 0800400-35.2021.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. RECONHEMENTO. Quantidade, natureza e variedade do entorpecente utilizado para agravar a pena base e modular o privilégio. Bis in idem. Concessão no patamar máximo, por inexistir nos autos qualquer fundamento que desautorize o reconhecimento do aludido benefício, bem como justifique não lhe fixar a fração máxima legal, sua aplicação é medida que se impõe. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Retificação da pena definitiva para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão em regime inicial aberto, e mais o pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias multa, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800400-35.2021.8.14.0048

APELANTE: GABRIEL DOS SANTOS ARAUJO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/06.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. RECONHEMENTO. Quantidade, natureza e variedade do entorpecente utilizado para agravar a pena base e modular o privilégio.
Bis in idem.
Concessão no patamar máximo, por inexistir nos autos qualquer fundamento que desautorize o reconhecimento do aludido benefício, bem como justifique não lhe fixar a fração máxima legal, sua aplicação é medida que se impõe.
Precedentes.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Retificação da pena definitiva para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão em regime inicial aberto, e mais o pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias multa, pelo crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de apelação penal interposto por
GABRIEL DOS SANTOS ARAÚJO
,
em face da sentença prolatada pelo Juízo de Vara Única da Comarca de Salinópolis/PA, que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o acusado pelo crime tipificado no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, à pena de 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto, e ao pagamento de 346 (trezentos e quarenta e seis) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, restando posteriormente substituída a reprimenda corporal por 02 (duas) penas restritivas de direito
.

O ora apelante
manifestou interesse em recorrer, conforme se verifica através da certidão acostada aos autos (ID 20707519 - Pág. 1), e, e
m razões recursais, a
Defensoria Pública Estadual tão somente remeteu o feito para análise do órgão colegiado, afirmando inexistir qualquer ilegalidade a ser sanada na decisão recorrida.

Em contrarrazões o Ministério Público requereu o conhecimento e não provimento do apelo.

Nesta Superior Instância, a Procuradoria de Justiça se manifestou
pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, com a
aplicação da máxima fração da causa de diminuição de pena pelo reconhecimento do privilégio.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narrou a peça acusatória,
verbis:

(...).

Consta que no dia 10 de março de 2021, aproximadamente às 14h:30min, a Polícia foi informada através de denúncia anônima, acerca da comercialização de entorpecentes que vinha ocorrendo no interior de uma residência localizada na Rua São Paulo, Travessa Moacir, nº 777. Ato continuo a guarnição diligenciou até o local, e lá chegando, fizeram contato com o ora acusado, o qual estava no interior da residência e permitiu a entrada dos policias.

Ao realizarem buscas no local, a polícia encontrou no interior da residência 09 (nove) “papelotes” de droga vulgarmente conhecida por “maconha”, bem como 01 (um) tablete da mesma droga, 43 (quarenta e três) “papelotes” de substância vulgarmente conhecida por “oxi”, além de vários petrechos utilizados na embalagem da droga para comercialização.

Gabriel foi conduzido até a delegacia de Polícia, e durante seu interrogatório em âmbito inquisitorial, confessou a propriedade da droga, como também revelou o fato de comercializar a mesma pela quantia de R$ 5,00 e R$ 10,00 reais, respectivamente.

Ademais, restam comprovados nos autos o binômio Materialidade e Autoria, mediante Laudo de Constatação Provisória, acostado aos autos.

Posto isso, o Ministério Público denuncia como incurso no artigo 33, da Lei 11.343/03.

(...).

Ao final da instrução processual, fora o acusado condenado
pelo crime tipificado no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, à pena de 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto, e ao pagamento de 346 (trezentos e quarenta e seis) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, sendo posteriormente substituída a reprimenda corporal por 02 (duas) penas restritivas de direito
.

Ante a inexistência de questões preliminares suscitadas pela parte ou que devam ser decretadas de ofício, passo ao exame do mérito.

Inicialmente, imperioso mencionar que a peça recursal não apresenta qualquer insurgência contra a decisão condenatória prolatada nos autos.

Entretanto,
malgrado a defesa não ter se insurgido contra os termos do cálculo da pena, sabe-se que, em razão do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, cabe a apreciação de tal matéria por esta Egrégia Turma, de ofício, por ser a mesma de ordem pública.

Analisando a dosimetria realizada pelo juízo
a quo
, verifico a correção na fixação da pena-base no montante 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e mais o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias multa, face a quantidade, diversidade e natureza do entorpecente encontrado na posse do recorrente (maconha e cocaína), à luz do art. 42 da Lei de Drogas, conforme laudo toxicológico definitivo (ID 20707502 - Pág. 1).

Na segunda etapa, mantenho o reconhecimento da confissão, fixando a pena no montante de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Porém, na terceira fase da dosimetria,
no que tange ao reconhecimento e aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado,
observa-se que o juízo sentenciante utilizou a quantidade e natureza do entorpecente apreendido para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, sob mesmo fundamento de que
“a quantidade e diversidade da droga, dentre elas o óxi, extremamente nocivo, seria incabível a aplicação da fração de redução máxima”,
modulou a aplicação da referida benesse em 1/3 (um terço), hipótese que configura
bis in idem
, corrigível através do presente recurso
.

Nesse sentido,
verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. T
RÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. APLICABILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM CONFIGURADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. O Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente apreendido era considerável, aliado a outros instrumentos que fazem presumir a traficância (balança de precisão, etanol, epinefrina, mepiadre, ependorff ́s vazios) impedem a concessão da benesse. 3. A reunião desses elementos, contudo, só prova o fato de que o crime de tráfico foi praticado, mas não prova a sua habitualidade reveladora de dedicação à atividade criminosa, apta a afastar a incidência da minorante, notadamente porque o agravado é primário e de bons antecedentes. 4
. A Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, como ocorreu no caso, configurando bis in idem.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 750.073/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AÇÃO PENAL EM CURSO
, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.
2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Assim, deve ser reconhecida em favor do apelante a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, sendo impositiva aplicação da aludida redutora na fração de 2/3 (dois terços), em razão da ausência de balizadores necessários à sua modulação aquém do patamar máximo.

Dessa forma, na última fase, conforme explicitado alhures, reconheço e aplico a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, sendo impositiva aplicação da aludida redutora na fração de 2/3 (dois terços), motivo pelo qual condeno definitivamente ora apelante à pena de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e mais o pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias multa, pelo crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em atenção ao
quantum
da pena, mantenho o regime inicial de cumprimento da reprimenda no aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c) do CPB, mantendo-se também a pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino a substituição da pena privativa de liberdade do recorrente por 02 (duas) restritivas de direito, nos termos do §2º do aludido artigo, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais.

A
nte ao exposto,
conheço o apelo e dou provimento,
para redimensionar a reprimenda definitiva do ora recorrente
01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão em regime inicial aberto, e mais o pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias multa, pelo crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 25/02/2025