Tribunal: TJPA
Processo: 0802800-59.2023.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-16

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. PENA REFORMADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) absolvição, por insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP); (ii) subsidiariamente, redimensionamento da pena-base; (iii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima; (iv) fixação do regime aberto; e (v) substituição da pena privativa por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível a absolvição por ausência de provas suficientes de autoria e materialidade; (ii) saber se a dosimetria da pena comporta reparo, com redimensionamento da pena-base, reconhecimento da fração máxima do tráfico privilegiado, alteração do regime inicial e substituição da pena privativa por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e a autoria estão demonstradas pelo auto de apreensão, laudos toxicológicos e depoimentos de policiais que efetuaram a prisão em flagrante, harmônicos com a narrativa acusatória. Os depoimentos dos agentes públicos constituem prova idônea e suficiente, conforme precedentes do STJ. 4. O tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de conteúdo múltiplo, não se exigindo a venda efetiva do entorpecente para configuração do delito. A forma da apreensão, com fracionamento da droga e balança de precisão, evidencia a traficância. 5. A r. sentença exasperou a pena-base sem fundamentação idônea, contrariando o entendimento consolidado de que tal fase exige motivação concreta. Assim, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 6. Reconhecida a atenuante da menoridade, sua aplicação não permite redução aquém do mínimo legal, conforme o entendimento do STF (Tema 158) e do STJ (Tema 190). 7. A causa de diminuição do tráfico privilegiado deve incidir na fração máxima de 2/3, diante da quantidade pouco expressiva de droga e da ausência de elementos que justifiquem redução menor. 8. Com a nova pena fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, o regime inicial deve ser o aberto (CP, art. 33, § 2º, alínea “c”), e a pena privativa substituída por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do CP. 9. Diante da alteração do regime, revoga-se a prisão preventiva. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. __________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 44, § 2º; CPP, arts. 155, caput, e 386, VII; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 626539/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5, j. 09/02/2021; STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, T6, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no AREsp 2205996/ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, T6, j. 12/06/2023; STF, HC 94234, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, j. 20/05/2008; STJ, AgRg no AREsp 2247850/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, T6, j. 22/08/2023; STJ, AgRg no RHC 175216/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, T5, j. 30/10/2023; STF, Tema de Repercussão Geral nº 158; STJ, Tema Repetitivo nº 190; TJPA, Súmula nº 17; TJPA, Súmula nº 19. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802800-59.2023.8.14.0013

APELANTE: LUCAS KALLED ABREU TEIXEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. PENA REFORMADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformada, a defesa pleiteia: (i) absolvição, por insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP); (ii) subsidiariamente, redimensionamento da pena-base; (iii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima; (iv) fixação do regime aberto; e (v) substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível a absolvição por ausência de provas suficientes de autoria e materialidade; (ii) saber se a dosimetria da pena comporta reparo, com redimensionamento da pena-base, reconhecimento da fração máxima do tráfico privilegiado, alteração do regime inicial e substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade e a autoria estão demonstradas pelo auto de apreensão, laudos toxicológicos e depoimentos de policiais que efetuaram a prisão em flagrante, harmônicos com a narrativa acusatória. Os depoimentos dos agentes públicos constituem prova idônea e suficiente, conforme precedentes do STJ.

4. O tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 é de conteúdo múltiplo, não se exigindo a venda efetiva do entorpecente para configuração do delito. A forma da apreensão, com fracionamento da droga e balança de precisão, evidencia a traficância.

5. A r. sentença exasperou a pena-base sem fundamentação idônea, contrariando o entendimento consolidado de que tal fase exige motivação concreta. Assim, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

6. Reconhecida a atenuante da menoridade, sua aplicação não permite redução aquém do mínimo legal, conforme o entendimento do STF (Tema 158) e do STJ (Tema 190).

7
. A causa de diminuição do tráfico privilegiado deve incidir na fração máxima de 2/3, diante da quantidade pouco expressiva de droga e da ausência de elementos que justifiquem redução menor.

8. Com a nova pena fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, o regime inicial deve ser o aberto (CP, art. 33, § 2º, alínea “c”), e a pena privativa substituída por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do CP.

9. Diante da alteração do regime, revoga-se a prisão preventiva.

IV.

DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

__________

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 44, § 2º; CPP, arts. 155, caput, e 386, VII; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC 626539/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5, j. 09/02/2021; STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, T6, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no AREsp 2205996/ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, T6, j. 12/06/2023; STF, HC 94234, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, j. 20/05/2008; STJ, AgRg no AREsp 2247850/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, T6, j. 22/08/2023; STJ, AgRg no RHC 175216/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, T5, j. 30/10/2023; STF, Tema de Repercussão Geral nº 158; STJ, Tema Repetitivo nº 190; TJPA, Súmula nº 17; TJPA, Súmula nº 19.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de ­­­­junho do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Lucas Kalled Abreu Teixeira, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou,
ipsis litteris
(Num. 19016836 - Págs. 1 a 14):

(...)

reformar a sentença proferida pelo juízo “a quo” para que seja: Absolvido o Recorrente com fulcro no artigo 386, VII do Código de Processo Penal, tendo em vista a ausência de provas suficientes para se justificar a condenação pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06; ou subsidiariamente reformada a dosimetria em sua primeira e terceira fases, com base nos artigos 59 e 68 do CP e artigo 42 da Lei 11343/06, sendo fixada a pena base em seu mínimo legal ou próximo deste, bem como seja aplicado o tráfico na sua forma privilegiada, com a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo ante a ausência de fundamentação; Readequada a pena definitiva imperiosa é a necessidade de mudança do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, bem como da substituição da pena privativa por restritivas de direito, a que faz
jus
.

As contrarrazões deram-se pela manutenção
in totum
da sentença (Num. 19016840 - Págs. 1 a 13).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo parcial provimento do recurso (Num. 21630988 - Págs. 1 a 10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 19016819 - Págs. 2 a 5):

(...)

A doutrina define o crime como sendo o fato típico, antijurídico e culpável, vale dizer, para que exista o crime basta que haja uma conduta que se amolde à previsão da legislação penal, que tal conduta seja contrária ao direito, devendo ainda ser culpável o autor da citada ação/omissão.

Acerca do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, no caso em tela, este possui descrição prolixa, revelando a intenção do legislador de punir todas as condutas que imaginou possíveis, dificultando inclusive a sua configuração na forma tentada. Contudo, trata-se de tipo misto alternativo, de modo que a prática de mais de uma das formas previstas configurará crime único.

Em outras palavras, a conduta típica delineada no art. 33 da Lei nº 11.343/06 doutrinariamente denominado de crime de ação múltipla, ou conteúdo variado porquanto apresenta várias formas de violação da mesma proibição, se perfaz com a realização de qualquer dos verbos legais nele elencados, não se encontrando submetido a regime cumulativo, e não exige um especial fim de mercancia, bastando a existência do dolo para a configuração do ilícito penal. Descreve mencionado tipo penal as condutas positivas de importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme repetidos julgados das Cortes Superiores "o crime de tráfico de substância entorpecente consuma-se apenas com a prática de qualquer das dezoito ações identificadas em seu núcleo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado”. Neste sentido, por exemplo, HC 15.757/SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 13/08/2001.

Entre os núcleos descritos no “caput” do artigo 33, em tese, e desde que comprovada a conduta, um poderia amoldar-se à descrição contida na imputação da peça vestibular, qual seja, “trazer consigo” substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A autoria delitiva é demonstrada através do depoimento testemunhal colhido em sede judicial, nos termos a seguir delineados:

O PM FRANCISCO MARLON DE SOUSA PAULA declarou que foi acionado via NIOP, ocasião em que lhe repassaram as características do acusado e, após empreender diligências, logrou localizar o réu em uma motocicleta, portando consigo uma sacola, sendo que em busca pessoal se constatou que havia substância entorpecente ilícita no recipiente apreendido.

A militar JÉSSICA MILENA SILVA DO NASCIMENTO ratificou o depoimento acima, acrescentando que o serviço de inteligência da Polícia Militar informou a guarnição que o acusado estava comercializando drogas ilícitas, o que motivou a abordagem, a qual fora realizada no bairro São Cristóvão, enquanto o réu transitava em uma motocicleta, resultando na apreensão dos entorpecentes que estavam acondicionados em uma sacola que o acusado trazia consigo.

A testemunha arrolada pela defesa, FÁBIO NOGUEIRA DE SOUSA, mototaxista, afirmou que visualizou os policiais ingressando na residência em que se encontrava o réu, não tendo visualizado o que ocorrera dentro do imóvel.

A testemunha arrolada pela defesa, ALESSANDRA MAYNA SOUSA DE OLIVEIRA, informou não ter visualizado o momento da abordagem, mas relatou que fora efetuada na casa de sua genitora, ex-sogra do acusado.

O acusado LUCAS KALLED ABREU TEIXEIRA, em seu interrogatório, negou a autoria delitiva.

Diante dos elementos de convicção acostados, tenho que resta presente o requisito da materialidade delitiva por meio do laudo toxicológico definitivo e auto de apreensão que constam nos autos, o que, aliado à prova de autoria consubstanciada no depoimento dos agentes policiais, configura arcabouço probatório farto o suficiente para autorizar decreto condenatório. Nesse sentido:

(...)

Frise-se que a inovação fática apresentada na tese defensiva, aduzindo que no momento da abordagem o réu se encontrava na residência de sua ex-sogra e não em via pública, não merece acolhimento à luz dos elementos de convicção constantes nos autos, isto porque a imputação acostada na exordial acusatória se lastreia em sólido material probatório, qual seja, a apreensão de mais de 60 (sessenta) “petecas” de cocaína, balança de precisão e uma motocicleta “Honda Pop” (vide laudo de ID nº 106048486 e auto de apreensão de ID nº 100293655), o que subsidia a versão dos fatos levantada pelo Ministério Público e ratificada pelos policiais em audiência.

Ademais, constato que em sede investigativa em nenhum momento emergiu a versão dos fatos apresentada pela defesa, sendo que, diversamente, fora fundamentada a versão fática ministerial por meio da apreensão do veículo conduzido pelo acusado. Destaque-se também que mesmo em sede judicial a suposta proprietária do imóvel em que se encontrava o réu (sua “ex-sogra”) não compareceu para ratificar a versão defensiva.

Arrematando, vê-se que as provas produzidas nos autos permitem a visualização clara de uma conduta (trazer consigo) substância entorpecente ilícita voltada ao comércio), de nexo causal entre a prática dessa conduta e o resultado dela advindo (a dependência química de terceiros, gerando toda uma cadeia de crimes e degradação social), bem como resta evidente a tipicidade de tal ato, haja vista seu amoldamento ao tipo penal descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06, portanto, indubitável a caraterização do fato típico. Ademais, tal fato típico fora perpetrado fora das hipóteses previstas no art. 23, CP, ou seja, não fora a conduta praticada em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, razão pela qual resta demonstrado que o fato praticado ostenta a qualidade de ilícito. Por fim, não há circunstância apta a afastar a culpabilidade do agente, de modo que este é penalmente imputável e seu comportamento não resta abrangido pela inexigibilidade de conduta diversa, portanto, o agente é perfeitamente culpável. Isto posto, resta caracterizada a ocorrência de CRIME no caso em tela.

Resta patente a existência de conduta típica, ilícita e culpável, portanto, um crime em todos os seus termos e consequências, pelo que merece a necessária punição e rechaço estatal.

(...) <sic>.

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)

Auto de apreensão de objetos (Num. 19016551 - Pág. 1) mostrando a apreensão dos entorpecentes em questão, uma balança de precisão e uma motocicleta;

b)

nos laudos toxicológicos provisório e definitivo (Num. 19016544 - Pág. 1 e Num. 19016804 - Págs. 1 a 2), o qual a atesta a natureza deletéria dos entorpecentes – 50,419g de cocaína -

apreendido com o ora apelante;

c)

Depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do réu, que confirmaram os fatos narrados na denúncia, de que o réu foi encontrado na posse do entorpecente em questão;

Tudo leva à autoria e materialidade do delito em questão.

Destaco que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Outrossim, estão harmônicos com a narrativa acusatória.

Ressalto que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Para ratificar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ
.
4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016.
5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.

(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) (grifei)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação, a forma em que foram apreendidos os entorpecentes (já embalados em 63 porções para venda) e a apreensão de balança de precisão, não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 – REFORMA DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade – devendo ser observado nesse mister o teor do Tema Repetitivo nº 1.214, do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 19016827 - Págs. 5 a 6):

CULPABILIDADE: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido). No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância entorpecente. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas no caderno processual eletrônico não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE: Inexistem dados suficientes para avaliação; MOTIVOS DO CRIME: Nada há que favoreça o sentenciado; CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma o réu; CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: normais ao tipo; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Considerando o sopesamento negativo de duas circunstâncias judiciais ( natureza/quantidade da droga e culpabilidade), bem como a desnecessidade de parametrizações fracionais ou percentuais, na esteira do entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua 5ª turma, no AgRg nos EDcl no AREsp 2.172.438-SP, Rel. Min. João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), julgado em 11/4/2023 (Info 13 – Edição Extraordinária), fixo como pena-base pela prática da conduta típica descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base para o acusado em 9 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Em segunda fase, merece incidência a atenuante da menoridade relativa, delineada no art. 65, I, do CP, pelo que reduzo a reprimenda em 1/6, fixando-a no patamar de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em terceira fase, aplico o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não apontam que o sentenciado ganha a vida se destinando a atividades criminosas, bem como é primário e não ostenta maus antecedentes, motivos pelos quais preenche os requisitos exigidos para aplicação da causa de diminuição de pena. Pelo exposto, torno a reprimenda definitiva no patamar de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Deixo de proceder à detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado. DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, CP, considerando a primariedade do apenado, apesar do fato de os critérios previstos no caput do art. 59, CP, analisados nesta decisão, terem sido preponderantemente desfavoráveis, hei por bem fixar a este o REGIME SEMIABERTO para o cumprimento inicial de sua pena.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juízo sentenciante, entre os vetores judiciais do artigo 59 do CP, valorou as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, circunstâncias do delito e motivos. Ainda, sobrepesou a natureza e quantidade dos entorpecentes.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

Em que pese a natureza deletéria do entorpecente em questão, sua quantidade (50,419g de cocaína) não é apta a exasperar a pena base.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM O FUNDAMENTO DO DECISUM ATACADO. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NO ART. 932, III, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA UTILIZADA PARA NEGATIVAR OS VETORES DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO QUE SE IMPÕE.

Agravo regimental não conhecido.

Habeas corpus concedido de ofício para redimensionar as penas privativa de liberdade e pecuniária do agravante, nos termos da presente fundamentação.

(AgRg no AREsp n. 2.205.996/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Desse modo, redimensiono a pena base ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, escorreitamente, foi reconhecida a atenuante da menoridade, no que a preservo. Porém, diante da reforma acima realizada e ante o impedimento da Súmula nº 231 do STJ, deixo de proceder a redução correlata.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, a reprimenda intermediária do recorrente deve ficar em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase foi reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, entretanto, foi aplicada fração diversa da máxima sem a fundamentação correlata.

Considerando que a quantidade de entorpecente é irrisória e não havendo elemento apto para justificar fração diversa, aplico a de 2/3, redimensionando a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Passo para aberto o regime inicial de cumprimento, com fulcro no artigo 33, alíneas “c” do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo juízo da execução.

Revogo a prisão preventiva do recorrente, visto que incompatível, agora, com o novo regime fixado (aberto).

(STJ - AgRg no RHC: 175216 RS 2023/0005473-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2023)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

Expeça-se alvará de soltura, se por outro motivo o recorrente não estiver preso.

É o voto.

Belém, 26/06/2025