Tribunal: TJPA
Processo: 0822341-24.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por VERCON INDUSTRIAL LTDA e outros contra acórdão proferido em agravo interno na apelação cível e remessa necessária, em mandado de segurança preventivo que buscava afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A embargante alega omissão quanto ao pedido de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1.266 do STF e contradição em relação ao art. 3º da LC nº 190/2022, que fixaria como termo inicial de exigibilidade o prazo da anterioridade nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não apreciar pedido de sobrestamento até o julgamento do Tema 1.266 do STF; (ii) verificar se há contradição quanto ao termo inicial de exigibilidade do ICMS-DIFAL diante do disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR O acórdão não incorre em omissão, pois inexiste determinação judicial ou dispositivo legal que imponha o sobrestamento dos processos até o julgamento do Tema 1.266 pelo STF, não se justificando a suspensão pleiteada. Não há contradição entre os fundamentos do acórdão, pois foram observadas as decisões do STF nos Temas 1.093 e 1.266, bem como o disposto nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, que reconheceram a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, fixando a exigibilidade do DIFAL apenas após 90 dias da publicação da norma. A decisão embargada limita os efeitos patrimoniais da segurança ao período entre a impetração do mandado de segurança (26.04.2022) e o término do prazo de 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo margem para interpretação diversa. A restrição dos efeitos patrimoniais a partir da impetração é compatível com a Súmula nº 269 do STF, que veda o uso do mandado de segurança para fins de cobrança de valores pretéritos, como reafirmado no RE 1478366 AgR. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração desprovidos. Tese de julgamento: A inexistência de decisão judicial ou norma legal que determine o sobrestamento do processo até o julgamento do Tema 1.266 do STF afasta alegação de omissão. A fixação do termo inicial da exigência do ICMS-DIFAL com base na anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022, é compatível com o entendimento firmado pelo STF nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078. Os efeitos patrimoniais do mandado de segurança limitam-se ao período posterior à impetração, não podendo retroagir para fins de restituição, nos termos da Súmula nº 269 do STF. Vistos, etc. Acordam os Excelentissimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), LuziA Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de plenário Virtual realizada no período de 12.05.2025 até 19.12.2025. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0822341-24.2022.8.14.0301

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA, PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLOGICOS LTDA., ESTADO DO PARÁ, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ, DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA, ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLOGICOS LTDA., PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por VERCON INDUSTRIAL LTDA e outros contra acórdão proferido em agravo interno na apelação cível e remessa necessária, em mandado de segurança preventivo que buscava afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A embargante alega omissão quanto ao pedido de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1.266 do STF e contradição em relação ao art. 3º da LC nº 190/2022, que fixaria como termo inicial de exigibilidade o prazo da anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não apreciar pedido de sobrestamento até o julgamento do Tema 1.266 do STF; (ii) verificar se há contradição quanto ao termo inicial de exigibilidade do ICMS-DIFAL diante do disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão não incorre em omissão, pois inexiste determinação judicial ou dispositivo legal que imponha o sobrestamento dos processos até o julgamento do Tema 1.266 pelo STF, não se justificando a suspensão pleiteada.

Não há contradição entre os fundamentos do acórdão, pois foram observadas as decisões do STF nos Temas 1.093 e 1.266, bem como o disposto nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, que reconheceram a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, fixando a exigibilidade do DIFAL apenas após 90 dias da publicação da norma.

A decisão embargada limita os efeitos patrimoniais da segurança ao período entre a impetração do mandado de segurança (26.04.2022) e o término do prazo de 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo margem para interpretação diversa.

A restrição dos efeitos patrimoniais a partir da impetração é compatível com a Súmula nº 269 do STF, que veda o uso do mandado de segurança para fins de cobrança de valores pretéritos, como reafirmado no RE 1478366 AgR.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

A inexistência de decisão judicial ou norma legal que determine o sobrestamento do processo até o julgamento do Tema 1.266 do STF afasta alegação de omissão.

A fixação do termo inicial da exigência do ICMS-DIFAL com base na anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022, é compatível com o entendimento firmado pelo STF nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078.

Os efeitos patrimoniais do mandado de segurança limitam-se ao período posterior à impetração, não podendo retroagir para fins de restituição, nos termos da Súmula nº 269 do STF.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentissimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), LuziA Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de plenário Virtual realizada no período de 12.05.2025 até 19.12.2025.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por VERCON INDUSTRIAL LTDA em face do acórdão proferido nos autos da apelação cível e remessa necessária n.º 0840842-26.2022.8.14.0301, na qual foi objeto de análise mandado de segurança preventivo impetrado pela empresa, visando afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, especialmente diante da edição da Lei Complementar nº 190/2022 e dos princípios constitucionais da anterioridade e da legalidade tributária.

A embargante sustenta, em síntese, a existência de omissão no acórdão, uma vez que o julgado teria deixado de se manifestar sobre pontos relevantes levantados nos autos, especialmente no que se refere ao pedido de sobrestamento do processo até o julgamento do Tema n.º 1.266 do STF, e a contradição relativa ao disposto no art. 3º da LC n° 190/2022, que permitiria a cobrança somente a partir da anterioridade nonagesimal.

Requer assim seja conhecidos e providos os embargos para suprir os vícios apontados.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme consta da certidão do ID- 25914181 - Pág. 1.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

Os embargos de declaração devem ser conhecidos, pois satisfazem os pressupostos de admissibilidade.

No mérito, entendo que não assiste razão ao embargante. Vejamos.

Inicialmente deve

ser observado que não há decisão judicial sobre a matéria determinando o sobrestamento dos processos sobre a temática em questão, muito menos existe dispositivo legal que autorize o sobrestamento requerido, por conseguinte, não haveria motivo para aguardar o julgamento do Tema n.º 1.266, de repercussão geral, pelo STF.

Outrossim, restaram claros e retilíneos os fundamentos consignados no acórdão e não há contradição entre os mesmos, pois foi consignado que a matéria já se encontra pacificada, em sede de repercussão geral, e julgamentos de ADIs e, nestas circunstâncias, é lícito ao Relator julgar a apelação, monocraticamente, na forma do art. 932, inciso V, letra “b”, do CPC.

Realmente houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença, neste particular, encontra respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

No entanto, o
Juízo a quo
consignou que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023.

Neste sentido, entende a Turma Julgadora que a sentença diverge em parte do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos.

O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da sua decisão no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produzirá efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022),
in verbis:

“Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):

(...)

Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Posteriormente, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Neste sentido, foram propostas as ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo o objeto é justamente fixar o termo inicial de exigência de ICMS-DIFAL - diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

As matérias objeto das referidas ações foram julgadas no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Assim, considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado em 26.04.2022, ou seja: depois do julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, aplica-se a espécie o disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, sobre o início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Daí porque, não pode ser acolhida a exigência do DIFAL durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, pois a tese encontra óbice na decisão paradigmática proferida no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, por conseguinte, a sentença foi reformada para conceder a segurança apenas obstar a exação de ICMS-DIFAL no ano de 2022, a partir da impetração até o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal estabelecida em seu art. 3.º.

Assim, entendo que os fundamentos apresentados deixam claro os motivos da reforma e não se cogita de contradição ou omissão que possam alterar o resultado do acórdão embargado, pois deve ser esclarecido na parte dispositiva, que consignou: “
desde a impetração”
, face a existência de pedido de compensação e restituição do indébito, por conseguintes, os efeitos patrimoniais do mandado de segurança, neste particular, ocorrem a partir da impetração, pois caso fossem retroativos confundiriam a impetração com a ação de cobrança, o que encontra óbice na súmula n.º 269 do STF, consoante o seguinte julgado:

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO. EFEITOS PATRIMONIAIS ANTERIORES. INADEQUAÇÃO. ENUNCIADOS N. 269 E 271 DA SÚMULA DO SUPREMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VERBETE N. 279 DA SÚMULA. 1
. Não se admite a utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, objetivando ressarcimento de valores devidos anteriormente à impetração (enunciados n. 269 e 271 da Súmula desta Corte).
2. Divergir das conclusões alcançadas na origem demandaria reanálise da legislação infraconstitucional de regência (Código Tributário Nacional) e esbarraria no óbice do verbete sumular n. 279. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.”

(RE 1478366 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 16-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 05-02-2025

PUBLIC 06-02-2025)

Por tais razões, conheço dos embargos de declaração, mas nego-lhe provimento, para manter os fundamentos do acórdão embargado consignando a fixação que a exação obstada relativa ao DIFAL no ano de 2022, é desde a impetração até o prazo de 90 (noventa) dias, após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 19/05/2025