Tribunal: TJPA
Processo: 0841141-03.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10872 - Nao Cumulatividade
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto por R. Cervellini Revestimentos Ltda contra decisão monocrática que negou provimento à apelação, mantendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) no exercício de 2022. A parte agravante sustenta a inconstitucionalidade da cobrança, alegando violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme previsto no artigo 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir a legalidade da exigência do DIFAL-ICMS no exercício de 2022, considerando a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal e a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral). III. RAZÕES DE DECIDIR O STF, ao julgar o RE nº 1.287.019 e as ADIs nº 5.469, 7.066, 7.070 e 7.078, declarou inconstitucionais cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecendo a necessidade de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL-ICMS, mas modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, estabeleceu que seus efeitos deveriam ser observados após 90 dias de sua publicação, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, sem incidência da anterioridade anual, pois não houve criação ou majoração de tributo, mas apenas repartição de arrecadação tributária. A cobrança do DIFAL-ICMS a partir de abril de 2022 é legítima, pois respeita a anterioridade nonagesimal, sendo indevida a alegação de que o tributo somente poderia ser exigido a partir de 2023. A decisão agravada está em consonância com o entendimento do STF, que reconheceu a validade das leis estaduais que regulamentaram a matéria após a Emenda Constitucional nº 87/2015, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: A exigência do DIFAL-ICMS no exercício de 2022 é válida desde que observada a anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022. A anterioridade anual não se aplica à matéria, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021; STF, ADI nº 7.066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023. Vistos etc. Acordam os Excelentissimos Desembargadores compoenetes da 2.ª Turma de Direito Público: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relaora. Sessão de julgamento de plenário virtual realizada no período de 31.03.2025 até 07.04.2025. Desa. Luzia Nadja Guimrães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0841141-03.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: R CERVELLINI REVESTIMENTOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por R. Cervellini Revestimentos Ltda contra decisão monocrática que negou provimento à apelação, mantendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) no exercício de 2022. A parte agravante sustenta a inconstitucionalidade da cobrança, alegando violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme previsto no artigo 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a legalidade da exigência do DIFAL-ICMS no exercício de 2022, considerando a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal e a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, ao julgar o RE nº 1.287.019 e as ADIs nº 5.469, 7.066, 7.070 e 7.078, declarou inconstitucionais cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecendo a necessidade de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL-ICMS, mas modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, estabeleceu que seus efeitos deveriam ser observados após 90 dias de sua publicação, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, sem incidência da anterioridade anual, pois não houve criação ou majoração de tributo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

A cobrança do DIFAL-ICMS a partir de abril de 2022 é legítima, pois respeita a anterioridade nonagesimal, sendo indevida a alegação de que o tributo somente poderia ser exigido a partir de 2023.

A decisão agravada está em consonância com o entendimento do STF, que reconheceu a validade das leis estaduais que regulamentaram a matéria após a Emenda Constitucional nº 87/2015, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento
:

A exigência do DIFAL-ICMS no exercício de 2022 é válida desde que observada a anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

A anterioridade anual não se aplica à matéria, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021; STF, ADI nº 7.066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023.

Vistos etc.

Acordam os Excelentissimos Desembargadores compoenetes da 2.ª Turma de Direito Público: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relaora.

Sessão de julgamento de plenário virtual realizada no período de 31.03.2025 até 07.04.2025.

Desa. Luzia Nadja Guimrães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por R. CERVELLINI REVESTIMENTOS LTDA contra decisão monocrática que negou provimento ao seu recurso de apelação, mantendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) no exercício de 2022.

A agravante sustenta que a cobrança do tributo é inconstitucional, pois a Lei Complementar n.º 190/2022, que regulamentou a matéria, foi publicada apenas em 05/01/2022, devendo observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no artigo 150, inciso III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal.

Argumenta que a decisão agravada desconsiderou o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar para a exigência do DIFAL-ICMS, afastando a possibilidade de regulamentação por convênio do CONFAZ.

Sustenta que, diante da modulação dos efeitos determinada pelo STF, a cobrança do tributo no exercício de 2022 é ilegal, pois a legislação estadual só poderia produzir efeitos a partir de 01/01/2023.

Alega que a manutenção da decisão agravada impõe ônus indevido à empresa, que será compelida ao pagamento de um tributo exigido em desconformidade com a Constituição, sujeitando-se a penalidades e restrições fiscais indevidas.

Requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso não haja juízo de retratação, que o agravo seja submetido à Turma Julgadora para reforma da decisão monocrática, com o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do DIFAL-ICMS no exercício de 2022.

Por fim, postula o regular processamento do recurso, com a intimação da parte agravada para apresentação de contrarrazões, e que todas as intimações sejam realizadas em nome dos advogados constituídos, sob pena de nulidade.

As contrarrazões se encontram no ID-

25221202 - Pág. 01/03
.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

O agravo interno deve ser conhecido porque satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal.

No mérito, verifico que não assiste razão ao inconformismo do agravante. Vejamos.

R
ealmente houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença encontra, neste particular, respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Ocorre que, o MM.
Juízo a quo
consignou a delimitação do período de cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022, sem observar que houve modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), e que a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria consignando a produção de efeitos 90 dias à partir da sua publicação.

Também houve a orientação da Suprema Corte no sentido que as Leis Estaduais e do Distrito Federal editadas após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, que estabelecem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, são validas, mas com efeito condicionado a vigência da lei complementar sobre o assunto.

Assim, a vedação de incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, diverge do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1287019 e das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

A matéria objeto das ações direta de inconstitucionalidade é no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste diapasão, a exação deve ser vetada apenas no período de 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022 e não vedação de exação durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face o definido no julgamento do RE n.º 1287019 e das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078. Afastando a incidência do princípio da anterioridade, nos seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Ante o exposto, conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, mantendo a decisão monocrática agravada, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 07/04/2025