Tribunal: TJPA
Processo: 0066091-61.2012.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
Apelação. Tributário. Ação anulatória. Auto de infração. ICMS. Exigência de recolhimento antecipado. Necessidade de previsão legal. Tema 456 do STF. Cobrança com fundamento em decreto. Indevida. Nulidade do AINF. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. 1. Recurso de apelação interposto contra sentença que rejeitou os pedidos formulados em ação anulatória fiscal. A apelante ajuizou a referida demanda, objetivando a anulação de crédito tributário de ICMS, lançado por meio de Auto de Infração. 2. A sentença foi fundada nas seguintes premissas: a) o pagamento do crédito principal (DIFAL - ICMS) na via administrativa ensejaria a ausência de interesse processual, pois restaria desnecessária a anulação do AINF nesse ponto; b) a autora possuía débitos em aberto com o Fisco estadual, sendo que tal situação legitimaria a sua classificação como “ativo não regular” e a consequente exigência do DIFAL-ICMS de forma antecipada; c) a Lei Estadual nº. 5.530/89 autoriza a regulamentação da cobrança antecipada, que sobreveio com o Decreto nº. 4.676/2001. 3. A teor do § 7º do art. 150 da CF, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador, depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF. 4. Apesar de o texto original do § 3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dada pela Lei nº. 9.389, de 17/12/2021; 5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade fiscal, é radicada no Decreto Estadual nº. 4.676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito da apelante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentraram os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº. 5.530/89, ou seja, até 6/12/2021. 6. Deve, portanto, ser reformada a sentença, para anular o Auto de Infração indicado na inicial e o respectivo crédito tributário. 7. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. __________________________________ Dispositivos relevantes citados: Arts. 150, § 7º; 155, § 2º, VIII, da Constituição Federal. Jurisprudência relevante citada: Tema 456 do STF. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 14ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 12/5/2025 a 19/5/2025, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0066091-61.2012.8.14.0301

APELANTE: CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

Apelação. Tributário. Ação anulatória. Auto de infração. ICMS. Exigência de recolhimento antecipado. Necessidade de previsão legal. Tema 456 do STF. Cobrança com fundamento em decreto. Indevida. Nulidade do AINF. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

1. Recurso de apelação interposto
contra sentença que rejeitou os pedidos formulados em ação anulatória fiscal. A apelante ajuizou a referida demanda, objetivando a anulação de crédito tributário de ICMS, lançado por meio de Auto de Infração.

2. A sentença foi fundada nas seguintes premissas: a) o pagamento do crédito principal (DIFAL - ICMS) na via administrativa ensejaria a ausência de interesse processual, pois restaria desnecessária a anulação do AINF nesse ponto; b) a autora possuía débitos em aberto com o Fisco estadual, sendo que tal situação legitimaria a sua classificação como “ativo não regular” e a consequente exigência do DIFAL-ICMS de forma antecipada; c) a Lei Estadual nº. 5.530/89 autoriza a regulamentação da cobrança antecipada, que sobreveio com o Decreto nº. 4.676/2001.

3. A teor do § 7º do art. 150 da CF, a exigência do
recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador, depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF.

4. Apesar de o texto original do § 3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dada pela Lei nº. 9.389, de 17/12/2021;

5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade fiscal, é radicada no Decreto Estadual nº. 4.676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito da apelante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentraram os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº. 5.530/89, ou seja, até 6/12/2021.

6. Deve, portanto, ser reformada a sentença, para anular o Auto de Infração indicado na inicial e o respectivo crédito tributário.

7. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada.

__________________________________

Dispositivos relevantes citados
: Arts. 150, § 7º; 155, § 2º, VIII, da Constituição Federal.

Jurisprudência relevante citada
: Tema 456 do STF.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 14ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 12/5/2025 a 19/5/2025, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0066091-61.2012.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE:
CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
recurso de apelação
interposto por
CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A
(I
D
19343832) contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém (ID 19343797), que rejeitou os pedidos formulados na ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face do Estado do Pará.

A apelante ajuizou a referida demanda, objetivando a anulação do crédito tributário lançado por meio do Auto de Infração nº. 372008510000862-5.

De acordo com o que consta na inicial, a demandante adquiriu equipamentos para modernização de suas instalações e, na ocasião da entrada das mercadorias em território paraense, foi submetida à cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), pelo fato de estar na condição de “ativo não regular”, em razão da existência de débitos tributários estaduais. Em razão do não recolhimento do DIFAL, a autoridade fiscal lavrou o referido auto de infração, lançando o respectivo crédito tributário, acrescido de multa de 40% (quarenta por cento).

Conforme consta na sentença ID 19343797, o Juízo de origem: 1) extinguiu o processo, sem resolução do mérito, em relação ao ICMS a recolher (crédito principal), considerando o pagamento posterior na via administrativa; 2) julgou improcedente o pedido quanto à multa de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do tributo, mantendo a validade do AINF.

Irresignada, a empresa autora interpôs o presente recurso de apelação, arguindo, em síntese: a) existência de interesse de agir, considerando a ocorrência de cobrança em duplicidade, pois o valor principal do tributo foi recolhido e o Estado continua cobrando o valor total da autuação, sem o devido abatimento, havendo, inclusive, execução fiscal ajuizada (processo nº. 0002057-74.2019.8.14.0061); b) necessidade de julgamento conjunto da ação anulatória com a referida execução fiscal; c) ilegalidade do regime de antecipação do tributo criado por instrução normativa ou por decreto; d) obrigatoriedade de previsão em lei ordinária. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, de modo que a sentença seja reformada e o pedido anulatório seja julgado procedente.

O Estado apresentou contrarrazões por meio da petição ID 19343839, refutando as alegações recursais e pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

A sentença recorrida possui o seguinte dispositivo
:

“(...)

Diante do exposto:

Quanto ao pedido de anulação do Auto de Infração nº 372008510000862-5 no que concerne aos valores estipulados a título de ICMS a recolher, julgo extinto o processo sem resolução de mérito pela falta de interesse superveniente, diante do adimplemento do imposto realizado na via administrativa, nos termos da fundamentação.

Quanto ao pedido de anulação do Auto de Infração nº 372008510000862-5 no que se refere à multa imposta, julgo improcedente o pedido, pelo que mantenho a multa aplicada ao contribuinte no patamar de 40% sobre o ICMS devido, a ser calculada sobre o valor recolhido administrativamente a título de ICMS na operação fiscalizada e, por via de consequência, revogo a decisão de ID Num. 5532836, nos termos da fundamentação.

Com relação aos valores depositados em subconta judicial vinculada ao presente processo, devem, após o trânsito em julgado da presente sentença, nos termos do art. 156, VI do CTN, ser convertidos em renda ao ente federado, nos termos da decisão supra, ou seja, devem ser convertidos em renda ao Estado do Pará os valores referentes à multa aplicada ao contribuinte em 40% sobre o ICMS recolhido administrativamente sobre a operação fiscalizada (AINF nº 372008510000862-5), a ser apurado em fase de liquidação de sentença, devendo ser excluída da conversão de depósito em renda os valores adimplidos pelo autor a título de ICMS na via administrativa, conforme reconhecido pelo requerido na sua peça contestatória.

Assim, determino que se proceda ao levantamento dos valores restantes em favor do autor, após a conversão do depósito em renda em favor do Estado do Pará nos termos supra, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXIGÍVEIS. DEPÓSITO JUDICIAL. LEVANTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Tendo sido realizado com o fim de suspensão da exigibilidade de créditos tributários, os depósitos só podem ser levantados pelo contribuinte/responsável após o trânsito em julgado de sentença que os reconheça inexigíveis, servindo, até lá, como antecipação de garantia dos créditos. E, no caso de improcedência do pedido ou extinção do processo, sem resolução do mérito, o depósito deve ser convertido em renda do ente federado, após o trânsito em julgado. Precedentes.

2. Na hipótese em que a retenção das mercadorias caracterizar ilegalidade e houver concessão do mandado de segurança para a liberação, mas os tributos ainda se encontrarem exigíveis do contribuinte, ou há consequente conversão do depósito em renda da União ou a parte deve pedir a transferência do depósito judicial para conta vinculada à ação em que esteja discutindo a inconstitucionalidade ou a ilegalidade da cobrança (no caso específico dos autos, direito à imunidade constitucional), o que deve ser postulado junto ao juízo de primeiro grau. Precedentes.

3. No caso dos autos, porque não há a sentença afastando a exigibilidade dos créditos tributários englobados pelos depósitos judiciais, inviável o levantamento pela parte impetrante.

4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1450427/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021). Grifos nossos

Condeno o autor em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa.

P.R.I. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ”. (Grifo nosso).

A sentença foi fundada nas seguintes premissas: a) o pagamento do crédito principal (DIFAL - ICMS) na via administrativa ensejaria a ausência de interesse processual, pois restaria desnecessária a anulação do AINF nesse ponto; b) a autora possuía débitos em aberto com o Fisco estadual, sendo que tal situação legitimaria a sua classificação como “ativo não regular” e a consequente exigência do DIFAL-ICMS de forma antecipada; c) a
Lei Estadual nº. 5.530/89
autoriza a regulamentação da cobrança antecipada, que sobreveio com o Decreto nº. 4.676/2001.

Embora o pagamento do valor principal do tributo seja incontroverso na presente ação anulatória, a mesma quantia permanece sendo cobrada na execução fiscal nº. 0002057-74.2019.8.14.0061, conforme se observa pelo respectivo processo, notadamente pela CDA juntada no ID 31802227, p. 5. Logo, revela-se patente o interesse processual da apelante, sobretudo considerando que a referida CDA não foi substituída.

A competência estadual para a instituição do ICMS tem previsão constitucional no inciso II do art. 155 da CF, sendo adotado o regime de substituição tributária nas operações interestaduais destinadas a consumidor final domiciliado em Estado diverso, sob os moldes do inciso VII do §2º do mesmo dispositivo. Transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”. (Grifo nosso)

Em relação ao recolhimento do tributo antecipado ao fato gerador, destaco que o § 7º do art. 150 da CF, ao fixar as limitações ao poder de tributar, reservou tal competência à lei em sentido estrito
; enquanto, na alínea "b" do inciso XII do § 2º do art. 155, o legislador constitucional exigiu a edição de lei complementar sobre qualquer previsão alusiva ao ICMS em regime de substituição. Vide:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Art. 155. (...)

§2º (...)

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

b) dispor sobre substituição tributária;”

Neste sentido, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº. 598677, de relatoria do Ministro Dias Toffoli –
Tema 456

- em que se discute, à luz dos artigos 150, §7º, e 155, § 2º, VII e VIII, da CF, ofensa ao princípio da reserva legal quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual -, o Plenário do STF fixou a seguinte tese de repercussão geral:

“
Tema 456 do STF: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal
". (Grifo nosso).

Estreitando tais balizas jurídicas aos limites materiais da lide, é legítimo afirmar que se cuida de cobrança antecipada de ICMS sem substituição tributária, sendo necessária a consentânea previsão em lei ordinária.

Pois bem.

No Estado do Pará, o ICMS é regido pela
Lei Estadual nº. 5.530/89
, cujo § 3º do art. 2º dispunha da seguinte redação ao tempo da suposta infração

(12/9/2007):

“Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 3º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte”.

A partir do trânsito em julgado da decisão em que o STF fixou a tese do Tema 456 (1/6/2021), foi editada a
Lei Estadual nº. 9.389, de 17/12/2021
, que alterou a redação da
Lei Estadual nº 5.530/89
, dando a seguinte redação ao §3º de seu art. 2º:

“Art. 2º (...)

(...)

§3° Na entrada, no território do Estado, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, o imposto relativo à operação subsequente será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território paraense, podendo o Poder Executivo:

I - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior;

II - prever exceções por mercadoria, operação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; e

III - definir seus termos e condições em regulamento”.

Do plano comparativo da letra original, com o texto alterado do § 3º do art. 2º da
Lei Estadual nº. 5.530/89
, verifica-se que, malgrado aquela fizesse referência à possibilidade de antecipação do recolhimento do tributo, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº. 4.676/2001. Já a nova redação, dada pela Lei nº. 9.389, de 17/12/2021, tratou de sanar a questão e regulamentar, em efetivo, a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária.

Isto posto, tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade fiscal, é radicada no
Decreto Estadual nº. 4.676/2001
, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito da apelante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentraram os limites estaduais,
com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº. 5.530/89, ou seja, até 6/12/2021.

Sendo assim, deve ser reformada a sentença, para o devido reconhecimento da nulidade do Auto de Infração nº. 372008510000862-5 e do respectivo crédito tributário, permanecendo válido o recolhimento já realizado pela recorrente.

Diante do exposto, conheço e dou provimento à apelação, para reformar a sentença recorrida e anular o Auto de Infração nº. 372008510000862-5
,
julgando procedente o pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação.

Arbitro os honorários advocatícios sobre o valor atualizado da causa, com observância dos critérios previstos nos §§ 2º, 3º e 5º do art. 85 do CPC, precisamente nos seguintes termos: 1) aplicação de 10% (dez por cento) sobre o valor equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos; 2) fixação de 8% (oito por cento) sobre a quantia excedente à primeira faixa, até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; 3) incidência de 5% (cinco por cento) sobre o que exceder 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 12 de maio de 2025.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 19/05/2025