Tribunal: TJPA
Processo: 0545656-67.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE SERVIÇO E MERCADORIA (ICMS) SOBRE AS TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). MATÉRIA NÃO PACIFICADA AFETADA PELO STJ. ICMS. TUST. TUSD. TEMA 986. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS; 2. Inexistência de prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado, mostra-se evidente a necessidade de dilação probatória, incabível na via do mandado de segurança; 3. Necessidade de dilação probatória para apurar os valores do suposto indébito, inadequação da via eleita; 4. Recurso conhecido. Improvido. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0545656-67.2016.8.14.0301

APELANTE: ODEBRECHT AMBIENTAL - ARAGUAIA SANEAMENTO S.A., MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE SERVIÇO E MERCADORIA (ICMS) SOBRE AS TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD)

E TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). MATÉRIA NÃO PACIFICADA AFETADA PELO STJ. ICMS. TUST. TUSD. TEMA 986. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (
TUSD
), não integram a base de cálculo do ICMS;

2. Inexistência de prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado, mostra-se evidente a necessidade de dilação probatória, incabível na via do mandado de segurança;

3. Necessidade de dilação probatória para apurar os valores do suposto indébito, inadequação da via eleita;

4. Recurso conhecido. Improvido.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Embargos de Declaração
oposto pela
Odebrecht Ambiental - Araguaia Saneamento S.A
, contra Acórdão de ID nº 18212061, que
conheceu e negou provimento
ao recurso de
Agravo Interno
interposto contra Decisão Monocrática, a qual conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo a sentença de piso, a qual extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos autos do Mandado de Segurança, ajuizada por
Odebrecht Ambiental - Araguaia Saneamento S.A
em face

da
Diretora de Arrecadação e Diretora de Tributação da SEFA.

Na Petição Inicial, a empresa Odebrecht Ambiental - Araguaia Saneamento S.A. afirmou possuir contratos de fornecimento de energia elétrica com a CELPA, com incidência de ICMS. Porém, no mérito, a empresa pretende afastar a incidência do ICMS sobre as parcelas não correspondentes ao preço pago pela energia elétrica efetivamente consumida, tais quais: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD); e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Ao final, requereu a suspensão da exigibilidade dos créditos em questão e que as autoridades coatoras se abstivessem de autuar a empresa por não recolher o ICMS sobre a TUSD e a TUST.

Em sentença, o juízo do 1º grau, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, que passo a transcrever:

“Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, I c/c art. 330, I do CPC, por ser a inicial inepta, em virtude de conter pedidos incompatíveis ao presente
mandamus
.

Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme a súmula nº 512 do STF e nº 105 do STJ. 11- P.R.I.”

Contra essa decisão, a
Odebrecht Ambiental - Araguaia Saneamento S.A
interpôs apelação demonstrando a adequação da via eleita para o reconhecimento de seu direito líquido e certo. Ademais alegou que os valores relativos ao TUSD e TUST não são fato gerador do ICMS, não podendo ser incluídos na base de cálculo do tributo. Ao final requereu a concessão da ordem da segurança pleiteada.

O
Estado do Pará
apresentou contrarrazões ao recurso de apelação da empresa, requerendo a suspensão dos autos até o julgamento final da questão pelo STJ. Requereu, ainda, a manutenção da sentença prolatada.

Em sede de minha relatoria, proferi
decisão monocrática
mantendo a decisão de primeiro grau em todos os seus termos.

Inconformado, o impetrante interpôs o presente recurso de
Agravo Interno
, alegando que a decisão monocrática carece de reforma por não se ater a jurisprudenciais já pacificadas em âmbito nacional.

Foi apresentada contrarrazões pugnando pelo total desprovimento do recurso.

Na condição de
custos legis
, o Ministério Público do Estado do Pará manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

Em Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, houve o conhecimento da Apelação Cível, sendo
negado provimento
ao recurso de Agravo Interposto interposto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inconformado,
Odebrecht Ambiental - Araguaia Saneamento S.A
, opôs os presentes Embargos de Declaração, alegando omissão no Acórdão recorrido, vez que o embargante não pretende apurar os valores relacionados ao ICMS incidente sobre as parcelas de TUST e TUSD, nem objetiva a restituição de indébitos dos valores pagos indevidamente. Deste modo, requereu o saneamento dos vícios apontados, bem como, a reforma da sentença embargada para que seja dado prosseguimento ao Mandado de Segurança, com o retorno à 1ª instância para apreciação do mérito.

O
Ministério Público
apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso, por ser meramente protelatório.

O
Estado do Pará
apresentou contrarrazões, requerendo pelo não provimento dos Embargos de Declaração.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração e passo a apreciá-lo sob os seguintes fundamentos:

Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC, in verbis:

“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I. Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II. Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III. Corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
”

Sobre o tema, assim lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, verbis:

"Finalmente, quanto à omissão, representa ela a falta de manifestação expressa sobre algum ‘ponto’ (fundamento de fato ou de direito) ventilado na causa e, sobre o qual deveria manifestar-se o juiz ou o tribunal. Essa atitude passiva do juiz, em cumprir seu ofício resolvendo sobre as afirmações de fato ou de direito da causa, inibe o prosseguimento adequado da solução da controvérsia, e, em caso de sentença (ou acórdão sobre o mérito), praticamente nega tutela jurisdicional à parte, na medida em que tolhe a esta o direito de ver seus argumentos examinados pelo Estado."

O embargante alega existência de omissão no acórdão embargado, vez que o apelante não pretende apurar os valores relacionados ao ICMS incidente sobre as parcelas de TUST e TUSD, nem objetiva a restituição dos valores pagos indevidamente. Alega também que foi comprovado nos autos, por meio das notas de cobrança emitidas pela CELPA, a cobrança do ICMS sobre o TUST e TUSD, o que comprova a violação do direito líquido e certo, o que demonstra o cabimento da via processual eleita.

Isto posto, não assiste razão ao embargante, visto que, o Acórdão foi devidamente argumentado e fundamentado, senão vejamos:

“(..) Inicialmente, a empresa Odebrecht Ambiental - Araguaia Saneamento S.A. requereu o afastamento da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS em energia elétrica, afirmando que o tributo deveria incidir somente no que restou consumido de fato.

Ao proferir a decisão monocrática, a desembargadora-relatora negou provimento por entender que inexiste prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado, mostra-se evidente a necessidade de dilação probatória, incabível na via do mandado de segurança.

Analisando a matéria debatida nos autos, bem como as argumentações sustentadas pela agravante, conclui-se pela indispensável dilação probatória já que não restou claro pelas provas colacionadas aos autos.

Dilação probatória é um procedimento adotado em ações de cunho ordinário, incompatível, portanto, com o Mandado de Segurança previsto na Lei nº 12.016/09. Assim, uma vez não preenchidas uma das condições específicas da ação mandamental, qual seja, o direito comprovado de plano, decorrendo a necessidade de dilação probatória para apurar os valores do suposto indébito, incabível se torna o manejo do presente writ.

Nesse viés, repiso, que acerca do Mandado de Segurança, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu:

...

Com efeito, vale consignar que a conclusão alcançada pela necessidade de dilação probatória, não significa que os fatos narrados pela recorrente não condizem com verdade, mas sim que o Mandado de Segurança não é a via adequada, por ser incompatível com a dilação probatória. (...)”

Portanto, verifica-se que não existe fundamento no art. 1.022 do CPC, pois não apontou nenhum dos vícios mencionados no artigo em referência.
Nota-se, portanto, o nítido caráter procrastinatório do recurso oposto.

Ficam as partes advertidas que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes em face desta decisão, de caráter meramente protelatório, acarretará a imposição das penalidades previstas nos arts. 81, caput, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, mantendo o Acórdão embargado em todos os seus termos, com base na fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém (PA), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 10/09/2024