Tribunal: TJPA
Processo: 0801166-92.2023.8.14.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIA ENTRE A MESMA PESSOA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) E 1.099 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). SENTENÇA REGULANDO O PODER DE POLÍCIA DA FAZENDA PÚBLICA. ATOS DE FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DIVERGE DA PRINCIPAL. FATO GERADOR DISTINTO. TEMA 367 DO STJ. NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE TRIBUTAÇÃO. ART. 113, §2º E ART. 115 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN), ART. 146, III, “B” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 24-A, §1º, I DA LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 87/96 (LEI KANDIR), ART. 63, I E II E ART. 65 DA LC ESTADUAL Nº 5.530/89. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da demanda, a empresa alega que fora cobrada pelo Fisco do Estado do Pará sobre ICMS-DIFAL de mercadoria movimentada entre sua matriz e as filiais localizadas, bem como anexar notas fiscais para comprovar seu direito. Dessa forma, pleiteia a concessão da segurança para que a Fazenda Pública se abstenção de cobrar o crédito tributário anexado perante os autos e os futuros advindos da movimentação de bens sem constituição de mercancia. Após o Fisco Estadual se pronunciar sobre o assunto, o Juízo a quo determinou a concessão da segurança para que o débito anexado perante os autos fosse desconstituído, em razão da ausência de fato gerador, bem como determinou a abstenção e suspensão de atos fiscalizadores contra esta conduta de movimentação de mercadoria entre a mesma pessoa jurídica. Além disso, ainda submeteu o julgado ao duplo grau de jurisdição, ante a ausência de recurso voluntário das partes. Compulsando os autos, a sentença merece ser parcialmente modificada. Explico. Sobre a ausência de fato gerador de ICMS, em razão da movimentação de mercadoria entre a mesma pessoa jurídica, ou seja, entre matriz e filial, isto é matéria pacificada pelo Superior Tribunal De Justiça (STJ) na súmula 166 e no Supremo Tribunal Federal (STF) na súmula 1.099. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER A REMESSA NECESSÁRIA, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0801166-92.2023.8.14.0024

JUIZO RECORRENTE: K R R INDUSTRIA E COMERCIO DE ACO E FERRO LTDA

RECORRIDO: DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIA ENTRE A MESMA PESSOA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) E 1.099 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). SENTENÇA REGULANDO O PODER DE POLÍCIA DA FAZENDA PÚBLICA. ATOS DE FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DIVERGE DA PRINCIPAL. FATO GERADOR DISTINTO. TEMA 367 DO STJ. NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE TRIBUTAÇÃO. ART. 113, §2º E ART. 115 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN), ART. 146, III, “B” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 24-A, §1º, I DA LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 87/96 (LEI KANDIR), ART. 63, I E II E ART. 65 DA LC ESTADUAL Nº 5.530/89. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, a empresa alega que fora cobrada pelo Fisco do Estado do Pará sobre ICMS-DIFAL de mercadoria movimentada entre sua matriz e as filiais localizadas, bem como anexar notas fiscais para comprovar seu direito. Dessa forma, pleiteia a concessão da segurança para que a Fazenda Pública se abstenção de cobrar o crédito tributário anexado perante os autos e os futuros advindos da movimentação de bens sem constituição de mercancia.

Após o Fisco Estadual se pronunciar sobre o assunto, o Juízo
a quo
determinou a concessão da segurança para que o débito anexado perante os autos fosse desconstituído, em razão da ausência de fato gerador, bem como determinou a abstenção e suspensão de atos fiscalizadores contra esta conduta de movimentação de mercadoria entre a mesma pessoa jurídica. Além disso, ainda submeteu o julgado ao duplo grau de jurisdição, ante a ausência de recurso voluntário das partes.

Compulsando os autos, a sentença merece ser parcialmente modificada. Explico.

Sobre a ausência de fato gerador de ICMS, em razão da movimentação de mercadoria entre a mesma pessoa jurídica, ou seja, entre matriz e filial, isto é matéria pacificada pelo Superior Tribunal De Justiça (STJ) na súmula 166 e no Supremo Tribunal Federal (STF) na súmula 1.099.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER A REMESSA NECESSÁRIA, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
REMESSA NECESSÁRIA
interposto pelo Juízo da 1ª Vara de Cível e Empresarial da Comarca de Itaituba contra a Sentença proferida nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
K R R INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AÇO E FERRO LTDA
contra ato ilegal da autoridade coatora
AUDITOR CHEFE DA DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA PARÁ.

Em síntese da demanda, a impetrante alega que é uma empresa de grande porte na qual precisa realizar o deslocamento de suas mercadorias entre a matriz localizada na Avenida Torquato Tapajós, s/n°, Quadra/Lote 16, bairro Colônia Terra Nova, Manaus/AM com suas filiais, sendo que algumas delas estão no Estado do Pará.

Diante disso, sustenta que seu direito líquido e certo está na jurisprudência majoritária consistente na ausência de fato gerador quando há movimentação de mercadoria entre a mesma pessoa jurídica. Ainda afirma que houve a violação desse direito quando o Fisco Estadual cobrou tributo relacionado a ICMS-DIFAL, bem como a emissão de notas fiscais.

Por conta disso, a Empresa pleiteia a concessão da segurança para anular a cobrança de notas fiscais e coibir futuras incidências nas operações relativas ao deslocamento de mercadorias entre a mesma pessoa jurídica e a anulação do crédito tributário já constituído referente a cobrança indevida de ICMS-DIFAL.

Em apreciação da tutela antecipada, o Juízo
a quo
determinou a concessão da segurança de forma antecipada para que o Fisco Estadual se abstenha de cobrar ICMS-DIFAL das mercadorias transferidas entre a mesma pessoa jurídica.

Após intimado para se manifestar, a autoridade coatora argumentou contrário à situação exposta e pediu a denegação da segurança.

Sobreveio sentença proferida pelo Juízo
a quo
na qual confirmou a tutela antecipada concedida e concedeu a segurança para que fosse anulado as incidências de ICMS atuais nas operações referentes às notas fiscais em anexo nos autos e coibir as futuras incidências nas operações de deslocamento entre estabelecimento de mesma titularidade; e suspender a exigibilidade de ICMS sobre a circulação de mercadorias entre o mesmo estabelecimento. No mais, submeteu o julgado à Remessa Necessária, ante a perda da Fazenda Pública nos autos.

Mesmo as partes sendo devidamente intimadas para interposição de recurso, estas deixaram transcorrer o prazo, conforme ID 17356893 - Pág. 1.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de segundo grau se pronunciou pela manutenção parcial da sentença, visto que recomendou o afastamento de abstenção de futuras apreensões, pela falta de certeza e liquidez da pretensão.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

DO MANDADO DE SEGURANÇA

Inicialmente, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por “habeas corpus” nem “habeas data”, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder. Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República c/c art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º.

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

(...)

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A partir da análise verifico que a matéria é exclusivamente de direito, assim, verifico que o impetrante conseguiu comprovar a existência de lesão a direito líquido e certo em sua manifestação. Explico, não havendo motivos para reformar a sentença.

DA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS-DIFAL

No mesmo sentido, a matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259, onde restou entendido que não incide ICMS-DIFAL na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS: 30616 AC 2009/0196434-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010)

Súmula n° 166/ STJ
– Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu também pela não incidência do imposto em relação a operações interestaduais entre bens de mesma propriedade e que não configurem atividade de
mercancia
. Assim, o Tema 1099 de Repercussão Geral foi criado para uniformizar o entendimento.

Tema 1099/STF
– Incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Compulsando os autos, observo que a Empresa KRR Industria e Comercio de Aco e Ferro LTDA tem a sede localizada na Avenida Torquato Tapajos, SN, Qa com LT 16 NC 01, Res abrahimnopolis, bairro Colônia Terra Nova, Manaus/AM, CEP 69093-415 e possui várias filiais, dentre elas, 2 (duas) localizadas no Estado do Pará, sendo uma na Rua Aramanahy Couto (15 Rua), nº 660, bairro Bela Vista, Itaituba/PA, CEP 68180-420 e outra na Avenida Curuá-Una, nº 2769, B, bairro São José Operário, Santarém/PA, CEP 68047-105.

Portanto resta evidente a ausência de fato gerador sobre o ICMS-DIFAL, por sua vez, atrai o direito a movimentação de mercadoria entre as filiais com a matriz, por se tratarem de mesma pessoa jurídica.

Portanto, resta evidente a desnecessidade de modificação do
Decisum
proferido pelo Juízo competente.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
para manter a Sentença proferida em todos os seus termos, com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 17/09/2024