Tribunal: TJPA
Processo: 0004793-78.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90. PRELIMINAR: PRETENDIDA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA, EM VIRTUDE DE TER O MAGISTRADO A QUO ENCAMINHADO O PROCESSO AO ÓRGÃO ACUSADOR PARA QUE ESTE SE MANIFESTASSE SOBRE A DEFESA PRÉVIA APRESENTADA PELO DENUNCIADO. NULIDADE NÃO AVERIGUADA. A legislação processual penal não prevê a possibilidade de nova manifestação do órgão ministerial após manifestação dos réus em resposta à acusação. Entretanto, não se pode cogitar a ocorrência de mácula ao devido processo legal em razão de mera irregularidade, que não é capaz de materializar nulidade. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ENTENDER A DEFESA QUE NÃO FOI PROVADO NOS AUTOS A AUTORIA DELITIVA DO CRIME QUE FOI ATRIBUÍDO AO APELANTE. IMPROCEDÊNCIA. Demonstrado, por todas as provas colacionadas ao processo, a autoria delitiva atribuída ao réu sem qualquer sombra de dúvida. REQUERIDA EXCLUSÃO DA FIGURA DO CRIME CONTINUADO DA DECISÃO RECORRIDA. TESE PROCEDENTE. Nos crimes contra a ordem tributária, é considerado o ano fiscal como um único delito e seus reflexos, para fins penais, concebe-se o exercício financeiro como um todo, sem que ocorra seu fracionamento mensal, mesmo que a omissão tenha se dado mês a mês, desde que dentro de um mesmo exercício financeiro, bem como, no presente caso, foi considerado apenas uma autuação fiscal e não múltiplos procedimentos para que pudesse se evidenciar essa continuidade delitiva. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004793-78.2020.8.14.0401

APELANTE: RAIMUNDO DIAS SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ART.
1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90
. PRELIMINAR: PRETENDIDA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA, EM VIRTUDE DE TER O MAGISTRADO A QUO ENCAMINHADO O PROCESSO AO ÓRGÃO ACUSADOR PARA QUE ESTE SE MANIFESTASSE SOBRE A DEFESA PRÉVIA APRESENTADA PELO DENUNCIADO. NULIDADE NÃO AVERIGUADA.
A legislação processual penal não prevê a possibilidade de nova manifestação do órgão ministerial após manifestação dos réus em resposta à acusação. Entretanto, não se pode cogitar a ocorrência de mácula ao devido processo legal em razão de mera irregularidade, que não é capaz de materializar nulidade.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ENTENDER A DEFESA QUE NÃO FOI PROVADO NOS AUTOS A AUTORIA DELITIVA DO CRIME QUE FOI ATRIBUÍDO AO APELANTE. IMPROCEDÊNCIA.
Demonstrado, por todas as provas colacionadas ao processo, a autoria delitiva atribuída ao réu sem qualquer sombra de dúvida
.
REQUERIDA EXCLUSÃO DA FIGURA DO CRIME CONTINUADO DA DECISÃO RECORRIDA. TESE PROCEDENTE.
Nos crimes contra a ordem tributária, é considerado o ano fiscal como um único delito e seus reflexos, para fins penais, concebe-se o exercício financeiro como um todo, sem que ocorra seu fracionamento mensal, mesmo que a omissão tenha se dado mês a mês, desde que dentro de um mesmo exercício financeiro,
bem como, no presente caso, foi considerado apenas uma autuação fiscal e não múltiplos procedimentos para que pudesse se evidenciar essa continuidade delitiva.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação penal interposta
Raimundo Dias Silva
,
por meio da Defensoria Pública Estadual, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou
à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 100 dias multa, pela prática da conduta delitiva presente no
art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90
, em regime aberto, sendo a pena corporal posteriormente substituída por duas restritivas de direito.

Narra a denúncia constante à ID 10501939 e ss., de forma sintética,
que RAIMUNDO DIAS DA SILVA, sócio administrador da empresa contribuinte Biomedical Com. Representações Importações e Exportações Ltda - ME, foi acusado da conduta tipificada no art. 1°, incisos I e II da Lei 8.137/1990, c/c arts. 71, caput, e art. 91, I do CP, tendo em vista que, no período janeiro a dezembro de 2016, com exceção do mês de novembro, de acordo com Ainfs nº 0120195100002493, ao registrar suas operações em livros de apuração, calculou o ICMS a menor, bem como omitiu venda de mercadorias em 11 DIEFS com o fim de recolher num patamar menor o ICMS devido.

Instruído e julgado o processo, o denunciado foi condenado à pena descrita alhures.

Em razões recursais, ID 10502032,
requer a defesa,
em preliminar
, a nulidade de todos os atos praticados a partir do momento em que foi concedido vistas dos autos ao Órgão de acusação para que este se manifestasse sobre a defesa prévia apresentada pela defesa do recorrente.

No mérito
, pretende a absolvição do apelante, por inexistência de provas sobre a materialidade e autoria delitivas, bem como sobre o elemento subjetivo do tipo.

De forma subsidiária, pretende a exclusão do crime continuado da decisão recorrida, por entender que este não se mostrou presente nos fatos narrados nos autos.

Em contrarrazões
, o parquet pugnou pelo improvimento do recurso manejado.

Nesta Superior Instância
, o douto Procurador de Justiça, Geraldo de Mendonça Rocha, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório, cuja revisão coube a Excelentíssima Sra. Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitas Cunha.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Passo a analisar as teses apresentadas pela defesa.

DA PRELIMINAR
:

Requer a defesa,
em preliminar
, a nulidade de todos os atos praticados a partir do momento em que foi concedido vistas dos autos ao Órgão de acusação para que este se manifestasse sobre a defesa prévia apresentada pela defesa do recorrente.

De plano vejo claramente que razão não lhe assiste.

Como se sabe, a disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

O dever de vigilância quanto à regularidade formal do processo assegura não apenas a imparcialidade do órgão julgador, como também o respeito à paridade de armas entre defesa e acusação.

Por outro lado, a declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de prejuízo concreto suportado pela parte, sob pena de se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato.

Nesse sentido, cito lição doutrinária de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho:

“Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief.” (GRINOVER, Ada P. et. Al. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 25).

Neste caso, não obstante os esforços argumentativos da defesa, não se verifica a ocorrência prejuízo apto a ensejar a declaração de nulidade dos atos processuais impugnados.

De fato, a legislação processual penal não prevê a possibilidade de nova manifestação do órgão ministerial após manifestação do réu em resposta à acusação. Entretanto, não se pode cogitar a ocorrência de mácula ao devido processo legal em razão de mera irregularidade, que não é capaz de materializar nulidade.

Não há que se falar em ilegalidade, pois a oitiva do órgão acusador, embora não seja estabelecida em lei, também não é vedada. Nesse sentido, aliás, tem sido o posicionamento jurisprudencial adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em situações semelhantes, no sentido de que a manifestação ministerial não traz qualquer prejuízo à defesa, mas, ao contrário, tem por propósito privilegiar o contraditório, franqueando-se a manifestação da parte contrária que, não se pode perder de vista, atua também como guardião da ordem jurídica, podendo, nessa condição, inclusive aderir aos argumentos lançados pela defesa.

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 105.739, esposou o entendimento de que "
apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo, preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal
".

Assim, pelos motivos aventados alhures,
rejeito a preliminar levantada
.

Passo à análise das teses trazidas no mérito do presente recurso.

MÉRITO
:

1 - Da pretendida absolvição por alegada insuficiência de provas.

Pretende a defesa a absolvição do apelante, por alegada inexistência de provas sobre a materialidade e autoria delitiva, bem como sobre o elemento subjetivo do tipo.

Data vênia, melhor sorte não assiste a defesa, pois ao contrário do que quer fazer crer, ressai induvidosa nos autos a autoria delitiva atribuída ao réu, havendo, nesse sentido, farta prova prestada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

A materialidade do crime encontra-se presente no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012019510000249-3, Certidão de Dívida Ativa Tributária constante no processo.

A autoria, deveras, também foi demonstrada, inicialmente no Instrumento Particular de Alteração Contratual da empresa
BIOMEDICAL COM. REPRESENTAÇÕES IMPORTAÇÕES E EXPORTAÇÕES LTDA – ME
e nos depoimentos trazidos ao processo, que abaixo passo a esclarecer.

No que tange ao documento de Alteração Contratual da empresa, este trás em sua cláusula quarta a pessoa do recorrente como seu administrador, possuindo amplos poderes para atuar à frente da referida firma, conforme aseguir exposto:
“
CLÁUSULA QUARTA: O Administrador senhor RAIMUNDO DIAS SILVA, nos atos de sua responsabilidade ficam investidos de amplos poderes para usar a Razão Social, na pratica de todos os atos de gestão normal de Patrimônio Social; A representação ativa e passiva da sociedade, em juízo ou fora dele, perante terceiros em geral, pessoas físicas e/ou jurídicas, de direito público ou privado
;”

Já no que se refere aos depoimentos trazidos ao processo, a
testemunha,
ALTAIR CORREA VIEIRA NETO, Sócio da empresa BIOMEDICAL COM. REPRESENTAÇÕES, disse em juízo que
sua participação da referida empresa era de apenas 15% das cotas existentes e que o recorrente Raimundo Dias Silva possuía a maioria dessas cotas, sendo sua percentagem em 80% delas e que era Raimundo que administrava a empresa no ano de 2014.

A testemunha, ROBERTO SILVA DE MIRANDA, Auditor Fiscal, esclareceu em juízo que
não conseguiu localizar o atual endereço da empresa, motivo este que se mostrou necessária a expedição de intimação por meio de edital; que para que prosseguisse na auditoria, coletou os documentos fiscais junto ao sistema da própria SEFA e constatou que não ocorreram os pagamentos devidos no período apurada, o relatório da DIEF e o cadastro da firma; que por não ter conseguido localizar nenhum dos sócios da empresa, solicitou sua suspensão como “firma não localizada”; que constatou na auditoria que as notas fiscais referente à vendas efetuadas, mas precisamente em relação a tributação do ICMS, não havia a declaração na DIEF de algumas delas, o que implicava o não recolhimento daquele tributo em relação a essas vendas, motivo este que gerou a autuação da empresa; que informou também que toda a empresa que muda de endereço tem a obrigação de informar seu novo endereço à SEFA.

Sabe-se que responsabilidade tributário e o crime de sonegação fiscal são disciplinados pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional, que atribui ao sócio-gerente ou ao administrador da pessoa jurídica, a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

Acrescente-se que, conforme o artigo 11 da Lei 8.137/90, quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

A sonegação fiscal caracteriza-se por meio de qualquer comportamento doloso, omissivo ou comissivo, praticado com o desígnio de reduzir total ou parcialmente a prestação tributária. O agente do crime de sonegação não é a pessoa jurídica, mas a pessoa física, como o diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica, com poder de gestão, ou mesmo o contador que prepara os documentos fiscais1.

Nos termos do artigo 11 da Lei 8.137/90, quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Ora, o administrador de uma empresa comercial tem o dever de ter conhecimento das obrigações fiscais, não bastando a alegação de serem pessoas leigas com relação à legislação tributária. Isso porque não se exige dolo específico em fraudar o Fisco. Uma pessoa que se propõe a gerir uma empresa não precisa ter o conhecimento de um contador, mas tem consciência que o seu estabelecimento deverá prestar informações ao Fisco e manter documentação necessária para comprovação do que prestou.

Não há falar em responsabilidade objetiva, vez que o apelante, na condição de administrador detinha o poder de gerência, o que lhe dava domínio final do fato delituoso.

A conduta omissiva e não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do artigo 1º da Lei 8.137/905.

Em crime de sonegação fiscal, pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, que é o caso destes autos.

Assim provada de forma clara a autoria delitiva atribuída ao recorrente, impossibilitada se mostra qualquer absolvição requerida.

2 – Da requerida exclusão da figura do crime continuado da decisão recorrida
.

De forma subsidiária, pretende o apelante a exclusão do crime continuado da decisão recorrida, por entender que este não se mostrou presente nos fatos narrados nos autos.

Analisando esta tese levantada,
entendo que a pretensão aqui exposta merece prosperar
.

O magistrado a quo, ao aplicar o disposto no art. 71, do Código Penal Brasileiro, procedeu da seguinte forma, conforme sentença de ID 10502028:

“(...)

No caso concreto, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 11 (onze) meses, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração máxima a ser aplicada de 2/3 (dois terços) da pena.

Dessa forma, a pena a ser aplicada é de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.”

Essa decisão acima exposta até poderia ser mantida se proferida em outra situação que não destes autos, já que apesar de não ter sido recolhido o imposto devido no período de 11 meses, como afirmado pela autoridade julgadora, essa omissão ocorreu dentro do mesmo exercício fiscal, o que configura como crime único, não ensejando a aplicação da figura do crime continuado ao caso em exame, já que não ocorreu a multiplicidade de delitos, bem como, no presente caso, foi considerado apenas uma autuação fiscal e não múltiplos procedimentos para que pudesse se evidenciar essa continuidade delitiva.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 1.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. REITERAÇÃO OU HABITUALIDADE DELITIVAS NÃO CARACTERIZADAS. EXISTÊNCIA DE APENAS UMA AUTUAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. TRIBUTO ESTADUAL: HIPÓTESE EM QUE TAMBÉM INCIDE A INTELIGÊNCIA DO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE AO APRECIAR O TEMA N. 157 DO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC 535.063/SP, REL. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (STJ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 25/08/2020). ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Não se descura que na hipótese a supressão de imposto ocorreu entre os meses de janeiro a dezembro de 2010. Ocorre que o débito de ICMS de R$ 11.670,45 corresponde ao total do ano de 2010, que foi apurado em circunstância única, nos termos do que fora consignado no Auto de Infração e Imposição de Multa n. 4.020.536-8, e gerou apenas uma certidão de dívida ativa (CDA nº 1.110.422.935). 2. É certo que a reiteração criminosa obsta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários. Na hipótese, todavia, o entendimento adotado pela Corte de origem destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada no sentido de que tal condição somente se caracteriza ante a multiplicidade de procedimentos administrativos, ações penais ou inquéritos policiais em curso. No caso, fora considerada apenas uma autuação fiscal. Portanto, não está demonstrada a habitualidade delitiva. 3. Embora trate-se de tributo estadual, incide a inteligência do que decidido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema Repetitivo n. 157, de que está caracterizada a atipicidade material da conduta no caso de "crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda" ( REsp 1.709.029/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 28/02/2018, DJe 04/04/2018). 4. "Ainda que a incidência do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho, quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, tenha aplicação somente aos tributos de competência da União, à luz das Portarias n. 75/2012 e n. 130/2012 do Ministério da Fazenda, parece-me encontrar amparo legal a tese da defesa quanto à possibilidade de aplicação do mesmo raciocínio ao tributo estadual, especialmente porque no Estado de São Paulo vige a Lei Estadual n. 14.272/2010, que prevê hipótese de inexigibilidade de execução fiscal para débitos que não ultrapassem 600 (seiscentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, podendo-se admitir a utilização de tal parâmetro para fins de insignificância" (STJ, HC 535.063/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2020, DJe 25/08/2020). 5. Ordem de habeas corpus concedida, para restabelecer os efeitos da sentença que absolveu sumariamente os Acusados. (STJ - HC: 564208 SP 2020/0050819-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2021)

Logo, tal
ponto merece reparo, pois nos crimes contra a ordem tributária, é considerado o ano fiscal como um único delito e seus reflexos, para fins penais, concebe-se o exercício financeiro como um todo, sem que ocorra seu fracionamento mensal, mesmo que a omissão tenha se dado mês a mês, desde que dentro de um mesmo exercício financeiro.

Assim, excluo da condenação imposta a figura da continuidade delitiva, mantendo a pena somente no importe de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 100 dias multa, já que inexistente qualquer causa de aumento ou diminuição da reprimenda nos autos.

O regime inicial de cumprimento da pena deverá continuar sendo o aberto.

Mantenho também a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos exatos termos definidos na decisão combatida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto

e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos acima expostos
.

É o voto.

Belém/Pa, data da assinatura eletrônica.

Desembargador
a

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relator
a

Belém, 02/07/2024