Tribunal: TJPA
Processo: 0300263-06.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICABILIDADE DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno interposto contra decisão que deu provimento ao recurso de apelação cível para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% aplicada ao ICMS sobre a energia elétrica e determinar a aplicação da alíquota de 17%, em conformidade com o Tema 745 de Repercussão Geral. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a manutenção da alíquota de 17% para o ICMS sobre energia elétrica, considerando o princípio da seletividade e a modulação dos efeitos decidida pelo STF no Tema 745. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão agravada está em conformidade com o entendimento do STF, que reconhece a inconstitucionalidade de alíquotas superiores às aplicáveis às operações em geral quando se trata de bens essenciais, como energia elétrica. 4. A modulação dos efeitos decidida pelo STF no Tema 745 determina a aplicabilidade da tese jurídica apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021, como é o caso dos autos. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo Interno conhecido e desprovido. "Tese de julgamento: 'É inconstitucional a alíquota de ICMS sobre energia elétrica superior àquela aplicada às operações em geral, devendo ser observada a modulação dos efeitos conforme o Tema 745 de Repercussão Geral.'" Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III; Lei Estadual nº 5.530/1989, art. 12, III; RICMS/PA, art. 20, III. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.2021, DJe 15.03.2022 (Tema 745); STF, ADI 7111, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.08.2022, DJe 26.09.2022. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias dias do mês de setembro de dois mil e vinte e quatro . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0300263-06.2016.8.14.0301

APELANTE: SAO CAETANO PESCADOS E MARISCOS LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICABILIDADE DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo Interno interposto contra decisão que deu provimento ao recurso de apelação cível para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% aplicada ao ICMS sobre a energia elétrica e determinar a aplicação da alíquota de 17%, em conformidade com o Tema 745 de Repercussão Geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a manutenção da alíquota de 17% para o ICMS sobre energia elétrica, considerando o princípio da seletividade e a modulação dos efeitos decidida pelo STF no Tema 745.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão agravada está em conformidade com o entendimento do STF, que reconhece a inconstitucionalidade de alíquotas superiores às aplicáveis às operações em geral quando se trata de bens essenciais, como energia elétrica.
4. A modulação dos efeitos decidida pelo STF no Tema 745 determina a aplicabilidade da tese jurídica apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021, como é o caso dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo Interno conhecido e desprovido.
"Tese de julgamento: 'É inconstitucional a alíquota de ICMS sobre energia elétrica superior àquela aplicada às operações em geral, devendo ser observada a modulação dos efeitos conforme o Tema 745 de Repercussão Geral.'"

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III; Lei Estadual nº 5.530/1989, art. 12, III; RICMS/PA, art. 20, III.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.2021, DJe 15.03.2022 (Tema 745); STF, ADI 7111, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.08.2022, DJe 26.09.2022.

ACORDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à

unanimidade de votos, em
CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do

voto do Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias dias do mês de setembro de dois mil e vinte e quatro .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Agravo Interno

interposto pelo
Estado do Pará
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator de Id n°

17960818, por meio da qual dei provimento ao recurso de Apelação Cível interposto por
São Caetano Pescados e Mariscos LTDA.

Em suas razões o agravante aduz que a decisão merece ser reconsiderada, tendo em vista que concedeu à Apelante uma situação fiscal mais

favorável - o direito de a Apelante usufruir de uma alíquota menor, a alíquota de 17% (dezessete por cento) - que aquela disponível para todos os

demais consumidores de energia elétrica - a atual alíquota de 19% (dezenove por cento) -, violando assim o princípio da isonomia tributária.

Diante disso, requer-se o provimento do presente recurso de Agravo Interno para que seja reformada parcialmente a r. decisão monocrática ora

agravada e substituída a menção à alíquota de 17% (dezessete por cento) pela menção à atual alíquota de 19% (dezenove por cento), consoante o

disposto no inciso VII do art. 12 da Lei nº 5.530/89 (Lei Estadual do ICMS), na nova redação dada pela Lei Estadual nº 9.755/22 (Id n° 18704561).

Foram apresentadas Contrarrazões ao Agravo Interno (Id n° 19172021).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade e, não sendo o caso de retratação, coloco o feito em mesa para julgamento.

Analisando as razões recursais, observa-se que os argumentos expendidos pela agravante não foram capazes de desconstituir a decisão da qual dei

provimento ao recurso de apelação cível.

Oportuno frisar que, o cerne da contenda é a insurgência contra decisão ora recorrida que concedeu à Apelante uma situação fiscal mais favorável -

o direito de a Apelante usufruir de uma alíquota menor, a alíquota de 17% (dezessete por cento) - que aquela disponível para todos os demais

consumidores de energia elétrica - a atual alíquota de 19% (dezenove por cento) -, violando assim o princípio da isonomia tributária.

Entretanto afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com

as jurisprudências das Cortes Superiores.

Inicialmente em relação ao cabimento de julgamento monocrático na decisão agravada, ressalto que as hipóteses autorizadas pelo Código de

Processo Civil (CPC) para julgar monocraticamente o recurso não se restringe ao art. 932, inciso I e VIII, estando incluídas também as situações

previstas no Regimento Interno Do Tribunal, nos termos do inciso VIII do referido dispositivo.

Nesse sentido, o art. 133, XI, “d”, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJPA) dispõe que compete ao Relator negar

provimento ao recurso contrário à jurisprudência dominante desta Corte ou das Cortes Superiores, o que se observa no presente caso. Dessa forma,

da leitura do art. 932, VIII do CPC c/c art. 133, XI, “d” do Regimento Interno deste Tribunal, não há que se falar de inadequação da decisão por

comportar julgamento monocrático.

No mérito, verifico que a matéria objeto do litígio está sob a aplicabilidade do Tema 745 de Repercussão Geral, julgado em 17/02/2021 por meio do

RE 714.139/SC, no qual restou fixada a seguinte tese jurídica:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

– ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em

patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Eis a ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) (grifo nosso)

O acórdão proferido no Tema 745 transitou em julgado em 30/06/2022, de forma que se passa a adotar a tese jurídica nele aprovada, no sentido de

que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de

prestação de serviços de telecomunicações fornecidas a consumidores empresariais, devendo ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por

cento) nesses casos.

Registre-se ainda o STF, no julgamento da ADI nº 7.111, declarou a inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, “b”, e inciso III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no
leading case
(RE nº 714.139/SC) para que produza efeitos a partir do
exercício financeiro de 2024
, tendo o Acórdão transitado em julgado em 04/10/2022,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, I, “B” E III, “A”, DA LEI 5.530 DO ESTADO DO PARÁ. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139, Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema n° 745 da Repercussão Geral.

2. Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b” e III, “a”, da Lei 5.530, do Estado do Pará, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.

3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no leading case, RE 714.139- RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. (ADI 7111, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 23-09-2022 PUBLIC 26-09-2022) (grifo nosso)

Importante destacar ainda, que o STF modulou os efeitos da decisão proferida no Tema 745,
estipulando que ela será aplicável somente a partir

do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido

em 05/02/2021.

Assim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em
25/05/2016

e a modulação dos efeitos realizada pelo STF, aplicam-se os termos do TEMA 745 ao presente expediente, de modo que entendo devida a procedência do pedido, para condenar o Estado do Pará à restituição dos valores indevidamente pagos pelo autor, observada a prescrição quinquenal,
devendo incidir sobre esses valores a taxa SELIC, como decidido pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.495.144/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), a partir do trânsito em julgado.

Nesse tocante, imperioso ressaltar que a presente ação foi protocolada em 25/05/2016
, ou seja, antes do marco temporal estabelecido pelo

Pretório Excelso, sendo favorável a jurisprudência deste E. Tribunal:

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DO IMPETRANTE DE IMEDIATA SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA DE ICMS NO PERCENTUAL DE 25%, OBJETIVANDO O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NO PERCENTUAL DE 17%. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA BÁSICA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL VIGENTE DESDE 1989. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA MAJORADA COM AMPARO NA LEI ESTADUAL N° 5.530/89. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DE RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. (TJPA – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – Nº 0806970-25.2019.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – Seção de Direito Público – Julgado em 26/10/2021)

Portanto, verifico que inexistem razões para reformar a Decisão Monocrática proferida, uma vez que se encontra em consonância com a legislação e

a jurisprudência pertinentes à questão.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
para manter inalterada a decisão

agravada em todos os seus termos.

Fiquem as partes cientificadas de que a insistência injustificada no prosseguimento do feito, caracterizada pela oposição de novos recursos

manifestamente inadmissíveis ou protelatórios a este acórdão, ensejará a imposição de multa no art. 1.026, § 2º do Código de Processo Civil/2015.

É o voto.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 08/10/2024