Tribunal: TJPA
Processo: 0006253-32.2019.8.14.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou os réus, com fundamento no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de multa, pelo crime de tráfico de drogas. Sustentam insuficiência de provas para condenação, dada a ausência de apreensão de substâncias entorpecentes e pleiteiam a redução da pena ao mínimo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de apreensão de drogas inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, considerando os elementos probatórios disponíveis, como interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência majoritária do STJ considera imprescindível a apreensão de substâncias entorpecentes e a realização de laudo toxicológico para a comprovação da materialidade do crime de tráfico, ressalvando hipóteses excepcionais onde exista laudo provisório com equivalência de certeza. 4. Na hipótese dos autos, o conjunto probatório se limitou a interceptações telefônicas e testemunhos indiretos, sem apreensão de entorpecentes ou laudo pericial, o que não permite confirmar a materialidade delitiva conforme exigido pela jurisprudência do STJ. 5. Embora existam indícios de envolvimento dos recorrentes em atividades de narcotráfico, a ausência de apreensão de drogas impossibilita a configuração do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, impondo-se a absolvição. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelações conhecidas e providas para absolver os recorrentes da imputação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com determinação de expedição de Alvará de Soltura, salvo outra causa impeditiva. Tese de julgamento: “A ausência de apreensão de substância entorpecente impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, não sendo suficiente a existência de interceptações telefônicas ou testemunhos indiretos para fins condenatórios.” "Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006." "Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/04/2023, DJe de 19/04/2023." Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e lhes dar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e seis dias do mês de novembro e finalizada aos três dias do mês de dezembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 26 de novembro de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006253-32.2019.8.14.0047

APELANTE: ANTONIO GUILHERME ARAUJO NAZARIO, ANTONIO IZAIAS DA SILVA ROCHA, IGOR GOMES DIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou os réus, com fundamento no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de multa, pelo crime de tráfico de drogas. Sustentam insuficiência de provas para condenação, dada a ausência de apreensão de substâncias entorpecentes e pleiteiam a redução da pena ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de apreensão de drogas inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, considerando os elementos probatórios disponíveis, como interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência majoritária do STJ considera imprescindível a apreensão de substâncias entorpecentes e a realização de laudo toxicológico para a comprovação da materialidade do crime de tráfico, ressalvando hipóteses excepcionais onde exista laudo provisório com equivalência de certeza.

4. Na hipótese dos autos, o conjunto probatório se limitou a interceptações telefônicas e testemunhos indiretos, sem apreensão de entorpecentes ou laudo pericial, o que não permite confirmar a materialidade delitiva conforme exigido pela jurisprudência do STJ.

5. Embora existam indícios de envolvimento dos recorrentes em atividades de narcotráfico, a ausência de apreensão de drogas impossibilita a configuração do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, impondo-se a absolvição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Apelações conhecidas e providas para absolver os recorrentes da imputação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com determinação de expedição de Alvará de Soltura, salvo outra causa impeditiva.

Tese de julgamento:
“A ausência de apreensão de substância entorpecente impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, não sendo suficiente a existência de interceptações telefônicas ou testemunhos indiretos para fins condenatórios.”

"Dispositivos relevantes citados:
Código Penal, art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006."

"Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/04/2023, DJe de 19/04/2023."

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer dos recursos e lhes dar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e seis dias do mês de novembro e finalizada aos três dias do mês de dezembro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 26 de novembro de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

IGOR GOMES DIAS, ANTÔNIO IZAIAS DA SILVA ROCHA, vulgo “Corujão”
e
ANTÔNIO GUILHERME ARAÚJO NAZÁRIO
interpuseram recurso de apelação, irresignados com sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Rio Maria/PA (ID 15748817), que os condenou, todos como incursos no tipo penal inserto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, igualmente, à reprimenda de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da prática delitiva.

Narra a
peça incoativa
(ID 15748625) que no dia 23/09/2019, por volta das 10h00min, na Rua 07, n.º 401, no Município de Rio Maria/PA, na Av. Perimetral, n.º 150, Portelinha, também naquele Município, e na Rua Hailton Gonçalves, n.º 14, na Cidade de Redenção, foram cumpridos mandos de busca e apreensão em face dos recorrentes em epígrafe, sob a acusação da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação ao tráfico.

Descreve que a investigação inicial tinha por objetivo principal apurar a morte do conselheiro tutelar de Rio Maria, a pessoa de Gutemberg Santana de Sousa. Ocorre que, durante as investigações, foram verificadas condutas criminosas relacionadas à traficância, identificadas por meio de interceptações telefônicas da linhas dos acusados, autorizadas no âmbito das operações
“A LEI É PARA TODOS”
e
“CASTELO DE AREIA”.

Em
razões recursais
(ID 15748836), o réu
Igor Gomes Dias,
por sua defesa, sustenta que sua conduta não incorreu em atividade delitiva, inexistindo nos autos lastro probatório suficiente à condenação. Outrossim, pugna pela redução da pena atribuída ao patamar mínimo legal.

Requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

Manifestação do
Parquet
de 1º grau (ID 15748848), em
contrarrazões
, pelo conhecimento e improvimento do apelo.

A seu turno, em
razões recursais
(ID 15748838), o réu
Antônio Izaias da Silva Rocha
, por sua defesa, aduz que o apelante não incorreu em atividade delitiva, inexistindo nos autos lastro probatório suficiente à condenação. Pugna, ainda, pela redução da pena atribuída ao patamar mínimo legal.

Manifestação do
Parquet
de 1º grau (ID 15748843), em
contrarrazões
, pelo conhecimento e improvimento do apelo.

A defesa do recorrente
Antônio Guilherme Araújo Nazário,
em seu arrazoado (ID 19985035), também argumenta a fragilidade do arcabouço probatório, que não autorizam a edição do édito repressivo, no caso, ancorado em interceptações telefônicas realizadas nos numerais pertencentes aos réus, das quais se extraíram ilações de como cada um deles supostamente agia na venda e distribuição das substâncias entorpecentes. Alega, no entanto, que, embora tais interceptações possam fornecer indícios, elas não podem, isoladamente, constituir prova robusta da materialidade e autoria delitivas.

Destaca que, de acordo com a jurisprudência, a ausência de apreensão da droga não torna a conduta do agente atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovar o crime de tráfico, todavia, no presente caso, os elementos de prova apresentados foram insuficientes para corroborar de maneira concreta a prática delituosa.

Assim, requer o conhecimento e provimento da apelação, para absolvição do acusado.

Manifestação do
Parquet
de 1º grau (ID 15748843), em
contrarrazões
, pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa,
pronuncia-se pelo
conhecimento
e
improvimento
de todos os recursos.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento da sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
dos recursos.

1. Da Absolvição do Crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes Almejada por
todos os Apelantes:

A defesa dos três apelantes almeja a
absolvição
, sob a tese de
ausência de materialidade e a

insuficiência do conjunto fático-probatório quanto à autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
.

Procedente a argumentação.

Em que pese o intenso trabalho investigativo da Polícia Civil no Município de Rio Maria, e culminou com quebras de sigilo e interceptações telefônicas, assim como mandados de busca e apreensão e de prisão preventiva,
verifica-se, de pronto, que não houve apreensão de entorpecentes em poder dos réus
.

Em razão disso, o douto juiz sentenciante assim inicia a fundamentação da sentença condenatória:

“A prova da materialidade é insofismável, vem pautada pelas interceptações telefônicas realizadas nos numerais pertencentes aos réus, de onde se extrai, com minúcias de detalhes, como cada um deles agia na venda e distribuição das substâncias entorpecentes (autos n° 0005570-92.2019.8.14.0047), corroborada pelo depoimento da testemunha Junior Cesar Diniz ao afirmar que pegou substância entorpecente emprestada do réu Antônio Izaias da Silva Rocha. No mesmo sentido a testemunha Josélio Ferreira Medrado também disse que o então denunciado Igor Gomes Dias cedeu “maconha” para ele. No mesmo sentido, este mesmo réu afirmou, em seu interrogatório, que cedeu uma certa quantia de entorpecentes a terceiro (id. 35459705, mídia em anexo).

Ainda, no mesmo sentido é o precedente externado pelo STJ, o qual defende que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta do agente atípica se existirem outros elementos de provas aptos a comprovarem o crime de tráfico (AgRg no AREsp n. 1.471.280/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Joel IIan Paciornic, DJe de 30/06/2020).

A importância do julgado em apreço com o caso em tela se justifica, sobretudo, pela respectiva similitude fática, na forma da conclusão do precedente ora invocado, pois, através dele, chega-se à conclusão que é válida a denúncia fundamentada em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que é meio hábil para comprovar a materialidade do delito de tráfico ante a ausência de apreensão da droga, não caracterizando, assim, ausência de justa causa para a ação penal, como neste caso.”

Data vênia a argumentação exarada do Excelentíssimo Juiz de 1º grau, tem-se que
tal posicionamento não mais se coaduna com a atualíssima jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive aquela oriunda da Corte Superior
.

É cediço que o processo penal exige a materialização da prova, ante o princípio da verdade real, de modo que, ainda que não impugnados os fatos imputados ao acusado, é da acusação o ônus da produção de provas de existência do fato e de sua autoria, diante do princípio da presunção da inocência, assim como por disposição do art. 156 do CPP. O decreto condenatório não pode se basear em meras suposições, mas sim em provas concludentes, plenas e incontestes, sendo inadmissível condenar alguém por mera presunção.

Ocorre que, do acurado exame dos autos, tem-se que o acervo probatório dele constante não se revela suficiente para a prolação de um édito condenatório em desfavor dos apelantes, eis que baseado apenas em interceptações telefônicas e testemunhos que, indiretamente, descrevem o envolvimento dos apelantes com a narcotraficância.

Ora, é cediço que, de acordo com a majoritária jurisprudência pátria,
o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes
. Admite-se, entretanto, em
situações excepcionais
, que a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Em todo caso, tanto nas situações normais ou naquelas excepcionais, percebe-se que
deve haver a apreensão do entorpecente para que se comprove o delito de tráfico de entorpecentes
, a fim de que estes sejam submetidos à perícia, ainda que provisória.

Inclusive, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
recentemente
, pacificou a jurisprudência daquele Egrégio Sodalício, a fim de acabar com a divergência entre suas Turmas, no sentido de que, para a
perfeita configuração do delito ínsito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, é necessário que a substância entorpecente seja efetivamente apreendida e periciada, a fim de que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância e se ela efetivamente encontra-se prevista na Portaria n. 344/1998 da Anvisa
, veja-se:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.
(STJ - HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)”
(grifei)

Dessume-se, assim, que a ausência da apreensão do material entorpecente não pode ser suprida, nem mesmo pela confissão dos acusados, tampouco pela prova testemunhal ou pelas interceptações telefônicas. Inobstante tais elementos, em especial, as anteditas interceptações, autorizem uma provável conclusão de que os réus atuavam na liderança e gestão da venda de drogas naquele município, inclusive como serviço
delivery
,
sem a apreensão do entorpecente que negociavam, inviável suas condenações pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

Na mesma esteira, julgados das Quinta e Sexta Turmas do STJ:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, embora a acusação aponte que os documentos extraídos do telefone celular do acusado, tais como fotos, conversas por aplicativo de mensagens e interceptação telefônica, demonstrem a prática de tráfico de entorpecentes, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva.

2. "A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes.
Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados' (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024).

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 2.095.564/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)”
(grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. IMPRESCINDIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL SUPERIOR (HC N. 686.312/MS). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
No caso, não houve apreensão de drogas e, portanto, não ficou comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas. O acórdão absolutório harmoniza-se com a jurisprudência recentemente pacificada pela Terceira Seção deste Egrégio Tribunal Superior, no sentido de que, "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...] é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa
" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. para acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023). 2. Independentemente da discussão suscitada quanto à ausência de força vinculante do precedente citado - porque formado por meio do julgamento de habeas corpus -, é incontroverso que a remessa desse relevante tema à deliberação da Terceira Seção teve como escopo prevenir divergência entre as Turmas (art. 14, inciso II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça), de forma que, por decorrência lógica e em respeito ao princípio da segurança jurídica, o precedente formado deve ser seguido, especialmente, pelos Órgãos Julgadores do próprio Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 2.254.533/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023.)”
(grifei)

Portanto, resta deveras temerário afirmar que a materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes encontra-se regularmente demonstrada, ainda que haja fortes indícios capazes de vinculá-los ao narcotráfico, eis que, como sabido, indícios não se prestam a respaldar uma condenação.

Torna-se patente, por conseguinte, a
absolvição dos apelantes em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Prejudicado, assim, o exame dos demais argumentos relativos a este específico crime.

Ante o exposto,
conheço dos recursos
e
lhes dou provimento
, para absolver os recorrentes da acusação do crime do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, determinando a expedição do competente Alvará de Soltura, se por outro motivo não estiverem presos.

É o voto.

Belém/PA, 26 de novembro de 2024.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 04/12/2024