Tribunal: TJPA
Processo: 0815547-41.2023.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-11

Ementa:
TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (PORTE PARA CONSUMO). IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 19 de novembro de 2024. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0815547-41.2023.8.14.0401

APELANTE: LUCAS ESTEVES BARBOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (PORTE PARA CONSUMO)
.
IMPROCEDENTE.
NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 19 de novembro de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LUCAS ESTEVES BARBOSA
, objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 12ª Vara Criminal de Belém, que o condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006. Posteriormente, a pena privativa de liberdade fora substituída por duas restritivas de direitos.

De acordo com a
denúncia
(ID 17787753), no dia 8 de agosto de 2023, por volta das 17h30, os policiais militares Stalone, Cleiton e Marcos realizavam rondas no bairro da Condor e observaram uma aglomeração em frente a uma casa abandonada. Viram quando Diego dos Santos Sousa entregou uma sacola plástica verde a outra pessoa em troca de dinheiro. Considerando o comportamento suspeito, os policiais decidiram abordá-los.

Durante a revista, os policiais encontraram com Diego dos Santos Sousa uma bolsa com 80 porções de cocaína e R$ 75,00. Ele informou que havia mais pessoas vendendo drogas no segundo andar da casa abandonada.

Ao chegarem lá, os outros suspeitos tentaram fugir, levando os policiais a solicitar apoio. Por volta das 19h, Cleilton e Marcos abordaram três outros denunciados em uma laje. Com Elielson Souza Benjamim, foram encontradas 40 porções de cocaína; com Sávio da Gama Lages, 80 porções e R$ 75,00; e com Lucas Esteves Barbosa, 40 porções e R$ 64,00.

Elielson e Sávio afirmaram que estavam no local para comprar drogas de Lucas, negando a posse de substâncias ilícitas. Todas as drogas foram apreendidas, e Lucas assumiu a propriedade das substâncias, confirmando que eram para venda e que Diego, Elielson e Sávio foram ao local para comprar.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra DIEGO DOS SANTOS SOUZA,
LUCAS ESTEVES BARBOSA
, SAVIO DA GAMA LAGES e ELIELSON SOUZA pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em ID 17787754, Laudo toxicológico definitivo,

Em ID 17787801, recebida a denúncia em 05/10/2023;

Em ID 17787831, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 19/10/2023;

Em ID 17787847, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 31/10/2023

Na
sentença
(ID 17787875), a Magistrada julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora apelante, Lucas Esteves Barbosa como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006; e absolver Diego dos Santos Souza, Elielson Souza Benjamin e Sávio da Gama Lages, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Em
razões recursais
(ID 19665721), requereu a defesa, a desclassificação do crime para aquele disposto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Em
sede de

contrarrazões
(ID 20184218), o Ministério Público pugnou pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação.

Nesta Instância Superior (ID 21392668), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Dr. Armando Brasil Teixeira, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso interposto.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao Revisor.

Feito a ser pautado em Plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado, de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LUCAS ESTEVES BARBOSA
, objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 12ª Vara Criminal de Belém, que o condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006. Posteriormente, a pena privativa de liberdade fora substituída por duas restritivas de direitos.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (PORTE PARA CONSUMO):

Requer a defesa, a desclassificação do crime de tráfico para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, argumentando que o recorrente é dependente químico e que, em sua posse, foram encontradas apenas 40 porções de substância ilícita e R$ 64,00, sem a presença de balança de precisão. A defesa também sustenta que a quantidade de droga é compatível com o consumo e aponta a insuficiência de provas para comprovar a mercancia das substâncias, pedindo a aplicação do princípio do
in dubio pro reo.

Não advêm razão à defesa, pelos fatos expostos a seguir.

A análise dos autos revela que o apelante cometeu um dos verbos do tipo penal, pois o conjunto probatório é consistente e convincente, permitindo a caracterização da conduta descrita na denúncia. O recorrente foi flagrado com 40 porções de substância semelhante à cocaína e R$ 75,00.

O laudo toxicológico (ID 17787754) confirma que foram encontradas 210 porções, pesando 216 gramas e testando positivo para benzoilmetilecgonina. Além disso, foi apresentado um termo de exibição e apreensão que também registrou R$ 339,00 em espécie, tornando impossível a desclassificação da conduta para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

No mesmo sentido, colaciono entendimento jurisprudencial, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 (POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO) – INCABÍVEL – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – VALIDADE – TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. I – A desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de posse de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio da substância entorpecente, elemento subjetivo específico não demonstrado na hipótese em apreço.
O fato de o apelante ser usuário de tóxicos afigura-se irrelevante quando revelado nos autos que as drogas encontradas em seu poder se destinavam à difusão ilícita no mercado.
II – Recurso desprovido, com o parecer. (TJ-MS - APR: 00007316720228120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 21/06/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/06/2023) (GRIFEI)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DE 350 (TREZENTOS E CINQUENTA) GRAMAS DE MACONHA COM O APELANTE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Havendo prova efetiva acerca da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, não há que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação da conduta
. Hipótese em que, em diligência policial, foram encontradas 350g (trezentos e cinquenta gramas) de maconha na casa do réu; 2. "É válido o depoimento de policial como meio de prova." Inteligência da Súmula nº 75 do TJPE; 3. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJ-PE - APR: 00001874920198170630, Relator: Antônio de Melo e Lima, Data de Julgamento: 07/06/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/08/2021) (GRIFEI)

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual,
in verbis:

"Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,
adverte,
in verbis:

"(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)"
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência orienta, a saber:

Ementa: APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS SUSPEITAS. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA PELO RÉU.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA. ANÁLISE CONJUNTA. COCAÍNA. LESIVIDADE. QUANTIDADE RELEVANTE. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE CABÍVEL (ART. 42, LAD). 1. Tendo em vista que a busca pessoal e veicular decorreu de fundada suspeita relativa à ocorrência do delito de tráfico de drogas, bem como considerando o contexto fático no qual se deu o flagrante, legítima a ação dos agentes públicos, não havendo que se falar em nulidade das provas advindas da abordagem policial.
2. As circunstâncias da prisão em flagrante e os depoimentos dos policiais, aliados à versão inverossímil apresentada pelo réu, comprovam, com a certeza necessária à condenação penal, a prática do crime de tráfico de drogas, restando inviável, ademais o pleito de desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei 11.343/2006.
3. O alto potencial lesivo à saúde da cocaína e a relevante quantidade aprendida, justificam a análise negativa da circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006. 4. Apelação desprovida. (TJ-DF 0706446-51.2020.8.07.0019 1793689, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 30/11/2023, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 13/12/2023) (GRIFEI).

Na hipótese, da análise dos depoimentos prestados em juízo, dentro do princípio do contraditório e da ampla defesa, ficou comprovada a autoria e a materialidade delitiva. Os usuários de drogas, Diego e Elielson, declararam em juízo que estavam em um local conhecido como ponto de venda de entorpecentes com a intenção de adquirir drogas do apelante. Este, por sua vez, confessou, tanto na fase policial quanto em juízo, a prática da mercancia.

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque, repito, não está minimamente comprovada a condição de que o acusado seria exclusivamente usuário, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o apelante sido flagrado na posse de uma razoável quantidade de substancia entorpecente, não prevalecendo sua alegação de mero usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima de tal condição por parte do acusado e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP E DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRETENSÃO DE DESCLAS SIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DESTINADO AO CONSUMO PESSOAL. RECLAMOS QUE ESBARRAM NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Corte a quo reputou comprovada a materialidade e a autoria delitiva pela prova oral produzida em contraditório judicial, notadamente pelo depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do agravante, corroborado pelo local em que esta foi efetuada e pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa.
Outrossim, o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte destinado ao consumo pessoal restou afastado em razão da demonstração da finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos, sobretudo pela quantidade, variedade e forma de acondicionamento da droga, pela apreensão de razoável quantia em espécie e pela dinâmica da abordagem, realizada após a visualização de movimentação típica de tráfico e fuga empreendida pelo agravante
. A revisão desses entendimentos encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 2. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2208943 PR 2022/0293520-8, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2023) (GRIFEI).

Diante do que foi analisado, não se pode falar em insuficiência de provas, nem em acolhimento do princípio do
in dúbio pro reo
, uma vez que as provas apresentadas nos autos são suficientes para caracterizar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

Improcedente, portanto, o pedido de desclassificação.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 19 de
novembro
de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 21/11/2024