Tribunal: TJPA
Processo: 0011219-19.2014.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO POR CRIMES TRIBUTÁRIOS MAJORADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 1º, INCISOS I E II E ART. 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CP/40. QUESTÃO PRELIMINAR. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. IMPROCEDENTE. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS A UNIDADES DISTINTAS DA EMPRESA. MATRIZ E FILIAL. CONDUTAS DIVERSAS. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA. PROCEDENTE. CASSAÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO AOS DELITOS PRATICADOS EM JANEIRO E ABRIL DE 2008. RECURSO DA ACUSAÇÃO. 1 – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ELEMENTO FUNDAMENTAL. INVIÁVEL. DOSIMETRIA PENAL DE ACORDO COM O ART. 59 E 68 DO CP/40. PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. PENA PROPORCIONAL À GRAVIDADE DAS CONDUTAS. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA. 1 – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. INCABÍVEL. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA EM JUÍZO CRIMINAL E AUSÊNCIA DE PROVA DA NULIDADE DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA. 2 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA. INVIÁVEL. AUDITOR FISCAL DA SEFA. AUSÊNCIA DE INTERESSE NA CAUSA. 3 - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDENAÇÃO POR CRIME TRIBUTÁRIO. MATÉRIA PACIFICADA DE MODO VINCULANTE PELO STF. IMPROCEDENTE. 4 – PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. 5 – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL, COM DECOTE DE MAJORANTES. PARCIAL PROCEDÊNCIA APENAS PARA REDUÇÃO DO PATAMAR DE EXASPERAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PARA 1/2. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Questão preliminar. Exceção de litispendência por identidade de ações penais. Não há como reconhecer a litispendência, pois os dois processos referidos tratam da supressão de imposto devido por unidades distintas da mesma pessoa jurídica, sendo uma a matriz e outra filial, dotadas de inscrição no CNPJ distintas e titulares de dívidas tributárias diversas. Exceção de coisa julgada procedente, eis que os dois processos tratam de crimes cometidos no período de janeiro e abril de 2008, devendo ser cassada a condenação proferida nestes autos relativa a tais períodos, no que diz respeito à matriz da pessoa jurídica, cuja administração cabia aos acusados. 2. Recurso da acusação. Preliminar de nulidade por ausência de elemento essencial à sentença. Tendo o juízo de origem realizado a dosimetria penal nos exatos termos do art. 59 e 68 do CP/40, não há qualquer vício na sentença a ser declarado. Preliminar rejeitada. 3. Recurso da acusação. Pedido de redimensionamento da pena. Pena aplicada aos acusados proporcional e adequada à reprovabilidade de suas condutas, não havendo fundamento para sua exasperação. 4. Recurso da defesa. Preliminar de nulidade do processo administrativo fiscal. Não consta nos autos qualquer prova da nulidade da certidão da dívida ativa, tampouco de eventual instauração da demanda cível ou administrativa com vistas a obter referida nulidade, assim como não há como esse juízo criminal apreciar eventual nulidade por ausência de elementos probatórios. Preliminar rejeitada. 5. Recurso da defesa. Preliminar de nulidade da prova testemunhal por suspeição. A condição de auditor da Secretaria da Fazenda do Estado da testemunha não implica interesse na causa, apta a macular suas declarações. Preliminar rejeitada. 6. Recurso da defesa. Alegação de inconstitucionalidade da condenação por crimes tributários por se tratar de dívida. O STF já pacificou o entendimento, por meio de precedente qualificado, de que os crimes tributários são constitucionais, não cabendo a este órgão rever tal posicionamento. 7. Recurso da defesa. Pleito absolutório. Não há como absolver os acusados, quando provadas nos autos a materialidade e autoria delitiva, bem como quando ausente qualquer elemento de prova relativo a eventual causa excludente de culpabilidade, devendo ser mantida a condenação dos dois acusados, ambos administradores exclusivos da empresa. 8. Recurso da defesa. Pedido de redimensionamento da pena. Considerando o acolhimento da exceção de coisa julgada, com afastamento da condenação pelos meses de janeiro e abril de 2008, cabível a redução do patamar de exasperação pela continuidade delitiva para 1/2, fixando a nova pena final, de ambos os acusados, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 9. Recursos conhecidos. Recurso da acusação totalmente desprovido. Recurso da defesa parcialmente provido, para reduzir o patamar de exasperação pela continuidade delitiva para 1/2, fixando a nova pena final, de ambos os acusados, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 19/08/2024 e 26/08/2024, à unanimidade, em CONHECER dos Recursos e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da acusação e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 28 de agosto de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011219-19.2014.8.14.0401

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA, MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA

APELANTE/APELADO: CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA, MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO POR CRIMES TRIBUTÁRIOS MAJORADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 1º, INCISOS I E II E ART. 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CP/40.
QUESTÃO PRELIMINAR.
EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. IMPROCEDENTE. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS A UNIDADES DISTINTAS DA EMPRESA. MATRIZ E FILIAL. CONDUTAS DIVERSAS. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA. PROCEDENTE. CASSAÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO AOS DELITOS PRATICADOS EM JANEIRO E ABRIL DE 2008.
RECURSO DA ACUSAÇÃO.
1 – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ELEMENTO FUNDAMENTAL. INVIÁVEL. DOSIMETRIA PENAL DE ACORDO COM O ART. 59 E 68 DO CP/40. PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. PENA PROPORCIONAL À GRAVIDADE DAS CONDUTAS.
RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO DA DEFESA.
1 – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. INCABÍVEL. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA EM JUÍZO CRIMINAL E AUSÊNCIA DE PROVA DA NULIDADE DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA. 2 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA. INVIÁVEL. AUDITOR FISCAL DA SEFA. AUSÊNCIA DE INTERESSE NA CAUSA. 3 - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDENAÇÃO POR CRIME TRIBUTÁRIO. MATÉRIA PACIFICADA DE MODO VINCULANTE PELO STF. IMPROCEDENTE. 4 – PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. 5 – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL, COM DECOTE DE MAJORANTES. PARCIAL PROCEDÊNCIA APENAS PARA REDUÇÃO DO PATAMAR DE EXASPERAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PARA 1/2.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Questão preliminar. Exceção de litispendência por identidade de ações penais. Não há como reconhecer a litispendência, pois os dois processos referidos tratam da supressão de imposto devido por unidades distintas da mesma pessoa jurídica, sendo uma a matriz e outra filial, dotadas de inscrição no CNPJ distintas e titulares de dívidas tributárias diversas. Exceção de coisa julgada procedente, eis que os dois processos tratam de crimes cometidos no período de janeiro e abril de 2008, devendo ser cassada a condenação proferida nestes autos relativa a tais períodos, no que diz respeito à matriz da pessoa jurídica, cuja administração cabia aos acusados.

2. Recurso da acusação. Preliminar de nulidade por ausência de elemento essencial à sentença. Tendo o juízo de origem realizado a dosimetria penal nos exatos termos do art. 59 e 68 do CP/40, não há qualquer vício na sentença a ser declarado. Preliminar rejeitada.

3. Recurso da acusação. Pedido de redimensionamento da pena. Pena aplicada aos acusados proporcional e adequada à reprovabilidade de suas condutas, não havendo fundamento para sua exasperação.

4. Recurso da defesa. Preliminar de nulidade do processo administrativo fiscal. Não consta nos autos qualquer prova da nulidade da certidão da dívida ativa, tampouco de eventual instauração da demanda cível ou administrativa com vistas a obter referida nulidade, assim como não há como esse juízo criminal apreciar eventual nulidade por ausência de elementos probatórios. Preliminar rejeitada.

5. Recurso da defesa. Preliminar de nulidade da prova testemunhal por suspeição. A condição de auditor da Secretaria da Fazenda do Estado da testemunha não implica interesse na causa, apta a macular suas declarações. Preliminar rejeitada.

6. Recurso da defesa. Alegação de inconstitucionalidade da condenação por crimes tributários por se tratar de dívida. O STF já pacificou o entendimento, por meio de precedente qualificado, de que os crimes tributários são constitucionais, não cabendo a este órgão rever tal posicionamento.

7. Recurso da defesa. Pleito absolutório. Não há como absolver os acusados, quando provadas nos autos a materialidade e autoria delitiva, bem como quando ausente qualquer elemento de prova relativo a eventual causa excludente de culpabilidade, devendo ser mantida a condenação dos dois acusados, ambos administradores exclusivos da empresa.

8. Recurso da defesa. Pedido de redimensionamento da pena. Considerando o acolhimento da exceção de coisa julgada, com afastamento da condenação pelos meses de janeiro e abril de 2008, cabível a redução do patamar de exasperação pela continuidade delitiva para 1/2, fixando a nova pena final, de ambos os acusados, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

9. Recursos conhecidos. Recurso da acusação totalmente desprovido. Recurso da defesa parcialmente provido, para reduzir o patamar de exasperação pela continuidade delitiva para 1/2, fixando a nova pena final, de ambos os acusados, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 19/08/2024 e 26/08/2024, à unanimidade, em CONHECER dos Recursos e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da acusação e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 28 de agosto de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações criminais interpostas pelo MINSITÉRIO PÚBLICO DO PARÁ e pelos acusados CARLOS BENEDITO CORREA DA SILVA e MARIA DO SOCORRO REIS DA SILVA em face de sentença proferida pelo juízo da Vara dos Crimes contra o Consumidor e a Ordem Tributária, em 17.09.2019 (Num. 8372922 - Pág. 1/Num. 8372925 - Pág. 2), nos autos da Ação Penal n. 0011219-19.2014.8.14.0401 (migrado ao sistema PJE), na qual os dois últimos foram condenados às penas idênticas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática dos crimes tributários do art. 1º, inciso I e II c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90 c/c art. 71 do CP/40.

A acusação, em suas razões recursais (Num. 8372936 - Pág. 1/Num. 8372967 - Pág. 3), requer a nulidade da sentença por ausência de elemento essencial, eis que o juízo não teria se manifestado e valorado corretamente todas as circunstâncias judiciais cabíveis. Requer, ainda, a reforma da sentença para exasperar a pena aplicada aos acusados, com negativação da culpabilidade e personalidade dos agentes, além das circunstâncias dos delitos.

Contrarrazões da defesa sob o Num. 8372978 - Pág. 1/Num. 8372981 - Pág. 5.

Em suas razões recursais (Num. 8372968 - Pág. 1), a defesa comum aos dois acusados alegou, preliminarmente: a) a nulidade do processo fiscal, por força da citação por edital dos contribuintes; b) nulidade das provas por força da suspeição da testemunha, auditor fiscal da SEFA; c) nulidade da condenação por inconstitucionalidade dos crimes tributários, que seriam formas de prisão por dívidas. No mérito, requereu a absolvição dos acusados por insuficiência de provas, pela ausência de individualização de suas condutas, pela negativa de autoria da acusada Maria do Socorro Reis da Silva e ainda pela ausência de culpabilidade por força da inexigibilidade de conduta diversa decorrente da crise financeira vivenciada pela empresa ao tempo dos fatos. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal e decote da exasperação decorrente da continuidade delitiva.

Contrarrazões ministeriais ao recurso sob o Num. 8372982 - Pág. 1/Num. 8372998 - Pág. 5

Autos migrados ao sistema PJE em 28.09.2021 - Num. 8373000 - Pág. 2.

A defesa opôs exceção de litispendência e coisa julgada sob o
Num. 9889136
, alegando que as ações penais n. 0009058-36.2014.8.14.0401 e 0011219-19.2014.8.14.0401 apuram os mesmos crimes, cometidos durante o ano de 2008. E que os crimes apurados nestes autos já foram julgados na ação penal n.
0008886-94.2014.8.14.0401
, cuja condenação já transitou em julgado.

O órgão ministerial de 2º grau opinou sobre ambos os recursos e ainda sobre a exceção oposta sob o Num. 16004289, Num. 16004290 e Num. 17453208, opinando pelo desprovimento do recurso defensivo e pelo parcial provimento do recurso da acusação, apenas para exasperar a pena aplicada aos acusados. Quanto à alegação de coisa julgada e litispendência, opinou pela rejeição.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

I – Preliminares

I.1 – Do juízo de admissibilidade dos recursos da acusação e da defesa.

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

I.2 - Das exceções de litispendência e coisa julgada opostas pela defesa.

Embora a defesa já tenha oposto exceção de litispendência sob o Num. 8372764 - Pág. 1/4, autuada sob o n. 0020452-40.2014.8.14.0401 (julgada improcedente, em 26.06.2017 - Num. 8372815 - Pág. 5), opõe novamente agora exceção de litispendência e ainda de coisa julgada, sob o Num. 9889136. No novo pedido, a defesa sustenta a existência de litispendência entre os processos n. 0009058-36.2014.8.14.0401 e 0011219-19.2014.8.14.0401, que seriam idênticos, pois tratam do mesmo exercício fiscal (ano de 2008). Alega ainda a existência de coisa julgada por força do julgamento proferido nos autos da ação penal n. 0008886-94.2014.8.14.0401, na qual os acusados foram condenados pela supressão de ICMS no período de janeiro e abril de 2008, ainda na condição de administradores e sócio-proprietários da empresa Casa dos Pisos Ltda.

Lembro que a existência de litispendência e coisa julgada implica a ausência de pressuposto processual de validade, devendo levar à extinção do feito sem julgamento de mérito, quando configuradas. Sua previsão, no âmbito processual penal, encontra-se no art. 95, incisos III e V do CPP. Seu conceito legal é fornecido pelo art. 337, §§ 1º a 4º do CPC/15, aqui aplicado por analogia por força do art. 3º do CPP. Nesse sentido, tem-se:

Art. 337 do CPC/15:

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

Pois bem. A análise detida e conjunta das três ações penais, ora em apreciação, permite organizar a seguinte tabela:

AÇÃO PENAL

0011281-59.2014.8.14.0401

0009058-36.2014.8.14.0401

0011219-19.2014.8.14.0401

AUTO DE INFRAÇÃO

- 012011510001261-0

- 012010510001062-8

- 012011510001263-6

CNPJ

- 03.232.674/0001-00 (matriz)

- 03.232.674/0001-00 (matriz)

- 03.232.674/0002-90 (filial)

VALOR DO TRIBUTO

- R$ 401.495,05

- R$ 6.127.346,18

- R$ 9.409,51

PERÍODO DE APURAÇÃO

- 12/2009

- 12/2010

- 12/2008

- 12/2008

Como se observa, embora a ação penal n. 0009058-36.2014.8.14.0401 e a ação penal n. 0011219-19.2014.8.14.0401 tenham ambas, como objeto autos de infração tributária em que o período fiscalizado seja o de 12/2008, elas referem-se a tributos devidos por diferentes unidades da mesma pessoa jurídica. Basta observar os CNPJ ́s indicados em casa um dos autos, para perceber-se que o AINF n. 012010510001062-8 foi lavrado contra a matriz da empresa (CNPJ n. 03.232.674/0001-00) e o AINF n. 012011510001263-6 foi lavrado contra sua filial (CNPJ n. 03.232.674/0002-90). Ainda que as duas unidades pertençam à mesma empresa, qual seja, Casa dos Pisos Ltda, são unidades distintas, que detinham autonomia para compra e saída de mercadorias. Portanto, não restou configurada hipótese de litispendência entre as duas ações penais, pois as condutas criminosas apuradas eram distintas (uma na condição de gestores da matriz e outra na condição de gestores da filial). Nesse sentido, válida a transcrição de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, esclarecedor sobre o tema, senão vejamos:

Crime contra a ordem tributária. Sonegação fiscal. Procedimento fiscal. Provas. Responsabilidade penal do administrador. Compartilhamento de dados fiscais entre Receita Federal e Ministério Público. Prejuízo. Dupla imputação. Confissão qualificada. Atenuante genérica. Parcelamento do tributo devido. Causa de aumento do art. 12, I, da L. 8.137/90. 1 - O c. STF, no julgamento do recurso extraordinário n. 1.055.941, com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: ?1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional ?(Tema 990). 2 - Não há prejuízo para a defesa se sobre o pedido de esclarecimentos feito pelo Ministério Público à auditora da receita federal foi assegurado à defesa se manifestar e essa não se manifestou. 3 - Não há dupla imputação se os fatos são diversos.
4 - O administrador da pessoa jurídica que frauda a fiscalização tributária e sonega ICMS devido, deixando de emitir nota fiscal de serviços prestados ou emitindo em valor menor e deixando de escriturar notas fiscais, comete o crime de sonegação fiscal. 5 - Cada estabelecimento do mesmo titular - a exemplo da matriz e sua filial - é autônomo, relativamente à escrituração e emissão de documentos fiscais, apuração e pagamento do ICMS, salvo disposição em contrário (Decreto n. 18.955/97, regulamento do ICMS - RICMS/97, art. 19, II). 6- O dano é inerente aos crimes contra a ordem tributária. Somente se demonstrada a inequívoca e efetiva gravidade do prejuízo à sociedade é que se justifica a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da L. 8.137/90. 7 - Se o réu alega que, por erro, recolheu o valor devido a título de ICMS por meio do estabelecimento matriz e pede compensação de crédito com o valor que deixou de recolher, não incide a atenuante da confissão, ainda que qualificada, pois em nada auxiliou no esclarecimento dos fatos
. 8 - O parcelamento do débito tributário (deferido em 60 parcelas) demonstra a intenção de mitigar os danos decorrentes da conduta, autorizando seja reconhecida a atenuante genérica do art. 66 do CP. 9 - Fixar valor mínimo para reparação civil do dano causado pela infração penal depende de pedido expresso do ofendido ou do MP, na denúncia, pena de violação à ampla defesa. 10- Não obstante, referido valor serve para valorar negativamente as consequências do crime, pois não se pode dar o mesmo tratamento para situações em que se deixa de arrecadar quantia de baixa monta e para a situação dos autos, cuja supressão de tributo alcançou quase meio milhão de reais. 11 - O número de vezes em que praticada a conduta não justifica o exame desfavorável da culpabilidade, se já considerado para fins de incidência da fração máxima decorrente da continuidade delitiva. 12 - Apelação do réu provida em parte. Não provida a do Ministério Público. (TJ-DF 00148977320148070001 DF 0014897-73.2014.8.07.0001, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 29/04/2021, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Rejeito, portanto, a exceção de litispendência, passando a apreciar a exceção de coisa julgada em relação à ação penal n. 0008886-94.2014.8.14.0401, na qual foram apurados os crimes tributários praticados pelos acusados, nos períodos de janeiro E abril de 2008, culminando com a sentença condenatória de Num. 9897919 – Pág. 1/Num. 9897923 - Pág. 2 e o acórdão confirmatório da sentença de Num. 9897924 - Pág. 5/Num. 9897950 - Pág. 1.

Os documentos juntados pela defesa sob o Num. 9892575 - Pág. 1 indicam um relatório de fiscalização n. 012011820000196-7 (mesmo n. da auditoria), apenas parcial, eis que ausente a segunda folha, o que inviabiliza analisar qual a extensão da infração ali apurada, bem como qual a conclusão do processo administrativo fiscal.

Atenho-me, portanto, à análise da sentença e do acórdão proferidos nos autos da ação penal n. 0008886-94.2014.8.14.0401, nos quais houve a condenação dos acusados por crimes tributários previstos no art. 1º, incisos I e II da Lei n. 8.137/90, consistentes na supressão de ICMS por omissão na declaração de saída de mercadorias junto à SEFA, somente quanto aos períodos de janeiro e abril de 2008, os quais, realmente, estariam abarcados em duplicidade pela ação penal n. 0009058-36.2014.8.14.0401.

Portanto, dou provimento apenas à exceção de coisa julgada, para cassar a condenação dos acusados pelos crimes contra a ordem tributária cometidos no período de janeiro e abril de 2008, devendo esta decisão impactar no
quantum
de exasperação da pena por força da continuidade delitiva, a ser aplicada em sede de dosimetria penal. Nego provimento à exceção de litispendência, como fundamentado acima.

II – Mérito recursal

II.1 – Recurso do Ministério Público

II.1.1 - Preliminar de nulidade da sentença por ausência de elemento essencial da sentença

O
parquet
suscita a nulidade da sentença, por ausência de elemento essencial, pois o magistrado de origem não teria realizado a dosimetria penal de modo correto, expresso e concreto. Argumenta que a pena aplicada aos acusados foi totalmente desproporcional à gravidade de suas condutas, o que denota o equívoco do julgamento.

Sobre o tema, a sentença impugnada assim consignou, em relação a ambos os acusados (Num. 8372922 - Pág. 1/Num. 8372925 - Pág. 2):

a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59, CPB.

A
culpabilidade
do agente revela-se adequada ao tipo – circunstância
neutra
; no apresenta
antecedentes
, embora constem outros registros procedimentos criminais, no há sentença transitada em julgado – circunstância
neutra
; sobre a
conduta social
, entendo no ser possível avaliar, motivo pelo qual considero esta circunstância
neutra
; quanto à
personalidade
do agente, no há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância
neutra
;
motivos do crime
foram aqueles próprios do tipo, isto é, o desejo de obtenço de recursos sem a necessidade de trabalho honesto – circunstância
neutra
;
circunstâncias do crime
: no revelam fatores aptos a influenciar a pena-base – circunstância
neutra
; as
consequências do crime
no revelam algo especial - neutra; as
vítimas
, no caso, a coletividade, no contribuiu para a prática da infraço penal – circunstância
neutra
.

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

Diante da ausência de circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena base em seu mínimo legal, ficando, portanto, em

2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa.

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes.

No há nos autos circunstâncias atenuantes ou agravantes.

c) TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuiço.

Reconheço a causa de aumento de pena, prevista no art. 12, I da Lei nº 8.137/90,

Art. 12. So circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade.

Assim, acrescento à pena até ento encontrada 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo de ordem milionária, fica estabelecida, portanto,
03 (três) anos e 15 (quinze) dias-multa.

d) Da continuidade delitiva.

O acusado incorre, após, feita a dosimetria acima, no acréscimo previsto no art. 71. Logo, em razo da demonstrada continuidade delitiva, acresço à pena acima encontrada o percentual de 2/3 (dois terços) por terem ocorrido trinta e seis crimes contra a ordem tributária, no período compreendido entre Janeiro/2008 a Dezembro/2010, em razo do que a pena passa a ser de
05 (cinco) anos de recluso e 25 (vinte cinco) dias-multa,
que passa a ser DEFINITIVA.

Para fixaço do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condiçes econômicas do acusado, consoante acima já presumido, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário mínimo vigente.

Em razo do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime
SEMIABERTO
.

Nos termos do art. 44 do CP, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, no é cabível a substituiço da pena privativa de liberdade, por pena restritiva de direitos.

Em que pesem a insatisfação da acusação com o
quantum
de pena aplicada e ainda com os fundamentos empregados pelo magistrado de origem, tem-se que os critérios determinados na legislação pátria, notadamente no art. 59 e 68, ambos do CP/40, foram corretamente seguidos e respeitados, não havendo que se falar em nulidade do julgamento. Ademais, como pacificado pelo STJ, o juiz não é obrigado a rebater um por um dos fundamentos expostos pela parte, bastando que justifique o porquê de duas decisões. Nesse sentido, já decidiu referido órgão:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. 1. Os embargos de declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado ( CPC, art. 1022), sendo inadmissível a oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, mormente porque não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.
2. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes na defesa da tese que apresentaram, devendo apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução 3. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1877995 DF 2020/0133761-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)

(Grifei)

Destarte, rejeito a preliminar de nulidade por ausência de elemento essencial.

II.1.2 - Pedido de exasperação da pena-base aplicada aos acusados por força da culpabilidade e circunstâncias do delito e personalidade dos agentes

O
parquet
requereu ainda a revisão da dosimetria penal em relação aos acusados, pois entende que o patamar de pena deveria ter sido superior ao aplicado em sentença.

Em contrapartida, a defesa requer igualmente a revisão da dosimetria, porém com vistas à redução das reprimendas aplicadas aos apelantes. Destarte, por questão metodológica, deixo para apreciar o pedido ministerial em conjunto com o pedido da defesa, eis que são pedidos antagônicos.

II.2 – Recurso da Defesa comum aos dois acusados

II.2.1 – Preliminar de nulidade do processo fiscal por força da invalidade da notificação inicial.

A defesa defende a nulidade do processo fiscal, que originou a inscrição do crédito tributário na dívida ativa, consumando assim o delito do art. 1º, incisos I e II da Lei n. 8.137/90, pois a empresa Casa dos Pisos Ltda, contribuinte responsável pelos tributos sonegados, teria sido intimada somente via edital, sem que fosse oportunizada a intimação pessoal, que deveria ser a regra.

Importante recordar que, nos termos da súmula vinculante n. 24 do STF, “
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo
”. Dessa feita, a inscrição do débito na dívida ativa é imprescindível para comprovação da consumação da conduta e, assim, diz respeito ao próprio mérito penal - autoria e materialidade delitiva, bem como reprovabilidade da conduta. Por conseguinte, a validade do processo fiscal que originou a dívida também diz respeito àquele mérito, configurando questão prejudicial, nos termos do art. 93 do CPP, que diz:

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

A nulidade do processo fiscal não restou patente nos autos, embora os acusados a aleguem como meio de defesa. Sendo assim, dependeria seu reconhecimento de eventual demanda cível ou mesmo administrativa, nesse sentido, do que não se tem notícia nos autos. Os acusados tão somente alegaram a nulidade, sem comprová-la.

Também não é o caso de suspensão do processo, eis que não se tem notícia nos autos da instauração da cabível ação cível de nulidade, como prescreve o art. 93 do CPP, acima transcrito. A peça recursal de Num. 8372968 - Pág. 1/

Num. 8372977 - Pág. 3 nada afirma sobre isso.

Sendo assim, não havendo nos autos qualquer decisão administrativa nulificando a constituição da dívida tributária
[1]
, bem como não havendo elementos probatórios suficientes para que este juízo, de competência criminal, aprecie a alegada nulidade (eis que o conteúdo de Num. 8372885 - Pág. 3/Num. 8372886 - Pág. 20 não comprova de modo cabal o cerceamento de defesa)
[2]
, resta inviável o acolhimento da alegação defensiva, pois titular de presunção de legitimidade e validade o título executivo tributário.

II.2.2 – Alegação de nulidade por suspeição da testemunha ouvida em juízo, auditor fiscal da SEFA

A defesa alega ainda a nulidade da prova testemunhal produzida em juízo, pois a única testemunha ouvida seria o auditor fiscal responsável pela lavratura dos autos de infração fiscal, o que implicaria interesse no reconhecimento de validade do ato administrativo.

Em que pese a necessidade de imparcialidade por parte da testemunha, nos termos do art. 214 do CPP
[3]
, não há como sustentar a suspeição de testemunha pelo simples fato de ter atuado, na condição de servidor público, na lavratura dos atos de infração fiscal, pois isto, por si só, não denota qualquer interesse na causa. Nesse sentido, já tem decidido a jurisprudência pátria:

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA DA ACUSAÇÃO POR SE TRATAR DE SERVIDOR PÚBLICO QUE ATUOU NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO EQUIVOCADA DO JUÍZO IMPETRADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Cabível a presente impetração, uma vez que se destina a afastar ato supostamente ilegal, praticado pela autoridade impetrada, para o qual não existe previsão de interposição de recurso (arts. 1º, caput, c/c art. 5º, inc. I, da Lei nº 12.016/09). 2. Está sedimentado na jurisprudência o entendimento de que o mandado de segurança contra ato judicial somente é cabível em situações excepcionalíssimas, em que se verifique ilegalidade flagrante e grave, ou abuso, ou o proferimento de decisão que se possa qualificar como teratológica. 3. Caso em que a impetração se volta contra a decisão proferida pelo juízo impetrado, que indeferiu a oitiva da testemunha de acusação, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pelo procedimento administrativo fiscal que deu origem à ação penal originária, a qual foi oportunamente arrolada na denúncia e cuja oitiva foi devidamente justificada nos autos.
4. Não há qualquer impecilho na oitiva, como testemunha de acusação, de servidor público relativamente a fatos nos quais tenha atuado no exercício de suas funções, mormente porque ouvido sob compromisso e as penas da lei.
5.

Segurança concedida. (TRF-4 - MS: 50415015920214040000 5041501-59.2021.4.04.0000, Relator: LUIZ CARLOS CANALLI, Data de Julgamento: 13/12/2021, SÉTIMA TURMA)

O depoimento da testemunha Raimundo Nonato da Silva Wanzeler (Num. 8372878 a Num. 8372882), auditor fiscal da SEFA- Secretaria da Fazenda do Estado, não denotou qualquer parcialidade na narrativa, sendo prova válida, portanto, a ser submetida ao sistema de valoração de provas do livre convencimento motivado, como feito pelo juízo de origem.

Sendo assim, não há vícios na prova testemunha, de modo que resta rejeitada a preliminar de nulidade.

II.2.3 - Alegação de nulidade da condenação por aplicação de sanção penal por força de dívidas.

A defesa defende a inconstitucionalidade da condenação dos acusados por crimes tributários, pois, em verdade, ter-se-ia uma condenação criminal por dívidas fiscais, o que seria vedado pela CF/88. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, por diversas vezes já se manifestou e, ainda, pacificou seu entendimento, de modo vinculante por meio do julgamento do ARE n. 999.425 SC, de relatoria do Minsitro Ricardo Lewandowski, em 02.03.2017, cujo acórdão foi assim ementado:

PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição. II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido. (STF - ARE: 999425 SC, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 02/03/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 16/03/2017)

Destarte, não cabe a este órgão jurisdicional revisar entendimento vinculante do STF.

Ademais, é importante ressaltar que os tipos penais previstos na lei n. 8.137/90 não criminalizam o inadimplemento de dívidas fiscais, mas sim o dolo do contribuinte em suprimir ou reduzir os tributos devidos. É a má-fé do contribuinte, ao fazer uso de falsidades, sejam ideológicas ou materiais, ou mesmo omissão ardilosa, que é proibida pela lei penal. Destarte, não há inconstitucionalidade na condenação ora apreciada, eis que baseada no art. 1º, incisos I e II da Lei n. 8.137/90, já declarada constitucional pelo STF, de modo vinculante.

II.2.4 - Pedido de absolvição por insuficiência de provas, por ausência de individualização de condutas dos acusados, por negativa de autoria da acusada Maria do Socorro Reis da Silva (eis que era apenas sócia formal, sem exercer poderes na empresa) e ainda por ausência de culpabilidade diante da inexigibilidade de conduta diversa por força da dificuldade financeira da empresa.

A defesa requer a reforma da sentença, com absolvição dos acusados por diversos motivos, alegando a ausência de individualização de suas condutas, pois não teria sido apontada a atuação de cada um dos sócios, a negativa de autoria da acusada Maria do Socorro Reis da Silva, pois seria mera sócia formal da empresa, a insuficiência de provas de autoria e materialidade delitivas, e ainda a ausência de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista a crise financeira da empresa ao tempo dos fatos.

Primeiramente, é necessário breve histórico da tramitação processual, para melhor compreensão do mérito desta ação penal. Isso porque, inicialmente, foram instauradas 3 (três) ações penais distintas, tombadas sob os seguintes números:

- Proc. n. 0011219-19.2014.8.14.0401 (Num. 8372841 - Pág. 1).

- Proc. n. 0009058-36.2014.8.14.0401 (Num. 8372816 - Pág. 1).

- Proc. n. 0011281-59.2014.8.14.0401 (Num. 8372735 - Pág. 2).

Em todas as ações penais referidas apuram-se os crimes de sonegação fiscal, previstos no art. 1º, incisos I e II da Lei n. 8.137/90, porém relativos a períodos distintos e ainda a unidades distintas da pessoa jurídica Cada dos Pisos Ltda., senão vejamos:

AÇÃO PENAL

0011281-59.2014.8.14.0401

0009058-36.2014.8.14.0401

0011219-19.2014.8.14.0401

AUTO DE INFRAÇÃO

- 012011510001261-0

- 012010510001062-8

- 012011510001263-6

CNPJ

- 03.232.674/0001-00 (matriz)

- 03.232.674/0001-00 (matriz)

- 03.232.674/0002-90 (filial)

VALOR DO TRIBUTO

- R$ 401.495,05

- R$ 6.127.346,18

- R$ 9.409,51

PERÍODO DE APURAÇÃO

- 12/2009

- 12/2010

- 12/2008

- 12/2008

As três ações penais foram reunidas, para julgamento conjunto, em 26.06.2017 (Num. 8372748 - Pág. 1/3), diante da configuração de continuidade delitiva entre as condutas, passando todas as demandas a tramitaram sob os autos n. 0011219-19.2014.8.14.0401.

As três denúncias contidas nos autos (Num. 8372735 - Pág. 2/Num. 8372742 - Pág. 3, Num. 8372828 - Pág. 2/Num. 8372832 - Pág. 5 e Num. 8372854 - Pág. 2/Num. 8372860 - Pág. 3), narram que os acusados eram os únicos representantes, gerentes, administradores e responsáveis tributários pelo estabelecimento comercial “Casa dos Pisos” Ltda e deixaram de recolher ICMS ao Estado do Pará por força de omissão quanto a saídas de mercadorias, o que teria sido constatado por meio de autos de infração fiscal lavrados pela SEFA. A acusada Maria do Socorro ingressou na sociedade em 16.12.1999, assumindo 95% das cotas. Em 16.06.2001, ingressou o acusado Carlos Benedito, com 5% das cotas. Os dois acusados, casados à época, passaram a deter, cada um, 50% das cotas.

A materialidade delitiva encontra-se provada por meio do relatório de conta corrente do auto de infração n. 012011510001261, indicando a dívida atualizada de R$ 557.142,18 - Num. 8372742 - Pág. 4; auto de infração n. 012011510001261-0 - Num. 8372752 - Pág. 2/5; auto de infração n. 012010510001062-8 - Num. 8372817 - Pág. 2/6; resumo do auto de infração n. 012010510001062-8 - Num. 8372833 - Pág. 4/5; certidão de dívida ativa tributária relativa ao auto de infração n. 012010510001062-8, inscrita 20.01.2011 - Num. 8372833 - Pág. 6; auto de infração n. 012011510001263-6 - Num. 8372842 - Pág. 2/

Num. 8372842 - Pág. 6; relatório de conta corrente do auto de infração n. 012011510001263-6, indicando a dívida total de 9.409,51 - Num. 8372860 - Pág. 4;

processo administrativo decorrente do AINF n. 01201151001263-6 -
Num. 8372885 - Pág. 3/Num. 8372886 - Pág. 20
; relatório de conta corrente relativa ao AINF n. 012010510001062-8, indicando a supressão de R$ 6.127.346,18 (seis milhões, cento e vinte e sete mil, trezentos e quarenta e seis reais e dezoito centavos) - Num. 8372914 - Pág. 5; relatório de conta corrente relativa ao AINF n. 012011510001261-0, indicando a supressão de R$ 401.495, 04 (quatrocentos e um mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e quatro centavos) - Num. 8372914 - Pág. 6; relatório de conta corrente relativa ao AINF n. 012011510001263-6, indicando a supressão de 9.409,51 (nove mil, quatrocentos e nove reais e cinquenta e um centavos) - Num. 8372915 - Pág. 1; e, ainda, pelo depoimento da testemunha Raimundo Nonato da Silva Wanzeler, auditor da SEFA (Num. 8372878/ Num. 8372882).

No que diz respeito à autoria delitiva e ainda à individualização das condutas dos dois acusados, restam provadas por meio dos atos constitutivos da empresa e contrato social, todos acostados aos autos sob o Num. 8372753 - Pág. 5/

Num. 8372758 - Pág. 1, indicando que eram os únicos administradores da pessoa jurídica “Casa dos Pisos Ltda” e que os dois detinham cotas iguais de 50% da empresa, exercendo idêntico poder de mando e administração.

O Código Tributário Nacional assim dispõe, em seu art. 137:

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

Como já explicado alhures, o art. 1º, incisos I e II da Lei n. 8.137/90 não tipifica a mera inadimplência fiscal, na qual o contribuinte deixa de pagar os tributos devidos, mas sim a conduta de dolosamente, fraudar o recolhimento de tributos, deixando de declarar a quem de direito, os valores devidos.
In casu,
o
modus operandi
dos acusados consistiu em deixar de declarar à Secretaria da Fazenda Estadual a saída de mercadorias, sobre as quais incidiria o ICMS, gerando vultuoso prejuízo ao erário por força da supressão do imposto. Uma vez que cabia aos dois acusados a administração da empresa e filial, cabia a eles também referida declaração ao fisco e o recolhimento devido do tributo, logo, a omissão fraudulenta a eles deve ser imputada, nos exatos termos do tipo penal.

Sobre o tema, extensa é a jurisprudência a reconhecer a aplicação da teoria do domínio do fato em tais hipóteses, senão vejamos:

Apelação Crime. Ordem tributária (art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei nº 8.137/90). Condenação. Pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Não conhecimento. Competência do Juízo da Execução. Pleito recursal absolutório por insuficiência probatória que não se sustenta. Materialidade e autoria delitivas firmemente demonstradas. Conduta devidamente delineada. Redução de tributo mediante fraude consistente em compensação de créditos de ICMS lançados sobre prestações de serviços de transporte intermunicipal que eram isentos de tributação.
Apelante que, na condição de administrador do estabelecimento comercial, era responsável pela gestão fiscal e tributária da pessoa jurídica. Pleno domínio do fato. Condenação inarredável.
Dosimetria. Pleito genérico de redução da reprimenda ao mínimo legal. Insubsistência. Impropriedade não constatada. Aumento justificado em razão da continuidade delitiva. Prática de 20 (vinte) condutas criminosas. Critério objetivo. Rogativa de exclusão da pena de multa fixada. Impossibilidade. Imposição que decorre de expressa previsão do tipo penal em tela, sendo a sua aplicação cumulativa com a sanção privativa de liberdade. Pleito de fixação de regime prisional aberto. Ausência de interesse recursal, vez que exatamente nesses termos restou expressamente consignado na decisão de origem. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parcela, desprovido. No tocante aos crimes tributários, a doutrina e a jurisprudência dominantes apontam que por eles devem responder os administradores das pessoas jurídicas com pleno domínio dos fatos, porquanto são os comandantes da atividade empresarial e responsáveis pelas decisões sobre os rumos e políticas que devem seguir, aí incluído o adimplemento dos tributos devidos. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0000964-08.2017.8.16.0056 - Cambé - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA - J. 12.12.2022) (TJ-PR - APL: 00009640820178160056 Cambé 0000964-08.2017.8.16.0056 (Acórdão), Relator: José Mauricio Pinto de Almeida, Data de Julgamento: 12/12/2022, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/12/2022)

Recurso em sentido estrito. Crime tributário. Sonegação fiscal. Rejeição da denúncia. Inépcia. Inocorrência.
Exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, bem como a classificação do crime. Inexistência de violação ao artigo 41 do CPP. Crimes societários. Possibilidade de formulação da acusação de forma mais genérica. Precedentes do C. STJ. Responsabilidade objetiva. Inocorrência. Condição de sócios administradores. Poder de gerência. Domínio final do fato delituoso.
Precedentes C. STJ. Recurso provido. (TJ-SP - RSE: 00178494420148260050 SP 0017849-44.2014.8.26.0050, Relator: Luiz Fernando Vaggione, Data de Julgamento: 11/05/2020, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 11/05/2020)

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90 (POR 51 VEZES). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PEDIDO PARA AFASTAR A MAJORANTE DO ARTIGO 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. NÃO CONHECIMENTO. MAJORANTE EXCLUÍDA NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES. PRELIMINARES. NULIDADE DA CITAÇÃO DO RÉU VALDEMAR. NÃO ACOLHIMENTO. CITAÇÃO VÁLIDA. ATO DEVIDAMENTE CERTIFICADO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA RÉ ELIANE. NÃO VERIFICADA. INTIMAÇÃO NA PESSOA DO SEU MARIDO. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO DA AÇÃO. CITAÇÃO PESSOAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. DEFESA QUE TEVE ACESSO AOS DOCUMENTOS. GARANTIDO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA. LEGITIMIDADE DA PARTE RÉ. ALEGADA NULIDADE NA SENTENÇA. NÃO ACOLHIMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA E MOTIVADA.
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E INDICAÇÃO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MÉRITO. INEXISTÊNCIA DA OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DENTRO DO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PROVAS SUFICIENTES. DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CORROBORADO COM DOCUMENTOS. RECORRENTES QUE ERAM SÓCIOS PROPRIETÁRIOS E ADMINISTRADORES. CONHECIMENTO DAS IRREGULARIDADES TRIBUTÁRIAS. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DOS RECORRENTES QUE SE AMOLDA NAS SANÇÕES DO ARTIGO 1º, I, II E, IV, DA LEI 8.137/90. DELITOS CARACTERIZADOS.
IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES. DOSIMETRIA. PLEITO PARA REDUÇÃO DA PENA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, MAS, MANTIDA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. READEQUAÇÃO DA PENA E CONSEQUENTEMENTE DO REGIME, COM A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-PR 0021129-56.2018.8.16.0019 Ponta Grossa, Relator: José Carlos Dalacqua, Data de Julgamento: 25/07/2019, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/07/2019)

(Grifei)

Embora se saiba que a mera condição de sócio-proprietário não basta à comprovação da autoria delitiva, sob pena de consagração de hipótese de responsabilidade criminal objetiva, a situação dos autos é específica, no sentido de que não há qualquer documento a indicar a gestão fiscal da empresa por terceiros. Embora o acusado Carlos Benedito tenha negado a autoria em seu depoimento (Num. 8372883), afirmando que a contabilidade era feita por empresa especializada, não trouxe qualquer documentação nesse sentido, sequer arrolou prova testemunhal, o que inviabiliza o acolhimento da tese. Não juntou nem mesmo contrato, indicando a terceirização dos serviços.

Nesse sentido, dispõe a cláusula 8ª do instrumento contratual de Num. 8372756 - Pág. 4/

Num. 8372757 - Pág. 2 assim prevê:

A administração da sociedade caberá a ambos os sócios, com poderes e atribuições de administradores, autorizando o uso do nome empresarial, vedado, no entanto, em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer um dos quotistas ou de terceiros, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem autorização do outro sócio.

É bem verdade que é ônus da acusação provar a autoria delitiva. Ocorre que,
in casu,
entendo que o
parquet
se desincumbiu de tal ônus ao comprovar a condição de sócios-proprietários dos acusados, exercendo a administração da empresa em condições iguais e exclusivamente. Tal certeza gerada pelos elementos probatórios contidos nos autos não foi desconstituída pela mera alegação do acusado, de que outra pessoa faria sua contabilidade, notadamente diante do fato de ser ele formado em administração e a acusada formada em economia (Num. 8372884), o que lhes daria conhecimento técnico suficiente a conhecer eventuais irregularidades tributárias e, se fosse o caso, fazer cessar a fraude.

Igual conclusão deve ser tomada em relação à alegação específica da acusada Maria do Socorro, de que seria mera sócia formal, sem qualquer participação na tomada de decisões da empresa, que ficaria a cargo exclusivo de seu então marido, o acusado Carlos Benedito. Toda a documentação juntada aos autos e já referida alhures, indica que os dois tinham idêntico poder de mando e gestão na empresa.

Nesse sentido, o acusado Carlos Benedito, em juízo, confirmou que ele e a acusada administravam juntos a empresa (
Num. 8372883
), em oposição ao que a acusada disse, porém amparado na prova documental contante nos autos, relativa aos atos constitutivos da empresa.

Sendo assim, provadas autoria e materialidade delitivas, não há como absolver os acusados com base na máxima do
in dubio pro reo
quando o conjunto probatório dos autos permite um juízo de certeza quanto à sua culpabilidade, em co-autoria.

A última tese defensiva, usada para pedir a absolvição dos acusados, seria a ausência de culpabilidade em suas condutas, por força da inexigibilidade de conduta diversa, que também não merece procedência, senão vejamos.

Os dois acusados narraram, em seus interrogatórios (Num. 8372883 e Num. 8372884), que a empresa passou por graves problemas financeiros, os quais culminaram com o encerramento da empresa no ano de 2009. Todavia, não foi juntada aos autos qualquer documentação contábil da empresa, nada que permitisse acolher a alegação daqueles. Ademais, as condutas apuradas nestes autos, são relativas aos anos de 2008 a 2010, portanto, iniciam-se antes daquele período por eles referido e vão além, não condizendo com suas teses defensivas.

Além disso, como já dito, porém mais uma vez válido ressaltar, os crimes tributários do art. 1º, incisos I e II da Lei n. 8.137/90 não tipificam a mera inadimplência fiscal, mas sim o dolo do agente em querer fraudar o fisco, omitindo ardilosamente ou praticando falsidades (ideológicas ou materiais) com o objetivo de iludir o pagamento de tributos, reduzindo ou suprimindo receitas públicas. Deixar de pagar uma dívida não é o mesmo que deixar de declarar fatos geradores da dívida. Fosse o caso, e os acusados teriam declarado a saída de mercadores, ainda que permanecessem inadimplentes quanto aos respectivos impostos por força da suposta crise financeira enfrentada pela empresa Casa dos Pisos Ltda. Todavia, a conduta foi de deixar de declarar a saída e, assim, fraudar a existência da dívida tributária.

Significa dizer, a alegação de inexigibilidade de conduta diversa poderia ser analisada à luz da inadimplência da empresa com relação à dívida fiscal, porém não com relação à omissão dolosa da empresa na prestação de informações ao fisco. Tal omissão dolosa implica, por certo, o afastamento da boa-fé dos acusados, imprescindível à aplicação da causa excludente de culpabilidade. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA (ART. 337-A, III, DO CP). PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. NÃO ACOLHIDA. AGRAVANTE COM MENOS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. CRIME PRATICADO MEDIANTE FRAUDE. BOA-FÉ AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REFERIDA EXCLUDENTE. 1. Inicialmente, destaco que não há falar em prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista que o art. 115 do Código Penal prevê que:"São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, [...] na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos." No presente caso, o agravante completou 70 anos em 13/2/2020, de modo que na data da sentença (16/1/2018), ainda não possuía a referida idade. 2.
No mais, esta Corte Superior entende ser possível o reconhecimento da causa excludente da culpabilidade referente à inexigibilidade de conduta diversa nos crimes tributários em razão de dificuldades financeiras devidamente comprovadas. 3. Para além disso, "[d]eve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento", conforme destacado pelo Ministro Ayres Britto no julgamento da Ação Penal n. 516 (Tribunal Pleno, julgado em 27/9/2010, DJe-235 divulg. 3/12/2010 public. 6/12/2010 republicação:DJe-180 divulg. 19/9/2011 public. 20/9/2011 ement. VOL-02590-01 PP-00001). 4. Dessa forma, não é viável reconhecer a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa nos crimes praticados por meio de condutas fraudulentas, tal como o art. 337-A do Código Penal, por ausência do requisito da boa-fé.
5. Ainda que assim não fosse, no presente caso, a Corte de origem entendeu que não foi demonstrada a dificuldade financeira da empresa, de modo que a alteração de tal conclusão esbarra no enunciado sumular n. 7 desta Corte Superior. 6. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1877388 CE 2020/0130128-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2023)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL E PREVIDENCIÁRIA. ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE CONDUTA DIVERSA E ESTADO NECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. CARACTERIZAÇÃO DA CONTUMÁCIA DELITIVA. SÚMULA N. 83 DO STJ. CRIME ÚNICO. NÃO POSSIBILIDADE. ART. 337-A. NORMA ESPECIAL RESTRITA (CRIME DISTINTO). SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Apesar da possibilidade de reconhecimento do estado de necessidade ou da inexigibilidade de conduta diversa nos crimes tributários, na hipótese dos autos, a averiguação das condições econômicas do agravante e de seu empreendimento, ao tempo dos fatos, implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 2. Além disso, a absolvição nessas circunstâncias é excepcional e não se coaduna com a hipótese de contumácia delitiva - competências de 1/2006 a 6/2007; 1/2008 a 2/2009 e 7/2009 a 12/2009 -, o que caracteriza o dolo de apropriação. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ.
3. O STJ já decidiu que caracteriza dois crimes a prática concomitante das condutas previstas nos arts. 337-A do Código Penal e 1º da Lei n. 8.137/1990, pois a norma relativa à sonegação de contribuição previdenciária é especial restrita (crime distinto).Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1873474 PR 2020/0108330-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 13/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2022)

(Grifei)

De tudo o exposto, concluo que não há como reformar a sentença, para absolver os acusados, pois restaram provadas a materialidade e a autoria delitiva, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, tampouco por negativa de autoria ou ainda ausência de culpabilidade.

II.3 - Pedido de revisão da dosimetria penal, comum às duas partes.

Tanto a acusação, quanto a defesa irresignam-se com a pena aplicada aos acusados. A acusação entende que a pena-base aplicada ficou aquém da pena devida, eis que a culpabilidade dos acusados, sua personalidade e ainda as circunstâncias do crime deveriam ter sido negativadas na 1ª fase da dosimetria. Defende que a premeditação com que as condutas foram realizadas, o conluio entre os agentes e ainda sua condição de graduados em nível superior justificariam a exasperação da pena-base, assim como o
modus operandi
dos crimes e a personalidade negativa dos acusados.

Pois bem. Da análise da dosimetria realizada pelo magistrado na origem, já transcrita alhures, tem-se que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras, ficando a pena-base fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Da análise detida dos autos, não vislumbro motivos para modificação da pena-base, pois a premeditação é inerente às condutas fraudulentas. O que o
parquet
sustenta como premeditação, em verdade, acaba configurando o dolo da conduta, que consistiu em omitir intencionalmente informações à receita, para fins de iludir o pagamento de imposto. Também entendo que o conluio, especificamente quanto ao delito do art. 1º, inciso I e II da Lei n. 8.137/90, não implica maior reprovabilidade (ressaltando que a jurisprudência apresentada pela acusação indica conluio entre empresário e servidor do fisco, diferentemente dos presentes autos). No que diz respeito à personalidade dos acusados, não constam nos autos elementos técnicos aptos a indicar a natureza de suas índoles, devendo ser mantida neutra também esta circunstância judicial.

Em relação à formação de nível superior dos acusados, Carlos Benedito formado em administração e Maria do Socorro formada em economia, entendo que o conhecimento técnico que ambos possuem indicam o dolo (correta representação da realidade e intenção de praticar o ato) ao omitir as informações do fisco (não podendo eles alegarem desconhecimento da ilicitude de sua prática) não expressando maior reprovabilidade, pois o conhecimento sobre a ordem tributária acaba sendo, de certa forma, imprescindível para iludir o pagamento de tributos.

Sobre as circunstâncias do delito, não ficou provado nos autos qualquer modo de execução mais reprovável do que aquele já apenado pelo preceito secundário do tipo penal do art. 1º, incisos I e II da Lei n. 8.137/90. A ausência de fornecimento ao fisco de informações sobre a saída de mercadorias por parte da empresa administrada conjuntamente pelos acusados é modo comum aos crimes de tal espécie, não havendo indicativo de qualquer reprovabilidade além daquela já inerente ao crime em abstrato. Em que pese a irresignação do Ministério Público com a pena aplicada, bem como o fervor com que pleiteia a exasperação desta, não há no processo qualquer elemento que justifique o incremento da pena-base, lembrando que a supressão dos tributos não será discutida somente em sede penal, mas também na esfera administrativa e cível, onde a extensão do dano ao erário pode ser reparada pelas medidas jurídicas cabíveis.

Sobre a reiteração da conduta dos acusados, bem como a extensão dos danos ao erário, ressalto que são circunstâncias a serem ponderadas na 3ª fase da dosimetria, por força do disposto no art. 12, inciso I da Lei n. 8.137/90 e ainda art. 71 do CP/40, não podendo repercutir na fixação da pena-base, sob pena de incorrer-se em
bis in idem.

Sendo assim, mantenho a pena-base fixada no mínimo legal.

Não há agravantes ou atenuantes genéricas a incidirem no caso.

Em sua irresignação, a defesa requer o decote da majorante do art. 12, inciso I da Lei n. 8.137/09, pois o cálculo do tributo sonegado teria sido feito por arbitramento, o que implicaria uma mera especulação, uma estimativa que não poderia ser considerada para fins penais. Requer ainda a fixação da pena no mínimo legal, com decote da exasperação pela continuidade delitiva ou, ao menos, redução de sua incidência ao patamar mínimo legal, de 1/3.

Sobre a causa de aumento de pena do art. 12, inciso I da Lei de Crimes Tributários, dispõe este:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções;

III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

Primeiramente, é importante ressaltar que o auditor fiscal responsável pelos cálculos, ouvido em juízo sob o
Num. 8372878
/ Num. 8372882, confirmou que os cálculos realizados
[4]
não foram produzidos por meio de arbitramento (art. 148 do CTN), mas sim com base nas declarações prestadas pela empresa em DIEF ́s (art. 147 do CTN), sendo possível calcular o lucro real. Significa dizer, os montantes referidos pelo auditor em seus autos de infração são reais e condizentes com o real prejuízo sofrido pelo erário estadual, sendo que o montante de tributo suprimido supera o valor de R$ 6.538.250,74 (seis milhões, quinhentos e trinta e oito mil, duzentos e cinquenta reais e setenta e quatro centavos), sendo inegável a aplicabilidade da majorante do art. 12, inciso I da Lei de Crimes Tributários dado a vultuosidade da quantia.

A jurisprudência do STJ tem admitido como parâmetro mínimo para incidência da majorante o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão), consoante ilustra o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não havendo prévia definição do montante apto a causar grave dano à coletividade na esfera estadual, mister se faz a indicação de "algum elemento concreto, além do valor sonegado, a fim de evidenciar a ocorrência do dano à coletividade". ( AgRg no HC n. 549.066/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2020, DJe 18/12/2020).
2. Destaca-se que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especial relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local
. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020). 3. Na hipótese em exame, o grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor original do débito - mais de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) -, justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 694254 SC 2021/0298784-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)

(Grifei)

Sendo assim, mantenho tanto a incidência da majorante do art. 12, inciso I da Lei n. 8.137/90, quanto o patamar aplicado pelo juízo na origem (1/2), considerando que o valor de tributo suprimido é relevante.

No que diz respeito à dosimetria penal, lembro que são julgadas, neste momento, três ações penais, as quais apuram crimes tributários cometidos durante o ano de 2008 (exceto os meses de janeiro e abril, por força da coisa julgada gerada pela ação penal n. 0008886-94.2014.8.14.0401), 2009 e 2010. Sobre o patamar a ser aplicado, diante de continuidade delitiva, o STJ pacificou entendimento por meio da súmula n. 659, que enuncia: “
A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações
”.

Tem-se, portanto, 34 (trinta e quatro) meses de supressão de tributos por força da omissão fraudulenta dos acusados em indicar ao fisco a saída de mercadorias da empresa Casa dos Pisos Ltda (desconsiderados os meses de janeiro e abril de 2008, os quais já foram apenados anteriormente, nos autos da ação penal n. 0008886-94.2014.8.14.0401). Ocorre que, como o juízo
a quo
fixou a quota de 2/3 para retribuição a 36 condutas criminosas, ei por bem reduzir o patamar de exasperação para 1/2 (art. 71 do CP/40), diante da supressão de duas destas condutas, buscando manter assim a proporcionalidade da nova reprimenda. Destarte, reduzo a pena final de ambos os acusados para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo

vigente ao tempo dos fatos. Mantenho, ainda, o regime prisional inicialmente semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b” do CP/40.

Em relação à condenação proferida nos autos do processo n. 0008886-94.2014.8.14.0401, lembro que o juízo da execução também poderá realizar a unificação das penas, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “a” da LEP c/c art. 82 do CPP.

Sendo assim, nego provimento ao recurso da acusação, no que diz respeito ao pedido de incremento da pena final. Dou parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena final de ambos os acusados a 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo

vigente ao tempo dos fatos, por força da redução do patamar de exasperação pela continuidade delitiva, para 1/2.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS DOIS RECURSOS, NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO E DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA
, para reduzir a pena final dos acusados a

04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, tudo consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 28 de agosto de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

Nesse sentido, diz a jurisprudência pátria: PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRELIMINARES AFASTADAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA
. 1. Inexistindo qualquer decisão que determine a suspensão dos efeitos do crédito tributário, a presunção de legitimidade do processo administrativo determina que se dê curso à ação penal.
2. É desnecessária a perícia contábil para a comprovação de materialidade do crime de sonegação fiscal. 3. Não se admite a alegação da causa dirimente de inexigibilidade de conduta diversa, no cometimento do crime previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90 do Código Penal, que se perfectibiliza mediante fraudes e omissões na escrituração contábil e na prestação das declarações à autoridade fiscal. (TRF-4 - ACR: 50281037020164047000 PR 5028103-70.2016.4.04.7000, Relator: LUIZ CARLOS CANALLI, Data de Julgamento: 28/08/2018, SÉTIMA TURMA) (Grifei)

[2]
Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE ICMS. ART. 1.º, I, II E IV, DA LEI N.º 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. 1) PREJUDICIAL DE MÉRITO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DESDE A DATA DOS FATOS. NÃO ACOLHIMENTO. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUE SOMENTE SE INICIA COM O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LAPSO TEMPORAL INFERIOR A DOZE ANOS ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 2) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. 2.1)
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO. PROCESSO CRIMINAL QUE NÃO É A VIA ADEQUADA PARA O RECONHECIMENTO DE EVENTUAIS IRREGULARIDADES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECEDENTES. ELEMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A MATERIALIDADE DELITIVA.
2) ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DA AUTORIA. ACOLHIMENTO. INVOCAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO QUE NÃO ENSEJA A PRESUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL PELA MERA POSIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR, SOB PENA DE CARACTERIZAR INADMISSÍVEL RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL QUANTO À PRÁTICA DO DELITO PELO APELANTE. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA REFORMADA PARA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0074655-84.2017.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADORA PRISCILLA PLACHA SÁ - J. 22.02.2023)(TJ-PR - APL: 00746558420178160014 Londrina 0074655-84.2017.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Priscilla Placha Sá, Data de Julgamento: 22/02/2023, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/02/2023) ”

[3]
Art. 214 do CPP: Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos
arts. 207 e 208
.

[4]
Os quais deram origem aos autos de infração n. 012010510001062-0 (R$ 6.127.346,18 – seis milhões, cento e vinte e sete mil, trezentos e quarenta e seis reais e dezoito centavos), n. 012011510001263-6 (R$ 9.409,51 – nove mil, quatrocentos e nove reais e cinquenta e um centavos), e n. 012011510001261-0 (R$ 401.495,05 – quatrocentos e um mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e cinco centavos), sob o Num. 8372817- pág. 2/6, Num. 8372842 – Pág. 2/6 e Num. 8372752 – Pág. 2/4.

Belém, 27/08/2024