Tribunal: TJPA
Processo: 0810574-43.2023.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO.REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0810574-43.2023.8.14.0401

APELANTE: LEONARDO LIMA DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO.REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso
;
corrigir, de ofício
, a dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Leonardo Lima de Sousa, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara Criminal de Belém/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/2006 à sanção de 05 (cinco) anos, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à absolvição, sob alegação de nulidade das provas obtidas, em razão de invasão do domicílio, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal (Num. 16189577 - Págs. 1 a 15).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 16189580 - Págs. 1 a 11).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 18787430 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de agosto de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 5º, inciso XI, o seguinte:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(Vide Lei nº 13.105, de 2015)
(Vigência)

Eis, pois, a proteção constitucional ao domicílio, que, aí, possui amplo sentido, abrangendo residência, lugar de habitação com ânimo definitivo, local delimitado e separado para fins profissionais, quarto de hotel etc.

Da doutrina de Alexandre de Moraes (
in
Direito Constitucional – 24. ed. – 2 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009), pertinente extrair:

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade de domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico:
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

No caso em questão, verifica-se pelos depoimentos das testemunhas de acusação, em juízo, que os policiais estavam realizando rondas no local e receberam denúncia anônima relatando que estaria ocorrendo a prática de tráfico de drogas. Ao chegaram no local, o réu ao fraquear o ingresso dos policiais exclamou “perdi”. Em seguida, entregou os entorpecentes que estavam no local, entretanto, informou que não lhe pertenciam e sim a outro indivíduo que não estava no local. Que estaria apenas vigiando o imóvel.

O réu, por sua vez, alega foi abordado fora do imóvel e que os policiais lhe imputaram a droga que estavam dentro de uma residência a qual não lhe pertencia, entretanto, não juntou provas a respeito de sua as alegações.

Nesse contexto, não identifico nenhuma prova que contradiga a versão dos policiais, os quais gozam de fé pública em suas declarações

(STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022). Vejo, que o réu em sua autodefesa nem se quer menciona que o imóvel foi invadido, afirmando, somente, que aquele não lhe pertence.

Assim, afasto a aludida preliminar.

Por outro lado,
relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 16189556 - Págs. 4 a 9):

In casu, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada nos autos não só por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto de ID nº 94291404-Pág. 12, dando conta terem sido apreendidos, no dia dos fatos, 01 (uma) porção grande; 01 (uma) porção pequena; e 16 (dezesseis) invólucros, tudo de substância assemelhada à droga conhecida como cocaína; além de 01 (uma) balança de precisão, bem como por meio do Laudo Toxicológico Definitivo de ID nº 94722628, o qual atesta que a aludida substância, pesando ao todo 686g (porção grande: 654g; porção pequena: 22g; e 16 invólucros: 10g), se trata efetivamente de cocaína.

No que diz respeito à autoria delitiva, dúvidas não existem de que o acusado LEONARDO LIMA DE SOUSA cometeu o crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado na exordial acusatória, uma vez que as testemunhas de acusação narram detalhadamente como se deu a dinâmica delitiva, bem como relataram satisfatoriamente as circunstâncias nas quais os entorpecentes foram encontrados e o réu preso, conforme se demonstrará a seguir:

A testemunha Fábio Holanda Nunes, um dos policiais que efetuou a prisão em flagrante do réu, afirmou, em juízo, que no dia dos fatos sua guarnição fazia rondas pelo bairro do Tapanã, quando recebeu uma denúncia de que estaria ocorrendo tráfico de drogas no local, pelo que os policiais foram até uma casa em que estava o denunciado, que logo abriu a porta e lhes entregou uma porção de droga e, após, ele mostrou aos policiais uma quantidade ainda maior de drogas, que estavam na geladeira (inoperante) da casa. Ademais, confirmou que o denunciado proferiu as palavras: “Perdi! Perdi!” no momento em que o avistou dentro da casa, bem como que essa casa parecia ser abandonada. Não obstante, questionado pelo MP, confirmou que foi apreendida uma balança de precisão dentro da casa.

Indagado pela Defensoria Pública, afirmou que o denunciado foi encontrado já dentro dessa casa abandonada, e negou que o mesmo tenha sido encontrado em sua casa e, posteriormente, preso nessa segunda casa. Além disso, afirmou a testemunha que a entrega da droga foi espontânea, de modo que após o réu ter entregado a primeira porção de drogas, foi indagado pelos policiais e entregou as demais.

Questionado pelo Juízo, ratificou que a abordagem ocorreu, pois a guarnição estava fazendo rondas e recebeu uma denúncia dos moradores do bairro de que estaria um rapaz, que usara tornozeleira eletrônica, em determinada casa, vendendo drogas. Ademais, negou ter tido qualquer contato anterior à abordagem com o réu, bem como qualquer conhecimento ou informação acerca dele.

Corroborando a versão supramencionada, a testemunha Elson Silva Moura, outro policial responsável pela prisão do réu, afirmou, perante este juízo, que os policiais estavam realizando diligências pelo bairro do Tapanã, e desceram da viatura para averiguar se havia alguma ocasião suspeita, no que viram o denunciado e o deram ordem de parada a ele, no que proferiu as palavras: “Perdi! Perdi!”, tendo espontaneamente entregado primeiramente uma porção de drogas aos policiais e, após, outra maior. Além disso, afirmou que foi apreendida junto uma balança de precisão, funcional, bem como que a casa não era abandonada, estava funcional, havia luz, ventilador ligado, e outras coisas normais de uma casa comum, como também, quando o denunciado entrou na casa, não precisou destrancar/arrombar nada, era simplesmente uma casa qualquer, regular.

Prosseguindo seu depoimento, a testemunha confirmou que a geladeira onde estavam as drogas não estava funcionando, e que o local em si parecia ser uma oficina de geladeiras, pois havia várias carcaças do eletrodoméstico. Além disso, relatou que a droga apreendida aparentemente se tratava de pasta-base de cocaína, e estava acomodada em um saco grande de aproximadamente 0,5 kg e outro saco menor já pronto para a venda.

Questionado pela Defesa, explicou que o réu, antes da abordagem, estava dentro de um quintal, pertencente a essa mesma casa em que se desencadearam os demais fatos.

Indagado pelo Juízo, ratificou que os policiais estavam na viatura, pararam, desceram e seguiram andando na rua, por ser muito esburacada e ser de difícil acesso pela viatura, no que olharam para trás da casa do réu, e o avistaram, e, assim, o acusado os levou até dentro de sua casa. Ademais, quanto à denúncia feita para os policiais, disse que para si nada foi denunciado, mas não sabe se para os outros policiais o foi.

Nesse mesmo sentido é o depoimento judicial do terceiro policial que participou das diligências que culminaram na prisão do acusado, Luís Felipe Palheta da Silva, o qual afirmou que a prisão do denunciado se deu a partir de uma denúncia de tráfico de drogas na rua perpetrado por um indivíduo que usara uma tornozeleira eletrônica.

Relatou também que mandaram o réu abrir a porta, e ele o fez, posteriormente entregando as drogas aos policiais.

Da simples análise dos depoimentos supramencionados, apesar de algumas pequenas incongruências totalmente explicáveis pela quantidade de abordagens que são feitas pelos agentes de segurança, é possível de se verificar a autoria do delito de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado.

Conforme foi dito anteriormente e extraído dos depoimentos, os policiais receberam uma denúncia anônima de que o crime de tráfico de drogas estaria sendo cometido em um determinado local do bairro do Tapanã e para lá se dirigiram, ocasião em que avistaram o denunciado no quintal de uma casa, o qual, ao perceber a aproximação dos agentes de segurança, já foi logo dizendo "perdi, perdi" e autorizou o ingresso dos mesmos no interior da residência, onde apontou o restante da droga, no interior de uma geladeira desativada.

Com isso, o réu foi apanhado tendo em depósito 01 (uma) porção grande; 01 (uma) porção pequena; e 16 (dezesseis) invólucros, pesando ao todo 686g, de cocaína, sendo que ele, tão logo percebeu a aproximação dos policiais foi logo se entregando e, posteriormente, adentrando na residência com os agentes de segurança, local onde apontou o esconderijo da droga, sendo certo que para a comprovação do delito em comento não é indispensável que o agente seja surpreendido comercializando a droga, posto que o citado delito, classificado como crime de ação múltipla, de conteúdo variado ou alternativo, consuma-se com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo que, in casu, a conduta do réu se amolda aos verbos ter em depósito. Há de ser ressaltado ainda, que não há nada nos autos que ao menos indique a parcialidade dos policiais, ou seja, que eles tinham interesse na prisão do acusado, a ponto de incriminá-lo falsamente do crime ora analisado, sendo certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante, como cediço, possuem o mesmo valor probatório que qualquer outra prova produzida em juízo, sendo, inclusive, aptos a embasar um édito condenatório.

Sobre esse tema, assim se posiciona a jurisprudência, verbis:

(...)

Nesse sentido, traz-se à colação o seguinte aresto, verbis:

(...)

In casu, não há que se falar, portanto, em atipicidade da conduta ou de ausência de provas da autoria e da materialidade delitiva da conduta imputada ao acusado na exordial acusatória, diante do que consta nos autos, ressaltando-se, por oportuno, que a forma de acondicionamento da droga e o local onde os fatos se deram, que é conhecido como bairro onde ocorre intensa venda de drogas, indicam a traficância.

De igual maneira, é incabível na hipótese a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a quantidade de droga apreendida foi bastante considerável e é indicativo da intensa comercialização de entorpecentes por parte do acusado.

(...)

<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente, sobretudo, com base:

a) no auto de apreensão de objeto (Num. 16189367 - Pág. 12) – o qual demonstra que foi apreendido com o recorrente os entorpecentes em questão e uma balança de precisão;

b) depoimentos judiciais dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do ora apelante;

c) e, através do laudo definitivo, da droga apreendida – 686g - (Num. 16189401 - Pág. 1), o qual atesta o resultado “positivo” para a substância vulgarmente conhecida cocaína.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Friso que a defesa não conseguiu desconstituir a declaração prestada pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade de seus depoimentos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Concluo, destarte, pela improcedência da aludida alegação recursal.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

03 –
DA DOSIMETRIA DE OFÍCIO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 16189556 - Pág. 9):

De igual maneira, é incabível na hipótese a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a quantidade de droga apreendida foi bastante considerável e é indicativo da intensa comercialização de entorpecentes por parte do acusado.

(...)<sic>

Observo, de ofício, que na última fase não foi reconhecido o tráfico privilegiado em razão da considerável quantidade de entorpecente apreendido, o que indicaria intensa comercialização de entorpecente. Entretanto, tal fundamento, por si só, é inidôneo para negar tal benesse, senão vejamos:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente.
2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. Agravo interno desprovido.

(STF - HC: 190396 SP 0101335-75.2020.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 16/11/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/02/2022) (grifei)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA.

1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes.

2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021) (grifei)

Por outro lado, entendo que faz
jus
a minorante do tráfico privilegiado, pois à época do édito condenatório era primário, não ostentava maus antecedentes, não se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos.

Desse modo e sobrepesando a considerável quantidade de entorpecente aprendido com o réu - 686g de cocaína (Num. 16189401 - Pág. 1) -, concedo o aludido benefício, na fração de 1/5, no que redimensiono a pena final e definitiva para 04 (quatro) anos de reclusão, mais 400 (quatrocentos) dias-multa.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PACIENTE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. FRAÇÃO DA MINORANTE EM 1/6. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO CONJUNTA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP E DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DETRAÇÃO PENAL E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O fundamento utilizado pela Corte paulista para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não se tratava de traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa. - Tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante, razão pela qual a dosimetria da sua pena deve ser refeita.

- Na primeira fase, preservo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida inalterada na segunda etapa, por força da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira fase, aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos - 668,766 gramas de cocaína, além de 27,242 gramas de maconha -, razão pela qual torno a pena do paciente definitivamente estabilizada em 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa.

- Quanto ao regime prisional, tendo em vista o montante da nova pena imposta e a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 935 porções de cocaína, com peso líquido de 668,766 gramas, além de 4 porções de maconha, pesando 27,242 gramas -, deve ser mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

- O montante da nova pena imposta também inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo disposto no art. 44, I, do Código Penal.

- O pleito para a aplicação do instituto da detração penal e, por conseguinte, do abrandamento do regime prisional, é matéria nova, somente aventada neste regimental, que não foi submetida e, sequer, analisada pelas instâncias de origem, o que impede o seu conhecimento diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 494.116/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 11/4/2019.)

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do recorrente.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o

aberto (artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação; corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 04/09/2024