Tribunal: TJPA
Processo: 0139478-41.2015.8.14.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 12333 - Crimes previstos na Lei da Organização Criminosa
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A RECORRENTE CLÁUDIA. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O RECORRENTE MURILLO. INSUBSISTÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. IMPROCEDENCIA. 1. A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas e de associação criminosa encontram-se bem delineada nos autos pois o conjunto probatório formado perante a autoridade policial em juízo, especialmente os depoimentos das testemunhas são uníssonas em apontar a culpabilidade da recorrente C.G.D.S.F.; 2. A configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343 /2006) em face de M.G.A. exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável, que encontram-se comprovadas nos autos, com a demonstração da concreta estabilidade e permanência da associação, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, a forma como ela se apresentava, o veículo utilizado para o transporte e os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo; 3. Quanto ao pedido de aplicação do benefício do chamado tráfico privilegiado “A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015) 4. RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ___ de ______________ de 2024. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0139478-41.2015.8.14.0031

APELANTE: CLAUDIA GOMES DA SILVA FERREIRA, MURILLO GONCALVES DE ARAUJO

ADVOGADO DATIVO: JOSE GODOFREDO RABELO FILHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A RECORRENTE CLÁUDIA. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O RECORRENTE MURILLO. INSUBSISTÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. IMPROCEDENCIA.

1.

A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas e de associação criminosa encontram-se bem delineada nos autos pois o conjunto probatório formado perante a autoridade policial em juízo, especialmente os depoimentos das testemunhas são uníssonas em apontar a culpabilidade da recorrente C.G.D.S.F.;

2.

A configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343 /2006) em face de M.G.A. exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável, que encontram-se comprovadas nos autos, com a demonstração da concreta estabilidade e permanência da associação, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, a forma como ela se apresentava, o veículo utilizado para o transporte e os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo;

3.

Quanto ao pedido de aplicação do benefício do chamado tráfico privilegiado
“A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015)

4.

RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer da apelação e lhe conceder parcial provimento,
nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ___ de ______________ de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0139478-41.2015.8.14.0031

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

VARA ÚNICA DA COMARCA DE MOJU

APELANTES: CLÁUDIA GOMES DA SILVA FERREIRA E MURILLO GONÇALVES DE ARAÚJO

ADVOGADOS: MARCOS NOLETO MENDONÇA FILHO, OAB/PA 39.192 E JOSÉ GODOFREDO RABELO FILHO, OAB/PA 19.743

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

REVISOR: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por Cláudia Gomes da Silva Ferreira e Murillo Gonçalves de Araújo, sob o patrocínio de seus advogados, irresignados com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Moju, que os condenou à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de pagar o valor de 1.633 (hum mil, seiscentos e trinta e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Narra a peça acusatória que no dia 8 de novembro de 2015, por volta das 10h00min, os recorrentes se preparavam para sair da cidade de Moju, quando foram parados e revistados por policiais da Delegacia de Repressão a Entorpecentes, após buscas no veículo onde estavam, um táxi da marca Fiesta Sedan, placa OTG 8222/Goiânia, e presos em fragrante por transportarem 61 (sessenta e um tabletes) de substancia entorpecente conhecido como maconha, pesando 67 kg (sessenta e sete) quilos, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Apreenderam também os seguintes objetos: Ford Fiesta Sedan 1.6 Flex, ano 2012, cor branca, placa OGT 8222, um aparelho celular de marca SAMSUNG, cor branca, com chips da TIM e da CLARO; dois bilhetes rodoviários trajeto Belém/Moju e Moju/Belém.

Os policiais já vinham investigando há algum tempo, o esquema de entrega e recebimento de drogas praticado pela recorrente Cláudia, esposa do preso José Helton, encarcerado no Completo de Americano, até que obtiveram informe de que ela recepcionaria um carregamento de drogas naquela municipalidade, vindo da cidade de Goiânia.

De posse dessa informação, os policiais da DRE, em viaturas descaracterizadas, rumaram até a municipalidade de Moju, e ficaram esperando a chegada da recorrente que, após descer no terminal rodoviário, manteve contato com o recorrente Murillo que conduzia o veículo supra.

Em seguida, os recorrentes dirigiram-se primeiramente, à Caixa Econômica Federal -CEF e, posteriormente, até um hotel onde o recorrente Murillo estava hospedado, onde conversaram por mais alguns minutos acordando deixar a cidade com destino a Belém, entretanto, a recorrente Cláudia seguiria em uma van.

Ao perceberam o n.º da placa do veículo conduzido pelo recorrente Murillo, os policiais tiveram certeza de que a droga estava no interior do veículo, logrando êxito em localizá-la no seu porta-malas.

Conduzido à delegacia de polícia, o recorrente Murillo confessou a prática do delito informando, ainda, que foi contratado por um indivíduo conhecido por Pedro Henrique para transportar um carregamento de drogas, trecho Goiânia/Belém, e receberia o valor de R$ 6.000,00 (seis mi) reais pelo serviço.

Informou ainda que estava realizando o serviço por enfrentar problemas financeiros com atrasos no pagamento do aluguel e a mensalidade escolar da filha, tendo recebido metade do valor através da esposa daquele, entretanto, quem lhe entregou a droga foi terceiro que não soube declinar o nome.

Declarou que deveria chegar em Belém, porém, no decorrer do percurso, o veículo táxi por ele conduzido apresentou problemas mecânicos, fazendo-o ligar para o contato dado por Pedro Henrique, tendo falado com o indivíduo conhecido como Gordinho, responsável pelo recebimento da droga. Este, por sua vez, mandou a recorrente Cláudia à cidade para que pagasse o conserto do carro e acertasse o local de entrega da substancia entorpecente.

Por sua vez, a recorrente Cláudia afirmou que se dirigiu até a municipalidade a pedido do indivíduo conhecido como Gordinho, alcunha de José Elton Bertoldo Nunes, que se encontra recolhido na unidade penitenciária CRPP III, com que ela já manteve um relacionamento amoroso, alegou, também, a pedido de Gordinho deslocou-se até a cidade para pagar o conserto do carro, diárias do hotel e entregar R$ 300,00 (trezentos) reais ao recorrente Murillo, porém, alega que não teria conhecimento do carregamento da droga apreendida.

As provas da materialidade do crime encontram-se provados pelo Auto de Apresentação e Apreensão da substancia entorpecente e a autoria pelos depoimentos das testemunhas.

Assim, o RMP ofereceu denúncia requerendo a condenação dos recorrentes nas sanções punitivas do art. 33, caput c/c art. 35 c/c art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006.

A denúncia foi recebida na data de 15/04/2016 (ID n.º 6887553).

Após regular instrução processual sobreveio sentença condenatória, datada de 3 de setembro de 2018, onde juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em regime inicial fechado, mais 1.633 (hum mil, seiscentos e trinta e três) dias-multa (ID n.º 6887696).

Sobreveio apelação do recorrente Murillo Gonçalves datada de 26 de setembro de 2018, cujas razões
requerem a reforma da sentença:

(i)

A revisão da dosimetria da pena com a fixação da pena-base no patamar mínimo;

(ii)

Aplicação da causa de redução de pena do §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 na razão de 2/3;

(iii)

A absolvição da prática do crime de associação para o tráfico, tipificado no art. 35, da Lei n.º 11.343/2006;

(iv)

A isenção da pena de multa;

(v)

A detração penal;

(vi)

A concessão da assistência judiciária gratuita.

As contrarrazões da apelação de Murillo (22/09/2021) firmaram-se pelo conhecimento e pelo improvimento recursal (ID n.º 6887708).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer no dia 29/11/2021 para que o recurso de Murillo Gonçalves seja conhecido e parcialmente provido somente para que seja absolvido do crime de associação para o tráfico (ID n.º 7361364).

A defesa da recorrente Cláudia interpôs apelação na data de 31/08/2023 requerendo em suas razões recursais:

(i)

A absolvição por insuficiência de provas;

(ii)

A aplicação do benefício do
§4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 na razão de 2/3;

(iii)

A substituição da pena nos termos do art. 44, do CP.

O RMP apresentou contrarrazões ao recurso de Cláudia Gomes no dia 24/10/2023 requerendo o conhecimento e o não provimento do recurso (ID n.º 16685638).

No dia 09/11/2023, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa apresentou parecer opinando pelo conhecimento do recurso e, no mérito, por improvimento do recurso de Cláudia Gomes.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, ____ de ___________ de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA EM FACE DA RECORRENTE CLÁUDIA GOMES DA SILVA FERREIRA

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de conteúdo variado e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

No presente caso, a materialidade delituosa está comprovada pelos
Laudo Toxicológico Definitivo (ID 6887543 – Pág.96) e Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID n.º

6887537, Pág. 28) e Perícia de chassi e agregados (ID n.º 6887544, Págs.114).

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois a acusada Cláudia Gomes da Silva Ferreira foi presa em flagrante delito transportando 61 (sessenta e um) tabletes de arca seca de
Cannabis L. Sativa
, conhecida popularmente como maconha que foi constatada em Laudo Definitivo, ser a substância entorpecente conhecida como maconha, além de Laudo Definitivo indicando que o material periciado trata-se de 66.990,00g (sesenta e seis mil novecentos e noventa) gramas.

Ao ser interrogado pela autoridade policial, o apelante negou

autoria do crime, aduzindo desconhecer a procedência da droga declarando que saiu de sua casa na cidade de Santa Isabel e encaminhou-se para a cidade de Moju apenas para prestar um favor a seu ex-companheiro de nome Elton (Gordinho) através de uma ligação telefonica que este lhe fez de dentro do presídio.

Porém, sua tese não se sustenta pois suas declarações perante a autoridade policial e em juízo não se coadunam com as provas testemunhais e documentais produzidas nos autos.

Os policiais militares que participaram da detenção do Apelante também depuseram em Juízo e confirmaram os fatos apontados na denúncia. Ouvido em juízo, a testemunha Kerly Francisco Araújo Soeiro declarou:

Em consonancia com seu depoimento está os de Herlon Wiveens Pereira Campos e Luiz Augusto Pinheiro da Silva que complementam as informações prestadas por Kerly Francisco. Foram eles que estavam investigando, inclusive com interceptação telefonica a movimentação de transporte de drogas.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Nesta esteira, entende a jurisprudência:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -- AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE - Apreendida certa quantidade de droga em poder do acusado e visualizado este na prática da mercancia pelos policiais, imperiosa é a condenação pelo tráfico de drogas - Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar o pronunciamento condenatório.”

(TJ-MG - APR: 10027210042811001 Betim, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula, Data de Julgamento: 22/02/2022, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/03/2022)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Assim, a tese de absolvição encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que a recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

II –
PRELIMINAR

I – DO PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA PARA MURILLO GONÇALVES DE ARAÚJO

Preliminarmente, pugna a defesa do apelante pelos benefícios da justiça gratuita, em razão da falta de condições financeiras, nos termos da Lei nº 1.060/50.

No caso, não vislumbro motivos de ordem fática ou jurídica a ensejar o seu acolhimento.

É cediço que para o deferimento da gratuidade de justiça deve ser observado o que preceitua a Lei nº 1.060/50, eis que a imposição de custas processuais decorrentes da condenação, deverão ser analisadas pelo Juízo competente, não cabendo a esta instância revisora analisar tal pretensão.

Nesse sentido, cito entendimento jurisprudencial:

“(...)
Isenção do pagamento das custas processuais, por ser o apelante necessitado e assistido pela Defensoria Pública. Incabimento. As custas no processo penal constituem consequência da condenação; sendo assim, não se pode isentar o réu condenado de seu pagamento,
cabendo ao juiz de Execução Criminal analisar pedido de dispensa de pagamento de custas processuais, em tudo observando-se os termos da Lei n.º 1.060/50.
(...)” Decisão unânime. (destaquei) (TJPA – AC. N. 97642 – AP Nº 2009.3.013265-6 - RELATOR: VANIA FORTES BITAR - DATA DO JULGAMENTO: 24/05/2011 - DATA DE PUBLICACAO: 26/05/2011) (grifos e negritos meus)

Portanto, deve o pedido ser rejeitado.

III – DO MÉRITO. DA INEXISTENCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DO RECORRENTE MURILLO GONÇALVES DE ARAÚJO

A defesa do recorrente Murillo Gonçalves quer a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico, aduzindo que a relação com a recorrente Cláudia Gomes tratava-se apenas de contrato tácito de transporte, e que não fazia ideia de que entre sua bagagem transportava entorpecentes.

Essa tese não merece prosperar pois, conforme narrado na r. sentença, o recorrente estava reincidindo na traficância após o Juízo a quo ter-lhe concedido o benefício da liberdade provisória, sendo preso, novamente algum tempo depois pela prática do mesmo crime, em outra localidade (São Luiz/MA) pela prática de transporte de entorpecentes, vindo da cidade de Goiânia.

Conforme demonstrado na r. sentença:

A r. sentença foi escorreita na subsunção, demonstrando que o recorrente dedicava-se á prática de crime de associação criminosa, não sendo esses fatos eventos isolados em sua vida.

Embora o simples ato de transportar não caracterize-se, por si só como indício da traficância, novas ações criminais da mesma natureza demonstram uma linha de conduta voltada para a prática desses crimes. Daí porque a tese de inexistência de crime de associação para o tráfico não merece ser acatada.

II – DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Conforme fundamentação a seguir, faz-se necessária,
data maxima venia
, a reforma da dosimetria da punição imposta aos apelantes pelo juiz
a quo
.

- Quanto à apelante Cláudia Gomes da Silva Ferreira:

Da causa privilegiadora do §4º, do art. 33, da Lei de drogas:

No que tange à terceira fase, de fato não existe causa de aumento de pena e bem o fez o magistrado
a quo
ao não reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Isso porque, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

O Magistrado a quo indeferiu esse benefício ressaltando que além de não preencher as condições legalmente previstas no § 4.º, pois também foi incriminada no tipo do art. 35, da Lei 11.343/2006. Neste sentido, o STF já decidiu que:

“3. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que “A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015).
4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 227825 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023)

O requisito da dedicação à atividade criminosa não se encontra ausente no caso concreto, constado que foi, com base na quantidade de droga apreendida, de que estava fazendo da traficância o seu modo de vida, logo, não preenchem os requisitos autorizadores à concessão do privilégio pleiteado, previsto no art.33, §4º, da Lei 11.343/06.

Consequentemente, mantido o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena.

- Quanto ao apelante Murillo Gonçalves de Araújo:

Segundo a defesa, na primeira fase, o julgador valorou de maneira negativa a personalidade (artigo 59 do Código Penal) e a natureza nociva da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006).

No que pertine à
personalidade,
verifico que o Magistrado a quo valorou o vetor declarando
“denota desvio, dissimulação, irresponsabilidade e propensão para a traficância, vez que apesar de ter sido beneficiado com liberdade provisória por este Juízo logo reincidiu, não tendo comprovado de qualquer modo a coação qe lhe teria levado a repetir o erro.”

Neste sentido, observo que a apuração do vetor não foi apurada por meio de prova técnica, razão pela qual não se pode afirmar ser ela orientada nesse ou naquele sentido. Conforme entendimento já manifestado na jurisprudência do STJ:

“III - No tocante a personalidade do paciente as instâncias ordinárias se valeram do argumento de que o paciente agiu de maneira nociva e voltada para a marginalidade. Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.”
(...) (STJ - HC: 483672 ES 2018/0331783-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2019).

A conceituação leva-nos a confusão pois usa os seus antecedentes para valorar a personalidade. Com efeito, reincidir na prática criminosa para efeito de agravar a pena do Réu é melhor pontuada para fundar o vetor antecedentes criminais e/ou reincidência, não para valorar a personalidade.

Logo, neutralizo o referido vetor.

Verifico da leitura e análise da dosimetria da pena o Magistrado a quo valorou negativamente o vetor natureza e quantidade das drogas, que será mantido.

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), e apenas uma circunstância judicial apreciada de modo desfavorável ao apelante, redimensiono a
pena-base para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Não existem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Não há causa de diminuição da pena, fundamentado na sentença, embora tenha requerido a aplicação do benefício do § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, que não lhe será concedido, haja vista ter sido condenado nas penas do art. 35, da mesma lei. Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAM ENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. 2. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 3. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022)

Houve aumento da pena pela incidência do artigo 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006, pois evidenciado tráfico interestadual, conforme fundamentado na sentença de mérito.

A pena foi aumentada em 1/6, fixando-a
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Em razão do concurso material com o crime de associação criminosa, tipificado no art. 35, da Lei n.º 11.343/2006, aplicado em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, deve o recorrente cumprir a pena de
10 (dez) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 1.558 (hum mil, quinhentos e cinquenta e oito) dias-multa.

Q
uanto ao pleito da dispensa ao pagamento da pena de multa, sob o argumento da hipossuficiência do apelante, esclareço que a pena pecuniária imposta decorre do preceito secundário da norma penal contida no art. 33 da Lei 11.343/2006, que prevê o estabelecimento de pena de reclusão e de multa àquele que praticar quaisquer das condutas abstratamente prevista no preceito primário.

Sendo assim, é inviável o pedido de isenção da pena de multa, por se tratar de um imperativo legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da reserva legal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis:

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

[...]

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

Dessa forma, ante a obrigatoriedade da aplicação da pena de multa cominada cumulativamente ao delito, o pleito de dispensa deve ser desprovido.

Quanto à detração penal, esta deverá ser realizada pelo Juízo de Direito da Execução Penal, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, sendo este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reformar a pena do recorrido MURILLO GONÇALVES DE ARAÚJO que passará a ser de
10 (dez) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 1.558 (hum mil, quinhentos e cinquenta e oito) dias-multa, no percentual de 1/30 do valor do salário mínimo vigente, a ser cumprido em regime inicial fechado,
mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Belém/PA, _____ de ___________ de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 26/03/2024