Tribunal: TJPA
Processo: 0000662-12.2019.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000662-12.2019.8.14.0008

APELANTE: RAIMUNDO BARRETO DOS SANTOS, MARIA CREUZA SANTOS NEVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Raimundo Barreto dos Santos e Maria Creuza Santos Neves, irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Barcarena/Pa, que os condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se, à absolvição, por insuficiência das provas. Subsidiariamente, pela reforma da dosimetria basilar ao mínimo legal, reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado na fração de 2/3, alteração do regime inicial de cumprimento de pena para aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (Num. 6666874 - Págs. 6 a 12 e Num. 6666875 - Págs. 1 a 3).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 6666875 - Págs. 6 a 11, Num. 6666876 - Págs. 1 a 5).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 7796050 - Págs. 1 a 10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 01 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01-
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 6666873 - Págs. 1 a 2):

A materialidade está inconteste pelo laudo das fls 157 dos autos que atesta a quantidade de droga apreendida.

A autoria resta comprovada pelos depoimentos das testemunhas de acusação são uníssonas em relatar que participaram das diligências que prenderam o réu.

A testemunha Manoel Cristo relatou que é policial militar que estavam em ronda, que não conhecias os réus anteriormente, que já havia denuncias que na casa era comercio de entorpecente, que viram o viciado comprando drogas com o reu, que com o viciado foi encontrado pasta de cocaína, Antônio Carlos era o viciado, que PM Castro disse que encontrou a droga num comercio anexo a casa, que estava num ponte, que havia dinheiro.

A testemunha Jose Castro relatou que é policial militar, que participou da prisão dos réus, que avistaram um viciado comprando a droga na casa, que entraram e que encontrou numa mochila as petecas da droga, que o réu Raimundo estava com ele na porta da casa, que fez a abordagem a droga no viciado, que a mochila estava dentro do quarto, que a ré disse que a mochila que lhe pertencia, que tinha R$ 154 reais, que a droga era pasta base embalada para venda, que foi encontrado um rapaz também na casa , que era um foragido.

A testemunha Roberto Baia da Silva, que é policial militar, que participou da prisão dos réus, viram um rapaz comprando a droga na frente da casa, que entraram na casa, que revistou o viciado mas nada foi encontrada a droga, que encontrou com viciado com dinheiro, que entrou a droga na casa, que a droga era pasta base de cocaína, que o réu disse que a droga não era do foragido.

A ré em juízo relatou que foi achado em casa , mas lhe pertencia, que não sabia que de quem era, que estava dentro de sua bolsa e alguém jogou para sua casa, que um rapaz começou a tomar uma com seu marido, que viu a polícia na sua casa, que viu o rapaz correu para casa e ficou dentro de seu quarto, que foi a única pessoa estanha que entrou na casa, que não viu a droga, que não sabe a quantidade nem o tipo de droga, que estava na sua casa com o marido e Mateus, que a droga estava dentro de seu quarto, que ele correu para dentro do quarto.

O réu Raimundo relatou que no dia dos fatos não viu a droga, que estava bebendo com um rapaz que entrou lá, que não vendem nada, que não sabe onde a droga foi encontrada, que estava na sala, mas que não viu, que Mateus foi pego dentro do quarto, que também foi preso.

Não houve testemunhas de defesa que corroborassem suas versões. No que se refere a quantidade de droga apreendida, entendo que o mesmo não descaracteriza o crime de tráfico.

Como se vê, é indiscutível a responsabilidade criminal dos réus pela prática delituosa tipificada no art. 33, da Lei nº 11.343/06, cuja conduta deve ser veementemente repelida pelo Estado, que deve atuar com mãos firmes no combate ao tráfico de substâncias entorpecentes, sendo, pois, imperiosa sua condenação.

(...)

<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação dos recorrentes com base, sobretudo:

a)

Nos depoimentos, judiciais, dos policiais, Srs. Manoel Cristo, José Castro e Roberto da Silva, que realizaram a prisão em flagrante dos ora apelantes – os quais flagraram um viciando comprando droga na frente da residência dos réus, com o apelante, e, em seguida, encontraram dentro da mochila da ré outra quantidade de entorpecente, já embalada para venda -;

b)

e através do laudo, definitivo, da droga apreendida – 39,894g - (Num. 6666906 - Pág. 3), o qual atesta o resultado “positivo” para a substância vulgarmente conhecida como cocaína.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Destaco que os relatos das testemunhas estão uníssonos, harmônicos e coeso,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Desse modo, não merece prosperar a irresignação da defesa.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. REFORMA DO REGIME INICIAL DE PENA PARA ABERTO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 6666873 - Págs. 4 a 5):

MARIA CREUZA SANTOS NEVES

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu é grave, na medida em que tinha em deposito , para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes ( 50 petecas de cocaína), mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio. Não registra antecedentes criminais à luz do que preceitua a Súmula nº 444 do STJ. Sua conduta social não investigada. Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim. As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica. As conseqüências não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Não há atenuantes ou agravantes.

Não há causa de aumento ou diminuição, pelo que torno em concreto e definitivo a pena de 06 ( seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

(...)

RAIMUNDO BARRETO DOS SANTOS

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu é grave, na medida em que tinha em deposito , para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes ( 50 petecas de cocaína), mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio. Não registra antecedentes criminais à luz do que preceitua a Súmula nº 444 do STJ. Sua conduta social não investigada. Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim. As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica. As conseqüências não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Não há atenuantes ou agravantes.

Não há causa de aumento ou diminuição, pelo que torno em concreto e definitivo a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, a juíza sentenciante para ambos os recorrentes, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, motivos, circunstâncias, consequências do delito e participação da vítima.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

A despeito da natureza do entorpecente apreendido (Num. 6666906 - Pág. 3), a quantidade encontrada (39,894g de cocaína) não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes da Corte Superior proferidos em situações semelhantes (AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022.

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

As consequências do delito – alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Desse modo, afastado as circunstâncias judiciais negativas, redimensionando a pena base, de ambos os recorrentes, ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foram identificadas nenhuma atenuante e/ou agravante de pena, no que a preservo a reprimenda intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não foi identificada nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena, sendo negado o tráfico privilegiado aos recorrentes, em razão da ausência de comprovação de atividade lícita. Contudo, esse não fundamento não é suficiente para afastar a incidência da aludida benesse.

Nesse sentido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA NÃO É FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O REDUTOR.
CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÁXIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006
. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego” (HC 159347, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018).
4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. No caso concreto, embora a sentença condenatória tenha aplicado o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em patamar mínimo, não há como restabelecê-la, uma vez presente ilegalidade flagrante na dosimetria da pena. 6. Sendo o paciente primário e não havendo indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente, inexiste fundamento hábil a negar a incidência da minorante em grau máximo. 7. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC: 219051 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 22/02/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 16-03-2023 PUBLIC 17-03-2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

5. A ausência de comprovação de ocupação lícita não é suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas.
6. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 670017 SP 2021/0165062-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022) (grifei)

Lado outro, observo que os recorrentes que fazem
jus
a benesse do tráfico privilegiado, pois à época do édito condenatório eram primários, não ostentavam maus antecedentes, não se dedicavam a atividades criminosas ou integravam organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos.

Nesse contexto, concedo o benefício na fração de 2/3, visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RÉU PRIMÁRIO À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso, verifica-se que, à época da prolação da sentença condenatória, o réu era tecnicamente primário, a pena-base foi estabelecida em seu mínimo legal e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Logo, ainda que noticiada condenação pela prática de outro delito, da mesma natureza, o seu trânsito em julgado ocorreu após ter sido proferida a sentença de 1º grau, razão pela qual não pode servir para afastar o referido redutor.

4. "Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória." (AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.140.895/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Dessa maneira fixo a pena definitiva, de ambos os apelantes, em
01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta aos apelantes pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 20/05/2024