Tribunal: TJPA
Processo: 0800541-78.2021.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão julgador: ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-11-05

Ementa:
Ementa: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPLANTE DE DESFIBRILADOR INTERNO. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por Hapvida Assistência Médica Ltda. contra sentença que a condenou a custear o tratamento médico de Eliseu Batista Arantes, com a implantação de desfibrilador interno, e a pagar indenização por danos morais. A operadora de saúde negou o procedimento alegando que a cobertura estaria condicionada às diretrizes da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), as quais não teriam sido cumpridas pelo autor. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a operadora de saúde está obrigada a custear o implante de desfibrilador interno, solicitado por indicação médica; e (ii) verificar se a negativa de cobertura caracteriza dano moral passível de indenização. III. RAZÕES DE DECIDIR A obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde decorre da indicação médica, que se sobrepõe a restrições baseadas em diretrizes administrativas, uma vez que o procedimento está previsto no rol da ANS e atende ao objetivo de assegurar a saúde e a vida do paciente. O entendimento jurisprudencial dominante estabelece que compete ao profissional médico definir o tratamento adequado, cabendo à operadora custear o procedimento indicado para a doença coberta pelo plano, sendo abusiva a restrição ao tratamento. O rol da ANS, ainda que taxativo, admite mitigação em casos que envolvam risco à saúde do paciente, conforme a nova interpretação jurídica consolidada pelo STJ e pela Lei nº 14.454/2022, a qual reestrutura o rol e incorpora critérios de flexibilização. A negativa indevida de cobertura, em casos de tratamento essencial à saúde do consumidor, configura dano moral in re ipsa, dispensando a comprovação de sofrimento adicional, em razão da violação de direitos fundamentais do paciente. O termo inicial dos juros de mora para indenização por danos morais deve ser a data da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para fixar o termo inicial dos juros de mora a partir da citação, mantendo-se a sentença quanto à obrigação de custeio do tratamento e à indenização por danos morais. Tese de julgamento: A operadora de saúde deve custear tratamento indicado por médico para doença coberta pelo plano, independentemente de limitações administrativas, quando o procedimento é necessário para assegurar a saúde e a vida do paciente. A negativa de cobertura de procedimento essencial à saúde do paciente configura dano moral in re ipsa, dispensando a demonstração de sofrimento adicional. O termo inicial dos juros de mora em indenização por danos morais decorrente de responsabilidade contratual é a data da citação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 197; Lei nº 9.656/1998, art. 10; Código Civil, art. 405; Lei nº 14.454/2022. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1621375/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 19.09.2017; STJ, EREsp 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, j. 08.06.2022; STJ, REsp 2037616/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, redator p/ acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 24.04.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária Presencial, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e CONCEDER-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Belém, datado e assinado digitalmente. ALEX PINHEIRO CENTENO Desembargador-Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800541-78.2021.8.14.0040

APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA

APELADO: ELISEU BATISTA ARANTES

RELATOR(A):
Desembargador ALEX PINHEIRO CENTENO

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPLANTE DE DESFIBRILADOR INTERNO. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Hapvida Assistência Médica Ltda. contra sentença que a condenou a custear o tratamento médico de Eliseu Batista Arantes, com a implantação de desfibrilador interno, e a pagar indenização por danos morais. A operadora de saúde negou o procedimento alegando que a cobertura estaria condicionada às diretrizes da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), as quais não teriam sido cumpridas pelo autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a operadora de saúde está obrigada a custear o implante de desfibrilador interno, solicitado por indicação médica; e (ii) verificar se a negativa de cobertura caracteriza dano moral passível de indenização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde decorre da indicação médica, que se sobrepõe a restrições baseadas em diretrizes administrativas, uma vez que o procedimento está previsto no rol da ANS e atende ao objetivo de assegurar a saúde e a vida do paciente.

O entendimento jurisprudencial dominante estabelece que compete ao profissional médico definir o tratamento adequado, cabendo à operadora custear o procedimento indicado para a doença coberta pelo plano, sendo abusiva a restrição ao tratamento.

O rol da ANS, ainda que taxativo, admite mitigação em casos que envolvam risco à saúde do paciente, conforme a nova interpretação jurídica consolidada pelo STJ e pela Lei nº 14.454/2022, a qual reestrutura o rol e incorpora critérios de flexibilização.

A negativa indevida de cobertura, em casos de tratamento essencial à saúde do consumidor, configura dano moral in re ipsa, dispensando a comprovação de sofrimento adicional, em razão da violação de direitos fundamentais do paciente.

O termo inicial dos juros de mora para indenização por danos morais deve ser a data da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para fixar o termo inicial dos juros de mora a partir da citação, mantendo-se a sentença quanto à obrigação de custeio do tratamento e à indenização por danos morais.

Tese de julgamento
:

A operadora de saúde deve custear tratamento indicado por médico para doença coberta pelo plano, independentemente de limitações administrativas, quando o procedimento é necessário para assegurar a saúde e a vida do paciente.

A negativa de cobertura de procedimento essencial à saúde do paciente configura dano moral in re ipsa, dispensando a demonstração de sofrimento adicional.

O termo inicial dos juros de mora em indenização por danos morais decorrente de responsabilidade contratual é a data da citação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 197; Lei nº 9.656/1998, art. 10; Código Civil, art. 405; Lei nº 14.454/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1621375/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 19.09.2017; STJ, EREsp 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, j. 08.06.2022; STJ, REsp 2037616/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, redator p/ acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 24.04.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária Presencial, por unanimidade de votos, em
CONHECER
do recurso e
CONCEDER-LHE PARCIAL

PROVIMENTO,
nos termos do voto do Relator.

Belém, datado e assinado digitalmente.

ALEX
PINHEIRO CENTENO

Desembargador-Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
apelação cível
interposta por
Hapvida Assistência Médica Ltda.
contra a sentença proferida pelo juízo da
3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Parauapebas
, que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
Eliseu Batista Arantes
, condenou a apelante a custear tratamento médico com a implantação de um desfibrilador interno, além de fixar indenização por danos morais.

Em suas razões (ID nº 11017837) a apelante sustenta a atuação lícita, afirmando que a negativa para a realização do procedimento solicitado ocorreu de acordo com a legislação, entendimento e orientações da Agência Nacional de Saúde – ANS, com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, com o contrato celebrado entre as partes e conforme a lei nº 9.656/98.

Assevera que o cerne do debate não está adstrito à indicação por profissional médico, mas o fato de que, à luz da legislação federal regulatória, a existência dessa indicação não torna o fornecimento obrigatório pelo plano de saúde.

Defende que o procedimento de implante de cardiodesfibrilador multissítio – Trc-D (Gerador e Eletrodos) se encontra relacionado no Rol de procedimentos da ANS de 2018, previsto no anexo da Resolução Normativa nº 428/2017, vigente à época, mas com ressalva de que deve observar as diretrizes de utilização estipuladas pela mesma a agência reguladora federal, no anexo II da referida normativa.

Aduz que o M.M. Juízo sentenciante, por meio do art. 197 da CF/88 permitiu a participação privada na prestação de serviços à saúde em caráter suplementar.

Afirma que o plano contratado possui cobertura mínima obrigatória, ou seja, apenas disponibiliza os procedimentos previstos na RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 428/2017 DA ANS, ANEXO I, nos termos do ART. 10 DA LEI N° 9.656/98.

Destaca que, embora exista uma solicitação médica para o exame, inexiste qualquer relatório médico detalhado explicando as reais necessidades, atestando, assim, o cumprimento dos requisitos imprescindíveis pelo paciente, motivo pelo qual entende que a cobertura do exame pleiteado não é obrigatória e, por certo, não poderia o Juízo sentenciante ter condenado a recorrente a custear sua realização.

Alega que o juiz deve adotar, sempre, o sentido e o alcance mais favoráveis ao consumidor, desde que a cláusula comporte mais uma interpretação, o que não é o caso dos autos, visto que a cláusula é clara e está amparada em Lei Federal e normas estabelecidas pela Agência Reguladora.

Entende que a Recorrente está desobrigada de custear o procedimento vindicado, uma vez que o caso clínico do paciente não está em conformidade com as Diretrizes de Utilização da ANS, as quais, não são meramente exemplificativas, mas taxativas.

Cita, nesse sentido, o julgamento dos EREsp 1.886.929 e o EREsp 1.889.704, em 8/6/2022 e os enunciados 21 e 23 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça.

Assevera que os autos haveriam que ser instruídos com a manifestação da ANS.

Aduz que o direito suscitado pela parte autora versa sobre um procedimento eletivo, portanto, não emergencial.

Afirma que os planos de saúde não estão obrigados a prestar assistência integral e irrestrita a todas as necessidades do consumidor, pois se assim fosse, estaria se equiparando o serviço privado àquele inerente ao Estado.

Pontua que a assistência “suplementar” contratada junto às operadoras de planos de saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observada as situações de exclusão de cobertura previstas na Lei n.º 9.656/1998 e no contrato firmado entre as partes.

Alega ainda que, a limitação, no entanto, não retira a possibilidade do paciente se submeter a tratamento não coberto pelo plano de saúde, desde o que faça através do Estado, por se tratar de direito garantido pela Constituição Federal, que determina sua efetivação por meio do Sistema Único de Saúde – SUS, de acesso universal e gratuito.

Defende a inexistência de dano moral indenizável, bem como a mantença do ônus autoral para comprovar os fatos constitutivos do seu direito, ponderando que o art. 6º, VIII do CDC, não opera de forma absoluta, dependendo de verossimilhança, o que não teria sido atendido no presente caso.

Entende que os juros de mora de atualização monetária dos danos morais devem ser fixados a partir da citação, nos termos do art. 405 do C.C.

Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso.

Em sede de contrarrazões (id nº 11017844) a parte apelada refugou os argumentos fáticos e jurídicos infirmados nas razões recursais.

Consta no ID nº 15241069, parecer da D. Procuradoria de Justiça pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

O feito foi incluído em pauta do plenário virtual, da qual foi retirado a pedido da parte HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA por optar pela sustentação de sua tese oralmente (id nº 18998509).

É O RELATÓRIO.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Avaliados os pressupostos processuais objetivos e subjetivos, tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço do recurso de apelação interposto passando a proferir o voto.

Não havendo preliminares passo ao exame do mérito.

MÉRITO

Prima facie
, é de bom alvitre destacar
que a controvérsia recursal está fundada na aferição da legalidade ou não do
custeio de Implante de Desfibrilador Interno, placas e eletrodos (marcapasso), em razão de ser o apelado portador de insuficiência Cardíaca e consectários jurídicos.

Nesse trilhar, observa-se que, em sede exordial, o apelado acostou laudos médicos (11017775,11017780/11017788) que atestam sua condição de portador de fibrilação atrial crônica, irreversível e potencial risco de sangramento.

Nessa conjuntura, o D. representante do
parque

t
proferiu manifestação no seguinte sentido:

“(...) a demanda aforada pelo apelado envolve o direito à vida e à saúde, ou, ao menos, o direito de viver com tratamento digno, capaz de aliviar o sofrimento, constituindo, claramente, direitos públicos subjetivos, fundamentais, inalienáveis e assegurados pela Lei Maior Federal, cabendo ao Estado, na figura do Poder Judiciário, a obrigação constitucional e legal de assegurar a manutenção desse direito. (...)”

Com efeito, ainda em sede exordial, o apelado comprovou a negativa de implante de desfibrilador interno, placas e eletrodos (ID nº 11017778).

Ademais, necessário observar ainda que o contrato acostado em sede contestatória (ID nº 11017799), demostra que o tipo de contratação, no presente caso, é coletivo empresarial e a segmentação do produto abrange atendimento ambulatorial e hospitalar com obstetrícia, constando no preâmbulo a informação acerca do “
fator moderador: sem co-participação/franquia”.

Consta ainda no ID nº 11017779, a carteira credenciada do paciente, registrando a inexistência de cobertura parcial temporária – adesão em 03/04/2020.

A estes esclarecimentos iniciais, por uma questão didática, passa-se à análise das razões recursais nucleares, de modo pontual.

Historidicidade do sistema de saúde brasileiro: obrigatoriedade de prestação de serviço pela assistência suplementar

Em suas razões, a parte apelante é enfática em asseverar que a assistência suplementar contratada deve observar as situações de exclusão de cobertura previstas na Lei nº

Pontua que a assistência “suplementar” contratada junto às operadoras de planos de saúde possui limitações, devendo-se observar as situações de exclusão de cobertura previstas na Lei n.º 9.656/1998 e no contrato firmado entre as partes, de modo diverso do Estado que, detém obrigação de prestar assistência integral e irrestrita a todas as necessidades do consumidor, por se tratar de direito garantido pela Constituição Federal, que determina sua efetivação por meio do Sistema Único de Saúde – SUS, de acesso universal e gratuito.

Dessa feita, imperioso se faz trazer à baila a historidicidade que envolve o sistema de saúde brasileiro.

José Cechin, ex-ministro de Previdência e Assistência Social na década de 1990, atualmente superintendente executivo do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar – IESS - e autor de diversos livros na área, dentre os quais indica-se para maior detalhamento da matéria posta em debate, o e-book
Saúde Suplementar: 20 anos de transformações e desafios em um setor de evolução contínua,
explica que:

“(...) Os planos de saúde surgiram no Brasil na década de 1950 porque
havia um descontentamento com o atendimento oferecido até então pelo Instituto de Aposentadorias e Pensões (IAPS)
. As indústrias automobilísticas começaram a se estabelecer no país durante o governo de Juscelino Kubitschek e queriam uma força de trabalho mais saudável. Assim, nasceram os primeiros planos de saúde coletivos”,

A saúde suplementar, a partir daí, só se expandiu. Nos anos de 1960, nasceram as primeiras cooperativas de saúde do país. (...) Com esse crescimento da saúde suplementar,
muitas pessoas começaram a se interessar por planos individuais, mesmo que não estivessem ligadas a uma empresa
. “Então, as seguradoras viram a oportunidade de começar a investir na área da Saúde –
algo que de fato só foi regularizado na década de 1980
. (...)”

Nessa senda, de grande valia é o esclarecimento prestado por Ana Paula Munhen Pontes, no seguinte sentido:

"Com a instituição do princípio da universalidade, todas as pessoas passaram a ter direito ao acesso às ações e serviços de saúde,
antes restritos aos indivíduos segurados à previdência social ou àqueles que eram atendidos na rede privada.
Essa ampliação da cobertura instituída pelo SUS, no que se refere ao seu financiamento, foi regulada nos termos da Constituição, art. 195, que assevera que "a seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma indireta, (...) mediante recursos provenientes dos orçamentos da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, (...) da contribuição social dos empregadores e de trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos", o que implica que a sociedade e os trabalhadores participem do financiamento das ações e serviços do SUS, mesmo que de forma indireta" (PONTES, Ana Paula Munhen de; OLIVEIRA, Denize Cristina de; CESSO, Rachel Garcia Dantas; GOMES, Antônio Marcos Tosoli. O Princípio da Universalidade do Acesso aos Serviços de Saúde: o que pensam os usuários? Esc. Anna Nery Ver Emferm, 2009, jul-set.).

Note-se que, o princípio da universalidade consubstanciado a partir da CF/88 que rege, em especial, as ações do SUS, na realidade caracteriza a saúde como um direito de cidadania, estendido a todos e um dever do Estado.

Neste sentido, abrange a cobertura, o acesso e o atendimento nos serviços do SUS e exprime a ideia de que o Estado tem o dever de prestar esse atendimento a toda à população brasileira, de modo diverso do modelo anterior à Constituição de 1988, que
restringia o acesso à saúde, aos segurados da previdência social ou aos que eram atendidos na rede privada
.

Assim, tem-se que os conceitos de restrição, integralidade e universalidade não foram postos de modo condizente com o seu sentido histórico nas razões recursais, razão pela qual, inapropriado se afigura a aplicabilidade dos referidos postulados no sentido vislumbrado pelo apelante.

De outro vértice, o estudo jurisprudencial, demonstra que, na realidade, a tese firmada pelo recorrente obteve êxito em casos em que se analisou a cobertura contratual do plano de saúde, com previsão de co-participação, o que não é o caso dos autos.

Nessa senda, traz-se ao arrazoado, à título de exemplo o julgamento abaixo transcrito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ COPARTICIPAÇÃO EM CUSTEIO DE PLANO DE SAÚDE - EVENTUAL ABUSIVIDADE A SER AFERIDA CONCRETAMENTE - EXPRESSA PERMISSÃO LEGAL - TRATAMENTO ONCOLÓGICO - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO - RECURSO PROVIDO - O art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/1998 permite a inclusão de fatores moderadores, como a coparticipação, paralelos às mensalidades, para custeio dos planos de saúde. Tais mecanismos devem, contudo, estar devidamente previstos no contrato, de forma clara e inteligível. - A adoção da coparticipação no plano de saúde reduz o risco assumido pela operadora, diminuindo o valor da mensalidade a ser paga pelo usuário, que, caso utilize determinada cobertura, arcará com valor adicional apenas quanto a tal evento. - Além de proporcionar mensalidades mais módicas, a coparticipação consiste em medida que inibe o uso indiscriminado de procedimentos, consultas e exames, consistindo em instrumento de regulação do comportamento do consumidor. - Em princípio, não há falar em ilegalidade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, tendo em vista que o próprio art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/1998 autoriza a cobrança de "percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário". - Contudo, a instituição de fator que limite seriamente o acesso aos serviços de assistência à saúde, a exemplo de financiamentos quase integrais do procedimento pelo próprio usuário, consiste em comportamento abusivo da operadora, a ser aferido na análise individualizada de cada caso concreto. - Na hipótese de a coparticipação ser prevista em percentual inferior a 50%, inexiste abusividade, salvo nas situações legais em que o ordenamento jurídico não permita tal cobrança. -
O afastamento da cláusula de coparticipação equivaleria em admitir a modificação do plano de saúde para que o usuário arcasse com valores reduzidos de mensalidade, sem a necessária contrapartida, o que ocasionaria grave desequilíbrio contratual por comprometer e onerar, de forma desproporcional a operadora, que teria que custear a integralidade do tratamento
. - Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.22.024014-7/001 - COMARCA DE DIVINÓPOLIS - AGRAVANTE(S): UNIMED DIVINÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA - AGRAVADO(A)(S): LUIZ ANTONIO SBAMPATO

Em trecho fulcral do voto condutor, a fundamentação da ementa acima destacada foi enfática em asseverar que:

(...) A saúde complementar, todavia, não se rege por tal princípio. Quando da elaboração dos preços cobrados do consumidor, existe todo um estudo atuarial apto a embasar os valores exigidos. As diversas modalidades de plano/seguro saúde, como assente, são oferecidas no mercado, algumas possuindo cobertura mais ampla que outras, o que justifica a diferenciação de preço exigida do consumidor. Se o indivíduo não tem condições de arcar com os custos da saúde suplementar deve recorrer ao sistema único de saúde que lhe propicia amplo e universal acesso aos serviços de saúde. Aquilo que o consumidor paga pela utilização do plano de saúde é proporcional aos serviços que lhe são postos à disposição. Quando se contrata um plano de saúde com mensalidades módicas, a inclusão de cláusula prevendo a cobrança de coparticipação consiste em um fator apto a promover o equilíbrio contratual, em respeito aos cálculos atuariais acima mencionados. (...)”

No presente caso, de modo diverso, estar-se diante de contrato sem cláusula de co-participação, não havendo, portanto, plausibilidade jurídica à restrição ou limitação no tratamento do paciente que, de outro vértice, considerar-se-á abusiva.

Em corroboração,
a Corte da Cidadania, já adotou o posicionamento de que compete “
ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, reconhece-se a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
” (STJ – agint no resp 1765668/df – Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze – 3ª turma, julgado em 29/04/2019).

No mesmo sentido, há que se ponderar que a natureza contratual dos planos de saúde,
além de constituírem negócios jurídicos de consumo
(
Súmula nº 608 do STJ)
, estabelecem a sua regulamentação mediante cláusulas contratuais gerais, ocorrendo a sua aceitação por simples adesão pelo segurado. Por consequência a interpretação das cláusulas contratuais devem ser firmadas de modo mais favorável ao aderente.

Note-se que a
expectativa do contratante é a de ter plena assistência à sua saúde quando dela precisar (natureza obrigacional do contrato), principalmente quando se está diante do risco de agravamento de um quadro clínico, como é o caso dos autos.

Do rol da ANS

Por necessário, forçoso é reportar que historicamente o rol da ANS foi criado para minimizar a vulnerabilidade do consumidor frente à contratação unilateral e de adesão dos planos de saúde.

Dessa feita, vislumbra-se que não seria medida de bom senso que, ao inverso, o rol viesse a ser considerado como baliza que acaba por agravar a sobredita vulnerabilidade do consumidor.

Com efeito, a jurisprudência manteve a análise no sentido de manter
a proteção dos consumidores, assegurar-lhes o direito a tratamentos, procedimentos, técnicas e exames independentemente de estarem insertos na lista elaborada pela autarquia, extirpando, assim,
a dicotomia descrita no parágrafo anterior, até porque o rol, dada a complexidade e formalidade necessária, não tem acompanhado no mesmo ritmo certas evoluções científicas.

Assim, neste ano de 2024, o estudo jurisprudencial, acerca da natureza jurídica do rol da ANS, se taxativo ou exemplificativo, recebeu novo alinhamento no âmbito do STJ, senão veja-se:

EMENTA RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ROL DA ANS. NATUREZA JURÍDICA. PRESSUPOSTOS DE SUPERAÇÃO. CRITÉRIOS DA SEGUNDA SEÇÃO. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. IRRETROATIVIDADE. CARÁTER INOVADOR. TRATAMENTO CONTINUADO. APLICAÇÃO EX NUNC. NEOPLASIA MALIGNA. MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO. DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO (DUT). MERO ELEMENTO ORGANIZADOR DA PRESCRIÇÃO FARMACÊUTICA. EFEITO IMPEDITIVO DE TRATAMENTO ASSISTENCIAL. AFASTAMENTO. 1. Tratam os autos da interpretação do alcance das normas definidoras do plano referência de assistência à saúde, também conhecido como Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), sobretudo com relação às Diretrizes de Utilização (DUT). 2. Quando do julgamento dos EREsps nºs 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, a Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. 3. A Lei nº 14.454/2022 promoveu alteração na Lei nº 9.656/1998 (art. 10, § 13) para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar. 4. Com a edição da Lei nº 14.454/2022, o Rol da ANS passou por sensíveis modificações em seu formato, suplantando a eventual oposição rol taxativo/rol exemplificativo. 5. A superveniência do novo diploma legal (Lei nº 14.454/2022) foi capaz de fornecer nova solução legislativa, antes inexistente, provocando alteração substancial do complexo normativo. Ainda que se quisesse cogitar, erroneamente, que a modificação legislativa havida foi no sentido

de trazer uma "interpretação autêntica", ressalta-se que o sentido colimado não vigora desde a data do ato interpretado, mas apenas opera efeitos ex nunc, já que a nova regra modificadora ostenta caráter inovador. 6. Em âmbito cível, conforme o Princípio da Irretroatividade, a lei nova não alcança fatos passados, ou seja, aqueles anteriores à sua vigência. Seus efeitos somente podem atingir fatos presentes e futuros, salvo previsão expressa em outro sentido e observados o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. 7. Embora a lei nova não possa, em regra, retroagir, é possível a sua aplicação imediata, ainda mais em contratos de trato sucessivo. Assim, nos tratamentos de caráter continuado, deverão ser observadas, a partir da sua vigência, as inovações trazidas pela Lei nº 14.454/2022, diante da aplicabilidade imediata da lei nova. Aplicação também do Enunciado nº 109 das Jornadas de Direito da Saúde, ocorridas sob a coordenação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 8. Mantém-se a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, que uniformizou a interpretação da legislação da época, devendo incidir aos casos regidos pelas normas que vigoravam quando da ocorrência dos fatos, podendo a nova lei incidir, a partir de sua vigência, aos fatos daí sucedidos. 9. A Diretriz de Utilização (DUT) deve ser entendida apenas como elemento organizador da prestação farmacêutica, de insumos e de procedimentos no âmbito da Saúde Suplementar, não podendo a sua função restritiva inibir técnicas diagnósticas essenciais ou alternativas terapêuticas ao paciente, sobretudo quando já tiverem sido esgotados tratamentos convencionais e existir comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências.

10. Na hipótese, aplicando os parâmetros definidos para a superação, em concreto, da taxatividade do Rol da ANS (que são similares à inovação trazida pela Lei nº 14.454/2022, conforme também demonstra o Enunciado nº 109 das Jornadas de Direito da Saúde), verifica-se que a autora faz jus à cobertura pretendida de tratamento ocular quimioterápico com antiangiogênico. 11. Recurso especial não provido.

(RECURSO ESPECIAL Nº 2037616 - SP (2022/0355175-3) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI R.P/ACÓRDÃO: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. Brasília, j. 24.04.2024, DJe. de 08.05.2024).

Note-se, nessa senda, que em razão da modificação da Lei nº 14.454/2022 o formato da lista da ANS foi modificado, razão pela qual, o Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, redator para o acórdão supracitado, afirmou que
não faz mais sentido discutir se o rol é taxativo ou exemplificativo
. Confira as exatas palavras do Ministro:

(...) a Lei nº 14.454/2022 promoveu alteração na Lei nº 9.656/1998 para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar.

Assim, com a edição da Lei nº 14.454/2022, o Rol da ANS passou por sensíveis modificações em seu formato, suplantando a eventual oposição rol taxativo/rol exemplificativo.

Cabe ressaltar que os efeitos práticos do ‘rol taxativo mitigado’ ou do ‘rol exemplificativo mitigado’ serão similares, isto é, tais efeitos ultrapassam eventuais rótulos reducionistas (...)”

In casu,
a operadora HAPVIDA, sequer trouxe para os autos prova acerca da existência de substituto terapêutico no rol, contendo a devida comprovação de órgãos técnicos e aprovação de instituições que regulam o setor, dentre os quais destaca-se, existência de contraindicação pelo Conitec ou por qualquer outro órgão técnico de renome acerca do procedimento específico na espécie.

Do caso concreto

No caso concreto, tem-se que o indeferimento do procedimento indicado pelo médico do paciente ocorreu em 23 de novembro de 2020, tendo sido a ação de obrigação de fazer ajuizada pelo autor em 27/01/2021.

Nessa senda, não se pode olvidar que ao caso deve se guardar observância para com os termos da Resolução Normativa 465/2021, anexo I, Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde – 2021 que, em seu art. 35 e 36, assim preveem:

“(...)

35. IMPLANTE DE CARDIODESFIBRILADOR IMPLANTÁVEL - CDI (INCLUI ELETRODOS E GERADOR)

1. Cobertura obrigatória quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios:

a - sobreviventes de parada cardíaca documentada devido à taquicardia ventricular espontânea hemodinamicamente instável ou fibrilação ventricular, de causa não reversível;

b - taquicardia ventricular sustentada, hemodinamicamente instável, espontânea, de causa não reversível, com cardiopatia estrutural;

c - síncope de origem indeterminada com indução ao estudo eletrofisiológico de taquicardia ventricular sustentada, hemodinamicamente instável ou fibrilação ventricular;

d - prevenção primária na cardiopatia isquêmica, em sobreviventes de infarto agudo do miocárdio há pelo menos 40 dias, sob tratamento farmacológico ótimo, sem isquemia miocárdica passível de revascularização cirúrgica ou percutânea quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios:

- FEVE menor ou igual a 35% e classe funcional II-III;

- fração de ejeção menor ou igual a 30% e classe funcional I;

- fração de ejeção menor ou igual a 40%, TV não sustentada espontânea e TV / FV sustentada indutível ao estudo eletrofisiológico.

e - prevenção primária na cardiopatia não isquêmica, em pacientes com cardiomiopatia dilatada não isquêmica, com FEVE menor ou igual a 35% e classe funcional II-III;

f. prevenção primária em pacientes portadores de canalopatias (ou cardiopatia geneticamente determinada com 1 ou mais fatores de risco de morte arrítmica.

36. IMPLANTE DE CARDIODESFIBRILADOR MULTISSÍTIO - TRC-D (GERADOR E ELETRODOS)

1 - Cobertura obrigatória para prevenção secundária quando preenchido pelo menos um dos critérios do Grupo I e todos os critérios do Grupo II.

2 - Cobertura obrigatória para prevenção primária em pacientes com cardiopatia isquêmica ou em sobreviventes de infarto agudo do miocárdio há pelo menos 40 dias, sob tratamento farmacológico ótimo, sem isquemia miocárdica passível de revascularização cirúrgica ou percutânea quando preenchidos todos os critérios do Grupo II.

3 - Cobertura obrigatória para prevenção primária na cardiopatia não isquêmica, em pacientes com cardiomiopatia dilatada não isquêmica quando preenchidos todos os critérios do Grupo II.

Para efeito de observância dos critérios 1, 2 e 3 supracitados, segue a definição dos grupos I e II.

Grupo I

a - sobreviventes de parada cardíaca documentada devido à taquicardia ventricular espontânea hemodinamicamente instável ou fibrilação ventricular, de causa não reversível;

b - taquicardia ventricular sustentada, hemodinamicamente instável, espontânea, de causa não reversível, com cardiopatia estrutural;

c - síncope de origem indeterminada com indução ao estudo eletrofisiológico de taquicardia ventricular sustentada, hemodinamicamente instável ou fibrilação ventricular.

Grupo II

a - fração de ejeção de ventrículo esquerdo menor ou igual a 35%;

b - ritmo sinusal;

c - classe funcional II ou III (pacientes ambulatoriais) apesar de terapia médica recomendada ótima (incluindo betabloqueadores, sempre que possível), em acompanhamento em ambulatório por pelo menos 3 (três) meses;

d - dissincronia cardíaca, evidenciada por QRS de duração entre 120-149 milissegundos e bloqueio completo de ramo esquerdo ou dissincronia cardíaca, evidenciada por QRS de duração maior que 150 milissegundos com ou sem bloqueio completo de ramo esquerdo.

Como bem pode se perceber, o tratamento necessário para a cura da patologia do beneficiário encontra-se prevista no rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS.

Do dano moral e da fluência dos juros de mora

Quanto ao dano moral, por afigurar-se,
in re ipsa,
resta

dispensada a demonstração de sua efetiva ocorrência e extensão porquanto presumido.

De outra sorte, consoante orientação do E. STJ (REsp 1621375/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, STJ-3ª T., j. 19.9.2017, DJe 26.9.2017), o termo inicial dos juros de mora na responsabilidade contratual, é a data da citação (art. 405 do CCB). Nesse ponto, é de se dar razão ao recurso.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de Apelação e
CONCEDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente para prever que os juros relativos ao dano moral tenham fluência a partir da citação (art. 405 do C.C), nos termos da fundamentação, mantendo-se a sentença em todos os seus demais termos.

Em ato contínuo, por força do art. 85, § 11º do CPC, majoro os honorários de sucumbência para 15% (quinze por cento).

É como voto.

Belém, datado e assinado digitalmente.

ALEX
PINHEIRO CENTENO

Desembargador-Relator

Belém, 06/11/2024