Tribunal: TJPA
Processo: 0800387-87.2023.8.14.0073
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. REQUERIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) REFERENTE À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA. FRAÇÃO INFERIOR INJUSTIFICADA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE RECHAÇADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Incabível a redução da pena do apelante, pois a quantidade e a variedade das drogas objeto de mercancia foi devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 2. O magistrado a quo diminuiu a pena do réu, na segunda fase dosimétrica, em razão da confissão espontânea, em patamar inferior à fração de 1/6 (um sexto), sem qualquer justificativa para tanto, o que contraria a jurisprudência do STJ, o que leva à necessidade de correção da pena do apelante, neste ponto particular. 3. Quanto à requerida aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, eis que se nota que o apelante faz do delito meio para seu sustento. 4. Pena do réu fixada em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e três dias e finalizada aos trinta dias do mês de setembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 23 de setembro de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800387-87.2023.8.14.0073

APELANTE: DEIVINSON JOSE AZOCAR ROJAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. REQUERIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) REFERENTE À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA. FRAÇÃO INFERIOR INJUSTIFICADA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE RECHAÇADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Incabível a redução da pena do apelante, pois a quantidade e a variedade das drogas objeto de mercancia foi devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

2. O magistrado
a quo
diminuiu a pena do réu, na segunda fase dosimétrica, em razão da confissão espontânea, em patamar inferior à fração de 1/6 (um sexto), sem qualquer justificativa para tanto, o que contraria a jurisprudência do STJ, o que leva à necessidade de correção da pena do apelante, neste ponto particular.

3. Quanto à requerida aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, eis que se nota que o apelante faz do delito meio para seu sustento.

4. Pena do réu fixada em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e três dias e finalizada aos trinta dias do mês de setembro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 23 de setembro de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por DEIVINSON JOSÉ AZOCAR ROJAS em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Rurópolis/PA, que o condenou
à pena de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória:

“(...) Noticiam os inclusos autos de inquérito policial que, no dia 27 de abril de 2023, por volta das 17h30min, próximo ao estabelecimento comercial “Ponto Certo”, neste município, o denunciado DEIVINSON JOSE AZOCAR ROJAS foi flagrado em posse de 04 (quatro) embalagens plásticas de substância entorpecente, pesando 08g (oito gramas), da substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”, além de 07 (sete) embalagens plásticas pesando 64g (sessenta e quatro gramas) da substância Cannabis Sativa, popularmente conhecida como “MACONHA” (Laudo de Num. 96081065 - Pág. 21 e Laudo de Num. 96081065 - Pág. 22).

Durante a fase policial, restou apurado que no dia, hora e local dos fatos, a Polícia Militar estava realizando rondas nas proximidades em razão do recebimento de denúncias anônimas de que naquele local estava ocorrendo comercialização de drogas. Desta feita, a guarnição, ao avistar o denunciado saindo de uma residência próxima ao local, pilotando uma motocicleta Honda Biz, de cor branca, acompanhou o veículo e realizou a abordagem, onde foi encontrado com o denunciado 02 (dois) papelotes de substância análoga à maconha, ocasião em que o denunciado se identificou como “Davidson” e informou que já tinha passagem por tráfico de drogas e que estava morando na Avenida Getúlio Vargas, s/n, casa 09, em uma vila em frente ao comercial Ponto Certo.

Ato contínuo, os Policiais solicitaram autorização do denunciado para realizar buscas dentro da sua residência, tendo este respondido positivamente. No local, foram encontrados papelotes de substância análoga a maconha e crack e 03 (três) aparelhos celulares (Num. 96081065 - Pág. 19).

Registra-se que, o relatório técnico de extração (Num. 96081069 - Pág. 16-22 e Num. 96081070 - Pág. 1-5) mostra como era feito a negociação de compra e venda de drogas pelo denunciado. (...)”

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega que
a pena-base restou indevidamente exacerbada
, não obstante todos os fatores tenham sido considerados favoráveis, bem como a quantidade de entorpecentes não tenha sido expressiva.

Pede, ainda, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) relativa à reconhecida atenuante da confissão espontânea, assim como a
fixação da fração máxima redutora de 2/3 (dois terços) relativa à minorante

do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
haja vista a não comprovação da dedicação do apelante em atividades criminosas.

Argumenta, por fim, que o STF, recentemente, publicou a
Súmula Vinculante nº 59, dispondo que pessoas condenadas por tráfico privilegiado de drogas devem, obrigatoriamente, ter regime prisional aberto e sua reprimenda substituída por penas restritivas de direitos
.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo manifesta-se pelo
conhecimento e provimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar apenas em parte
.

1. Da Indevida Exasperação da Pena-Base

A defesa do apelante alega que
a pena-base restou indevidamente exacerbada
, não obstante todos os fatores tenham sido considerados favoráveis, bem como a quantidade de entorpecentes não tenha sido expressiva.

Não lhe assiste razão.

Não assiste razão à defesa
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“DOSIMETRIA DA PENA – ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

Reconheço a culpabilidade normal ao tipo penal.

Em que pese a existência de diversas anotações criminais, o réu não registra condenações criminais transitadas em julgado.

Não foram aferidos elementos suficientes que pudessem valorar negativamente a personalidade do agente; também não aferidos elementos suficientes para valorar negativamente sua conduta social.

As circunstâncias do crime foram as normais do tipo penal.

As consequências do crime integram o próprio tipo, não havendo nada a ser considerado neste aspecto;

Os motivos do crime foram normais ao tipo, objetivando alcançar lucro fácil.

Não há que se falar no comportamento da vítima.

Seguindo os nortes apontados pelo art. 42 da lei 11.343/2006, em que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a hipótese apresentada nos autos não revela expressiva quantia de drogas.

No entanto, a natureza e variedade da droga apreendida (Benzoilmetilecgonina e maconha) sopesada com as demais as circunstâncias judiciais, bem como, atendendo aos critérios de suficiência e necessidade, faz com que a pena-base do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.340/06 seja fixada em 08 anos de reclusão e 800 dias-multa.

AGRAVANTES E ATENUANTES

Na segunda fase da aplicação da pena, incide a atenuante da confissão (art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal) por força da súmula 630 do STJ, segundo a qual, a incidência da atenuante da confissão espontânea exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, o que de fato ocorreu.

Ante o exposto, atenuo a pena, fixando a pena provisória em 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias-multa.

CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA

O réu faz jus à causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que apesar dele responder a outras ações penais (autos nº 0800138-73.2022.8.14.0073; 0800645-34.2022.8.14.0073), o que denota, em tese, sua dedicação a atividades criminosas, não há condenações criminais transitadas em julgada.

Ante o exposto, aplico a referida causa de diminuição de pena no patamar de 1/6, diante do preenchimento dos requisitos legais.

Fixo a pena em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, PENA QUE TORNO DEFINITIVA.

DA MULTA

Nos termos do art. 43 da Lei nº 11.343/06, fixo para o dia-multa o valor de 1/30 do maior salário-mínimo nacional vigente a época do fato (2023).

DETRAÇÃO

Deixo de aplicar no momento a detração penal, ante a impossibilidade de modificar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, ex vi do art. 387, §2º do CPP.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Em observâncias às circunstâncias judiciais do art. 59, e tendo em conta o que prescreve o art. 33, §2º, alínea “b” do CP, fixo o REGIME SEMIABERTO como regime inicial de cumprimento da pena.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Incabível a substituição ou suspensão condicional da pena, ante o não preenchimento dos requisitos legais.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em
08 (oito) anos de reclusão, com pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
,
mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, o que demandaria, a princípio, necessidade de refazimento da dosimetria.

Todavia, vê-se que o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que,
atento à natureza e quantidade das drogas encontradas
, ele aplicou a pena-base acima do patamar mínimo legal cominado ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, os laudos toxicológicos de ID nº 18567338 e 18567338 atestaram o resultado positivo para
maconha e cocaína
(esta última de alto poder viciante), confirmando a apreensão de
04 (quatro) petecas de
crack
, pesando 08g (oito gramas); e 07 (sete) “trouxinhas” de maconha, pesando 64g (sessenta e quatro gramas),
quantidade essa que, se não pode ser considerada vultosa, tampouco pode ser considerada ínfima.

Neste sentido, jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte. 2.
Orienta-se esta Corte Superior de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "[a] quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018). O aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 2 (dois) anos acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão
. 3. Ao julgar o EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentado s nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. No caso, pode-se constatar a dedicação às atividades criminosas, conforme concluíram as instâncias ordinárias, diante da prática anterior de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, com a execução de medida socioeducativa extinta em 2017, seguida do cometimento do delito objeto deste habeas corpus, no ano de 2019. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente entre os patamares mínimo e médio legais não merece redução.

2. Da Fixação da Fração de 1/6 Para a Atenuante da Confissão Espontânea

Pede a defesa, ainda, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) relativa à reconhecida atenuante da confissão espontânea.

Neste ponto,
assiste razão à defesa
.

De fato,
o magistrado
a quo
diminuiu a pena, na segunda fase, em patamar inferior à fração de 1/6 (um sexto), sem qualquer justificativa para tanto
, o que contraria a jurisprudência do STJ, no sentido de que
“deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado”
(AgRg no HC n. 885.148/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

Dessa feita, há de ser corrigida, neste particular, a pena do réu, o que será feito após a análise do último argumento defensivo.

3. Da Fixação da Fração Máxima de 2/3 Relativa ao Tráfico Privilegiado

Pleiteia o apelante, igualmente, a
fixação da fração máxima redutora de 2/3 (dois terços) relativa à minorante

do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
haja vista a não comprovação de sua dedicação a quaisquer atividades criminosas.

Também aqui
não merece prosperar sua irresignação
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

Todavia, a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, as informações colhidas pela polícia não deixam dúvida de que o apelante se dedicava às atividades criminosas, pois foi preso após os policiais terem recebido informações de que ele vendia drogas em determinado bairro daquele município, sendo ele conhecido da polícia por já traficar na cidade. Além disso, o relatório técnico de extração (ID nº 18567355- Págs. 2/12) mostra como era feita a negociação de compra e venda de drogas pelo apelante.

Correta, assim, a fração de 1/6 (um sexto) utilizada pelo magistrado sentenciante.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III - O afastamento do tráfico privilegiado está lastreado, não somente na expressiva quantidade da droga apreendidas (04 barras de maconha, pesando 5.205g, 13 barras de crack, com massa de 13.371g, 24 invólucros de cocaína, pesando 25.362g, 728 pinos de cocaína, com massa de 449g e 44 barras de cocaína, pesando 47.328g),
mas também nas circunstâncias concretas da prisão do paciente e da apreensão das drogas, eis que as diversas denúncias anônimas relataram movimentação anormal no imóvel em que se encontrava o paciente, com indivíduos portando sacolas e caixas, a sugerir que ali estivesse ocorrendo algo relacionado ao roubo de cargas
, tendo ainda o paciente confessado que "tinha a função de, acionado pelo traficante proprietário do tóxico, transportá-lo até o ponto pelo mesmo indicado, consignando que era remunerado por isso", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram a dedicação do paciente às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 789.127/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

4. Da Nova Dosimetria da Pena do Réu

Na primeira fase, em razão das justificativas acima expostas, mantenho a reprimenda inicial em
08 (oito) anos e de reclusão, com o pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Ausentes agravantes.

Presente a
atenuante da confissão espontânea
, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), levando-a ao patamar de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Inexistentes causas de aumento.

Mantida a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto)
, pelos motivos ao norte expendidos, fixo a
pena definitiva em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento da pena,
mantenho
o regime semiaberto
, tal qual fixado pelo juiz
a quo,
por se constituir no mais regime mais adequado para o cumprimento da pena do réu, em obediência ao disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB.

Não obstante a argumentação defensiva no tocante à recente
Súmula Vinculante nº 59
– a qual dispõe que

“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”

– tem-se que, como bem ressalvado em seu enunciado, a sua incidência é condicionada à observância dos requisitos legais dispostos nos arts. 33, §2º, “c”, e 44 do CPB.

Na mesma esteira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITRO. SÚMULA VINCULANTE 59 DO STF. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor da Súmula Vinculante n. 59 do STF, "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal". 2. Na espécie, embora reconhecido o tráfico privilegiado, o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, a presença de circunstâncias judicias desfavoráveis (quantidade e natureza do entorpecente) autoriza a fixação do modo prisional fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3 . Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 864.824/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INOVAÇÃO RECURSAL. SÚMULA VINCULANTE 59. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. CONDICIONADA A OBSERVÂNCIA DO REQUISITOS PREVISTOS NOS ART. 33, PARÁGRAFO 2º, "C", E DO ARTIGO 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. A questão relativa à aplicação da fração 1/4 em relação ao redutor da pena previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 constitui inovação recursal, uma vez que não deduzido na petição do habeas corpus, o que impede sua análise no presente agravo regimental. 3. A Súmula Vinculante 59 do STF é categórica ao ressalvar que sua incidência está condicionada a observância dos requisitos previstos nos art. 33, parágrafo 2º, "c", e do artigo 44, ambos do Código Penal. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias fixaram o regime semiaberto para o cumprimento da pena imposta à paciente, tendo em conta que a pena foi fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, assim, diante do quantum de pena fixado, adequada a manutenção do regime semiaberto, nos termos dos art. 33, §2º, "b", do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 836.011/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 6/12/2023.)

Tais requisitos não se encontram cumpridos no caso em tela, considerando que a pena definitiva do réu restou fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviabilizando, assim, as requeridas fixação do regime aberto e substituição por penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, apenas para modificar a pena do apelante, fixando-a em
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
.

É o voto.

Belém/PA, 23 de setembro de 2024.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 01/10/2024