Tribunal: TJPA
Processo: 0291283-70.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão julgador: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9587 - Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATRASO DE CONSTRUÇÃO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO REJEITADA. NULIDADE DA CITAÇÃO REJEITADA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA REJEITADA. ATRASO DE OBRA INCONTESTE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE AFASTADA. FORTUTITO INTERNO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 971 DO STJ. INSTRUMENTO CONTRATUAL QUE NÃO PREVÊ PENALIDADE PELA IMPONTUALIDADE DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA CLÁUSULA EM FAVOR DO PROMITENTE-COMPRADOR. LUCROS CESSANTES DANOS PRESUMIDOS. FIXAÇÃO EM 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL, CORRIGINDO, CADA VENCIMENTO, MENSALMENTE, PELO INPC, ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO, E ACRESCIDO DE JUROS DE MORA DE 0,5% AO MÊS DESDE A DATA DA CITAÇÃO (ART. 405 DO CC), TENDO COMO PRAZO INICIAL MARÇO/2013 E PRAZO FINAL O AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO. VALOR QUE ESTÁ DE ACORDO COM A JURISPRUDENCIA DESTA CORTE. APELAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM NÃO CONHECIDA POR INOVAÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO DE ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA E SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO, PARA MANTER INCÓLUME A SENTENÇA RECORRIDA. AGRAVOS INTERNOS DESPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Privado, na 10ª Sessão Ordinária de 2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. Turma Julgadora: Desa. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO e o Des. JOSÉ TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR. Belém (PA), data registrada no sistema. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0291283-70.2016.8.14.0301

APELANTE: ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM, SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME, ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUCOES DA AMAZONIA LTDA

APELADO: SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME, ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUCOES DA AMAZONIA LTDA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

EMENTA

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATRASO DE CONSTRUÇÃO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO REJEITADA. NULIDADE DA CITAÇÃO REJEITADA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA REJEITADA. ATRASO DE OBRA INCONTESTE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE AFASTADA. FORTUTITO INTERNO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 971 DO STJ. INSTRUMENTO CONTRATUAL QUE NÃO PREVÊ PENALIDADE PELA IMPONTUALIDADE DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA CLÁUSULA EM FAVOR DO PROMITENTE-COMPRADOR. LUCROS CESSANTES DANOS PRESUMIDOS. FIXAÇÃO EM 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL, CORRIGINDO, CADA VENCIMENTO, MENSALMENTE, PELO INPC, ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO, E ACRESCIDO DE JUROS DE MORA DE 0,5% AO MÊS DESDE A DATA DA CITAÇÃO (ART. 405 DO CC), TENDO COMO PRAZO INICIAL MARÇO/2013 E PRAZO FINAL O AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO. VALOR QUE ESTÁ DE ACORDO COM A JURISPRUDENCIA DESTA CORTE. APELAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM NÃO CONHECIDA POR INOVAÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO DE ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA E SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO, PARA MANTER INCÓLUME A SENTENÇA RECORRIDA. AGRAVOS INTERNOS DESPROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Privado, na 10ª Sessão Ordinária de 2024,
à unanimidade,
em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO.

Turma Julgadora: Desa. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO e o Des. JOSÉ TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR.

Belém (PA), data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N.º 0291283-70.2016.8.14.0301

AGRAVANTE: SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME

AGRAVANTE: ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA

AGRAVADO: DECISÃO MONOCRÁTICA ID NUM. 5286399

RELATORA: DESª. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

RELATÓRIO

A EXMA. DESA. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE:

Trata-se de
AGRAVOS INTERNOS
interpostos por
SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME e ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA
em face da Decisão Monocrática
ID NUM. 5286399
que
desproveu as Apelações Cíveis interpostas por ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA E SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME, não conheceu da Apelação Cível interposta por ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM e, por fim, em sede de reexame necessário manteve a sentença.

Na origem, o MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, ajuizou AÇÃO CIVIL PUBLICA em face de SISTEM CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA EPP e ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA.

Segundo a exordial, o MPPA promoveu investigações, por meio de Procedimento Administrativo Preliminar, anexado aos autos, a respeito da construção do Empreendimento “Edifico Azure Condominium”, cuja data prevista para entrega era março de 2012, e que de acordo com o contrato de promessa de compra e venda, bem como memorial de incorporação, a ENCICON era a empresa responsável pela execução e construção do empreendimento.

O terreno da construção foi adquirido de Manoel Cordeiro, o qual recebeu certo número de unidades do empreendimento como pagamento.

A representação que deu ensejo ao procedimento administrativo narra que um grupo de compradores insatisfeitos com o atraso infundado na entrega do empreendimento alegou ter tomado conhecimento de erros na execução do projeto e possível prática abusiva com relação aos contratos de promessa de compra e venda dos imóveis.

No curso da instrução do procedimento administrativo, devido à gravidade dos fatos relatados pelos compradores, a Promotora de Justiça de Defesa do Consumidor, Dra. Joana Coutinho, realizou diversas diligências, bem como reuniões com os compradores e o responsável pela construção do empreendimento, porém as partes não conseguiram chegar a um acordo.

Em uma das reuniões com o Sr. Antônio Carlos Areias Tuma, diante das reclamações que lhe foram apresentadas, este reconheceu o atraso na obra, justificando tal situação devido a inadimplência de alguns compradores, tendo este se comprometido em conseguir uma linha de financiamento junto ao banco para conclusão da obra, o que não ocorrera, uma vez que não obtivera sucesso no financiamento.

Em outra reunião com a Promotoria, os compradores informaram que a parte contratual já estava adimplida, restando somente o financiamento do saldo devedor, o que se daria após a conclusão da obra.

Como diligências, a Promotoria requereu informações junto ao CREA/PA sobre as ARTs, obtendo como resposta que o registro da empresa demandada SISTEM CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA estava cancelado, bem como a análise contábil do GATI/MP/PA, apurou que, independente do que já fora pago, ainda existia um saldo a pagar pelos adquirentes, atualizado até novembro de 2015, no montante de R$2.953.568,35 (dois milhões novecentos e cinquenta e três mil quinhentos e sessenta e oito reais e trinta e cinco centavos).

Realizada vistoria de constatação pela Engenharia do GATI/MP/PA, a qual foi acompanhada pelo proprietário da empresa requerida SISTEM CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, se conclui que 80% da construção do empreendimento “Edifico Azure Condominium” já tinha sido executada, apesar do abandono do canteiro de obras, conforme fls. 446-458 do PAP.

Em outra reunião foram sugeridas duas outras alternativas para tratativas de acordo, a saber: nomeação de uma comissão entre os compradores para acompanhar as obras do empreendimento ou a contratação de uma nova empresa para término da obra, porém ambas as saídas apontadas foram infrutíferas, sendo que nesta mesma reunião, surgiu a informação por parte de um ex funcionário da demandada SISTEM de que o prédio apresentava um desnível, ou seja, uma inclinação além da legalmente permitida.

Mesmo após a abertura do procedimento administrativo preliminar na promotoria, os requeridos não apresentaram nenhuma solução para o caso do atraso na entrega da obra e nem para o problema do desnível na estrutura da obra.

Diante dos fatos narrados, o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública em que requereu, de forma liminar,
a apresentação do laudo de estabilidade estrutural com ART

realizado por profissional capacitado, como forma de garantir a vida dos futuros moradores e trabalhadores da obra, bem como da vizinhança em geral
.

No mérito, requereu que:

1) seja declarado o distrato entre as partes, com devolução dos valores pagos pelos compradores;

2) o pagamento de lucros cessantes correspondente a 1% sobre o valor total do imóvel durante o tempo de atraso da obra;

3) seja declarada a inversão das sanções impostas pela construtora, de forma unilateral, a saber: multa contratual de 2% sobre o valor do débito, juros moratórios de 1% ao mês, honorários advocatícios de 20 % , cláusula penal compensatória de 5% sobre o valor do contrato a título de corretagem, multa penal de 2% sobre o débito e juros moratórios de 1% ao mês (conforme fls. 60-65 do PAP);

4) a nulidade da CLÁUSULA XI do contrato de promessa de compra e venda; seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica da Construtora requerida SISTEM e da ENCICON;

5) seja decretara a perda da gestão da obra pelas rés e designação de uma comissão de compradores para administrar a conclusão da obra, conforme a Lei 10.931/2004, no tocante a formação do patrimônio de afetação.

No evento Num. 2927138, foi determinada a citação dos requeridos, sem designação de audiência de conciliação.

No evento Num. 2927138 - Pág. 5, a ré ENCICON foi devidamente citada, tendo assinado o Aviso de Recebimento o Sr. Antônio Carlos Areias Tuma.

No evento Num. 2927141 - Pág. 2/3, o Oficial de Justiça certifica impossibilidade de citação da ré SISTEM no endereço informado, informando que o imóvel apresentava característica de desocupado.

No evento Num. 2927142, a Associação dos Compradores do Azure Condominium requereu ingresso no feito como assistente.

No evento Num. 2927143, o Ministério Público se manifestou favorável a inclusão da Associação do Moradores na lide.

No evento Num. 2927144, foi deferido a citação por edital da ré SISTEM CONSTRUTORA E INCORPORADORA e a inclusão na lide da Associação dos Moradores como assistente.

No evento Num. 2927145, a requerida ENCICON Engenharia e Construção da Amazônia LTDA., as empresas requeridas habilitaram advogados.

No evento Num. 2927145 - Pág. 6, fora certificado que a ré SISTEM CONSTRUTORA não apresentou contestação.

No evento Num. 2927147, a ré SISTEM CONSTRUTORA E INCORPORADORA apresentou contestação alegando que a demora na entrega da obra não pode ser creditada a incorporadora (fl. 123), e sim a inadimplência de vários adquirentes, vez que das 52 unidades imobiliárias em construção, 26 encontram-se com atraso no pagamento das prestações (fl. 125), o que representa mais de 50% dos compradores que não pagaram o preço das unidades, causando prejuízos de toda ordem, o que incide nas cláusulas X e X.1 do contrato de promessa de compra e venda.

Aduz ainda, resumidamente, a nulidade do processo ante a ausência de audiência de conciliação, a nulidade da citação por edital e restituição do prazo para defesa da ré, e preliminarmente o indeferimento da petição inicial e a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor a presente ação civil pública, vez que a ação não trata de interesses difusos ou coletivos, de natureza indivisível ou de pessoas indeterminadas, mas sim de interesses individuais, com pessoas determinadas que podem dispor de seus interesses, requerendo ao final a extinção do processo sem resolução do mérito. Ao final, requereu o acolhimento das preliminares de inépcia da inicial e da ilegitimidade do Ministério Público, e caso não seja o entendimento, a improcedência da presente ação.

No evento Num. 2927155, foi certificado que ré ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÃO DA AMAZONIA LTDA deixou escoar o prazo sem ter apresentou contestação.

No evento Num. 2927150, o Juízo de origem determinou o Ministério Público promovesse a juntada dos contratos de promessa de compra e venda dos imóveis firmados com os demandados.

No evento Num. 2927153 - Pág. 1/2, o Sr. Milton Boulhosa Ribeiro Malato, requereu a sua intervenção na qualidade de assistente, tendo o Ministério público concordado com a intervenção, bem como requerido a suspensão parcial do processo prosseguindo a demanda quanto aos pedidos que não tenham relação com a questão de direitos repetitivos, conforme manifestação de fls. 249.

O Juízo de origem julgou a demanda procedente, nos seguintes termos (ID Num. 2927158):

(...)

O feito permite o julgamento antecipado da lide e parcial do mérito em relação aos pedidos que não tenham relação com a afetação dos temas 970 e 971/STJ, eis que a provas necessárias ao deslinde da questão já se encontram nos autos, nos termos do art. 355 do CPC.

No que se refere a preliminar de nulidade do processo por ausência de designação de audiência de conciliação.
Cabe ressaltar que a ação civil pública regida pela Lei n.º 7.347/85, pode ser definida como o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica, à ordem urbanística e à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, protegendo, assim, os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Nessa senda, nas ações civis públicas e coletivas, não há disponibilidade do conteúdo material da lide por parte dos legitimados ativos, meros substitutos processuais dos lesados.

Ademais, conforme extrai-se da própria exordial, no seu item 11 “este órgão Ministerial, na forma do §5º do artigo 334, desiste da sua realização, pois entende esgotadas todas as tentativas de conciliação na via administrativa, pelo procedimento administrativo preliminar”, o que demonstra a impossibilidade de autocomposição.

Com efeito, não só a urgência na resolução da demanda, diante da relevância do interesse coletivo sub judice, mas principalmente diante dos riscos sob a estrutura e estabilidade do prédio pelos efeitos das intempéries do tempo noticiada nos autos, demonstram ser inadmissível a postergação do julgamento do mérito, com a designação de diligências que pouco ou nada contribuem para o deslinde da questão sub judice.

Ademais, mormente considerando que a conciliação pode ser tentada a qualquer momento judicialmente ou extrajudicialmente, não tendo no caso dos autos, malgrado a parte requerida pleitear a nulidade, não trouxe aos autos em nenhum momento qualquer proposta de acordo, a justificar qualquer prejuízo com a não realização do referido ato processual.

Desta forma,
não vislumbro qualquer nulidade ante a não designação de audiência para tentativa de conciliação, mormente, quando já há manifestação da parte autora no sentido de que não é possível a conciliação, o que impede a autocomposição e a falta de qualquer proposta apresentada pela ré.
Nesse sentido, o seguinte julgado:

(...)

No que se refere ao pedido de indeferimento da inicial por inépcia diante da acumulação de pedidos incompatíveis, não merece guarida. A inicial da ação civil pública proposta pelo Ministério Público atende a todos os requisitos do processo civil vigente. A hipótese é de cumulação subsidiária, possibilidade concedida pelo art. 326 do CPC/2015, pelo que não há se falar em incompatibilidade entre pedidos.
Ora, somente no caso de não haver a rescisão poderia se passar a analise da perda da gestão das obras pelas res. No que se refere ao pedido de desconsideração da personalidade jurídica, este pode ser realizado em qualquer fase do processo (conhecimento, execução, cumprimento de sentença), devendo apenas observar se fora atendido os requisitos do art. 50 do CCB.

Quanto a preliminar de ilegitimidade ativa do ministério Público, por não se tratar de interesse difuso ou coletivo, mas de interesses individuais, melhor sorte não se reserva ao requerido. No caso vertente, o Ministério Publico pretende tutelar o direito de vários consumidores que firmaram contrato de compra e venda com os réus, sendo, portanto, parte legítima para incursionar em juízo buscando a proteção de tais direitos bem como a responsabilização de quem quer que seja por danos a eles causados, consoante expressa previsão legal e constitucional
(Lei 7.347, art. 5º, I, c/c CDC, art. 81 e 82 e CF, art. 129, III). Trata-se de direitos transindividuais de grupos de consumidores, ligados entre si com a parte rés, por uma relação de compra e venda de imóveis.

Ademais, a meu ver, cumpriu o representante do Ministério Público com a RECOMENDAÇÃO Nº 34/ 2016 do CNMP que trata da atuação do Ministério Público como órgão interveniente no processo civil. Nesse sentido, é a jurisprudência pátria, conforme julgado que se segue:

(...)

Outro aspecto contrário ao requerimento de inclusão dos indivíduos na presente ação reside na dificuldade de processamento e de julgamento do feito, causada pelo excesso de documentos individuais juntados, bem como de vários requerimentos paralelos formulados.

Pois bem,
considerando que inexiste previsão legal que ampare o requerimento de intervenção de terceiros/indivíduos no presente caso e, por entender que inexiste litispendência entre a ação coletiva e individual, indefiro os requerimentos de assistência formulado pelo requerente.

Passo ao mérito propriamente dito.

DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA/ PRAZO DE TOLERANCIA

Resta demonstrada a relação jurídica dos adquirentes com a SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, referente ao empreendimento “AZURE CONDOMINIUM”, pela documentação de fls. 226/234 e pelo apenso (anexo II) onde se colacionou copias de contratos (instrumento particular de compra e venda).

Ademais, se extrai dos presentes contratos ainda que a obrigação da execução da construção é da empresa ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZONIA LTDA, conforme clausula VIII.2.

Com efeito, tratando-se de relação de consumo, são solidariamente responsáveis todos que concorrem para o prejuízo causado ao consumidor (par. único do art 7° e §1° do art. 25), sendo que o caso dos autos, imperativo tal reconhecimento, visto que as rés são fornecedores na cadeia de consumo.

Pois bem.

Verifico no contrato na clausula “X” que a conclusão da obra deveria ocorrer no prazo de 42 meses a contar de março de 2009, admitida a tolerância de 180 dias.

A jurisprudência pátria acompanhando entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem se consolidado no sentido de que a cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias não se apresenta abusiva ou ilegal, quando expressamente pactuada e o período avençado não é desmedido. Nesta linha de entendimento, destaco:

(...)

Assim,
o prazo de tolerância estabelecido em cláusula clara, facilmente inteligível e em prazo razoável (180 dias) não pode ser tido como abusivo
, posto que representa a vontade das partes, especialmente porque a parte autora não demonstrou, nem sequer alegou inexistência de informação suficiente acerca da contratação do prazo questionado, devendo aplicar-se, portanto, o princípio "pacta sunt servanda".

Dito isto, no presente caso,
considerando a validade da cláusula de tolerância (item X do contrato).

Logo, o termo inicial da mora da construtora pelo inadimplemento contratual do prazo de entrega deve ser contado a partir de março de 2013
.

DA RESCISAO CONTRATUAL

Cumpre destacar que o Código Civil, no art. 421 e seguintes, garantiu a autonomia privada, concedendo às partes o direito de contratar com liberdade, impondo como limites a ordem pública e a função social do contrato.

Todos temos autonomia para declarar nossa vontade e agir, autonomia de vontade essa decorrente do Princípio da dignidade humana (art. 1°, III, da Constituição Federal). A autonomia privada, como fonte normativa, está ligada à ideia de poder, isto é, da possibilidade de realizar, principalmente, negócios jurídicos bilaterais.

Deste modo, o novo sistema jurídico de direito privado impõe às partes que resguardem, tanto na conclusão quanto na execução do contrato, os princípios da probidade e da boa-fé, senão vejamos:

(...)

Por outro lado, a responsabilidade do fornecedor de serviços por danos e prejuízos causados aos consumidores é objetiva, conforme disposto no art. 14, do CDC, ad letteram:

(...)

Sua responsabilidade objetiva somente é elidida quando prova que o dano ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, ou que, prestado o serviço, inexistiu defeito.

Ademais, conforme já citado alhures a responsabilidade entre os diversos autores da ofensa é solidária, nos termos do art. 7º, do CDC, senão vejamos:

(...)

Nesse desiderato, para que se caracterize o ilícito civil, necessária se faz a conjugação dos seguintes elementos: ação ou omissão (independentemente de dolo ou culpa, no caso de relação de consumo); dano efetivo; e a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima.

No caso dos autos, o promitente vendedor estabeleceu como suficiente o prazo final de março/2013 para a conclusão da obra, sendo legítima a expectativa do consumidor de que esse prazo seria obedecido, haja vista que definido pelo próprio fornecedor.

Ocorre que a obra ainda não fora concluída, mesmo decorrido quase 05 anos da data previsto, conforme comprova as fotos de fls. 439/440 (volume II do anexo ao ACP)

Por seu turno, em contestação,
o requerido justifica o atraso alegando inadimplência de mais de 50% dos compradores. Ocorre que a inadimplência já integra o risco da própria atividade exercida pela empresa ré, sendo de bom alvitre ressaltar que o próprio contrato estabelece nestes casos a rescisão com a renegociação do imóvel, conforme clausula XI.1 em favor da empresa, de modo que as obras para edificação do empreendimento possam seguir o seu curso.

Ademais, segundo a jurisprudência pátria, o alto grau de inadimplência ou a crise econômica não são causas que excluem a responsabilidade civil da construtora e não justificam o descumprimento do prazo de entrega, porquanto são fatos previsíveis no contexto de uma obra, podendo ser evitados com a estipulação de prazo mais dilatado para entrega, maiores cuidados preliminares e planejamento financeiro adequado. Nesse sentido, o seguinte julgado:

(...)

Desta forma,
a demora injustificada na entrega de imóvel além do prazo de tolerância configura falha na prestação de serviços, ensejando a responsabilização da construtora e da empresa SISTEN pelos prejuízos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14 do CDC, bem como torna imperativo o reconhecimento da mora contratual por parte da ré, pois fora quem dera culpa a rescisão do contrato.

DA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO

Considerando que a rescisão do contrato se deu em razão do inequívoco inadimplemento contratual da empresa construtora ré, que não efetuou a entrega do imóvel na data aprazada, fica está obrigada a restituir ao requerente todos os valores desembolsados, vedada a dedução de qualquer percentual. Transcrevo julgados nesse sentido:

(...)

A devolução dos valores deverá ocorrer sem parcelamento, em parcela única conforme decidido em recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça e, posteriormente, editada a súmula 543:

Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

DOS LUCROS CESSANTES

O Código Civil estabelece que "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado" (art. 389).

Segundo o art. 402 do Código Civil: (...)

Cabe recordar que o lucro cessante, na lição de Cristiano Chaves, é o "acréscimo patrimonial concedido ao ofendido, se a obrigação contratual ou legal não fosse objeto de descumprimento. Seria o reflexo futuro do ato lesivo sobre o patrimônio do credor. (...) Assim, tudo o que o lesado razoavelmente deixou de ganhar desde o dia do ilícito será recomposto" (Curso de Direito Civil: Obrigações. Cristiano Chaves de Farias. Editora: Juspodivm, 2012).

Ora, o atraso injustificado na entrega do imóvel dá ensejo à indenização pelo que o autor deixou de usufruir, porquanto deixou de auferir renda com os aluguéis que poderiam ter recebido. É certo que a posse regular do imóvel conferiria ao comprador os respectivos frutos civis, tais como os valores dos aluguéis referentes à sua locação. Dessa forma,
o prejuízo é presumido, sendo desnecessária a comprovação da destinação do imóvel para locação e a sua quitação
.

Trata-se, aliás,
de matéria já pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, onde aquela corte firmou entendimento de que se trata de um dano presumível, pelo que que o dano seria uma consequência necessária, desde que demonstrada pelo consumidor a ação ilícita (atraso na entrega),
senão vejamos:

(...)

Por seu turno,
a jurisprudência pátria consagrou a adoção do percentual de 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel como referencial para o cálculo do mês de aluguel que o adquirente não pôde colher por força do atraso na disponibilização da unidade residencial
. Nesse sentido, os seguintes julgados:

(...)

No que tange ao momento a partir do qual tais valores seriam devidos, deve-se adotar como marco inicial o primeiro dia subsequente ao esgotamento do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias previsto no contrato, porquanto é somente após tal prazo que, inequivocamente, o bem deveria ser disponibilizado para o consumidor e o termo final é a data em que o promitente comprador manifestou o desejo inequívoco de rescindir o contrato, na hipótese, o dia do ajuizamento da ação
. Nesse sentido, o seguinte julgado:

(...)

DA DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE JURIDICA e PERDA DA GESTAO

O legislador pátrio, no art. 50 do CC de 2002, adotou a teoria maior da desconsideração, que exige a demonstração da ocorrência de elemento objetivo relativo a qualquer um dos requisitos previstos na norma, caracterizadores de abuso da personalidade jurídica, como excesso de mandato, demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (
caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas).

O que não restou demonstrado nos autos, ônus da prova que cabia ao Ministério Público, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC,
e da qual não se desincumbiu, vez que ao pleitear o julgamento antecipado, dispensa qualquer produção probatória.

Ademais, cabe ressaltar que o pedido de desconsideração pode ser pleiteado nas fases de conhecimento, cumprimento de sentença e executiva, bastando que para isso se verificada a ocorrência dos elementos objetivos indicados no diploma supracitado.

Com efeito, no caso dos autos, o pedido de desconsiderado da personalidade jurídica fora realizado para fins de satisfazer futura execução, o que é incabível por falta de previsão legal.

Da mesma forma, forçoso reconhecer como incabível pedido de perda da gestão de obra caso esgotados os meios de cobrança, em razão da procedência da rescisão de contrato, restando prejudicada o pedido subsidiário.

DA TUTELA DE URGENCIA

O regime geral das tutelas de urgência está preconizado no artigo 300 do Código de Processo Civil que unificou os pressupostos fundamentais para a sua concessão:

(...)

Acresce-se, ainda, a reversibilidade do provimento antecipado, prevista no parágrafo 3º do artigo 300 do Código de Processo Civil. Vejamos:

(...)

Destarte, no caso dos autos, diante das informações de inclinação do prédio e de notícias de desnível em alguns pavimentos no procedimento administrativo realizado pelo Ministério Público, bem como diante de as estruturas do prédio estar submetidas as intempéries do tempo a considerável lapso temporal, o que coloca em risco os vizinhos da obra e toda a comunidade em geral, com fulcro no art. 84 do CDC e art. 300 do CPC,
defiro a liminar pleiteado para que os requeridos apresentem laudo de estabilidade estrutural com ART realizada por profissional ilibado no prazo de 30 dias, para fins de comprovação de que inexiste risco à vida de trabalhadores, vizinhos e comunidade, bem como, se for o caso, providencie as correções necessárias na edificação a fim de evitar risco e perigo a terceiros,
no mesmo prazo, sob pena de multa diária de 1000,00 (mil reais) limitada a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), realizando as comunicações devidas ao órgãos competentes, como Defesa Civil, Corpo de Bombeiros, CREA/PA, etc.

DISPOSITIVO

Por estas razões, JULGO PROCEDENTE os pedidos para:

A)
Conceder a tutela de urgência
, determinando que as empresas requeridas apresentem laudo de estabilidade estrutural ART, realizado por profissional ilibado no prazo de 30 dias, para fins de comprovar a inexistência de avaria estrutural no difícil e risco a vizinhança e comunidade em geral, e em caso de verificação de risco a terceiros, providencie no mesmo prazo a manutenção e correção necessárias nas estruturas da edificação, sob pena de multa diária de 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), comunicando-se, imediatamente, os órgãos competentes da situação, como Prefeitura, Defesa Civil, Corpo de Bombeiros, CREA-PA, etc para as providencias cabíveis.

B)
declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre os adquirentes e a requerida SISTEM CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA EPP
;

C)
Condenar as requeridas
, solidariamente, à
restituição integral das parcelas pagas, que devem ser atualizados monetariamente pelo INPC a contar da data do efetivo desembolso, a acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês a contar da citação, a ser apurado em liquidação de sentença
.

D)
Condenar as requeridas, solidariamente, ao pagamento de danos materiais na modalidade de lucros cessantes em 0,5% do valor do imóvel, corrigindo, cada vencimento, mensalmente, pelo INPC, até o efetivo pagamento, e acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês
desde a data da citação (art. 405 do CC), tendo como prazo inicial março/2013 e prazo final o ajuizamento da presente ação.

Por conseguinte, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem custas e honorários advocatícios (EREsp n. 895.530PR), eis que o autor é o Ministério Público.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Sentença sujeita a remessa necessária. Com ou sem recurso, subam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Belém, 17 de janeiro de 2019

CELIO PETRONIO D ANUNCIAÇÃO

Juiz de Direito titular da 5ª Vara cível e Empresarial da Capital

A ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM, SISTEM CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e ENCICON ENGENHARIA CIVIL interpuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados em 15 de abril de 2019 (ID. Num. 2927165).

A ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM interpôs novos embargos de declaração, os quais foram rejeitados em 23 de julho de 2019 no Id. Num. 2927170.

A ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM
interpôs Apelação (Id. Num. 2927171), requerendo a reforma parcial da sentença no item que julgou como extrapetita o pedido de tutela provisória de urgência cautelar incidental, para que se ordene o bloqueio da matrícula do imóvel, a fim de salvaguardar o cumprimento de sentença em razão da insolvência já demonstrada das recorridas.

ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÃO DA AMAZÔNIA LTDA.-EPP
interpôs APELAÇÃO CÍVEL (Id. Num. 2927172) defendendo a reforma do jugado para reconhecer sua ilegitimidade passiva e afastar sua responsabilidade solidária pela restituição das parcelas pagas pelos adquirentes, eis que alegou ter apenas prestado serviços de projetos e execução de obras de engenharia civil.

SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.-EPP
interpôs Apelação Cível (Num. 2927173) arguindo nulidade da sentença que julgou antecipadamente o mérito, alegando que requereu de produção de provas.

Argui a nulidade de sua citação por edital, ante a ausência dos requisitos legais autorizadores.

Suscita a ilegitimidade ativa do Ministério Público para defende o direito, eis que não se trata de direitos coletivos.

No mérito, defende a improcedência da ação, aduzindo que a inadimplência entre os comprados chega a 50%.

Requereu, ao final, o provimento do recurso e a reforma integral da sentença.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
ofereceu contrarrazões (Id. Num. 2927175) em que defende sua atuação na espécie e requerendo o desprovimento dos recursos.

A ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM
ofereceu contrarrazões (Id. Num. 2927176) pugnando pelo desprovimento dos recursos.

SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.-EPP
ofereceu contrarrazões (Id. Num. 2927177) em que defende o não conhecimento do recurso interposto por
ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM
não pode ser conhecido, alegando a pretensão recursal se embasa em pedido formulado após a sentença, em Embargos de Declaração, o que configura em inovação recursal.

Instado a se manifestar o Ministério Público ratificou as contrarrazões apresentadas pelo Parquet de 1º grau, nos termos do art. 17, § 3º, da Recomendação nº 57/2017 c/c art. 4° da Recomendação n° 34/2016, ambas do CNMP.

No Id. Num. 5659534, as empresas
SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME e ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA
habilitaram novos patronos e
requereram a desistência recursal,

exclusivamente, quanto ao capítulo da rescisão dos contratos de promessa de compra e venda (item “b” do dispositivo acima transcrito) e condenação à restituição das respectivas parcelas pagas (idem “c” do dispositivo acima transcrito).

A ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM peticionou no Id. Num. 5680949, requerendo em caráter cautelar, o bloqueio da matrícula.

Na Decisão Monocrática
ID NUM. 5286399 (ora agravada)
desprovi
as Apelações Cíveis interpostas por ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA E SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME, não conheci da Apelação Cível interposta por ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM e, por fim, em sede de reexame necessário mantive a sentença:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATRASO DE CONSTRUÇÃO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO REJEITADA. NULIDADE DA CITAÇÃO REJEITADA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA REJEITADA. ATRASO DE OBRA INCONTESTE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE AFASTADA. FORTUTITO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXIGIR A RESCISÃO DO CONTRATO COM BASE NA SÚMULA 543, DO STJ. LUCROS CESSANTES DANOS PRESUMIDOS. FIXAÇÃO EM 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL, CORRIGINDO, CADA VENCIMENTO, MENSALMENTE, PELO INPC, ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO, E ACRESCIDO DE JUROS DE MORA DE 0,5% AO MÊS DESDE A DATA DA CITAÇÃO (ART. 405 DO CC), TENDO COMO PRAZO INICIAL MARÇO/2013 E PRAZO FINAL O AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO. VALOR QUE ESTÁ DE ACORDO COM A JURISPRUDENCIA DESTA CORTE. APELAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM NÃO CONHECIDA POR INOVAÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO DE ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA E SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO, PARA MANTER INCÓLUME A SENTENÇA RECORRIDA.

SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME interpôs
Agravo Interno
(Num. 7265531) em que defende a nulidade da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, ante o julgamento antecipado da lide sem realização de audiência de conciliação e produção das provas requeridas na origem.

Argui a nulidade da sua citação por edital, argumentando que não há prova de que teria se esquivado de receber a citação e sim ausência de diligência para localizar seu endereço.

Argui a ilegitimidade do Ministério Público para atuar no litígio, eis que os direitos discutidos seriam individuais puros.

Defende que não há que se falar em indenização dos promitentes compradores por lucros cessantes, eis que não houve a demonstração do prejuízo. Subsidiariamente, requer a redução do percentual fixado para esta verba.

ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÃO DA AMAZÔNIA LTDA – EPP interpôs
Agravo Interno
(Num. 72666690) em que defende sua ilegitimidade passiva, argumentando que nunca celebrou contrato com os promitentes compradores, tendo sido apenas contratada para executar as obras do Azure Condominium empreendimento de propriedade da Sisten Construtora e Incorporadora a qual, nessa condição, captou os recursos necessários a edificação do empreendimento.

ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM interpôs
Agravo Interno
(Num. 7269170) em que defende o conhecimento de seu recurso de apelação, argumentando que requereu tutela de urgência para bloquear a matricula do imóvel antes da sentença.

O Ministério Público apresentou contrarrazões (Num. 7877200) aos agravos internos em que defende inicialmente o não conhecimento dos recursos, aduzindo que os agravantes não apresentaram razões de fato e de direito a justificar o novo julgamento das questões impugnadas, limitando-se a repisar o que foi dito na peça de defesa.

No mérito, defende que de acordo com a a jurisprudência do STJ firmou entendimento de que o Ministério Público possui legitimidade para propor Ação Civil Pública voltada à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis.

Aduz que a realização da audiência de conciliação é faculdade do Juízo singular.

Quanto à alegação de nulidade de citação da requerida SISTEN, afirma que foram realizadas diversas tentativas de citação (Num. 2927138 - Pág. 5/7), bem como a certidão do Oficial de Justiça atesta que, no endereço fornecido pelos próprios Réus, não se encontrava ninguém e o local estava fechado (Num. 2927141 - Pág. 1/3), motivo pelo qual requereu a citação por edital.

Aduz que, mesmo que se entenda por não ser o caso de citação por edital, ainda assim não há nulidade, pois o art. 239, §1º, do CPC estabelece que “o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução” e a requerida SISTEN compareceu espontaneamente após o despacho que determinou sua intimação para oferecer contestação, restando superada eventual nulidade.

ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM apresentou contrarrazões (Num. 7906295), em que defende o caráter procrastinatório do recurso e litigância de má-fé dos agravantes.

SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME apresentou manifestação em que defende que a Jurisprudência do STJ e do TJPA uniformizaram o entendimento da impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes após a monocrática ora agravada.

Requer a inversão da cláusula penal prevista contratualmente, eis que conforme os Temas 970 e 971 do STJ, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, afastando a condenação por lucros cessantes.

Em 22/04/2022, SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME requereu a retirada do feito de pauta de plenário virtual para a realização de sustentação oral (ID. 9087765).

Após isto, ordenei a retirada dos autos da sessão de Plenário Virtual e a sua reinclusão na sessão de vídeo conferência (25/04/2022 às 22:54hs).

Em 02 de maio de 2022, o sistema registrou que o recurso foi julgado.

Em 05/05/2022, lavrei o Acórdão no Id. 9225251.
(Turma Julgadora: Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, Des. Constantino Augusto Guerreiro, Desa. Margui Gaspar Bittencourt . PRESIDENTE: Des. Leonardo de Noronha Tavares)

Inconformadas as partes opuseram Embargos de Declaração no Id. 9355340 (ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM) e 9421997 (ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM) arguindo a nulidade do julgamento, por não terem sido intimados para a sessão de videoconferência.

Contrarrazões juntadas no Id. 9512743 e 9512743.

Na
38ª SESSÃO ORDINÁRIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO realizada no período de 13-11-2023 o Colegiado acolheu os Embargos de Declaração para desconstituir o Acórdão combatido, sendo a ementa lavrada nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO. JULGAMENTO REALIZADO EM PLENÁRIO VIRTUAL. PEDIDO DE RETIRADA DE PAUTA TEMPESTIVO E QUE FOI DEFERIDO. ÓBICE A CONTINUIDADE DO JULGAMENTO. NULIDADE DO ATO RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARA DESCONSTITUIR O ACÓRDÃO COMBATIDO. (
Turma Julgadora: Desa. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO e o Des. JOSÉ TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR)

É O RELATÓRIO.

VOTO

VOTO

A EXMA. DESA. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos agravos internos interpostos por SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME, ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA E ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM.

Adianto que votarei pelo desprovimento dos recursos, eis que as questões apresentadas foram devidamente enfrentadas na monocrática agravada e os recorrente não apresentaram nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada.

I - DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO POR SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME.

1. Do requerimento formulado por Sisten Construtora e Incorporadora LTDA - ME para adequação da monocrática agravada ao tema 971 do STJ.

Antes de analisar o Agravo Interno interposto pela agravante SISTEN, cumpre enfrentar o seu requerimento para aplicação do TEMA 971 do STJ, eis que se trata de questão prejudicial.

SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME apresentou manifestação em que defende que a Jurisprudência do STJ e do TJPA uniformizaram o entendimento da impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes após a monocrática ora agravada.

Requer a inversão da cláusula penal prevista contratualmente, eis que conforme os Temas 970 e 971 do STJ, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, afastando a condenação por lucros cessantes.

Nesta questão, a decisão monocrática agravada condenou solidariamente SISTEN CONSTRUTORA LTDA ME E INCORPORADORA E ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÃO DA AMAZÔNIA LTDA ao pagamento de lucros cessantes em 0,5% do valor do imóvel, corrigindo, cada vencimento, mensalmente, pelo INPC, até o efetivo pagamento, e acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês desde a data da citação (art. 405 do CC), tendo como prazo inicial março/2013 e prazo final o ajuizamento da presente ação.

Conheço do requerimento, apesar de formulado após a interposição do agravo interno, pois entendo que a providência requerida poderia ser exercida de ofício, sobretudo porque cabível o Juízo de retratação em sede de agravo interno.

Todavia, adianto que o caso em apreço não se amolda ao Tema 971 da Jurisprudência do STJ, pois, conforme passo a delinear, ausente premissa fática ensejadora da aplicação do mencionado tema.

Com efeito,
em julgados posteriores à data em que proferida a monocrática agravada
, o Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento, para afastar a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes em caso atraso na entrega do empreendimento.

Com efeito, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia n. 1.614.721/DF, ocorrido em 22/5/2019, de Relatoria do Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO decidiu:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.

CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Originaram-se do referido julgamento, as teses 970 e 971, com a seguinte redação:

TEMA 970: “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes
.”

Tema 971: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Desta forma, concluiu o C. STJ no sentido de que a condenação da ré ao pagamento da multa compensatória juntamente com indenização em lucros cessantes acarretaria dupla condenação (bis in idem) e enriquecimento sem causa da consumidora.

Assim, havendo cláusula penal, a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes deve ser improcedente.

Todavia, cumpre ressaltar que o instrumento contratual de adesão presente no ID NUM 2927153 - Pág. 6/13 NÃO PREVÊ CLÁUSULA PENAL EM CASO DE ATRASO NO PAGAMENTO PELO PROMITENTE COMPRADOR CONSUMIDOR.

Desta forma, não se verifica no caso em apreço a premissa fixada nos temas 971 do STJ no sentido de que “(...) havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente(...)”, motivo pelo qual não se pode fixar a consequência nele fixada, no sentido de considerada para fixação da indenização devida pelo inadimplemento do vendedor.

Em outras palavras, não havendo a cláusula que fixa multa pelo atraso no pagamento do promitente comprador não há como ser redirecionada para ser considerada na fixação da indenização devida pelo promitente vendedor impontual.

Ademais, o entendimento do STJ, é no sentido de que o Promitente-Vendedor tem a possibilidade de escolha entre as duas modalidades (lucros cessantes ou cláusula penal), vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COM OS LUCROS CESSANTES. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O entendimento da Segunda Seção do STJ, firmado na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp 1.635.428/SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019).
Portanto, é necessário facultar ao consumidor a possibilidade de escolha entre as duas modalidades (lucros cessantes ou cláusula penal).
2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial.

(STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1036849 SP 2016/0335941-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 29/03/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2021)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. OMISSÕES OU CONTRADIÇÕES. INEXISTÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. PRAZO DE TOLERÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. SÚMULA 83/STJ. LUCROS CESSANTES. APLICAÇÃO FUNDADA EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL FIXADA PARA O PROMITENTE COMPRADOR EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. CABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA, PELO RECORRENTE, ENTRE LUCROS CESSANTES OU CLÁUSULA PENAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há nenhuma omissão ou mesmo contradição a serem sanadas nas decisões proferidas por esta relatoria, pois ambas foram devidamente fundamentadas, expedindo as razões de fato e de direito de seu entendimento. 2. O acórdão concluiu ser válida a cláusula de tolerância para a disponibilização do imóvel, com suporte na ausência de abusividade. Essa previsão está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ. 3. Não cabe a apreciação do pleito por elevação da multa contratual para 1% por mês de atraso na entrega da unidade imobiliária, tendo em vista que a fixação em 0,5% do valor do contrato foi estipulada com base no contexto fático da causa, a acarretar a incidência da Súmula 7/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte Superior assentou que, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial" (REsp 1.631.485/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019). 5. O entendimento da Segunda Seção do STJ, firmado na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp 1.635.428/SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019
). Portanto, é necessário facultar ao recorrente a possibilidade de escolha entre as duas modalidades (lucros cessantes ou cláusula penal).
6. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1871054 SP 2020/0089894-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 28/09/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/10/2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 1. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE CLÁUSULA PENAL E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. ESCOLHA DO ADQUIRENTE. 2. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De fato, o entendimento da Segunda Seção do STJ, firmado na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp 1.635.428/SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019).
Portanto, é necessário facultar ao recorrente a possibilidade de escolha entre as duas modalidades (lucros cessantes ou cláusula penal), o que deverá ser feito na primeira instância.
2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1912386 SP 2020/0336172-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 26/04/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2021)

No caso, a opção foi demandar a Ré pelos lucros cessantes (Id. 2927136 - Pág. 23).

Portanto, não deve ser acolhido o requerimento de SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME para aplicação doa TEMA 971 do STJ, eis que o caso em apreço não se amolda aquele precedente.

É como voto.

1. Alegação de nulidade da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, antes o julgamento antecipado da lide sem realização de audiência de conciliação e produção de provas requeridas.

SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME interpôs
Agravo Interno
(Num. 7265531) em que defende a nulidade da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, ante o julgamento antecipado da lide sem realização de audiência de conciliação e produção das provas requeridas na origem.

A monocrática agravada é clara no sentido de que não há que se falar em nulidade da sentença, sobretudo porque o Ministério Público em seu pedido expressamente manifestou desinteresse na realização do ato:

(...)

Quanto à audiência de conciliação, este Órgão Ministerial, na forma do §5° do artigo 334, desiste de sua realização, pois entende que foram esgotadas todas as tentativas de conciliação na via administrativa, pelo Procedimento Administrativo Preliminar.

(...)

Referida manifestação observou o disposto no art. 319, inciso VII, do NCPC, vejamos:

Art. 319. A petição inicial indicará:

(...)

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Desta forma, não há que falar em nulidade, por ausência de prejuízo.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. CRÉDITO EDUCATIVO. FIES. PRELIMINARES. SENTENÇA MANTIDA. INÉPCIA DA INICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. Inépcia da inicial não configurada, uma vez que preenche os requisitos para a propositura da ação, consoante art. 319 e 330 do Código de Processo Civil/2015, não havendo qualquer prejuízo à defesa.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. Em que pese a realização de audiência de conciliação tenha sido positivada no Novo Código Processual Civil, sua ausência não gera a nulidade processual, uma vez que é faculdade do Magistrado a quo
. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTOS. Não há vedação legal à juntada de documentos após a inicial, desde que oportunizada manifestação à parte contrária. MÉRITO. Havendo a possibilidade de manter regularizadas as mensalidades da apelante, através do correto aditamento de contrato via FIES, e assim não procedeu, presente a culpa no inadimplemento do contrato, sendo cabível a cobrança de juros de mora, em consonância com os art. 394 e 396 do Código Civil. Ademais, não há qualquer óbice ao reajuste dos valores referentes ao crédito educativo. No caso em tela, a parte autora publicou a atualização de valores em editais e não há qualquer abusividade nos valores atualizados. Sentença mantida. Honorários fixados. PRELIMINARES REJEITADAS E APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70075289066, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em: 08-11-2017)

Igualmente, não há nulidade da sentença pelo alegado cerceamento do direito de produzir provas, sobretudo porque a demanda versa sobre
questão contratual
, motivo pelo qual não há que se falar em outras provas a serem produzidas.

É dizer, a demanda diz respeito ao descumprimento da obrigação assumida pela Ré
SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.-EPP.
de entregar a empreendimento “AZURE CONDOMINIUM”, no prazo de 42 meses a contar de março de 2009, admitida a tolerância de 180 dias (6 meses).

Por óbvio, o prazo findou em março de 2013.

A ação foi proposta em 23/05/2016, passado mais de 2 anos do prazo acordado.

Em circunstância como a retratada nos autos, é dispensada a produção de provas em audiência,
por ser a questão unicamente documental e o momento da juntada de documentos é com a apresentação da inicial e com a contestação, na forma do art. 434, do NCPC, vejamos:

Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Deste modo, atrai-se a aplicação do disposto no art. 355, inciso I e 370, caput, do CPC:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

(...)

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Colaciono precedentes:

Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E LUCROS CESSANTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESPONSABILIDADE DA VENDEDORA. DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE FORÇA MAIOR. PREVISÃO DE MULTA CONTRATUAL EM CASO DE ATRASO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL COM LUCROS CESSANTES. TEMA 970/STJ. ATUALIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. ART. 322, §1º, DO CPC. PEDIDO COMPREENDIDO NO PRINCIPAL. I. Apelação da demandada.
Cerceamento de defesa. Não obstante, aplicável à espécie o disposto no §5º do art. 272 do CPC, as alegações da parte demandada vieram devidamente comprovadas por prova documental, situação que, a uma, não configura prejuízo a não intimação para a produção de provas e, a duas, permite o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, I, do CPC.
Atraso na entrega da obra. Configurado o atraso na entrega da obra por responsabilidade da vendedora, por cerca de dez meses. O excesso de chuvas e a falta de mão de obra não caracterizam circunstância imprevisível e inevitável, de modo a caracterizar força maior e, em decorrência, afastar a responsabilidade pelos prejuízos materiais experimentados pela adquirente. Lucros cessantes. Tema 970 do E. STJ. Vedação da cumulação com multa contratual. A multa prevista no contrato em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos e sua aplicação na origem afasta a indenização por lucros cessantes (aluguéis), nos termos da tese fixada no Tema 970/STJ. II. Apelação da autora. Multa contratual. Atualização. Compreendem-se no pedido principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios (art. 322, §1º, CPC). O montante, pelo qual foi condenado a ré a título de multa, deve ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar da citação. APELAÇÃO DA DEMANDADA PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70073911687, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em: 11-03-2020)

2. Alegação de nulidade da citação da requerida SISTEN por edital.

A agravante argui a nulidade da sua citação por edital, argumentando que não há prova de que teria se esquivado de receber a citação e sim ausência de diligência para localizar seu endereço.

Conforme exaustivamente enfrentado na monocrática agravada,
houve duas tentativas frustradas de citação da Ré
SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.-EPP.
, via carta e via oficial de justiça, no Id. Num. 2927138 - Pág. 7 e Num. 2927141 - Pág. 3.

Seguindo a isto, o Ministério Público no Id. Num. 2927143 - Pág. 1/2 requereu a citação editalícia da ré, a qual foi deferido no Id. Num. 2927144 - Pág. 1.

O Edital foi expedido (Num. 2927144 - Pág. 3) e publicado no DJE (Num. 2927144 - Pág. 4) em 28 de novembro de 2017.

Em 19/02/2018, a Ré
SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.-EPP.
, se habilitou nos autos.

Como sabemos, a arguição de nulidade da citação e a devolução do prazo de defesa
deve ocorrer na primeira oportunidade de falar nos autos, vejamos:

Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial.

(...)

§ 8º A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido.

§ 9º Não sendo possível a prática imediata do ato diante da necessidade de acesso prévio aos autos, a parte limitar-se-á a arguir a nulidade da intimação, caso em que o prazo será contado da intimação da decisão que a reconheça.

(...)

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

Em 10/04/2018 (Num. 2927147) a Ré
SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.-EPP.
, arguindo a nulidade da citação e a defesa de mérito.

O magistrado de piso, reconheceu a defesa e rechaçou a preliminar, na forma do disposto no § 1º do art. 239, do CPC, vejamos:

Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1º
O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação
, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Portanto, não há que se falar em nulidade da citação por edital, eis que observadas as formalidades legais para o ato e, ainda, porque o requerido compareceu espontaneamente aos autos e não ofertou contestação.

3. Alegação de ilegitimidade do Ministério Público.

Argui a ilegitimidade do Ministério Público para atuar no litígio, eis que os direitos discutidos seriam individuais puros.

A monocrática agravada é clara no sentido de que se trata de direitos individuais coletivos em litígio, de modo a autorizar a atuação do Ministério Público.

O art. 129 da Constituição Federal, estabelece que:

"Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"

O art. 81, III, e o art. 82, I ambos do CDC, estabelecem que o Ministério Público está legitimado a agir em juízo na defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos.

Assim, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos, sendo este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 586.307/MT, de relatoria do Ministro Luiz Fux, ocorrido em 14/09/2004. E, neste precedente, a Corte Superior afirmou que:

"Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses interesses transindividuais participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despatrimonialização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais."

Também sobre o tema é a doutrina de Hugo Nigro Mazzilli:

"Mais importante que discutir a forma como se exterioriza a atuação do Ministério Público num processo, é buscar a causa que o traz ao processo.

São três as causas: a) o zelo de interesse indisponível ligado a uma pessoa (vg. um incapaz); b) o zelo de interesse indisponível ligado a uma relação jurídica (vg. em ação de nulidade de casamento); c) o zelo de um interesse, ainda que não propriamente indisponível, mas de suficiente abrangência ou repercussão, que aproveite em maior ou menor medida a toda a coletividade (vg., em ação para a defesa de interesses individuais homogêneos, de larga abrangência social). (Mazzilli. Hugo Nigro. A defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 10 ed. São Paulo. Saraiva. 1998.p.22/23)

Dito isso, tendo em conta a função institucional do Ministério Público conferida pelo caput do art. 127 e pelo art. 129, III, da Constituição Federal, e que a questão tratada nos autos diz respeito a direitos coletivos e individuais homogêneos, o
parquet
estadual é parte legítima para ajuizar a ação civil pública visando a salvaguarda desses direitos. E, com isso, não se mostra da
inadequação da via eleita
, no plano processual, para fins de discussão do tema em toda a sua extensão

No caso, é evidente a presença de interesse social, o que afasta a tese de
ausência de interesse coletivo
, nas questões narradas na exordial, eis que a causa de pedir apresentada pelo Ministério Público Estadual foi a suposta abusividade presente no contrato de compra e venda de bem imóvel. Logo, na relação contratual formada entre consumidores e a ré quando da aquisição de bens imóveis ficou latente o interesse coletivo.

Assim, não prospera a alegação de ilegitimidade do Ministério Público.

4. Alegação de ausência de comprovação de prejuízos ensejadores da reparação por danos materiais.

A agravante defende que não há que se falar em indenização dos promitentes compradores por lucros cessantes, eis que não houve a demonstração do prejuízo. Subsidiariamente, requer a redução do percentual fixado para esta verba.

Na data em que proferida a decisão monocrática, a era tranquila no sentido de que, havendo atraso na entrega das chaves do imóvel objeto de contrato de compra e venda, é devido o pagamento de lucros cessantes durante o período de mora do vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS. SÚMULA N. 284/STF. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANOS MATERIAIS DEVIDOS. DECISÃO MANTIDA
.

1. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF).

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

3. No caso concreto, a análise das razões apresentadas pelos recorrentes, quanto à inadimplência dos agravados, demandaria o revolvimento de fatos e provas, vedado em recurso especial.

4. "
No caso de atraso na entrega das chaves, é devido o pagamento de lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador, face a privação na utilização do bem" (AgInt no AREsp 976.907/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1086182/AM, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/08/2017, DJe 05/09/2017)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA
.

1. Tribunal a quo que, com amparo nos elementos de convicção dos autos, afirmou ausente a comprovação de que tenham sido os autores quem deram causa ao atraso na entrega das chaves. Aplicação do óbice da súmula 7/STJ no ponto.

2.
No caso de atraso na entrega das chaves, é devido o pagamento de lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador, face a privação na utilização do bem
.

3. Agravo interno desprovido

(AgInt no AREsp 976.907/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)

Todavia, conforme tratado na questão prejudicial de aplicação do TEMA 971 do STJ,
em julgados posteriores à data em que proferida a monocrática agravada
, o Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento, para afastar a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes em caso atraso na entrega do empreendimento.

Com efeito, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia n. 1.614.721/DF, ocorrido em 22/5/2019, de Relatoria do Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO decidiu:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.

CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Originaram-se do referido julgamento, as teses 970 e 971, com a seguinte redação:

TEMA 970: “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes
.”

Tema 971: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Desta forma, concluiu o C. STJ no sentido de que a condenação da ré ao pagamento da multa compensatória juntamente com indenização em lucros cessantes acarretaria dupla condenação (bis in idem) e enriquecimento sem causa da consumidora.

Por este motivo, a agravante requereu a retratação da monocrática agravada para afastar a condenação por lucros cessantes e reverter a cláusula penal pela impontualidade do promitente comprador para a impontualidade do promitente-vendedor.

Todavia, cumpre ressaltar que o instrumento contratual de adesão presente no ID NUM 2927153 - Pág. 6/13 NÃO PREVÊ CLÁUSULA PENAL EM CASO DE ATRASO NO PAGAMENTO PELO PROMITENTE COMPRADOR CONSUMIDOR.

Desta forma, não se verifica no caso em apreço a premissa fixada nos temas 971 do STJ no sentido de que “(...) havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente(...)”, motivo pelo qual não se pode fixar a consequência nele fixada, no sentido de considerada para fixação da indenização devida pelo inadimplemento do vendedor.

Em outras palavras, não havendo a cláusula que fixa multa pelo atraso no pagamento do promitente comprador não há como ser redirecionada para ser considerada na fixação da indenização devida pelo promitente vendedor impontual.

Portanto, não deve ser acolhido o requerimento de SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA – ME para aplicação doa TEMA 971 do STJ, eis que o caso em apreço não se amolda aquele precedente.

Assim, não sendo possível a aplicação do precedente citado, deve ser arbitrada indenização por danos materiais na modalidade lucros cessantes. a fim de se evitar o enriquecimento sem causa do promitente-vendedor e evitar o prejuízo do promitente-comprador pelo atraso na conclusão do empreendimento.

Em outras palavras, deve prevalecer o entendimento de que no caso de atraso na entrega das chaves, é devido o pagamento de lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador, face a privação na utilização do bem.

A respeito do
quantum
a ser arbitrado pelo juízo a quo, é prática comum do mercado imobiliário a fixação do aluguel com base em percentual sobre o valor do imóvel, visto ser parâmetro que propicia a comparação da rentabilidade obtida com a aplicação do valor gasto na aquisição do imóvel alugado.

Os especialistas da área entendem que a variação média do valor do aluguel, circunda entre 0,5% (zero vírgula cinco por cento) a 0,75% (zero virgula setenta e cinco por cento) do valor do imóvel, conforme fatores inerentes ao bem e as variações de mercado (informações veiculadas no site http://advfn.com/educacional/imóveis/rentabilidade-mensal), enquanto a jurisprudência pátria tem oscilado entre
0,5% (zero vírgula cinco por cento) a 1% (um por cento) do valor do imóvel previsto em contrato.

No caso em questão, o magistrado de piso arbitrou no patamar mínimo de arbitrado a título de lucros cessantes
em 0,5% do valor do imóvel, corrigindo, cada vencimento, mensalmente, pelo INPC, até o efetivo pagamento, e acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês desde a data da citação (art. 405 do CC), tendo como prazo inicial março/2013 e prazo final o ajuizamento da presente ação.

É como voto.

III - DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO POR ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÕES DA AMAZÔNIA LTDA.

ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÃO DA AMAZÔNIA LTDA – EPP interpôs
Agravo Interno
(Num. 72666690) em que defende sua ilegitimidade passiva, argumentando que nunca celebrou contrato com os promitentes compradores, tendo sido apenas contratada para executar as obras do Azure Condominium empreendimento de propriedade da Sisten Construtora e Incorporadora a qual, nessa condição, captou os recursos necessários a edificação do empreendimento.

A sentença proferida pelo Juízo de origem reconheceu a responsabilidade solidária das rés nos seguintes termos:

Destarte, no caso dos autos, diante das informações de inclinação do prédio e de notícias de desnível em alguns pavimentos no procedimento administrativo realizado pelo Ministério Público, bem como diante de as estruturas do prédio estar submetidas as intempéries do tempo a considerável lapso temporal, o que coloca em risco os vizinhos da obra e toda a comunidade em geral, com fulcro no art. 84 do CDC e art. 300 do CPC,
defiro a liminar pleiteado para que os requeridos apresentem laudo de estabilidade estrutural com ART realizada por profissional ilibado no prazo de 30 dias, para fins de comprovação de que inexiste risco à vida de trabalhadores, vizinhos e comunidade, bem como, se for o caso, providencie as correções necessárias na edificação a fim de evitar risco e perigo a terceiros,
no mesmo prazo, sob pena de multa diária de 1000,00 (mil reais) limitada a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), realizando as comunicações devidas ao órgãos competentes, como Defesa Civil, Corpo de Bombeiros, CREA/PA, etc.

DISPOSITIVO

Por estas razões, JULGO PROCEDENTE os pedidos para:

A)
Conceder a tutela de urgência
, determinando que as empresas requeridas apresentem laudo de estabilidade estrutural ART, realizado por profissional ilibado no prazo de 30 dias, para fins de comprovar a inexistência de avaria estrutural no difícil e risco a vizinhança e comunidade em geral, e em caso de verificação de risco a terceiros, providencie no mesmo prazo a manutenção e correção necessárias nas estruturas da edificação, sob pena de multa diária de 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), comunicando-se, imediatamente, os órgãos competentes da situação, como Prefeitura, Defesa Civil, Corpo de Bombeiros, CREA-PA, etc para as providencias cabíveis.

B)
declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre os adquirentes e a requerida SISTEM CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA EPP
;

C)
Condenar as requeridas
, solidariamente, à
restituição integral das parcelas pagas, que devem ser atualizados monetariamente pelo INPC a contar da data do efetivo desembolso, a acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês a contar da citação, a ser apurado em liquidação de sentença
.

D)
Condenar as requeridas, solidariamente, ao pagamento de danos materiais na modalidade de lucros cessantes em 0,5% do valor do imóvel, corrigindo, cada vencimento, mensalmente, pelo INPC, até o efetivo pagamento, e acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês
desde a data da citação (art. 405 do CC), tendo como prazo inicial março/2013 e prazo final o ajuizamento da presente ação.

Por conseguinte, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem custas e honorários advocatícios (EREsp n. 895.530PR), eis que o autor é o Ministério Público.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Sentença sujeita a remessa necessária. Com ou sem recurso, subam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Belém, 17 de janeiro de 2019

CELIO PETRONIO D ANUNCIAÇÃO

Juiz de Direito titular da 5ª Vara cível e Empresarial da Capital

Ressalte-se que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265, do CC).

O parágrafo único do art. 7º do CDC estabelece que “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

As normas de defesa do consumidor são normas cogentes e de aplicação imediata, nos termos do art. 1º, do CDC.

A pretensão trazida ao juízo é o descumprimento do prazo de construção assumido pela Ré
SISTEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.-EPP. e executado pela ENCICON ENGENHARIA CIVIL E CONSTRUÇÃO DA AMAZÔNIA LTDA.-EPP (
Num. 2927180 - Pág. 3
), o que atrai a aplicação do disposto no art. 12 do CDC, vejamos:

Art. 12.
O fabricante, o produtor, o construtor
, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção
, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Dessa forma, escorreita a decisão do juízo de piso, por estar a responsabilidade solidária, em consonância com o disposto no art. 7º, parágrafo único e 14, caput, do CDC.

É o voto.

IV - DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO POR ASSOCIAÇÃO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM.

ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM interpôs
Agravo Interno
(Num. 7269170) em que defende o conhecimento de seu recurso de apelação, argumentando que requereu tutela de urgência para bloquear a matrícula do imóvel antes da sentença, pedido que foi formulado nos Embargos de Declaração opostos contra a sentença de primeiro grau (ID. Num. 2927159).

Conforme já exposto na monocrática agravada, tal requerimento não guarda relação com o pedido da ação civil pública
e
não foi formulado no momento de seu ingresso nos autos (Num. 2927154 - Pág. 1/2).

Da mesma forma, não se pode conhecer da pretensão recursal devido a matéria ter sido deduzida após a sentença de primeiro grau, de modo a caracterizar inovação recursal, hipótese vedada pelo ordenamento jurídico em homenagem ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

Inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.

Outrossim, de acordo com o art.1.014 do CPC/2015 (art.517, CPC/1973), “as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-la por motivo de força maior”.

No caso dos autos, no entanto, o apelante não demonstrou a existência de força maior, de modo que apreciar as questões suscitadas somente em sede recursal violaria a vedação do ius novorum, consagrada pela legislação processual.

Sobre o tema, trazem-se à colação os seguintes comentários ao art.1.014 do CPC/2015 (art.517, CPC/1973), por Nelson Nery Junior, in Comentários ao Código de Processo Civil, Novo CPC – Lei 13.105/2015, ed. Revista dos Tribunais:

Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

3. Proibição de inovar. Por inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição (Fasching. ZPR 2, n. 1721, p. 872). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma comentada permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de força maior. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do juízo de primeiro grau (Holzhammer. ZPR, p. 322; Barbosa Moreira. Coment. CPC 17, n. 248, pp. 452/454). O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau (Barbosa Moreira, Coment. CPC 17, n. 248, pp. 452/454). Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede do recurso de apelação.

***

4. Inovação recursal. A norma proíbe a alegação de questões novas de fato no procedimento recursal da apelação. Ao recorrente e recorrido também é vedado propor demanda nova (modificação da causa de pedir e/ou do pedido). Não se considera demanda nova o pedido de aplicação de normas diversas das anteriormente alegadas, nem a nova qualificação jurídica dos fatos que a parte recursal tenha dado aos fatos já alegados e já constantes do pedido originário (Ricardo de Carvalho Aprigliano. A apelação e seus efeitos, SP: Atlas, 2003, p. 193). Há proibição de deduzir exceção (defesa) nova em grau de apelação, salvo se autorizado expressamente pela lei, como é o caso da arguição de prescrição (CC 193; CPC 342 III). Provas novas no procedimento da apelação estão, em regra, vedadas, havendo casos em que o sistema autoriza sua produção naquele recurso (v.g., CPC 435 – juntada de documento novo na apelação). Desde que não se altere o pedido ou a causa de pedir, é possível alegar o direito superveniente no procedimento da apelação (CPC 493).

Confira-se, ainda, a seguinte orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 517 DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. As questões de fato não propostas no juízo de primeiro grau só poderão ser suscitadas em apelação se a parte comprovar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior (art, 517 do CPC). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 626.648/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 19/05/2015). Grifou-se.

Assim, não merece reparo a decisão monocrática que não conheceu do recurso interposto por ASSOCIACAO DOS COMPRADORES DO AZURE CONDOMINIUM.

É o voto.

V – DISPOSITIVO.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AOS AGRAVOS INTERNOS, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

Belém, 09/04/2024