Tribunal: TJPA
Processo: 0800739-72.2022.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06. (1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE POR ILICITUDE DA REVISTA PESSOAL. REJEITADA. MÉRITO. (2) PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. (3) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. ACUSADO NÃO USUÁRIO DE DROGAS. (4) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 244-B DO ECA. IMPROCEDENTE. CABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE TRÁFICO MAJORADO. ART. 33 C/C ART. 40, INCISO VI DA LEI DE DROGAS. (5) PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME. IMPROCEDENTE. ACUSADO REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pesem as alegações da defesa, as testemunhas policiais informaram que o acusado jogou fora os entorpecentes antes de ser abordado e, portanto, tomou atitude suspeita diante do receio de ser encontrado com aqueles, justificando a revista pessoal. Preliminar de nulidade rejeitada diante da licitude da abordagem policial. 2. A despeito das alegações das defesas, constam nos autos provas da materialidade e autoria delitiva, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, notadamente quando os policiais responsáveis pela prisão foram contundentes em apontar como ocorreu a apreensão do entorpecente. Assim, não há que se falar em absolvição com base na máxima do in dubio pro reo, quando as provas nos autos autorizam um juízo de certeza sobre a culpabilidade do acusado. 3. Não há como desclassificar a conduta do acusado para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, quando este negou, em seu interrogatório e de forma veemente, ser usuário de drogas, fazendo uso tão somente de cigarro. 4. De fato, o acusado não pode ser condenado pelo delito do art. 244-B do ECA, pois a Lei de Drogas, em seu art. 40, inciso VI, prevê a participação de menor no tráfico como causa de aumento de pena e não como delito autônomo, devendo sua conduta ser desclassificada para o crime de tráfico de entorpecentes majorado. Recurso parcialmente provido apenas para desclassificar a conduta. 5. Não há como fixar o regime inicialmente semiaberto ao acusado, eis que é comprovadamente reincidente e a pena final aplicada foi de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para desclassificar a conduta do acusado para o crime de tráfico de entorpecentes majorado, previsto no art. 33 c/c art. 40, ambos da Lei de Drogas, mantendo o quantum aplicado na origem, por força da máxima da non reformatio in pejus. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de vinte e dois e vinte e nove de julho de 2024, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 30 de julho de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800739-72.2022.8.14.0043

APELANTE: MADIANO LEAL DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/06.
(1)
PRELIMINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE POR ILICITUDE DA REVISTA PESSOAL. REJEITADA. MÉRITO.
(2)
PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
(3)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. ACUSADO NÃO USUÁRIO DE DROGAS.
(4)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 244-B DO ECA. IMPROCEDENTE. CABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE TRÁFICO MAJORADO. ART. 33 C/C ART. 40, INCISO VI DA LEI DE DROGAS.
(5)
PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME. IMPROCEDENTE. ACUSADO REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem as alegações da defesa, as testemunhas policiais informaram que o acusado jogou fora os entorpecentes antes de ser abordado e, portanto, tomou atitude suspeita diante do receio de ser encontrado com aqueles, justificando a revista pessoal. Preliminar de nulidade rejeitada diante da licitude da abordagem policial.

2. A despeito das alegações das defesas, constam nos autos provas da materialidade e autoria delitiva, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, notadamente quando os policiais responsáveis pela prisão foram contundentes em apontar como ocorreu a apreensão do entorpecente. Assim, não há que se falar em absolvição com base na máxima do
in dubio pro reo
, quando as provas nos autos autorizam um juízo de certeza sobre a culpabilidade do acusado.

3. Não há como desclassificar a conduta do acusado para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, quando este negou, em seu interrogatório e de forma veemente, ser usuário de drogas, fazendo uso tão somente de cigarro.

4. De fato, o acusado não pode ser condenado pelo delito do art. 244-B do ECA, pois a Lei de Drogas, em seu art. 40, inciso VI, prevê a participação de menor no tráfico como causa de aumento de pena e não como delito autônomo, devendo sua conduta ser desclassificada para o crime de tráfico de entorpecentes majorado. Recurso parcialmente provido apenas para desclassificar a conduta.

5. Não há como fixar o regime inicialmente semiaberto ao acusado, eis que é comprovadamente reincidente e a pena final aplicada foi de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para desclassificar a conduta do acusado para o crime de tráfico de entorpecentes majorado, previsto no art. 33 c/c art. 40, ambos da Lei de Drogas, mantendo o
quantum
aplicado na origem, por força da máxima da
non reformatio in pejus.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual,
realizada no período de vinte e dois e vinte e nove de julho de 2024
,
à unanimidade,
em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero
.

Belém (PA), 30 de julho de 2024
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MADIANO LEAL DOS SANTOS em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única de Portel/PA, em 30.09.2023 (Num. 17882170), nos autos da Ação Penal n. 0800739-72.2022.8.14.0043 (sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempos dos fatos, pelos crimes de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B do ECA).

Em suas razões recursais (Num. 17882178), a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade do flagrante, pois a revista pessoal realizada pelos policiais teria sido ilícita, eis que pautada somente em denúncias anônimas. Diante disso, requer a absolvição do acusado por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Requereu ainda a absolvição quanto ao crime de corrupção de menores, previsto no art. 244-B do ECA, pois o acusado não tinha ciência da idade do adolescente, configurando, portanto, erro de tipo. Por fim, requereu a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, para o semiaberto.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 17882182, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos seus termos.

Os autos vieram a esta relatoria por força da decisão de Num. 17925699.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 19055853.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito recursal

II.1 – Preliminar de nulidade do conjunto probatório por ilicitude da revista pessoal.

A defesa alega a nulidade da prisão em flagrante do acusado, uma vez que os policiais responsáveis pela diligência teriam realizado a revista pessoal em desamparo ao ordenamento jurídico, tornando-a ilícita e, portanto, nulo todo o conjunto probatório daí resultante. Sobre o tema relativo à busca pessoal, dispõe o art. 244 do CPP:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar

Como se vê, o legislador trata com menor rigor a hipótese de revista pessoal ou mesmo veicular, tornando prescindível a existência de ordem judicial para tanto, bastando a existência de fundadas suspeitas acerca da ocorrência do delito (estando o investigado na posse de armas ou objetos que constituam corpo do delito). Embora o Superior Tribunal de Justiça venha apresentando jurisprudência mais restritiva, no que diz respeito ao art. 244 do CPP, o Supremo Tribunal Federal, enquanto guardião da Constituição Federal, assim tem decidido sobre o tema:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. LICITUDE DA BUSCA PESSOAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. O habeas corpus não é via adequada ao trancamento de ação penal, ressalvados casos excepcionais de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa
. 2. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes
. 3. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de fundadas razões para a busca pessoal –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 227823 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 22/08/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-09-2023 PUBLIC 28-09-2023)

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LICITUDE DA BUSCA PESSOAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inviável o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar inadmissível supressão de instância.
2. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido
. (STF - HC: 231943 SP, Relator: Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 18/10/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 31-10-2023 PUBLIC 03-11-2023)

Pois bem. Consoante prova dos autos (depoimentos policiais sob o Num. 17882134/Num. 17882137 e Num. 17882148/Num. 17882150), o acusado, ao perceber que seria abordado pelos policiais, desfez-se da sacola na qual estavam contidos os entorpecentes. A partir daí, foi realizada sua revista pessoal e condução à delegacia de polícia. Perceba-se, antes mesmo de relativizar a intimidade do acusado e constrangê-lo a ser revistado, os policiais
viram o acusado se desfazer da sacola, com receio de ser encontrado em sua posse, o que configura claramente fundada razão para a abordagem.

Diversos são os precedentes pátrios a legitimar a revista pessoal em tais contextos
[1]
.

Sendo assim, seja pelo menor rigor exigido pela legislação penal para fins de revista pessoal, conforme já transcrito art. 244 do CPP, seja pela existência de fundada razão para suspeita, consistente no fato de o acusado ter se desfeito da sacola contendo os entorpecentes, não há qualquer ilicitude na atuação policial, sendo válido o conjunto probatório contido nos autos, portanto. Preliminar rejeitada.

II.2 – Pedido de absolvição por insuficiência de provas.

A defesa do acusado requer também a reforma da sentença, com a absolvição dele por suposta insuficiência de provas para sustentar a condenação, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, policiais militares encontravam-se em ronda ostensiva, quando realizaram a abordagem do acusado, que caminhava em via pública junto do adolescente A. L. D. V., de 17 anos, ocasião em que foi encontrado com eles 5 gramas de pedra de “óxi” acondicionadas num saco plástico. O acusado ainda tentou se desfazer das drogas ao avistar os policiais, porém ela foi encontrada e o acusado conduzido à delegacia de polícia. Em sede policial, o acusado afirmou que os entorpecentes pertenciam ao adolescente.

A materialidade delitiva encontra-se provada por meio do auto de apresentação e apreensão de 5,3 gramas de “pedra de óxi” - Num. 17882087 - Pág. 9; laudo de constatação provisória, atestando tratar-se de substância entorpecente - Num. 17882087 - Pág. 10/11; termo de entrega do menor Adriano Lobato do Vale Marinho à nacional Elany Rodrigues Barbosa - Num. 17882087 - Pág. 12; certidão de nascimento do menor Adriano Lobato do Vale Marinho, nascido em

01.12.2004 - Num. 17882088 - Pág. 4; e laudo pericial, indicando a ausência de lesões corporais no acusado - Num. 17882088 - Pág. 8/10.

No que diz respeito à autoria delitiva, o acusado em seu interrogatório afirma que os policiais plantaram os entorpecentes, que teriam sido encontrados com o adolescente, com a finalidade de lhe prejudicar (Num. 17882151/ Num. 17882156). Todavia, o depoimento da testemunha PM Jackson Douglas do Nascimento Souza foi categórico ao afirmar que os entorpecentes estavam em poder do acusado, que trafegava com o adolescente em sua companhia (Num. 17882148/ Num. 17882150). O depoimento da testemunha PM Pedro Henrique Almeida dos Santos (Num. 17882134/ Num. 17882137), embora dotado de pequenas incoerências, confirma as declarações da outra testemunha, havendo prova valida e suficiente a confirmar a autoria delitiva, eis que todas narraram que as drogas estavam com o acusado.

A jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos (TJ-MG - APR: 10111160026147001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 13/11/2019, Data de Publicação: 20/11/2019; TJ-DF 20170110576058 DF 0012307-21.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259; TJ-AM - APR: 07570522420208040001 AM 0757052-24.2020.8.04.0001, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 09/07/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021).

Além de seu próprio interrogatório, o acusado não produziu qualquer prova apta a desconstituir a certeza gerada pelos demais elementos de prova quanto à autoria delitiva. Sequer trouxe a juízo o adolescente, suposto proprietário dos entorpecentes, para confirmar sua tese. Logo, não há como prosperar suas alegações.

Destarte, não há como absolver o acusado por insuficiência de provas, mediante aplicação da máxima do
in dubio pro reo
quando os elementos de prova dos autos permitem um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente, razão pela qual nego provimento ao pleito de absolvição por insuficiência de provas.

II.3 – Pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.

A defesa pede a reforma da sentença também para desclassificar a conduta do acusado para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06, que assim dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

No caso específico dos autos, entendo que a questão não demanda maiores digressões e por uma questão muito simples. Em seu interrogatório, sob o
Num. 17882151
/ Num. 17882156, o acusado, mais de uma vez, afirmou que não faz uso de entorpecentes. Que somente fazia uso de álcool e cigarro (tabaco), mas nunca usou drogas, a exemplo da maconha. Logo, não há qualquer verossimilhança que permita cogitar a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, razão porque nego provimento ao recurso.

II.4 – Pedido de absolvição quanto ao delito de corrupção de menores por erro de tipo.

A defesa requer a absolvição do acusado por atipicidade da conduta no que diz respeito ao crime de corrupção de menores, (sustentando erro de tipo, previsto no art. 20 do CP/40, pois o acusado não teria ciência da idade do adolescente). Referido tipo penal encontra-se previsto no art. 244-B do ECA, que prevê:

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Ocorre que, a lei n. 11.343/06, em seu art. 40, inciso VI, trata a mesma circunstância fática (participação de menor em prática delitiva) como causa de aumento de pena, quando o crime praticado tratar-se de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Tem-se, portanto, um conflito aparente de novas, a ser resolvido pela regra da especialidade, devendo prevalecer o disposto na lei de drogas. Sendo assim, o acusado não poderia ser condenado pelo delito autônomo do art. 244-B do ECA, pois em verdade deveria ter sido condenado pela forma majorada do crime de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, já se decidiu no STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELA PARTICIPAÇÃO DE MENOR. PLEITO DE CONDENAÇÃO CONCOMITANTE COM O DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Configura bis in idem a condenação conjunta do tráfico de drogas majorado pela participação de menor com o crime de corrupção de menores previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/90. Agravo regimental desprovido
.(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1716826 PR 2017/0328186-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO DE CORRUPÇÃO DE MENORES PARA MAJORANTE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR NA TRAFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITOS PREJUDICIAIS NA EXECUÇÃO DA PENA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. Hipótese em que não há como acolher a alegação de reformatio in pejus, pois, embora o Tribunal a quo tenha desclassificado a condenação do paciente pelo delito de corrupção de menores para a majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, de ofício, o réu foi beneficiado com pena muito mais branda.
2. Eventual agravamento na futura progressão de regime não foi debatida na origem, o que impede o enfrentamento do tema diretamente por esta Corte. Ademais, não se verifica, de plano, o alegado prejuízo causado ao réu pela decisão impugnada que lhe aplicou uma pena bem menor. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 677187 MS 2021/0202556-3, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)

(Grifei)

Sendo assim, não assiste razão à defesa quanto ao pedido de absolvição relativa ao art. 244-B do ECA, pois depreende-se dos autos que o acusado tinha ciência da idade do menor (em momento algum o acusado disse conhecer o menor, suposto proprietário dos entorpecentes, porém a todo momento se referiu a ele como “de menor). Todavia, há que se realizar a desclassificação da conduta, para condenar o acusado pelo delito de tráfico majorado, previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei de Drogas. Destarte, dá-se parcial provimento ao recurso, não para absolver o acusado do delito do art. 244-B do ECA, mas sim para desclassificar sua conduta, redimensionando a pena do crime de tráfico de entorpecentes, fazendo incidir na 3ª fase da dosimetria a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI da Lei de Drogas, no menor patamar de 1/6, fixando a nova pena final em 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por oportuno, ressalto que não há qualquer afronta à máxima da
non reformatio in pejus,
eis que a quantidade de pena final aplicada ao acusado foi mantida a mesma daquela aplicada na origem, apenas sendo modificado seu fundamento.

II.5 – Pedido de modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

A defesa requer, por fim, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, pois o
quantum
de pena aplicada ao acusado, de apenas 07 (sete) anos de reclusão deveria ensejar a aplicação do regime semiaberto e não o fechado, como feito em sentença.

Embora a quantidade de pena pudesse justificar a aplicação do regime mais brando,
in casu,
o semiaberto, a certidão de antecedentes criminais do acusado sob o Num. 17882105 - Pág. 1/3 indica a multirreincidência do acusado, atraindo o disposto no art. 33, §2º, alíneas “a” e “b” do CP/40 (a
contrario sensu
, ver súmula n. 269 do STJ), que impõe como regime inicial o fechado. Nesse sentido, já assim decidiu o STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. MODO ADEQUADO. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
2. Na hipótese, embora sejam favoráveis as circunstâncias judiciais e a sanção tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, o modo fechado mostra-se adequado e suficiente por expressa previsão legal, diante da reincidência do paciente, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. Estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos, é incabível a incidência da Súmula 269 do STJ,
a qual preceitua o seguinte: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (SÚMULA 269, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 677691 SP 2021/0205868-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 28/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

(Grifei)

Destarte, mais uma vez, nego provimento ao recurso.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, apenas para desclassificar sua conduta para o delito do art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, afastando a incidência do delito do art. 244-B do ECA e redimensionar a pena do crime de tráfico de entorpecentes majorado, ficando mantida a pena aplicada na origem, por força da máxima da
non reformatio in pejus,
bem como mantidos os demais termos da sentença, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 30 de julho de 2024
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
Nesse sentido:

TJ-AL - HC: 08066523720218020000 Maceió, Relator: Des. João Luiz Azevedo Lessa, Data de Julgamento: 03/11/2021, Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/11/2021; TJ-RJ - APL: 00643892520198190001 202005009791, Relator: Des(a). ANTONIO CARLOS NASCIMENTO AMADO, Data de Julgamento: 20/04/2021, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/04/2021; e TJ-RS - ACR: 70075961722 RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Data de Julgamento: 07/03/2018, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/03/2018

Belém, 30/07/2024