Tribunal: TJPA
Processo: 0801983-91.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL SEM TENTATIVA PRÉVIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL OU POSTAL. NULIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DISPENSA DE APRESENTAÇÃO DE DIEF. INFRAÇÃO INEXISTENTE. CÁLCULO DE ICMS SOB O REGIME DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. A notificação por edital, sem a tentativa prévia de notificação pessoal ou por correio, configura violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ensejando a nulidade dos autos de infração. 2. Empresa optante pelo Simples Nacional está dispensada da apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIEF), conforme disposto na Instrução Normativa nº 04/2004. A exigência da DIEF, nesse contexto, é indevida, resultando na nulidade do respectivo auto de infração. 3. O cálculo do ICMS realizado por empresa enquadrada no Simples Nacional, utilizando o código de receita adequado ao regime, não configura infração, sendo descabida a penalidade aplicada. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801983-91.2021.8.14.0133

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ANDRIANI TRANSPORTADORA E LOCADORA DE VEICULOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL SEM TENTATIVA PRÉVIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL OU POSTAL. NULIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DISPENSA DE APRESENTAÇÃO DE DIEF. INFRAÇÃO INEXISTENTE. CÁLCULO DE ICMS SOB O REGIME DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. A notificação por edital, sem a tentativa prévia de notificação pessoal ou por correio, configura violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ensejando a nulidade dos autos de infração.

2. Empresa optante pelo Simples Nacional está dispensada da apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIEF), conforme disposto na Instrução Normativa nº 04/2004. A exigência da DIEF, nesse contexto, é indevida, resultando na nulidade do respectivo auto de infração.

3. O cálculo do ICMS realizado por empresa enquadrada no Simples Nacional, utilizando o código de receita adequado ao regime, não configura infração, sendo descabida a penalidade aplicada.

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público,
por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de Apelação,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ
, em face da sentença prolatada pelo
M.M. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial de Marituba,

nos autos

da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ajuizada por
ANDRIANI TRANSPORTADORA E LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA
.

Narra a autora que tem como uma de suas atividades a prestação de serviços de transporte e locação de veículos, estando sujeita ao recolhimento de ICMS e que sofreu a lavratura de 03 (três) autos de infração imputando-lhe condutas ilegais diversas, todavia, afirma que os autos de infração estão imbuídos de nulidades insanáveis, seja pela nulidade relativa à notificação, seja pela inadequação das infrações imputadas, razão pela qual ingressou com a ação anulatória de débito fiscal.

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo a sentença que julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 14798269):

“(...)
Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL para:

1) Declarar a nulidade dos débitos de ICMS lançados pelo Estado do Pará por meio dos AINFs nº 0920195100002654, 0920195100002662 e 0920195100002980;

2) Determinar ao requerido que se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança dos débitos lançados por meio dos AINFs nº 0920195100002654, 0920195100002662 e 0920195100002980, devendo também se abster de incluir o nome da parte autora em cadastro de devedores, bem como de impedir a obtenção de Certidão Negativa de Débito, o que se restringe aos débitos discutidos neste processo.

Sem condenação em custas processuais nos termos e na forma da lei.

Condeno o demandado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (proveito econômico obtido), na forma do art. 85, § 3º, III, do CPC.

DECLARO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇO DO MÉRITO, na forma dos arts. 316, 487, I, e 490 do CPC.

Deixo de submeter o processo à remessa necessária tendo em vista o disposto no art. 496, § 4º, II, do CPC (sentença fundada em acórdão proferido pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos).
(...)”.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso de apelação (id. 14798270).

Em suas razões, defende a legalidade do procedimento adotado pelo fisco estadual.

Argui que o Procedimento Administrativo Tributário no Estado tem seu rito prescrito pela Lei nº 6.182/98, que é clara no sentido de autorizar a intimação por edital sempre que não for possível a intimação pessoal ou por aviso de recebimento.

Aduz que no caso em tela, o contribuinte foi notificado somente por edital porque já havia
ocorrido anteriormente, na ação fiscal, verificação in loco no estabelecimento do contribuinte por parte da Fiscalização da SEFA a fim de confirmar seu paradeiro, e que o mesmo não foi localizado, assim, desde 15/08/2018 o estabelecimento do contribuinte está como não localizado no cadastro da SEFA.

Assevera que é de inteira responsabilidade do contribuinte manter, junto à unidade fazendária, seu registro cadastral atualizado e que a própria empresa não confirma que ocupava o endereço constante no registro, silenciando ainda sobre os motivos que levaram a sua não localização.

Alega que não dispensou a empresa autora da entrega de certos documentos para determinados tipos de pessoas jurídicas conforme I.N nº 04/2004.

Afirma que durante o período de autuação, a apelada não constava como optante do regime do Simples Nacional.

Destaca que os atos do Poder Público possuem presunção de legalidade que só pode ser afastada se comprovada a presença de vicio, o que não é o caso dos autos.

Pugna pela concessão da tutela antecipada recursal.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial.

A Apelada apresentou contrarrazões refutando os argumentos do Estado do Pará (id. 14798274).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se absteve de exarar parecer (id. 15573828).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença de 1º grau que julgou procedente o pedido inicial e anulou 03 (três) autos de infração tributária lavrados pelo Fisco Estadual contra a empresa autora.

Em razões recursais, o Estado do Pará argumenta que:
(i) As notificações por edital realizadas pelo Fisco foram legítimas e atenderam aos requisitos legais previstos na Lei Estadual nº 6.182/1998, diante da impossibilidade de notificação pessoal ou postal; (ii) Os Autos de Infração foram lavrados em estrita observância ao Regime de ICMS aplicável, sendo de responsabilidade do contribuinte a correção das informações fiscais prestadas; (iii) O enquadramento da empresa no regime Simples Nacional não a eximia das obrigações acessórias, como a apresentação da DIEF, devendo, portanto, ser mantida a validade dos autos de infração.

Pois bem.

Quanto as notificações por edital, não há comprovação de que o Apelante tenha realizado com regularidade a tentativa de notificação pessoal ou postal da empresa autora antes de ter efetuado a intimação por edital.

Acerca do tema, é cediço que a notificação do contribuinte deve ocorrer de forma pessoal e somente se frustrada esta tentativa é que deve ocorrer a comunicação por edital, conforme estabelece o art. 14, III, da Lei Estadual nº 6.182/98, sendo que a inobservância deste preceito, configura nulidade do procedimento fiscal de
constituição
do crédito.

A
jurisprudência consolidada deste Tribunal e de Cortes superiores estabelece que a notificação por edital deve ser utilizada de forma excepcional, somente após esgotadas as tentativas de notificação pessoal ou por correio.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE REALIZADA POR EDITAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TENTATIVA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL. IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 2. O Recorrido demonstra a probabilidade do direito de forma a ser deferido o pedido de tutela de urgência, pois não há comprovação de que o Agravante tenha realizado com regularidade a tentativa de notifica&ccedil;ão pessoal do Agravado antes de ter efetuado a intimação por edital. 3. É cediço que a notificação do contribuinte deve ocorrer de forma pessoal e somente se frustrada esta tentativa é que deve ocorrer a comunicação por edital, conforme estabelece o art. 14, III da Lei Estadual nº 6.182/98. 4. Agiu com acerto o Juízo de 1º grau ao determinar a suspensão de exigibilidade do crédito tributário apenas dos autos de infração nos quais houve a notificação por edital, mantendo a possibilidade de cobrança dos demais que se encontram revestidos das formalidades legais. 5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. (TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0805535-12.2020.8.14.0000, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 24/05/2021, 1ª Turma de Direito Público)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ORDEM DE PREFERÊNCIA. INTIMAÇÃO POSTAL. DOMICÍLIO FISCAL ELEITO PELO CONTRIBUINTE. LEGALIDADE. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. TENTATIVA FRUSTADA DA REALIZADA POR CARTA. 1. Inexiste ordem de preferência para a intimação regular do sujeito passivo, podendo ocorrer pessoalmente ou via postal, sendo necessária apenas a comprovação de que a correspondência foi entregue no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte. Precedentes. 2. O entendimento do STJ é no sentido de que, no âmbito do processo administrativo fiscal, a citação por edital é legal nos casos em que a realizada anteriormente por carta for infrutífera. 3. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1686708 RJ 2020/0077500-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 06/12/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2021)

No presente caso, o
próprio Ente Público confirma que a notificação foi realizada diretamente por edital em razão de constar no Cadastro de Contribuintes do ICMS a informação de que a empresa não era localizada desde o dia 15.08.2018.

Todavia, observa-se que na exordial, a empresa autora informa o mesmo endereço que consta no cadastro da SEFA como sendo o endereço de sua sede, não havendo qualquer prova em sentido contrário nos autos.

Assim, os autos de infração revelam que o Fisco optou diretamente pela notificação por edital, sem qualquer tentativa prévia de notificação por outros meios. Tal prática configura clara violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que, por si só, macula de nulidade os autos de infração contestados.

Outro ponto levantado pelo Apelante é o fato de que o enquadramento da empresa no regime Simples Nacional não a eximia das obrigações acessórias, como a apresentação da DIEF, devendo, portanto, ser mantida a validade dos autos de infração.

No entanto, a Instrução Normativa nº 04/2004 dispensa expressamente as empresas optantes pelo Simples Nacional a apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIEF).

Na hipótese ora em analise, a empresa recorrida comprovou, mediante a apresentação de documentação idônea, que estava regularmente enquadrada no regime do Simples Nacional durante o período de apuração dos autos de infração.

No id. nº 14798091 consta espelho de consulta realizada em 09.06.2021, referente a empresa Apelada, onde consta a informação que no período de 01.01.2011 a 31.12.2019, a empresa era optante do Simples Nacional. Por outro lado, observa-se que os autos de infração foram lavrados em 25.07.2019 e 12.09.2019, restando comprovado que no momento em que foram lavrados a empresa era integrante do Simples Nacional.

Dessa forma, a exigência de apresentação da DIEF pelo Fisco se mostra indevida, o que torna nulo o Auto de Infração nº 09201951000002662, que impôs referida penalidade.

Por fim, quanto à apuração do ICMS, verifica-se que durante o período questionado, a empresa, de fato, estava regularmente enquadrada no Simples Nacional, conforme documentação fiscal apresentada.

Dessa forma, observa-se que a empresa utilizou corretamente o código de receita 1113, destinado ao recolhimento de ICMS sob o regime do Simples Nacional, conforme permitido pela legislação aplicável. Portanto, a acusação de erro na apuração do ICMS também se mostra infundada.

Por tais razões, a sentença de 1º grau não merece qualquer reforma, devendo ser mantida em sua integralidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto pelo
Estado do Pará
, mantenho na íntegra, a r. sentença
a quo
, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 07 de outubro de 2024.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 18/10/2024