Tribunal: TJPA
Processo: 0014040-14.2019.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI 11. 343/2006. EM RECURSO PRÓPRIO, PLEITEIA A APELANTE KAROLINE SUA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. DA ANÁLISE DOS AUTOS, SE DENOTA A PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO, TENDO OS AGENTES POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA OPERAÇÃO DE VIGÍLIA E CAMPANA DA APELANTE E SEU COMPANHEIRO OBTIDO ÊXITO EM DEMONSTRAR COMO ESTA AUXILIAVA NO TRANSPORTE DA DROGA, TENDO O RELATÓRIO DECORRENTE DA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO SE MOSTRADO APTO A CORROBORAR O RELATO DOS POLICIAIS QUE, COMO CEDIÇO, SE PRESTAM COMO MEIO VÁLIDO DE PROVA. CONDENAÇÃO QUE SE MANTÉM. EM RECURSOS APARTADOS, MAS COM PEDIDO COMUNS, PLEITEIAM OS APELANTES POR SUAS ABSOLVIÇÕES DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS, BEM COMO A REVISÃO DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 PROVIDO. O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CONFORME A VASTA JURISPRUDÊNCIA, DEMANDA À SUA CONFIGURAÇÃO PROVA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA QUE SE CONFIGURE A SOCIETAS SCELERIS E NÃO UM SIMPLES CONCURSO DE PESSOAS, NÃO HAVENDO QUE SE CONFUNDIR AQUELA COM UMA ASSOCIAÇÃO PASSAGEIRA E EVENTUAL, COMO NO CASO EM APREÇO. QUANTO À DOSIMETRIA, ESTA SE MOSTRA ESCORREITA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE, CONTUDO, ANTE O DECOTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO, NOS TERMOS DO § 4º, ART. 33 DA LEI 11.343/06 É MÁTÉRIA QUE SE IMPÕE. PENAS REVISTAS, PASSANDO A DA APELANTE KAROLINE LUCIANE NASCIMENTO PITUBA A SER DE 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA, E A DO APELANTE WALLACI DA SILVA MONTEIRO, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 13 de maio 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014040-14.2019.8.14.0015

APELANTE: KAROLINE LUCIANE NASCIMENTO PITUBA, WALLACI DA SILVA MONTEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35 DA LEI 11. 343/2006.

EM RECURSO PRÓPRIO, PLEITEIA A APELANTE KAROLINE SUA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
.
DA ANÁLISE DOS AUTOS, SE DENOTA A PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO, TENDO OS AGENTES POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA OPERAÇÃO DE VIGÍLIA E CAMPANA DA APELANTE E SEU COMPANHEIRO OBTIDO ÊXITO EM DEMONSTRAR COMO ESTA AUXILIAVA NO TRANSPORTE DA DROGA, TENDO O RELATÓRIO DECORRENTE DA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO SE MOSTRADO APTO A CORROBORAR O RELATO DOS POLICIAIS QUE, COMO CEDIÇO, SE PRESTAM COMO MEIO VÁLIDO DE PROVA. CONDENAÇÃO QUE SE MANTÉM.

EM RECURSOS APARTADOS, MAS COM PEDIDO COMUNS, PLEITEIAM OS APELANTES POR SUAS ABSOLVIÇÕES DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS, BEM COMO A REVISÃO DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06
PROVIDO
.
O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CONFORME A VASTA JURISPRUDÊNCIA, DEMANDA À SUA CONFIGURAÇÃO PROVA DA
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA QUE SE CONFIGURE A
SOCIETAS SCELERIS
E NÃO UM SIMPLES CONCURSO DE PESSOAS, NÃO HAVENDO QUE SE CONFUNDIR AQUELA COM UMA ASSOCIAÇÃO PASSAGEIRA E EVENTUAL, COMO NO CASO EM APREÇO.

QUANTO À DOSIMETRIA, ESTA SE MOSTRA ESCORREITA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE, CONTUDO, ANTE O DECOTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO, NOS TERMOS DO § 4º, ART. 33 DA LEI 11.343/06 É MÁTÉRIA QUE SE IMPÕE.

PENAS REVISTAS, PASSANDO A DA APELANTE
KAROLINE LUCIANE NASCIMENTO PITUBA
A SER DE 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA, E A DO APELANTE
WALLACI DA SILVA MONTEIRO
, A SER DE

01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª
Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
13
de
maio
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de recursos de Apelação Penal interpostos em favor de
KAROLINE LUCIANE NASCIMENTO E WALLACI DA S. MONTEIRO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal, que os condenou em razão da prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 15985619, oferecida com base no que apurado nos autos do IPL nº. 00171/2019/101/039-1. que na manhã do dia 18/12/2019, os ora apelantes foram presos em flagrante delito, na residência em que moravam, localizada na Travessa Barão de Cametá, nº. 20, bairro Imperador, em Castanhal, na posse de drogas e objetos voltados à sua comercialização.

Conforme o relato ministerial, policiais civis receberam denúncia anônima de que os apelantes faziam entrega de entorpecentes na baixada, em local conhecido como “Beco da Jane”, localizado na travessa Elfrazin de Andrade, bairro Caiçara, naquele município, e passaram a investigar o casal fazendo monitoramento e levantamento prévio, sendo o casal acompanhado por policiais que se utilizavam de veículo descaracterizado, tendo a campana perdurado por cerca de 02 semanas, oportunidade em que constataram que diariamente o casal se dirigia ao local ao norte referido, ponto conhecido pelo comércio e consumo de drogas naquela cidade.

Que, na manhã do dia 18/12/2019, foi realizada uma campanha na frente da residência do casal e os policiais abordaram o ora apelante Wallaci no momento em que este saía de sua residência, sendo autorizada a entrada dos policiais no imóvel para que fizessem buscas, oportunidade em que foram encontradas

04 porções médias de entorpecentes, semelhante à cocaína, duas balanças de precisão, 03 rolos de fita adesiva, 01 aparelho celular, além de cerca de R$ 374,00 (trezentos e setenta e quatro reais), além de ser constatada a presença da ora apelante Karoline, esposa de Wallaci, no imóvel.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação dos então réus, ora apelantes, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, bem como por associação para o tráfico, art. 35, do mesmo diploma legal.

Em ID 15985621, defesa preliminar.

Em ID 15985623, recebida a denúncia.

Em documento de ID 15985627, concedida a liberdade ao ora apelante Wallaci.

Em ID 15985628, laudo nº. 2020.02.000043-QUI, atestando se tratar da substância popularmente conhecida como cocaína aquela encontrada na residência dos ora apelantes, pesando, ao total, cerca de 130 gramas, além de uma balança digital, bem como, às fls. 03/06, exame de corpo de delito dos ora apelantes que atestou a ausência de qualquer vestígio de agressão.

Em ID 15985643/49, Mídia de Audiência.

Em ID 15985651, alegações finais ministeriais.

Em ID 15985654, alegações finais de Karoline Luciane N. Pituba.

Em ID 15985655, alegações finais de Wallaci da S. Monteiro.

A sentença, em ID 15985656, reconheceu a procedência da denúncia e condenou os ora apelantes em seus exatos termos, restando a pena de Karoline cominada em 05 anos e 10meses de reclusão e pagamento de 583 dias multa pelo crime de tráfico, não aplicando a redutora do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, e em
03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, pelo crime de associação para o tráfico,
restando a pena, ao final, em
09 anos e 04 meses de reclusão e 1.339 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, e a pena de
Wallaci, para o crime de tráfico, cominada em
05 anos de reclusão e 500 dias-multa e em 03 anos e 700 dias multa para o crime de associação para o tráfico, passando, ao final, a ser de 08 anos de reclusão e 1.200 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em ID 16626463, razões em favor de Wallaci, pleiteando, em síntese, por sua absolvição da prática do crime de associação para o tráfico, pois apenas e tão somente guardava drogas para um conhecido e que sua esposa, a apelante Karoline, não está envolvida, pois sequer tinha conhecimento de que em sua residência havia droga; requerendo o reconhecimento e aplicação da causa de redução do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, com consequente alteração do regime de cumprimento da pena e redução da pena de multa ao mínimo legal.

Em ID 16626465, razões em favor da apelante Karoline, pleiteando por sua absolvição por ausência de provas e negativa de autoria, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, pelo reconhecimento da inocorrência do crime de associação para o tráfico e, subsidiariamente, para que seja revista a dosimetria da pena, com redução da pena base e concessão do benefício do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, com consequente alteração do regime de cumprimento da pena e redução da pena de multa ao mínimo legal, além da substituição de eventual pena por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, ID 17413401, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento dos recursos.

Nesta instância superior, parecer em ID 17591721, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento dos recursos, por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhes seja dado parcial provimento, com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, aplicação da redutora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 e análise sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

VOTO

Tratam-se, como relatado alhures, de Recursos de Apelação Penal interpostos em favor
de
KAROLINE LUCIANE NASCIMENTO E WALLACI DA S. MONTEIRO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal, que os condenou em razão da prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
dos recursos e passo às suas análises, ressaltando que os analisarei conjuntamente no que forem idênticas as razões de pedir.

DO CRIME DE TRÁFICO
– ART. 33, DA LEI 11.343/06.

Requerer a apelante Karoline Luciane Nascimento Pituba sua absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do referido crime não ficou suficientemente comprovada, mormente pelo fato de ter a denúncia que iniciou as investigações citado que um homem traficava, afirmando não haver nada nos autos que aponte sua participação no referido delito, sendo presa e condenada somente por ser esposa do corréu e coabitar na mesma residência.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que não há como o pedido prosperar, conforme as razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisá-los Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, tem-se que o magistrado singular considerou como prova da materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes os depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, que foram uníssonas em afirmar que no decurso das investigações restou evidente o envolvimento da apelante, assim como do corréu, no tráfico de drogas.

Transcrevo a seguir trechos dos depoimentos prestados pelas testemunhas e que subsidiaram a decisão judicial, veja-se:

MATEUS DOS SANTOS ALMEIDA
, investigador de polícia:

“...
que estavam fazendo levantamento e investigando uma traficante conhecida como Jane, que Jane usava outras pessoas para movimentar a droga, tanto entregar, quanto guardar, que WALLACI e KAROLINE foram usados por Jane, que eles eram pagos para guardar as drogas, que Jane tinha um ponto de venda na Eufrasin de Andrade, que perceberam o casal frequentando o local, que por duas semanas acompanharam o casal, que localizaram a residência deles, que passaram a monitorar a casa, que abordaram WALLACI quando ele saía da residência, que WALLACI autorizou entrarem na residência onde encontraram balança, dinheiro e drogas, que KAROLINE estava na casa; que o casal saía para fazer entrega juntos; que eles utilizavam uma motocicleta, que a função do casal era guardar uma porção maior, de 25g, 50g, que eles pegavam o material e entregavam para pessoas indicadas por Jane, que monitoraram na Eufrasin, mas eles entregavam em rua, barzinho, posto de gasolina, outros locais”.

NIVALDO MACHADO PINTO
,
investigador de polícia:

“...que tomaram conhecimento de que um casal que se utilizava de uma motocicleta estavam distribuindo drogas no beco da Jane, uma área de consumo e venda de drogas, que com base nos informes passaram a monitorar, que conseguiram identificar o casal e a residência, que a equipe os acompanhou por duas semanas, que verificaram que eles se deslocavam para o local de venda de drogas, que fizeram campana na casa deles, que fizeram abordagem no WALLACI quando ele estava saindo da casa dele, que não viu entrega ou recebimento no beco da Jane, que WALLACI autorizou a entrada na casa, que encontraram drogas na casa distribuídas em compartimentos da casa, sala, quarto, que encontraram duas balanças, rolo de fita adesiva, dinheiro; que Karoline acompanhava Wallaci, mas quem tinha o comando era WALLACI, que faziam acompanhamento para verificar o trajeto, que a campana era na casa dele, que a notícia era de que ele distribuía, que andavam em carro descaracterizado”.

EVANDERSON PINHEIRO DA SILVA
,
investigador de polícia:

“...que investigavam o tráfico de drogas na baixada conhecida “beco da Jane”, que descobriram por denúncias de que uma pessoa (moreno, baixo, cavanhaque, usava moto preta) fazia entregas, que identificaram a placa da moto e descobriram que se tratava de WALLACI, que começaram a acompanha-lo, que a movimentação de WALLACI era atípica, que ele ia muito no “beco da Jane”, que somente viu KAROLINE com WALLACI quando eles foram buscar a filha do casal na escola, que a denúncia indicava WALLACI, que WALLACI saia da residência de moto e o abordaram, que WALLACI não tinha a posse física de drogas, que WALLACI autorizou a entrada dos policiais na residência, que encontraram drogas, balança de precisão, fitas adesivas, que WALLACI recebia as drogas de Jane, fazia a divisão e distribuição, que WALLACI disse que a droga era dele e afirmou que KAROLINE não tinha envolvimento, que o acompanhamento durou de 2 a 3 semanas, que iam todos os dias em horários alternados”.

Observa-se, dos excertos dos depoimentos prestados pelas testemunhas em Juízo, que o corréu, e também apelante, Wallaci fazia o transporte ilegal de entorpecentes na companhia de sua esposa, a apelante Karoline, pois, pelo período que durou a campana e a investigação, perceberam que esta ia em sua companhia ao beco da Jane, onde era entregue o entorpecente, tendo o IPC Mateus afirmado que ao procederem às buscas na residência do casal encontraram drogas em vários locais, inclusive no quarto do casal, não sendo crível, portanto, que a ora apelante não soubesse da existência de drogas em sua casa/quarto, assim como não estranhasse as várias idas de seu marido ao local de entrega, sendo fato que em diversas ocasiões o acompanhara, não subsistindo sua alegação de desconhecimento acerca do que ele fazia, pois, como restou comprovado, o acompanhava nas entregas.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão da apelante, tendo os policiais relatado a forma e o local onde fora encontrada a substância entorpecente, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Os policiais que participaram da prisão da apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei e seu depoimento é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, assim como não é poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos, tendo todos relatado com detalhes como se deu a abordagem e a prisão da apelante e
que a droga fora apreendida em sua residência, sendo uma porção apreendida no seu quarto, não havendo que se falar em absolvição.

Acerca da validade do depoimento prestado pelo agente público é a pacífica jurisprudência
,

vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

O relatório de extração de dados em aparelho celular – aparelho utilizado pelos apelantes, acostado em documento de ID 15985636, constatou a participação da ora apelante no tráfico, corroborando o relato dos agentes policiais, como se denota da folha 04 do referido documento, que assim afirma:

“Dentro do aplicativo whatsapp foi encontrado um contato que está salvo na agenda com o nome de PRIMA (NÚMERO 091 98535-8299), este contato foi o último a trocar mensagens com o whatsapp de Karoline e Wallaci antes da prisão. Contato este que tem em sua foto de perfil a palavra “PRISCILA”.

(...)

O número 091 98535-8299, salvo com o nome “PRIMA” está cadastrado em nome de PRISCILA SARAIVA VIANA, CPF 020707192-60.

(...)

Em breve pesquisa verificamos que PRISCILA SARAIVA VIANA, é companheira da nacional ROSANA DA SILVA PEREIRA, conhecida como “JANE”, esta já é conhecida no meio policial por seu envolvimento com o tráfico de drogas; durante a extração foi possível perceber pelas mensagens trocadas com este contato, que em sua maioria são áudios, que, quem se utiliza desta conta deste aplicativo é a nacional ROSANA DA SILVA PEREIRA, “JANE”. Ressalta-se que JANE já foi presa 3 vezes, todas as vezes por tráfico de drogas.

Nas mensagens trocadas por JANE e Wallaci (algumas vezes quem manda ou responde mensagem é Karoline), percebe-se claramente o envolvimento de ambos com o tráfico de drogas, bem coo Jane possui domínio sobre a venda do entorpecente e que o casal Wallaci e Karoline faziam a guarda, divisão e distribuição do entorpecente. As trocas de mensagens entre Jane e o casal se inicia no dia 16 de Dezembro (sic), embora, pela falta de contexto entre as primeiras mensagens percebe-se que as mensagens anteriores foram apagadas...”

Impende ressaltar, por oportuno e necessário, que da transcrição das conversas obtidas do referido aparelho celular se observa intenso diálogo entre o corréu Wallaci e a nacional Jane, porém, também é possível se observar a participação da ora apelante Karoline nas conversas, sendo, portanto, mais uma prova de que não só tinha conhecimento da ocorrência do tráfico em sua residência como dele participava, não havendo como se promover sua absolvição, como pretendida, pois
a aplicação do princípio
In Dubio pro reo,
como requerido pela defesa, somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte da apelante, mas, efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime e da colaboração da ora apelante para sua prática, se mostrando impossível, portanto, sua absolvição.

O corréu Wallaci não questiona sua condenação pelo crime de tráfico, ao contrário, confessou sua participação, então, neste ponto, quanto a ele, não há o que se analisar.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Pleiteiam os apelantes suas respectivas absolvições pelo crime de associação para o tráfico, art. 35 da Lei 11.343/06, sob a alegação de que não restou demonstrado que integram associação estável e permanente destinada a prática do crime de tráfico.

Entendo como procedente este ponto do apelo.

O crime de associação para o tráfico está assim disposto na legislação específica:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Necessário ressaltar que, apesar de o dispositivo afirmar a desnecessidade de uma conduta reiterada, de acordo com a doutrina e a jurisprudência é necessário, para que reste caracterizada a prática do crime de associação para o tráfico,
um ajuste prévio entre as partes, um
animus
associativo, fazendo com que o concurso de agentes meramente ocasional não caracterize o referido crime, pois o entendimento jurisprudencial predominante é no sentido de que essa associação deve ter o objetivo de ser estável e duradoura ou não se terá como configurada a prática do que previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, pois, se assim não for, haverá um mero concurso de agentes, sendo neste sentido os seguintes julgados:
HC 235247/SP
; no
HC 270837/SP
; no
HC 286219/PE
; no
HC 271723/MG
; no
HC 260330/SP
; no
HC 137535/RJ
; no
HC 248844/GO
; e no
HC 239965/RJ
.

Sobre o tema, nos ensina o jurista
Guilherme de Souza Nucci
:

“
(...). Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.
” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4ª Ed. São Paulo: 2009. Editora Revista dos Tribunais, p. 366).

Portanto, é requisito indispensável para a configuração do crime em espeque o ânimo de associação, que consiste no ajuste prévio para formação de um vínculo associativo, o qual deve ser estável e permanente, o que efetivamente não se observa nos autos, pois restou configurado apenas e tão somente que os apelantes se uniram, de forma eventual, para a prática do crime, tendo o apelante Wallaci o auxílio de sua esposa Karoline na prática do delito, porém, sem que tenha se configurado um ajuste prévio e com fim duradouro para a prática do delito, como se denota de tudo o que colhido nos autos, de onde se deflui ser ocasional a convergência de vontades entre os apelantes, não havendo, portanto, como subsistir a condenação pelo crime de associação para o tráfico.

Na hipótese, ao analisar o pleito de absolvição pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei de Drogas, assim se manifestou a Procuradoria de Justiça,
in verbis
:

“
Em que pese a materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas quanto ao crime do art. 33, da Lei de Drogas, não há arcabouço probatório suficiente para a manutenção da condenação no crime de associação para o tráfico.

É sabido que para a incidência do crime disposto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessária a demonstração da existência de vínculo associativo estável e permanente para a prática do tráfico de entorpecentes, o que não restou comprovado nos autos, mas o conjunto probatório só indica com clareza a ocorrência de mero concurso eventual para a venda de substâncias entorpecentes. Nesse sentido: AgRg no HC n. 740.238/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.

Ademais, sempre que houver dúvida, esta deve ser interpretada favorável ao réu, aplicando-se o princípio in dúbio pro reo. Portanto, diante da fragilidade probatória, no entender desta Procuradoria de Justiça Criminal..
.
”

Desta forma, não havendo certeza acerca da efetiva ocorrência do delito de associação para o tráfico de drogas, não há como prevalecer a condenação proferida em desfavor dos apelantes, pois a evidência/prova cabal do vínculo estável e permanente entre os réus é indispensável para a configuração do referido delito e, não havendo esta, não se pode condenar por suposição, sendo, portanto, imperativa a aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
.

Nesta linha de entendimento é a jurisprudência, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PACIENTE CONDENADA POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A sentença condenatória não traz elementos concretos do vínculo associativo para a prática do delito, bem como não demonstra qual era a habitualidade da sustentada traficância. II – A orientação da Segunda Turma é no sentido de que “a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes.” ( HC 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). III – Absolvida a paciente do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) e não restando nos autos elementos capazes de obstar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da mesma Lei, entendo ser o caso de reconhecimento do tráfico privilegiado. IV – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à prática de atividades criminosas. V – Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico e reconhecer a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com determinação o juízo sentenciante que, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta. VI – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 216267 SP, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/09/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 08-09-2022 PUBLIC 09-09-2022)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. 1. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação. 2. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 3. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado. 4. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. "No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base"( AgRg no HC 704.313/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022). 5. Provimento do recurso especial. Absolvição dos recorrentes da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006 e art. 386, VII - CPP). Incidência da minorante do tráfico privilegiado, resultando a pena de 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 200 dias-multa pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (STJ - REsp: 1978266 MS 2021/0141053-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO. MINORANTE. INCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, NOS TERMOS DO VOTO. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. O liame associativo mediante verdadeiro compartilhamento de tarefas entre os apelantes, ficando provada a conjugação de esforços para a realização do comércio proscrito, desprovido de apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre os réus, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, impõe a absolvição. 3. Absolvida do delito de associação para o tráfico, não remanesce fundamentação idônea para a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Ordem concedida para absolver a paciente da imputação do delito de associação para o tráfico, com extensão aos corréus DANIEL e THIAGO, e aplicar a minorante do tráfico pivilegiado, com extensão apenas a DANIEL, redimensionando-se as penas, nos termos do voto. (STJ - HC: 585979 SP 2020/0129746-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2020)

Tem-se, portanto, que a acusação não se desincumbiu de provar a estabilidade e vínculo entre os apelantes, conforme alegado, razão pela qual há que se dar provimento a este ponto do pleito defensivo, nos moldes da fundamentação supra, pois os fatos relatados,
conjuntamente com as provas colacionadas, não se mostram capazes de dar a certeza necessária acerca da prática do crime em testilha por parte dos apelantes, na medida que não existe certeza acerca da associação delitiva e, como ao norte relatado, indícios não são suficientes a comprovar a ocorrência do crime.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Assim, acolho este ponto do apelo e absolvo os apelantes do crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

DA DOSIMETRIA
– REVISÃO DA PENA BASE E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO, NOS TERMOS DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.

Requer ainda os apelantes que seja revista a dosimetria da pena que lhes foi cominada, o que, à toda evidência se mostra necessário, principalmente em razão da absolvição dos mesmos pelo crime de associação para o tráfico.

Da apelante
KAROLINE LUCIANE N. PITUBA
:

DO
CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06.

a.1) culpabilidade: “A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime.” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011).

No caso em tela, a culpabilidade da Ré é normal para os delitos desta espécie.

a.2) antecedentes: “A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88)”.

Nada a valorar, pois a ré não possui antecedentes.

a.3) conduta social: “A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente.” (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

Não há informações sobre a conduta social da ré.

a.4) personalidade: “Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras”.

A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5) motivos do crime: São as razões que moveram o réu a praticar o delito, o porquê do crime.

Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc.

Normais a espécie.

a.7) consequências do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

Não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta espécie.

a.8) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): tenho por desfavorável, considerando a natureza das drogas comercializadas, pasta base de cocaína, e o alto poder viciante da droga.

Considerando que há 01 circunstância judicial que prejudica a Ré, fixo a pena base acima do mínimo legal, a saber, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Assim, fixo a pena intermediária em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

c) Causas de aumento e de diminuição de pena

Inexistem causas de aumento e diminuição a serem consideradas.

Assim, fixo a pena 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.

d) Pena definitiva

Fica, portanto, a ré KAROLINE LUCIANE NASCIMENTO PITUBA condenada com relação ao crime do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.

DO APELANTE
WALLACI DA SILVA MONTEIRO
:

DO
CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06.

a.1) culpabilidade: “A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime.” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011).

No caso em tela, a culpabilidade da Ré é normal para os delitos desta espécie.

a.2) antecedentes: “A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88)”.

Nada a valorar, pois a ré não possui antecedentes.

a.3) conduta social: “A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente.” (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

Não há informações sobre a conduta social da ré.

a.4) personalidade: “Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras”.

A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5) motivos do crime: São as razões que moveram o réu a praticar o delito, o porquê do crime.

Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc.

Normais a espécie.

a.7) consequências do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

Não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta espécie.

a.8) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): tenho por desfavorável, considerando a natureza das drogas comercializadas, pasta base de cocaína, e o alto poder viciante da droga.

Considerando que há 01 circunstância judicial que prejudica o Réu, fixo a pena base acima do mínimo legal, a saber, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Não existem circunstâncias agravantes.

Presente a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CP).

Aplica-se ao caso a súmula 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Assim, fixo a pena intermediária em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

c) Causas de aumento e de diminuição de pena

Inexistem causas de aumento e diminuição a serem consideradas.

Assim, fixo a pena em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

d) Pena definitiva

Fica, portanto, o réu WALLACI DA SILVA MONTEIRO condenado com relação ao crime do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, à pena em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Observa-se, dos excertos ao norte colacionados, que ambos os apelantes não tiveram circunstância judicial do art. 59 do CP considerada como negativa, sendo a pena de ambos aumentada na primeira fase em razão da aplicação do art. 42 da lei antidrogas, que prevê a possibilidade de majoração da pena base em razão da quantidade e natureza da droga, restando a negativação do vetor devidamente fundamentada, não havendo qualquer reparo a ser feito neste ponto da sentença.

Na segunda fase da dosimetria, foi mantido o
quantum
alcançado para a apelante Karoline e reduzido a 05 anos de reclusão, mínimo legal, a pena do ora apelante Wallaci em razão de sua confissão, não havendo igualmente nenhum reparo a ser feito neste ponto da sentença.

Na terceira fase da dosimetria o sentenciante não reconheceu, em favor de nenhum dos apelantes, a figura do tráfico privilegiado, não lhes concedendo o benefício do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06. Contudo, tenho que tal entendimento não há como prosperar, devendo ser revisto por esta Corte, na medida em que os ora apelantes preenchem, cumulativamente, os requisitos legais e restaram absolvidos, neste recurso, do crime de associação para o tráfico que, como bem observado pelo sentenciante, impede a concessão do referido benefício.

Para melhor análise do ponto trago à colação o inteiro teor do dispositivo:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, não fazendo menção nem mesmo à existência de investigação em seu desfavor ou ao art. 42 da Lei específica, e os apelantes não ostentavam, à data da sentença, qualquer ação penal já transitada em julgado, como se comprova das respectivas certidões de antecedentes criminais juntadas aos autos.

Impende ressaltar que não é requisito à concessão do benefício a quantidade e a natureza da droga apreendida, pois tal análise, como demonstrado, há que ser feita na primeira fase da dosimetria e, para ser utilizada para afastar o privilégio, 3ª fase, há que ser conjugada com outros elementos, o que não se observa no caso em apreço.

Acerca da questão, veja-se a jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS ISOLADAMENTE PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE.
APLICADO PATAMAR DE REDUÇÃO. FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO ELEITA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXADO REGIME INTERMEDIÁRIO. MANTIDA A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Superior Corte de Justiça é no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a aplicação da atenuante pela confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal - CP, por força da Súmula n. 231 do STJ. 2.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
.Na hipótese, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, a agravante faz jus à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida - 2,808kg de skank. Conforme o acórdão impugnado, considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis, mantém-se a pena-base no mesmo patamar de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, todavia a pena mantém-se no mínimo legal em atenção ao enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Na terceira fase a pena foi majorada em 1/6, pois incidiu a causa de aumento de pena previstas no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/06, em virtude da interestadualidade do tráfico, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Por derradeiro, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/2, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, e 291 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 3. Diante do quantum de pena fixado, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado, pois, apesar da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos ser fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, devido a pena aplicada ser inferior a 4 anos e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime mais gravoso a ser fixado é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal - CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como como em consonância com esta Quinta Turma. 4. Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, constitui elemento indicativo de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto. 5. Agravo Regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 794315 SP 2022/0406364-8, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. REDUTOR DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade de droga apreendida, por si só, sem a indicação de elementos adicionais, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 687201 SP 2021/0259715-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Tenho, portanto, por reconhecer a presença da causa de redução de pena, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pelos apelantes, devendo a redução se dar em seu grau máximo, pois, como explicitado, revista a decisão singular e promovida a absolvição pelo crime de associação para o tráfico que impedia o reconhecimento e aplicação da redutora, que deverá ser cominada no patamar máximo, como orienta a jurisprudência, senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS –
DOSIMETRIA DA PENA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.
Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva
. (TJ-MT - APL: 00013631320088110017 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 19/12/2017, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/01/2018)

Ressalto que quanto a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o STJ já se manifestou no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, vejamos a jurisprudência:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Assim, há que se reconhecer a minorante em favor dos apelantes e promover a redução das respectivas penas, com efetiva aplicação do benefício em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), tendo em vista não haver nos autos qualquer elemento apto a o afastar, passando a pena da apelante
Karoline
a ser de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa e a do apelante
Wallaci
a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial aberto, deixando a cargo do Juízo da Execução sua substituição pelas penas restritivas de direitos que entender serem mais convenientes ao caso, nos termos do art. 44, do CPB, assim como eventual detração, determinando ainda a imediata transferência de ambos ao regime prisional compatível.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para decotar da sentença a condenação pelo crime de associação para o tráfico e aplicar, em favor de ambos os apelantes, a redutora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, reduzindo a pena da apelante
Karoline Luciane Nascimento Pituba
para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, e a do apelante
Wallaci da Silva Monteiro
, para

01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,
13 de maio
de 2024.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/05/2024