Tribunal: TJPA
Processo: 0004866-69.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA 166 DO STJ. PROVA DOCUMENTAL INSUFICIENTE. ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal na análise da legalidade da exigência de ICMS, referente ao Auto de Infração e Notificação nº 172009510000153-3, no valor de R$ 432.962,38 (quatrocentos e trinta e dois mil, novecentos e sessenta e dois reais e trinta e oito centavos). 2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, conforme a Súmula 166 do STJ. 3. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura operação mercantil, pois não há circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade. 4. As notas fiscais juntadas nos ids. 12030864 - Pág. 1/8 e 12030965 - Pág. 1/8 não são suficientes para comprovar a transferência de combustível entre estabelecimentos da Apelada. 5. Embora a Recorrida afirme que apenas realizou o deslocamento de combustíveis para o abastecimento de seus navios, as referidas notas indicam que o remetente e o destinatário de tais insumos é o mesmo estabelecimento, situado na Av. Alcindo Cacela, nº. 1416, local onde não há porto para embarcações. 6. A ausência de informações complementares nas notas fiscais inviabiliza a aplicação da Súmula 166 do STJ e da tese relativa ao Tema 259 do STJ ao caso concreto. 7. A sentença que anulou o crédito tributário decorrente do lançamento fiscal consubstanciado no Auto de Infração nº 172009510000153-3 deve ser reformada. 8. Recurso conhecido e provido. Inversão do ônus sucumbencial. Condenação da Apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 17 a 24 de junho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004866-69.2014.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA 166 DO STJ. PROVA DOCUMENTAL INSUFICIENTE. ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal na análise da legalidade da exigência de ICMS, referente ao Auto de Infração e Notificação nº 172009510000153-3, no valor de R$ 432.962,38 (quatrocentos e trinta e dois mil, novecentos e sessenta e dois reais e trinta e oito centavos).

2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, conforme a Súmula 166 do STJ. 3. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura operação mercantil, pois não há circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade.

4. As notas fiscais juntadas nos ids. 12030864 - Pág. 1/8 e 12030965 - Pág. 1/8 não são suficientes para comprovar a transferência de combustível entre estabelecimentos da Apelada.

5. Embora a Recorrida afirme que apenas realizou o deslocamento de combustíveis para o abastecimento de seus navios, as referidas notas indicam que o remetente e o destinatário de tais insumos é o mesmo estabelecimento, situado na Av. Alcindo Cacela, nº. 1416, local onde não há porto para embarcações.

6. A ausência de informações complementares nas notas fiscais inviabiliza a aplicação da Súmula 166 do STJ e da tese relativa ao Tema 259 do STJ ao caso concreto.

7. A sentença que anulou o crédito tributário decorrente do lançamento fiscal consubstanciado no Auto de Infração nº 172009510000153-3 deve ser reformada.

8.
Recurso conhecido e provido.
Inversão do ônus sucumbencial. Condenação da Apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 17 a 24 de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal (Proc. 0004866-69.2014.8.14.0301), ajuizada pela Apelada.

A sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na exordial e, desse modo, confirmo a decisão de ID. Num. 3434307, para anular o crédito tributário decorrente do lançamento fiscal consubstanciado no Auto de Infração nº 172009510000153-3, nos termos da fundamentação.

Condeno o requerido em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, em 8% (oito por cento) do valor da causa. Consigno, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

Nos termos do art. 496, § 4º, I do CPC, a presente sentença não se encontra sujeita a reexame necessário (...)

Em suas razões, o Apelante sustenta que a operação que ensejou a lavratura do auto de infração não tratou de mera transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo titular, mas sim de operações interestaduais com destino a navios pertencentes a outra empresa, a Petrobrás Transporte S/A – TRANSPETRO, o que implicaria na incidência de ICMS conforme a legislação vigente.

Afirma que a Apelada não comprovou que os navios abastecidos eram de sua propriedade, e que a operação de saída do combustível se destinava ao consumo, sujeitando-se à limitação temporal para o aproveitamento de crédito conforme o art. 33, I, da LC 87/96, podendo ser creditados somente a partir de 1º de janeiro de 2033.

Assevera que a sentença foi contrária à Súmula 166 do STJ e ao Tema 1099 de Repercussão Geral do STF, ao desconsiderar que os estabelecimentos envolvidos são contribuintes distintos.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a ação anulatória, invertendo-se e majorando-se o ônus da sucumbência.

Em contrarrazões,
a Apelada aduz que a operação que gerou o auto de infração trata-se de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não configurando fato gerador de ICMS.

Afirma que as mercadorias foram transferidas internamente entre seus estabelecimentos, conforme comprovado pelas notas fiscais anexadas, que indicam claramente a operação como "Consumo Interno".

Sustenta a aplicação da Súmula 166 do STJ, a qual estabelece que o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de ICMS. Também cita precedentes do STF que reforçam este entendimento.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A Apelação foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público informa que deixa de atuar no presente feito por não se tratar de causa que demande sua intervenção.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal na análise d
a legalidade da
exigência de ICMS referente ao Auto de Infração e Notificação nº 172009510000153-3, no valor de R$ 432.962,38 (quatrocentos e trinta e dois mil, novecentos e sessenta e dois reais e trinta e oito centavos).

O
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
,
previsto
no artigo
155
, inciso
II
da Constituição Federal
é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que, em regra, incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

No caso em exame, a Apelada sustenta que houve
mera transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, não configurando fato gerador de ICMS.

Sobre este assunto, o Superior Tribunal de Justiça elucida hipótese em que não há incidência do imposto, conforme Súmula 166:

"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Neste sentido, no julgamento do REsp: 1125133 / SP (Tema 259), submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (...)

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp 1125133 SP 2009/0033984-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/09/2010)

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166-STJ. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS (RESp 1.125.133/SP E REsp 1116792/PB). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. "1. O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 764196 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO. MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 764196 AgR, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016)

No entanto, no caso concreto, as notas fiscais juntadas nos ids. 12030864 - Pág. 1/8 e 12030965 - Pág. 1/8 não são suficientes para comprovar a transferência de combustível entre estabelecimentos da Apelada.

Embora a Recorrida afirme que apenas realizou o deslocamento de combustíveis para o abastecimento de seus navios, as referidas notas indicam que o remetente e o destinatário de tais insumos é o mesmo estabelecimento, situado na Av. Alcindo Cacela, nº. 1416, local onde não há porto para embarcações.

A Súmula 166 do STJ e o REsp 1125133/SP (Tema 259 do STJ) afastam a incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos distintos pertencentes ao mesmo contribuinte. Cada estabelecimento deve ter inscrição própria no cadastro de contribuintes do ICMS, conforme exige o art. 8º da Lei Estadual nº. 5.530/89:

Art. 8º Os contribuintes, definidos nesta Lei, são obrigados a inscrever cada um de seus estabelecimentos no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 1º Todo aquele que produzir em propriedade alheia e promover saída de mercadoria em seu próprio nome fica também obrigado à inscrição.

§ 2º A imunidade, não incidência ou isenção não desobriga as pessoas referidas no caput deste artigo de se inscreverem.

§ 3º A inscrição será requerida pelas pessoas referidas neste artigo, antes do início das atividades do estabelecimento e renovada de acordo com os prazos estabelecidos em regulamento.

§ 4º O requerimento da inscrição ou de sua renovação deverá ser realizada em formulário próprio acompanhado de documentos exigidos no regulamento.

§ 5º Quando o estabelecimento for imóvel rural situado em território de mais de um município, considera-se o contribuinte como jurisdicionado no município em que encontrar-se localizada a sede da propriedade.

§ 6º VETADO

Acrescido o § 7º ao art. 8º pela Lei 7.080/07, efeitos a partir de 01.01.08.

§ 7º O contribuinte, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados cadastrais, a qual não deu causa, poderá pedir sua imediata correção, sem qualquer ônus, devendo o órgão competente providenciá-la em prazo razoável, fixado em regulamento. (Grifei).

As notas fiscais em questão não apresentam quaisquer informações complementares sobre os efetivos locais de entrega dos combustíveis, tampouco sobre os navios que seriam abastecidos, sendo inviável extrair a conclusão inequívoca de que as operações registradas são internas e não resultam em transferência de titularidade dos insumos.

A possibilidade de registro de informações complementares nas notas fiscais está expressamente prevista no art. 170, VII, alínea a, do Regulamento Estadual do ICMS (Decreto nº. 4.676/01):

Art. 170.
A Nota Fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica, as seguintes indicações:

(...)

VII -
no quadro “Dados Adicionais
”:

a)
no campo “Informações Complementares” - outros dados de interesse do emitente, tais como: número do pedido, vendedor, emissor da Nota Fiscal, local de entrega, quando diverso do endereço do destinatário
nas hipóteses previstas na legislação, propaganda, etc.;”. (Grifei)

Registra-se que, no caso de destinação de combustíveis para navios afretados, dependendo da modalidade do contrato, haverá incidência do ICMS, pela caracterização de transferência de mercadoria para terceiros. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. Direito tributário.
Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Contrato de afretamento na modalidade time charter party - TCP. Modalidade contratual que implica em transporte e prestação de serviço por parte da fretadora, que se obriga a prestar o serviço de gestão náutica, fornecendo, para tanto, a tripulação e o aprovisionamento. Fornecimento do combustível pela contratante, PETROBRAS, à empresa fretadora, que deixa de recolher o referido tributo na compra de combustível para prestação do serviço, promovendo razoável abatimento no custo dos serviços prestados. Não configurado o autoconsumo de combustível aquaviário - bunker ou deslocamento físico entre estabelecimentos de mesmo contribuinte. Transferência de mercadoria para terceiro que enseja a incidência do ICMS, conforme artigo 155, II, do CFRB. Convenção particular que não é oponível a Fazenda Pública para fins de afastar a incidência do imposto.
Sentença de improcedência que se mantém. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJ-RJ - APL: 01825319020168190001, Relator: Des(a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 10/06/2020, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2020). (Grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTOS DE INFRAÇÃO (03.400964-7 E 04.014477-6). CONTRATO DE AFRETAMENTO NA MODALIDADE TCP (TIME CHARTER PARTY), QUE SEGUNDO O AFRETADOR (PETROBRAS) RECEBE A EMBARCAÇÃO ARMADA E TRIPULADA, OU PARTE DELA, PARA OPERÁ-LA POR TEMPO DETERMINADO, ASSUMINDO A GESTÃO COMERCIAL, FICANDO RESPONSÁVEL PELOS CUSTOS DA VIAGEM, ISTO É, DESPESAS COM O COMBUSTÍVEL NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO DA EMBARCAÇÃO (BUNKER), ENCARGOS PORTUÁRIOS, TAXAS DE CANAIS E DESPESAS DECORRENTES DA CARGA TRANSPORTADA. RECORRENTE QUE SUSTENTA A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO
, POR OCORRER NA ESPÉCIE AUTOCONSUMO DE COMBUSTÍVEL AQUAVIÁRIO, NÃO HAVENDO JURISDICIDADE NA TRIBUTAÇÃO DA CIRCULAÇÃO DE NATUREZA CONTÁBIL, VISTO QUE O BEM É PRODUZIDO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE, DEVEDO SER TRATADO COMO INSUMO.
GESTÃO DA EMBARCAÇÃO CUJAS REGRAS SÃO DITADAS PELA RESOLUÇÃO Nº 1811/2010 DA ANTAQ, EM CONJUGAÇÃO COM O ART. 2º DA LEI 9432/97. NORMA QUE DEFINE QUAIS OS FATOS RELATIVOS AO APROVISIONAMENTO E EQUIPAGEM, SENDO, PORTANTO, DESINFLUENTE PARA O DESATE DA CONTROVÉRSIA A CONVENÇÃO PARTICULAR DISPONDO DE MANEIRA DIVERSA SOBRE O TEMA, QUANTO AO FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL, A EMBARCAÇÃO DE TERCEIRO, PELA PROPRIA FABRICANTE (PETROBRÁS). EXIGIBILIDADE QUE DECORRE, DENTRE OUTROS DISPOSITIVOS, DO ART. 111 E 123 DO CTN. INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 87/96
E DA LEI ESTADUAL 2.657/96. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 04299531420158190001, Relator: Des(a). MYRIAM MEDEIROS DA FONSECA COSTA, Data de Julgamento: 12/06/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL). (Grifo nosso).

Neste contexto, conclui-se que não há qualquer nulidade no auto de infração, uma vez que a Recorrida não demonstrou, de forma inequívoca, o deslocamento de combustível apenas no âmbito de seus estabelecimentos. Consequentemente, a Súmula 166 do STJ e a tese relativa ao Tema 259 do STJ não se aplicam ao presente caso. Neste sentido é o entendimento deste E. Tribunais e dos tribunais pátrios:

RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. COMBUSTÍVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA EMPRESA. PLEITO DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. RECURSO DO ESTADO. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA. LANÇAMENTO IRREGULAR DE CRÉDITO DE ICMS.
CREDITAMENTO INDEVIDO POR PARTE DA CONTRIBUINTE.

REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO REALIZADA PELA FAZENDA. SUPOSTO DESLOCAMENTO DE COMBUSTÍVEL NO ÂMBITO DOS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. ENVIO DE COMBUSTÍVEL PARA NAVIOS UTILIZADOS PELA CONTRIBUINTE. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. NOTAS FISCAIS SEM INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE O EFETIVO LOCAL DE ENTREGA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS EM CASO DE NAVIOS AFRETADOS. PRECEDENTES. REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 166 E DO TEMA 259 DO STJ. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO
. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO.

1. Tratam os autos de recursos de apelação interpostos pela PETROBRAS e pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença proferida pelo Juízo 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que julgou procedentes os pedidos formulados pela mencionada empresa, anulando o débito tributário decorrente do auto de infração nº. 172011510000124-8 e condenando o Estado do Pará ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 3% (três por cento) sobre o valor da causa.

2. Contrariando a expressa disposição legal, nos meses de agosto e setembro de 2008, a PETROBRAS lançou créditos de ICMS sobre combustíveis que teriam sido destinados ao seu consumo interno, conforme se observa pelas notas fiscais e pelos registros de entrada e saída juntados nos ID ́s 15299377, p. 6, a 15299377, p. 218. Foram justamente esses lançamentos indevidos de créditos de ICMS que ensejaram a lavratura do auto de infração nº. 172011510000124-8 (ID 15299377, p. 1-3), pois a empresa deixou de recolher ICMS que só poderia ser compensado a partir de 2011.

3. Não pode prosperar o argumento de que os referidos créditos foram lançados apenas para o cumprimento da obrigação acessória prevista no art. 78, III, alínea n, da Lei Estadual nº. 5.530/89, pois tal dispositivo diz respeito apenas à obrigatoriedade de emissão de nota fiscal.

4. Além disso,
observa-se que as notas fiscais juntadas nos ID ́s 15299377, p. 6-11 não são idôneas para comprovar a transferência de combustível entre estabelecimentos da contribuinte. Embora a empresa afirme que apenas realizou o deslocamento de combustíveis para o abastecimento de seus navios, as referidas notas indicam que o remetente e o destinatário de tais insumos é o mesmo estabelecimento, situado na Av. Alcindo Cacela, local onde não há porto para embarcações.

5. A Súmula 166 do STJ e o REsp 1125133/SP (Tema 259 do STJ) afastam a incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos distintos pertencentes ao mesmo contribuinte. Cada estabelecimento deve ter inscrição própria no cadastro de contribuintes do ICMS, conforme exige o art. 8º da Lei Estadual nº. 5.530/89. As notas fiscais em questão não apresentam quaisquer informações complementares sobre os efetivos locais de entrega dos combustíveis, tampouco sobre os navios que seriam abastecidos, sendo inviável extrair a conclusão inequívoca de que as operações registradas são internas e não resultam em transferência de titularidade dos insumos.

6. A possibilidade de registro de informações complementares nas notas fiscais está expressamente prevista no art. 170, VII, alínea a, do Regulamento Estadual do ICMS (Decreto nº. 4.676/01). Destaca-se que, no caso de destinação de combustíveis para navios afretados, dependendo da modalidade do contrato, haverá incidência do ICMS, pela caracterização de transferência de mercadoria para terceiros. Precedentes.

7. Conclui-se que não há qualquer nulidade no auto de infração questionado, pois restou caracterizado o creditamento indevido de ICMS. Outrossim, a empresa autora não demonstrou, de forma inequívoca, o deslocamento de combustível apenas no âmbito de seus estabelecimentos. Consequentemente, a Súmula 166 do STJ e a tese relativa ao Tema 259 do STJ não se aplicam ao presente caso.
A pretensão recursal do Estado do Pará deve ser acolhida, para que a sentença impugnada seja integralmente reformada e os pedidos formulados na inicial sejam julgados totalmente improcedentes. O apelo da empresa, que se restringia à majoração de honorários, resta prejudicado, diante da inversão do ônus de sucumbência.

8. Recurso do Estado conhecido e provido. Sentença reformada. Recurso da autora prejudicado.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0054867-58.2014.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/12/2023)

TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO DIRETA –
NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS AO ESTADO DE SÃO PAULO – CREDITAMENTO INDEVIDO NAS TRANSFERÊNCIAS SIMBÓLICAS DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL
– ANULATÓRIA DE AIIM – Sentença de improcedência – O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS-importação é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria (art. 155, § 2º, IX, a, CF)– Estabelecimento destinatário das mercadorias localizado no Estado de São Paulo –Inteligência do art. 8º, XXV, da Lei Estadual nº 6.374/1989 – Forma não deve prevalecer sobre o conteúdo (Tema nº 520/STF) – Desnecessidade de comprovação de eventual intenção de fraude – Responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da intenção do agente (art. 136, CTN)–
Creditamento indevido nas operações simbólicas realizadas entre matriz e filial – Inexistência de circulação interestadual entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ( Súmula nº 166/STJ) – Impossibilidade de creditamento (art. 61, RICMS) – Ausência de vulneração ao princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, CF)– Higidez da autuação não infirmada
– Precedentes – Sentença mantida. – Apelo desprovido.

(TJ-SP - AC: 10140139020218260053 SP 1014013-90.2021.8.26.0053, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 30/03/2022, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. Direito tributário. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Contrato de afretamento na modalidade time charter party - TCP. Modalidade contratual que implica em transporte e prestação de serviço por parte da fretadora, que se obriga a prestar o serviço de gestão náutica, fornecendo, para tanto, a tripulação e o aprovisionamento. Fornecimento do combustível pela contratante, PETROBRAS, à empresa fretadora, que deixa de recolher o referido tributo na compra de combustível para prestação do serviço, promovendo razoável abatimento no custo dos serviços prestados.
Não configurado o autoconsumo de combustível aquaviário - bunker ou deslocamento físico entre estabelecimentos de mesmo contribuinte. Transferência de mercadoria para terceiro que enseja a incidência do ICMS, conforme artigo 155, II, do CFRB
. Convenção particular que não é oponível a Fazenda Pública para fins de afastar a incidência do imposto. Sentença de improcedência que se mantém. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJ-RJ - APL: 01825319020168190001, Relator: Des(a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 10/06/2020, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2020)

Desta forma a pretensão do Ente Estatal deve ser acolhida, para que a sentença seja reformada e os pedidos formulados na inicial sejam julgados totalmente improcedentes.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO
, para reformar a sentença e julgar improcedente a ação
, nos termos da fundamentação.

Em razão da reforma da sentença, inverto os ônus de sucumbência, condenando a Apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios a incidir sobre o valor da causa, em conformidade com os §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC, no percentual de 10% (dez por cento) em relação ao valor equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos e em 8% (oito por cento) sobre a quantia excedente.

É o voto.

Belém, 17 de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 26/06/2024