Tribunal: TJPA
Processo: 0004116-24.2019.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO JURISPRUDENCIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA EM SEU GRAU MÁXIMO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. APLICAÇÃO DO TEMA 1139, FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. RECURSOS REPETITIVOS. RECURSO PROVIDO. 1) Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato; 2) Modificação no entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, aplicando, mediante uniformização da jurisprudência pelo julgamento de recursos repetitivos, interpretando a norma de maneira mais favorável para o acusado, e aplicando na sua pena o benefício do § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 reduzindo sua pena em dois terços; 3) Subsunção, ao caso concreto, do Tema 1.139, firmado pelo STJ sob o regime dos recursos repetitivos: “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.”; 4) Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na ____ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias ___/___/2024 e ___/___/2024, à unanimidade, em CONHECER da Questão de Ordem e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), _____ de ______ de 2024. PEDRO PINHEIRO SOTERO DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004116-24.2019.8.14.0097

APELANTE: RAIMUNDO DE SOUSA LIMA, LUCIANO ARAUJO DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
: DIREITO PENAL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO JURISPRUDENCIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA EM SEU GRAU MÁXIMO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. APLICAÇÃO DO TEMA 1139, FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. RECURSOS REPETITIVOS. RECURSO PROVIDO.

1)

Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato;

2)

Modificação no entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, aplicando, mediante uniformização da jurisprudência pelo julgamento de recursos repetitivos, interpretando a norma de maneira mais favorável para o acusado, e aplicando na sua pena o benefício do § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 reduzindo sua pena em dois terços;

3)

Subsunção, ao caso concreto, do Tema 1.139, firmado pelo STJ sob o regime dos recursos repetitivos:
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.”
;

4)

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na ____ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias ___/___/2024 e ___/___/2024,
à unanimidade,
em CONHECER da Questão de Ordem e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), _____ de ______ de
2024.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0004116-24.2019.8.14.0097

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BENEVIDES/PA

RECORRENTE: LUCIANO ARAÚJO DE SOUSA e RAIMUNDO DE SOUSA LIMA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

RECORRIDO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Questão de Ordem para que a Turma se manifeste sobre se uma das teses arguidas no recurso especial poderia, ou não se subsumir-se à Tese 1.139, firmada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, sob o regime dos recursos repetitivos.

A objeção foi produzida após o julgamento da Apelação Penal contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Benevides/PA, julgado no dia 07/08/2023, cujo Acórdão manteve o
decisum
na íntegra condenado
LUCIANO ARAÚJO DE SOUSA,
pela prática do crime descrito no
artigo 33, da Lei 11.343/06 c/c art. 16, da Lei n.º 10.826/2003, à pena de 08 (oito) anos e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa
e
RAIMUNDO DE SOUSA LIMA,
pela prática do crime previsto no
art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
respectivamente, a serem cumpridas em regime semiaberto.

No Acórdão da 3.ª Turma da 3.ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o
decisum
rejeitou a tese de absolvição por insuficiência de provas, a tese de uso de arma de fogo inoperante, impossibilidade de aplicação da Súmula 231, do STJ e não aplicação do benefício do § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, com a redução da pena em 2/3, com o fundamento de que os recorrentes tinham vários processos judiciais em curso em suas folhas de antecedentes criminais.

Irresignados, os recorrentes interpuseram
recurso especial
requerendo o conhecimento do recurso para declarar a ilegalidade do ingresso policial no domicílio dos réus, efetuada sem mandado judicial e motivada apenas por denúncia anônima, sem amparo em outros elementos que justifiquem a suspeita e consequentemente absolver os recorrentes e/caso contrário, seja aplicada a causa especial de diminuição da pena no grau máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme § 4.º, art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Em
contrarrazões ao recurso especial,
o Procurador Hamilton Nogueira Salame pugnou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu não provimento.

Encaminhados ao Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em decisão, determinou a devolução dos autos à esta Turma Julgadora para que se pronunciasse se a hipótese debatida no recurso especial poderia, ou não se subsumir-se à Tese 1.139, firmada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, sob o regime dos recursos repetitivos.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Os autos vieram conclusos por determinação do Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na forma do art. 1.030, II c/c art. 1.041, II ambos do Código de Processo Civil para pronunciar se o Tema 1.139 firmando pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ sob o regime dos recursos repetitivos se subsume ao caso concreto.

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA NO GRAU MÁXIMO, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS), CONFORME § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006.

Requerida em sede de recurso especial pelo apelante, sua defesa não fez o pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena no grau máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, com fundamento na Tese 1.139 firmada pelo STJ, sob o regime dos recursos repetitivos.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou tese em julgamento de recurso paradigma de recursos repetitivos nestes termos:

“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.”

Trata-se do tema 1.139 que julgou o recurso paradigma REsp 1977027 PR neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.”

(STJ - REsp: 1977027 PR 2021/0386675-7, Data de Julgamento: 10/08/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/08/2022)

Firmada a tese, agora, para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal, que dispõe
“
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

Segundo o voto da Min. Laurita Vaz existem distinções:

“É relevante observar, ainda, que a interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramente de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de elementos inidôneos, como é o caso de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.”

Segundo fundamentação, destaco no voto da Min. Laurita Vaz, manifestação da Defensoria Pública que defendeu a tese da impossibilidade de se utilizar os antecedentes para impedir a aplicação do benefício tendo em vista a hipossuficiência econômica de grande parte da população acusada de crimes no Brasil:

"Ademais, a utilização de inquéritos e ações penais em curso para exasperar a pena, qualquer que seja sua justificativa, carrega em si a semente para uma disfuncionalidade ainda mais grave, pois transforma, necessariamente, qualquer sentença condenatória que, porventura, tenha se utilizado desses elementos concretos em decisões precárias. Isso ocorre porque o resultado das ações penais ou inquéritos utilizados poderão influir na ação penal julgada caso resultem em absolvição. Nesses casos a defesa teria que se utilizar de meios de impugnação autônomos - como o habeas corpus e revisão criminal - para reduzir a pena. Esse cenário certamente causaria maior gravame aos mais vulneráveis, tendo em vista a carência de recursos e cobertura ainda limitada das defensorias públicas. Não se perca de vista que até mesmo os réus com recursos suficientes para contarem com a defesa de um advogado particular também enfrentariam problemas, pois se o inquérito ou ação penal em curso apenas alcançasse o trânsito em julgado após o cumprimento da pena, não haveria como se sanar a restrição de liberdade ilegal albergada pelo entendimento que o Órgão acusatório ora intenta legitimar." (fls. 580-581 do RESP n. 1.977.180, em apenso, sem grifos no original.)

Logo, uma vez que não há sentença penal condenatória em desfavor dos recorrentes, e consoante o Tema 1.139 do STJ, não há porque ser-lhes negado o benefício estabelecido no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

DA DOSIMETRIA DA PENA

No que tange à terceira fase, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Segundo consta da sentença, o Magistrado a quo deixou de aplicar a causa de redução aos recorrentes por esta ter sido condenada por sentença condenatória em crime de mesma natureza, mas que, porém, não transitou em julgado, fundando sua decisão na ausência de primariedade, decisão essa mantida pela 3.ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob minha relatoria.

Ocorre que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006
).

Com o tema, sendo matéria de recurso repetitivo, vincula todos os julgamentos futuros sobre o tema, enquanto não houver o trânsito em julgado de
sentença
penal condenatória, eventuais ações contra a ré não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado. Neste ínterim, diminuo a pena dos recorrentes em 2/3 (dois terços), estabelecendo-a:

- Luciano de Araújo de Souza: 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de multa de 170 (cento e setenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto,
sendo possível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito, a ser aplicada pelo Juízo da Execução Penal (CPB, artigo 44, § 2º).

- Raimundo de Souza Lima: 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto,
sendo possível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito, a ser aplicada pelo Juízo da Execução Penal (CPB, artigo 44, § 2º).

Mantenho os demais termos da sentença aplicados pelo magistrado de primeiro grau.

Por todo o exposto,
conheço da questão de ordem apresentada e lhe dou provimento,
para reconhecer a
Tese 1.139, firmada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, fixado em julgamento sob o regime dos recursos repetitivos, e a
plicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços) aos recorrentes
Luciano Araújo de Sousa
em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de multa de 170 (cento e setenta) dias-multa
e
Raimundo de Sousa Lima
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a ser cumprido no regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, nos termos desta decisão.

Após, encaminhem-se novamente os autos à Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado para cumprimento das disposições do art. 1.030, V, primeira parte c/c 1.041, § 2.º, ambos do Código de Processo Civil – CPC.

É como
voto
.

Belém/PA, ____ de _________ de 2024.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 05/08/2024