Tribunal: TJPA
Processo: 0802384-78.2021.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA E, EM DECORRÊNCIA, BUSCA DOMICILIAR SEM A OCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, MANDADO JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO DA RESIDENTE. PROVIMENTO. AÇÃO POLICIAL SEM QUALQUER FUNDAMENTO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS A JUSTIFICAR A ABORDAGEM E REVISTA PESSOAL DA ORA APELANE, NÃO SE CONFIGURANDO AS FUNDADAS RAZÕES, NÃO SE MOSTRANDO LÍCITA E/OU LEGÍTIMA A ENTRADA DE POLICIAIS EM DOMICÍLIO, NOS TERMOS DO ART. 5º, XI, DA CF, DO ART. 240 DO CPP E DA VASTA JURISPRUDÊNCIA. AÇÃO REALIZADA NO PERÍODO NOTURNO, O QUE É VEDADO PELA LEI, MORMENTE QUANDO O FLAGRANTE, OU SITUAÇÃO DE DESASTRE, OU A NECESSIDADE DE PRESTAR SOCORRO, NÃO ESTÁ CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL, QUE SÓ PODERIA SER CUMPRIDO DURANTE O DIA, OU AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DA MORADORA PARA INGRESSO EM SEU DOMICÍLIO. APELANTE QUE NEGA TER PERMITIDO AOS POLICIAIS INGRESSO EM SUA RESIDÊNCIA. AÇÃO ILEGAL, SE MOSTRANDO IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO DERIVADAS DE ILEGALIDADE, SENDO, PORTANTO, FRÁGEIS E INSUFICIENTES À SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, QUE NÃO PODE OCORRER EM RAZÃO DE MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS E LEGÍTIMAS ACERCA DO QUE NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 09 de setembro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802384-78.2021.8.14.0040

APELANTE: ALICE SILVA RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA E, EM DECORRÊNCIA, BUSCA DOMICILIAR SEM A OCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, MANDADO JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO DA RESIDENTE.

PROVIMENTO
.

AÇÃO POLICIAL SEM QUALQUER FUNDAMENTO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS A JUSTIFICAR A ABORDAGEM E REVISTA PESSOAL DA ORA APELANE, NÃO SE CONFIGURANDO AS FUNDADAS RAZÕES, NÃO SE MOSTRANDO LÍCITA E/OU LEGÍTIMA A ENTRADA DE POLICIAIS EM DOMICÍLIO, NOS TERMOS DO ART. 5º, XI, DA CF, DO ART. 240 DO CPP E DA VASTA JURISPRUDÊNCIA.

AÇÃO REALIZADA NO PERÍODO NOTURNO, O QUE É VEDADO PELA LEI, MORMENTE QUANDO O FLAGRANTE,
OU SITUAÇÃO DE DESASTRE, OU A NECESSIDADE DE PRESTAR SOCORRO,
NÃO ESTÁ CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL, QUE SÓ PODERIA SER CUMPRIDO DURANTE O DIA, OU AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DA MORADORA PARA INGRESSO EM SEU DOMICÍLIO.

APELANTE QUE NEGA TER PERMITIDO AOS POLICIAIS INGRESSO EM SUA RESIDÊNCIA. AÇÃO ILEGAL, SE MOSTRANDO
IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO DERIVADAS DE ILEGALIDADE, SENDO, PORTANTO, FRÁGEIS E INSUFICIENTES À SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, QUE NÃO PODE OCORRER EM RAZÃO DE
MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR
PROVAS
CONCRETAS E LEGÍTIMAS ACERCA DO QUE NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
09
de
setembro de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ALICE SILVA RODRIGUES
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 19814081, que no dia 20 de março de 2021, uma guarnição policial estava em ronda ostensiva pelo Bairro dos Mineiros, quando avistou a ora apelante em atitude suspeita, sendo ela abordada às proximidades de sua residência, oportunidade em que foram encontradas em seu poder 85 gramas de erva, semelhante àquela popularmente conhecida como maconha, tendo em seguida os policias realizado buscas em sua residência, onde encontraram uma balança de precisão, pequena quantia em dinheiro, além de plástico comumente utilizado para embalagem da droga.

Que foi a ora apelante conduzida à delegacia e lá confessou que estava na posse da droga e que esta se destinava à comercialização, apontando como proprietário seu cunhado, de nome João Pedro, e que ele havia deixado a droga sob seus cuidados enquanto cumpria pena, afirmando ser sua irmã a responsável por lhe informar a quem deveria entregar o entorpecente.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação da então ré, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, na modalidade trazer consigo, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Em documento de ID 19814086, defesa prévia.

Em documento de ID 19814087, recebida a denúncia.

Em ID 19814112, Termo de Audiência, mídia em ID 19814104/16, contendo alegações finais orais.

A sentença, acostada em ID 19814121, reconheceu a procedência da denúncia e condenou a ora apelante em seus termos, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, sendo mantida na segunda fase, apesar da atenuante da menor idade penal relativa – acatamento à Súmula 231 do STJ e, na terceira fase reconheceu o magistrado singular o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06 em favor da apelante, passando a pena a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias multa.

Em ID 19814129, razões da apelação pleiteando pela absolvição por ausência de provas e negativa de autoria, com reconhecimento da nulidade das provas em razão da ilegalidade da ação policial, aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo e
, subsidiariamente, desclassificação para o delito de porte para consumo.

Em contrarrazões, ID 19814138, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 20357245, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e para que lhe seja negado provimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ALICE SILVA RODRIGUES
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- AUSÊNCIA DE PROVAS

Requereu a defesa, em um primeiro tópico, a absolvição por alegada insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que a apelante nega a prática delitiva, afirmando serem nulas as provas colhidas aos autos na medida em que obtidas de forma ilegal, pois fora a apelante submetida à revista pessoal sem justo motivo, bem como os policiais efetuaram buscas em sua residência sem mandado judicial ou sua autorização para tanto, pugnando pelo reconhecimento da ação policial e das provas dela decorrentes.

Adianto que dou provimento ao apelo.

É certo que eventual nulidade ocorrida no decorrer da instrução processual deve ser arguida no momento processual adequado, qual seja, em alegações finais, o que efetivamente não ocorreu no caso em apreço, pois, da atenta oitiva das alegações finais orais apresentadas em favor da ora apelante, mídia em ID 19814120, não se observa a devida insurgência de sua defesa naquele momento. Contudo, tenho que não reconhecer a ilegalidade do procedimento policial, ainda que não suscitado no momento processual oportuno e adequado, seria o mesmo que chancelar uma ação ilegal, o que é dever do Poder Judiciário repudiar. Ademais, tem-se dos autos que ao adentrar à residência da apelante, sem devida autorização desta ou mandado judicial, os policiais violaram preceito Constitucional,
art. 5º, XI,
o que, ao meu sentir, configura nulidade absoluta e autoriza seu reconhecimento em qualquer fase processual ou grau de jurisdição, razão pela qual hei de conhecer e dar provimento à preliminar de nulidade arguida em favor da ora apelante.

Acerca de ocorrência de nulidade absoluta em razão de violação a preceito constitucional, Denilson Feitoza Pacheco, Direito Processual Penal – teoria, crítica e práxis, p. 1193, assim orienta:

“...também ocorrem quando há violação de normas constitucionais, mesmo sem previsão de nulidade, como e o caso de violação de princípios e regras constitucionais. Por exemplo: violação do princípio constitucional do contraditório e violação do princípio da fundamentação das decisões judiciais (nulidade nao-cominada, mas violadora de norma constitucional).”

Portanto, em sendo a inviolabilidade de domicílio preceito constitucional, há que ser reconhecida a nulidade das provas obtidas pela ilegal ação policial.

É certo que o crime imputado à apelante, tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, é de natureza mista, podendo o agente nele incidir com a prática de qualquer um de seus verbos nucleares, como nos ensina Guilherme de Souza Nucci, (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), estando assim redigido
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo, acostado nos autos do IPL, que
constata se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder da apelante, 85 petecas de
maconha
, sendo esta flagrada por policiais militares que faziam rondas pela cidade e, por ela apresentar “atitude suspeita”, a submeteram à revista pessoal, encontrando em seu poder o entorpecente e, em buscas no interior de sua residência, encontraram balança de precisão e plástico para embalagem da droga, restando configurado, em tese, o delito pelo qual fora a apelante condenada.

Tem-se, contudo, que os policiais fizeram a abordagem, bem como adentraram à residência da ora apelante sem justo motivo ou autorização judicial, não havendo igualmente menção à autorização desta para que entrassem em sua residência e lá procedessem a buscas, sendo este um importante ponto a ser considerado, mormente pelo fato de a ação policial ter ocorrido à noite, fato não mencionada na denúncia, mas que se depreende dos autos do IPL, acostado em documento de ID 19814074,

e, de acordo com a legislação pátria, CF, art. 5º, XI, a casa é asilo inviolável do indivíduo e ninguém pode nela entrar sem consentimento

do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial, sendo estas possibilidades, portanto, exceções constitucionais à regra da inviolabilidade. Assim, para que o agente público adentre à residência de qualquer cidadão é necessário que reste configurada uma, ou algumas, das exceções constitucionais e, no caso em apreço, não há relato de que a apelante estivesse em estado de flagrante, pois, ainda que apreendida droga em seu poder, no momento da ação policial ela não estava a traficar, não havia notícia de desastre e tampouco a ação se deu com o fito de lhe prestar socorro ou a alguém de sua família, não havendo igualmente qualquer prova de que tenha franqueado o ingresso dos policiais em sua residência, havendo ainda que ser ressaltado que a legislação é clara ao afirmar que o ingresso em domicílio, ainda que esteja o agente público de posse de mandado judicial, só deve ocorrer durante o dia, ou seja, no horário compreendido entre às 06 e às 18 horas, já se mostrando a ação policial eivada de nulidade pelo simples horário em que praticada.

Vejamos o entendimento doutrinário acerca do tema:

“... o termo ‘noite’ deve ser entendido, ‘segundo o critério físico astronômico’, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e crepúsculo”, (José Celso de Mello Filho. Constituição Federal (LGL\1988\3) Anotada, SP, Saraiva, 2.ª ed., p. 442).

“Haverá sempre inconstitucionalidade numa invasão efetuada quando já não houver luminosidade solar, mesmo que com base em uma hora oficial seja dia. Deve prevalecer, pois, o texto constitucional nas zonas não duvidosas.” (José Celso de Mello Filho. Comentários à Constituição do Brasil, S. Paulo, Saraiva, 1989, 12/69

“... o princípio é que, para fins judiciais, o dia se estende de 6 às 18 horas”, (José Afonso Arinos da Silva Curso de Direito Constitucional Positivo, S. Paulo, Malheiros, 1992, p. 382).

Feita esta breve consideração acerca da ilegalidade do horário em que se deu a ação empreendida pelos policiais militares, passemos agora à análise da alegada nulidade da ação policial de abordagem e busca pessoal da apelante e, visando um melhor esclarecimento dos fatos, trago excerto dos relatos prestados pelos policiais que efetuaram sua prisão perante o Juízo:

Clóvis S. Viana Júnior, SLDPM, mídia em ID 19814104/05:

“...que não se recorda dos fatos e olhando para a apelante dela não se recorda... que ela estava na porta com entorpecente para fazer uma entrega... que a abordaram e dentro da casa tinha mais um pouco... que ela disse que a droga não era dela... que acha que a droga era maconha, não lembra a quantidade, mas era pouca coisa... que já tinha ouvido falar no vulgo Katrine... que na casa foi encontrada mais droga, mas não lembra de balança ou embalagem.”

Wallace Gonçalves de Souza, SLDPM, mídia em ID 19814106/07:

“...que participou da prisão da apelante... que estavam em rondas e ela estava parada próximo à casa dela, aí fizeram uma abordagem em um monte de gente e dentro da bolsa dela foi encontrado alguns pedaços de maconha... que no dia ela falou que a droga era do namorado e que o restante estaria dentro da casa... que na casa tinha mais droga e balança de precisão... que a mãe dela se encontrava lá... que não lembra direito... que não a conhecia de outras diligências e não sabe dizer se ela já tinha sido presa antes...”

Em depoimento ao Juízo, mídia em ID 19814108/11, a ora apelante afirmou:

“... que não estava traficando drogas; que tinha acabado de sair de casa quando passaram três policiais de moto... que a pararam e perguntaram seu nome, tendo respondido Katrine... que eles a arrastaram para dentro de casa e lá encontraram a mercadoria... que acredita que pertencia a seu ex-cunhado que tinha sido preso há poucos dias... que acha que ele tinha guardado/escondido alguma coisa na casa, mas que não sabia, assim como sua mãe... que os policiais perguntaram se era sua e respondeu que não e eles disseram que como estava na casa se não era sua era de sua mãe; que para não deixar sua mãe ser presa por uma coisa que sabia não ser dela acabou por assumir que era sua...

que não encontraram nada consigo, que trazia um cachorrinho quando foi abordada e levada para dentro de casa... que não tinha droga em seu poder... que em uma bolsa, encontrada no interior da residência, havia um pedaço de maconha, uma balança e insulfilme, mas, que tudo pertencia ao seu ex-cunhado e que não sabia da presença de tal material na residência... que na casa moravam ela, o padrasto, a mãe e a irmã... que não usa drogas... que não sabe como ou porque os policiais a conhecem, pois jamais fora abordada ou conduzida à delegacia...”

Tem-se, da análise dos depoimentos prestados pelos policiais, que a abordagem da apelante se deu efetivamente sem justo motivo, não apresentando os agentes qualquer razão apta a justificar a ação policial de abordagem e revista pessoal de uma mulher quando esta saía de sua residência, pois nem mesmo a conheciam, ou seja, a ação de abordagem e revista pessoal em uma mulher, por policiais do sexo masculino, se deu sem qualquer razão, não havendo, portanto, qualquer justo motivo a autorizar a ação policial, nem mesmo uma possível atitude suspeita, que também não seria fundamento à ação, mas que poderia a justificar se esclarecessem qual seria esta atitude e porque a consideraram suspeita, mas, como visto, esta sequer ocorreu.

Tem-se, portanto, que a ação policial de abordagem e revista pessoal da apelante, tal e qual a entrada em sua residência e à busca que lá efetuaram, se mostra totalmente desprovida de justa causa, não tendo os policiais militares logrado êxito, com seus depoimentos em Juízo, em demonstrar a real e válida motivação ao seu proceder e, de acordo com a jurisprudência, é ilegal a revista pessoal baseada em “atitude suspeita”, mormente quando esta não existe, sendo cediço que a impressão subjetiva da polícia sobre a aparência ou atitude do indivíduo não é suficiente e válida a justificar a abordagem, que demanda a presença de fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP, e esta deve ser objetivamente descrita e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou qualquer outro objeto ilícito apto a ensejar a urgência para a diligência, o que não se observa nos autos, como se denota dos relatos prestados pelos policiais em Juízo e que foram unânimes em afirmar que não conheciam a apelante e não tinham informação de que praticasse qualquer ilícito, sendo encontrada com ela apenas uma pequena porção de substância entorpecente, que ela nega estar em sua posse, não restando configurada, portanto, a fundada suspeita a justificar a ação de abordagem e busca pessoal, pois efetivamente não pode a polícia, como agente público que é, aleatoriamente submeter qualquer cidadão a tal procedimento,

como orienta jurisprudência do C. STJ, cuja ementa de julgado colaciono a seguir, veja-se:

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL
E VEICULAR.
AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA
. (...)
esta Turma fixou entendimento de que devem ser apresentados elementos concretos para que se proceda à busca pessoal, tendo em vista que não basta a informação de que o indivíduo estava em "atitude suspeita" sem que haja a descrição de mínimos elementos acerca da sua conduta, os quais ensejariam a abordagem policial. 2. Extrai-se dos autos que os policiais militares, no auto de prisão em flagrante, apenas mencionaram que "visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, conduzindo um veículo", sem que houvesse a mínima indicação de como seria essa atitude suspeita. Na sequência, procederam à busca pessoal e não encontraram nenhuma droga ilícita, mas, ao procederem à busca veicular, encontraram 395 gramas de maconha, o que ensejou a sua prisão em flagrante. Não foi, portanto, indicada nenhuma justificativa em concreto para as revistas do imputado e do seu veículo
. (...) 7. Salienta-se que o paciente foi abordado por estar em "atitude suspeita" quando estava fora do seu veículo em local muito distante da sua casa, não havendo a demonstração prévia da existência de justa causa que permitisse o ingresso na residência sem mandado judicial. (...) 9.
Pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas desde a busca pessoal, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita
, já que evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares. 10. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente (arts. 157, § 1º e 386, II e VII - CPP), determinando-lhe a soltura imediata, se por outro motivo não estiver preso. (STJ - HC: 728920 GO 2022/0071312-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).
Grifei
.

Eivada de nulidade, portanto, a ação policial de abordagem e revista da apelante, pois desprovida de motivo justo, não restando, por qualquer meio trazido aos autos, configurada a fundada suspeita, apta a legitimar a ação, sendo, portanto, a abordagem nula e os atos dela decorrentes nulos por derivação.

Assim, nula se mostra toda a ação policial, tanto a de abordagem da apelante quanto a de buscas no interior de sua residência, pois a primeira se deu sem razão e a segunda, por terem os policiais ingressado na residência sem sua autorização, o que há que ser reconhecido, pois, ainda que aleguem os policiais que a mãe da apelante os autorizou a ingressar na casa e nela fazer buscas, nada neste sentido restou provado nos autos, não se mostrando minimamente comprovada, por qualquer meio, que algum morador do imóvel tenha franqueado a entrada dos policiais na residência e nela procederem às buscas que culminou com a apreensão de pequena porção de maconha e uma balança de precisão, não se mostrando, portanto, acobertada pelo manto da legalidade a ação policial na medida em que, além de ter ocorrido em horário não permitido pela legislação pátria, foi decorrente de uma ação praticada de forma ilícita, se deu sem mandado judicial (que, como relatado, não poderia sequer ser cumprido no horário referido), assim como sem autorização da residente, a ora apelante, sendo esta necessária em toda e qualquer situação em que não se denote a presença das exceções constitucionais e/ou que inexista mandado judicial, como orienta a jurisprudência, vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...) INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE NA AUTORIZAÇÃO. FORTE APARATO POLICIAL COM CARÁTER NITIDAMENTE INTIMIDADOR. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. (...) 4. É sabido que, nos crimes permanentes, tal como o de tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está diante de uma situação de flagrante delito. 5. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância. 6.
Extrai-se do contexto fático delineado a inexistência de voluntariedade do acusado na condução dos agentes até a sua residência, haja vista que, além de estarem armados e de utilizarem de forte aparato policial, inclusive com o apoio de um helicóptero, o que revela um nítido caráter intimidador, há relato, descrito em juízo, de ameaças sofridas pelo paciente
. (...) 8. Conforme a atual jurisprudência desta Corte Superior, como forma de não deixar dúvidas sobre a sua legalidade,
a prova da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe ao Estado, devendo ser realizada com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. 9. Pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas desde a busca pessoal, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita, já que evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares.
10. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente (arts. 157, § 1º e 386, II e VII - CPP), determinando-lhe a soltura imediata, se por outro motivo não estiver preso. (STJ - HC: 728920 GO 2022/0071312-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

Sendo, portanto, nula, por ilegal, a ação policial desde seu primeiro ato, qual seja, a abordagem e revista da ora apelante, há que se reconhecer que as demais provas dos autos se mostram igualmente ilegais e imprestáveis
.

Portanto, sendo nulo o ato de busca pessoal procedida na apelante, igualmente nula é a prova derivada de tal conduta ilícita, mormente quando evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em seu domicílio perpetrado pelos policiais militares e a consequente obtenção de supostas provas.

Ressalto, por oportuno e necessário, ser cediço o entendimento jurisprudencial de que a polícia militar, ao receber informação de que determinada pessoa está a traficar em determinado local deve repassar tal informação à polícia civil, esta sim responsável por fazer campanas e investigações com o fito de comprovar a informação recebida, não podendo adentrar na residência de possível criminoso com o fito de comprovar as informações e produzir provas, pois tal proceder é ilegal e
a polícia militar não tem atribuição constitucional para realizar atos de polícia investigativa/judiciária, salvo nos casos de infração militar, razão pela qual ao tomar conhecimento
sobre a prática de algum crime (
notitia criminis
inqualificada) deve se reportar a quem de direito, a polícia civil ou federal, a depender do caso, para que esta faça a devida investigação e apure os fatos, pois até mesmo um mandado judicial de busca e apreensão, inexistente no caso em apreço, para que seja expedido é necessário uma precedente representação respaldada por elementos de prova suficientes a o justificar, nos termos dos artigos 240 e 282 do CPP, e a atuação da polícia militar como polícia investigativa, o que se denota no caso dos autos, se configura, a meu sentir, em verdadeira usurpação de função, com franca violação ao que disposto no art. 144, IV, § 4º e 5º, da CF, restando clara a ofensa a direito material, caracterizando, uma vez mais, a ilicitude das provas obtidas por tal meio, pois a prova obtida nos autos se mostra ilícita por derivação,
devendo se infirmar sua validade.

Acerca da matéria, veja-se a lição de Brasileiro de Lima:

“Diante de uma notícia anônima, deve a autoridade policial, antes de instaurar o inquérito policial, verificar a procedência e veracidade das informações por ela veiculadas. Recomenda-se, pois, que a autoridade policial, antes de proceder à instauração formal do inquérito policial, realiza investigação preliminar a fim de constatar a plausibilidade da denúncia anônima. Afigura-se impossível a instauração de procedimento criminal baseado única e exclusivamente em denúncia anônima, haja vista a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos civil e penal.” (BRASILEIRO DE LIMA, Renato.
Curso de Processo Penal
. Niterói: Impetus, 2013).

Assim, há que ser dado provimento ao apelo e se reconhecer como nulas todas as provas colhidas nos autos desde a abordagem e busca pessoal feita na ora apelante na medida em que decorrentes de ação policial carente de legalidade, sendo
a absolvição o único caminho a ser tomado no caso em apreço, por força do princípio do
in dubio pro reo
, pois
efetivamente não há qualquer prova lícita a indica-la como autora da conduta delitiva pela qual fora condenada, não tendo o Ministério Público cumprido seu papel e trazido aos autos provas aptas/válidas a subsidiar a denúncia e uma consequente condenação
.

Por conseguinte, a
absolvição
é medida que se impõe, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, que aqui se aplica, de acordo com Souza Neto:

"
sempre que se caracterizar uma situação de
prova
dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputad
o" (SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003, p. 155).

Neste sentido é pacífica a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO.
Sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, impõe-se a absolvição, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato (no caso, dolo) deve ser resolvida em favor do imputado, conforme o princípio in dubio pro reo
. (TJ-MG - APR: 10223150149134001 Divinópolis, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/12/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Havendo dúvida quanto à autoria dos delitos, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em observância ao brocardo latino "in dúbio pro reo".
Improvimento ao recurso é medida que se impõe.(TJ-MG - APR: 10051210006543001 Bambuí, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 22/03/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/04/2022).

Ressalto que, como cediço, é vedada a prolação de decreto condenatório quando ausente suporte probatório, pois elementos indiciários podem ser utilizados para endossar a denúncia e não para formar e determinar o convencimento decisório, havendo, no caso em análise, boa probabilidade de que a apelante tenha praticado o ilícito que lhe fora imputado na exordial acusatória, entretanto, a prova produzida, por ser maculada pela ilegalidade, não permite o juízo de certeza no qual a
condenação
deve se basear, sendo a absolvição medida necessária uma vez que em matéria criminal tudo deve ser lícito, preciso e certo, sendo princípio basilar do Processo Penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidos, de modo cabal e incontroverso, todos os elementos configuradores do tipo penal e com fundamento na licitude das provas, o que não se observa no caso em apreço.

Ante ao exposto, conheço do recurso e, dando provimento à preliminar de nulidade arguida e aplicando ao caso a teoria dos frutos da árvore envenenada, reconheço a nulidade das provas obtidas desde a abordagem e revista da apelante pela polícia, bem como a busca domiciliar procedida em sua residência, não só por
violação de domicílio, conduta ilícita, como também por ser esta derivada de abordagem ilegal,
absolvendo
-a por falta de provas, nos termos do art. 386, II, do CPP.

É o voto.

Belém/PA, 09
de setembro de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 09/09/2024