Tribunal: TJPA
Processo: 0063229-46.2015.8.14.1875
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06 PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS DESACOMPANHADA DE QUALQUER MATERIAL TÍPICO DA MERCANCIA. A APREENSÃO DE 4,599 G DE “COCAÍNA”, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFIGURAR MERCANCIA ILÍCITA, ESPECIALMENTE QUANDO INEXISTEM OUTROS ELEMENTOS QUE APONTEM NESSA DIREÇÃO. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO, IMPONDO-SE A DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DIANTE DA DESCLASSIFICAÇÃO ORA EMPREENDIDA, CONSTATA-SE QUE SE CONSUMOU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, TENDO EM VISTA QUE ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, 20/01/2016, E A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, 11/05/2021, TRANSCORREU LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS (ART. 30 DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª . Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 01 de julho de 2024. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0063229-46.2015.8.14.1875

APELANTE: AILTON FONSECA DOS SANTOS

ADVOGADO DATIVO: VICTOR AUGUSTO SILVA DE MEDEIROS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06 PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI.
PROVIMENTO.
AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS DESACOMPANHADA DE QUALQUER MATERIAL TÍPICO DA MERCANCIA. A APREENSÃO DE
4,599 G
DE “
COCAÍNA
”, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFIGURAR MERCANCIA ILÍCITA, ESPECIALMENTE QUANDO INEXISTEM OUTROS ELEMENTOS QUE APONTEM NESSA DIREÇÃO.
FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO, IMPONDO-SE A DESCLASSIFICAÇÃO.

RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.

DIANTE DA DESCLASSIFICAÇÃO ORA EMPREENDIDA, CONSTATA-SE QUE SE CONSUMOU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, TENDO EM VISTA QUE ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, 20/01/2016,
E A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, 11/05/2021, TRANSCORREU LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS (ART. 30 DA LEI Nº 11.343/06).

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª .

Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 01 de julho de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
AILTON FONSECA DOS SANTOS,
objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de São João de Pirabas, que o condenou à pena concreta e definitiva de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.125 (mil e cento e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Narrou a denúncia (ID 17861934 – fls. 03/09), que no dia 03 de agosto de 2015, a Polícia Militar tentava localizar o acusado AILTON FONSECA DOS SANTOS, pois, havia suspeitas que ele teria praticado um furto em uma residência.

Ao ser encontrado pelos policiais nas proximidades da praça das Bandeiras, por volta das 20h:30m, o denunciado tentou empreender fuga, porém, foi alcançado. Em revista pessoal, os agentes encontraram uma vasilha de plástico branca com tampa azul, contendo 06 (seis) petecas de substância pastosa esbranquiçada semelhante a pasta base de cocaína, dinheiro e 02 (duas) facas. Em sede policial o apelante negou a autoria do crime.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra o ora apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em ID 17861934 – fls. 35/37, Laudo Toxicológico Definitivo;

Em ID 17861934 – fl. 49, recebida a denúncia em 20/01/2016;

Em ID 17861934 – fl. 69, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 09/03/2016;

Em ID 17861934 – fls. 107/109, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 14/03/2016;

Na
sentença
(ID 17861935 – fls. 01/04), o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora apelante como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Em
razões recursais
(ID 17861970), requereu a defesa a absolvição do apelante, ante a insuficiência de provas. Subsidiariamente, requereu a desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006) e, por fim, o redimensionamento da pena ao mínimo legal.

Em
sede de

contrarrazões
(ID 17861972), o Ministério Público pugna pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação.

Nesta Instância Superior (ID 18125542), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça Dra. Dulcelinda Lobato Pantoja, manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso interposto.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao Revisor.

Feito a ser pautado em Plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação Penal, interposto por
AILTON FONSECA DOS SANTOS,
objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de São João de Pirabas, que o condenou à pena de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.125 (mil cento e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

Da análise minuciosa dos autos, adianto que inexistem provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime previsto art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006. Diante disso, procederei à desclassificação para o porte de droga para consumo próprio, tornando-se, portanto, desnecessária a reanálise da dosimetria.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

Em razões recursais, a defesa alega que a quantidade de entorpecente encontrada em poder do apelante é muito pequena para fins de traficância, bem como ressalta a ausência de outros elementos relacionados a mercancia. Pleito ao qual hei por dar provimento.

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Auto de Exibição e Apreensão e Laudo de Constatação Provisório (ID 17861932, pág.27) e do Laudo Pericial Definitivo (ID 17861934, pág.35) que constatou se tratar de 06 (seis) petecas, com substância pasta de cor branca, pesando um total de 4,599 g (quatro gramas, quinhentos e noventa e nove miligramas), testando positivo para a substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da cocaína, de uso proscrito no Brasil.

Conforme a denúncia, o ora apelante foi preso por policiais militares portando 06 papelotes de substância entorpecente, mais precisamente cocaína, conforme se comprova do Laudo acostado à pag. 35 do ID 17861934 dos autos, tendo este negado a prática do crime em sede policial, corroborando seu depoimento em Juízo.

Já os policiais militares, relataram que receberam uma denúncia de que o apelante teria cometido o crime de furto em uma residência e, ao empreenderem diligências, o encontraram em uma praça da cidade. Ao avistar os agentes, o apelante tentou se evadir do local, porém foi alcançado e, em revista pessoal, foi encontrada a substância em seu bolso, além de duas facas e o valor de R$ 16,00 (dezesseis reais) em espécie.

Do detido exame dos autos, impende consignar que, efetivamente, os depoimentos testemunhais e os demais elementos de prova colacionados aos autos não se mostram suficientes a comprovar a ocorrência do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que pecam pela fragilidade no que concerne à busca da verdade real, deles não se extraindo, de maneira límpida, a culpabilidade do réu no que tange ao crime em questão.

Conforme se extrai dos depoimentos contidos nos autos, os policiais militares que efetuaram a prisão do acusado foram uníssonos em afirmar, tanto em sede policial, quanto em juízo, que encontraram entorpecente em poder deste, correspondente a 06 de petecas de cocaína, quantificada em 4,599 g (quatro gramas e quinhentos e noventa e nove miligramas), o que de fato resta provado no Laudo Pericial Definitivo, porém, ainda que haja relato de que o apelante se dedicava à venda de drogas, tem-se que, no momento da abordagem, não foi encontrado qualquer apetrecho típico de mercancia de entorpecentes.

De acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, efetivamente
merece destaque o depoimento prestado pel
os policiais que participam da diligência que culmina com a prisão do agente infrator, contudo, tal relato tem que se mostrar apto à constatação da traficância, o que objetivamente não se denota no presente caso, onde tudo o que restou comprovado foi a apreensão de certa quantidade de droga com o apelante, como se observa dos depoimentos dos policiais miliares, devidamente colacionados em mídia aos autos e que peço vênia para não reproduzir.

Ressalto, ainda, que ao prestar depoimento perante o Juízo o apelante negou a autoria do crime, afirmando ser apenas usuário de drogas.

Tem-se, portanto, do acervo probatório constante nos autos, que a acusação não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, uma vez que o depoimento das testemunhas não conduz à comprovação da mercancia, não tendo os policiais apreendido o apelante na prática de qualquer ato ilícito, assim como nenhuma testemunha confirmou ter comprado drogas. Além do mais, não foram encontrados com o acusado outros materiais que levassem à conclusão de que de fato a droga apreendida se destinava à venda, pois além da quantidade ínfima, não foram encontrados outros apetrechos, instrumento, produto ou insumo relacionados ao tráfico, não havendo quaisquer indícios de que o réu estivesse praticando o crime sob análise

Vejamos agora excerto da decisão atacada, no que concerne às provas dos autos,
verbis
:

“... Saliento que todos os policiais foram unânimes em afirmar que o Sr. Ailton Fonseca dos Santos estava portando droga e famoso na cidade por ser traficante.

Sobre o acusado, não há que se cogitar em sua absolvição porquanto conforme se extrai do contexto fático-probatório existem elementos suficientes para caracterizar a prática do delito descrito na peça inicial acusatória.

Portanto, comprovadas restaram suficientemente à autoria e materialidade do fato delituoso em julgamento, autorizando o decreto condenatório em desfavor dos réus com base na testemunha policial em afirmar.

Assim, pelos fatos acima descritos a conduta do denunciado Aldo se coaduna perfeitamente ao crime descrito no art. 33, caput da Lei 11.343/06...”

Assim, ao contrário do que afirma o magistrado primevo na sentença recorrida, não restou cabalmente comprovada a prática do crime de tráfico, tendo o apelante admitido
ser apenas usuário, o que vai ao encontro
das declarações dos próprios policiais militares que afirmaram ter sido pequena a quantidade de droga apreendida.

Em caso de dúvida pressupõe-se a inocência do acusado, a culpa não pode jamais ser presumida, conforme ditames do Princípio do
in dubio pro reo
. No caso em questão, há carência de provas contundentes da prática delitiva, o que impede a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Nesse contexto, persiste a possibilidade de se violar a justiça e a verdade, uma vez que
4,599 g
de “
cocaína
”, por si só, não tem o condão de configurar mercancia ilícita, especialmente quando inexistem outros elementos que apontem nessa direção.

A dúvida, é princípio consabido, sempre é sopesada a favor do réu. Nesse sentido, manifestam-se nossos Tribunais:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO
. 1. Não se desconhece a copiosa manifestação desta Corte Superior no sentido de que o pleito de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico exige, em tese, o revolvimento de fatos e provas, providência não cabível no espectro de cognição do recurso especial. Contudo, é possível a esta Corte Superior verificar se a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias é juridicamente idônea e suficiente para dar suporte à condenação, o que não configura reexame de provas, pois a discussão é eminentemente jurídica e não fático-probatória. 2. Na inicial acusatória, foi imputada à Recorrente a conduta de ter em depósito, com o fim de mercancia, 3,7g de crack. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão recorrido não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação da Recorrente de que a substância apreendida se destinava ao consumo por parte de seu cônjuge. 3. Da simples leitura do acórdão recorrido, sobreleva o fato de a Recorrente ter sido condenada por tráfico de drogas, a despeito da diminuta quantidade de entorpecente apreendido em sua residência (3, 7g de crack) e de não haver sido mencionado nenhum elemento concreto nos autos que indique a efetiva destinação comercial da substância. A condenação está lastreada tão-somente em depoimentos de policiais que, por sua vez, se limitaram a reportar o conteúdo de denúncias anônimas de que a Recorrente exerceria o tráfico, bem assim na ausência de ocupação lícita. 4.
Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na residência da Recorrente - 3,7g de crack -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando a acusada como traficante", ou seja, noticia criminis inqualificada. Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade
. 5. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação da Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico. 6. Mostra se descabida a eventual desclassificação para o crime de posse (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), uma vez que este encontra-se com a punibilidade extinta, pela consumação da prescrição punitiva. 7. Recurso especial provido para absolver a Recorrente da imputação da prática do crime do art. 33. caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. (STJ - REsp: 1917988 RS 2021/0020584-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2021) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DE COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
. 1. Diante das circunstâncias fáticas, a forma como foi apreendida a droga não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização, além de não afastar a circunstância de ter sido apreendida quantidade não relevante. 2. Quanto ao material encontrado na posse no acusado, que afirmou ser usado na sua profissão de tatuador, também não restou categoricamente comprovado que fosse usado para o tráfico e não para a sua profissão.
A quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de 11g de cocaína e 9g de maconha o que caracteriza mais o consumo do que a traficância. 3. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, considerando-se o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado
. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 701456 SC 2021/0337916-3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022) (GRIFEI).

Destarte, no caso
sub judice,
impõe-se a desclassificação da imputação ao apelante do delito de tráfico de drogas para o de posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
, bem como o reconhecimento, de ofício, da
prescrição da pretensão punitiva
, tendo em vista que entre a data do recebimento da denúncia – 20/01/2016

(ID 17861934 – fl. 49) - e a data da publicação da sentença condenatória – 11/05/2021(ID 17861935 – fl. 14) -, transcorreu lapso temporal superior a 02 (dois) anos (art. 30 da Lei nº 11.343/06).

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, EM RELAÇÃO À RECORRENTE E AO CORRÉU. 1.

(...).
6. A partir da análise dos elementos fáticos expressamente delineados no acórdão recorrido, à luz da presunção de não culpabilidade, revela-se necessária a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois a tese defensiva de que as porções de droga destinavam-se ao consumo pessoal não está completamente desconectada das provas dos autos e a Acusação não desincumbiu seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico. 7.

Diante da desclassificação ora empreendida, constata-se que se consumou a prescrição da pretensão punitiva estatal. Isso porque transcorreu período de tempo superior a dois anos (art. 30 da Lei n. 11.343/06) entre o recebimento da denúncia (26/10/2016) e a publicação da sentença condenatória (09/10/2019), bem como entre este último marco interruptivo e a publicação do acórdão confirmatório da condenação, na sessão de julgamento do apelo defensivo (08/03/2022).

8. Presente a identidade objetiva de situações, os efeitos do provimento do recurso devem ser estendidos ao Corréu, CARLOS ROSA DA SILVA, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 9. Recurso especial provido, a fim de desclassificar a conduta da Recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, com extensão dos efeitos ao Corréu CARLOS ROSA DA SILVA. De ofício, é declarada extinta a punibilidade da Recorrente e do referido Corréu, em razão da prescrição da pretensão punitiva. (REsp n. 2.040.636/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 26/5/2023.) (GRIFEI).

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço
do recurso e
lhe dou provimento,
para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a infração prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, e
reconhecer, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal
,
conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 01 de julho de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 01/07/2024