Tribunal: TJPA
Processo: 0812061-87.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
“AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO MONOCRÁTICO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, REJEITAR O AGRAVO INTERNO, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812061-87.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: BRA DEFENSIVOS AGRICOLAS LTDA.

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO MONOCRÁTICO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, REJEITAR O AGRAVO INTERNO, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0812061-87.2023.814.0000

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

AGRAVANTE: BRA DEFENSIVOS AGRÍCOLAS LTDA

ADVOGADO: GENTIL BORGES NETO – OAB/SP Nº 52.050

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: ELISIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS – OAB/PA Nº 6.803

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por BRA DEFENSIVOS AGRÍCOLAS LTDA, objetivando reformar decisão monocrática por mim proferida nestes autos (ID 15760420), a qual deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará, de forma a cassar liminar concedida em Mandado de Segurança pelo juízo
a quo
, considerando a modulação dos efeitos da ADC 49/RN-STF.

Referida liminar havia suspendido
a exigência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), nas operações de transferência de produtos entre os estabelecimentos da Impetrante, um localizado em Redenção/PA e o outro, filial, localizado em Araguaína/TO.

O agravante defende que se faz necessária a manutenção da tutela deferida no 1º grau, trazendo decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, as quais decidiram no sentido de que a modulação dos efeitos da ADC 49/RN-STF “
não significa dizer que os processos em curso, que não se enquadram na ressalva indicada pela Suprema Corte, na decisão moduladora, devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49, observando-se que a solução aplicada ao caso concreto converge com o posicionamento do E. STF sobre a matéria
”.

Foram apresentadas contrarrazões (ID 16606118).

É o relatório.

VOTO

Tempestivo e adequado, conheço o Agravo Interno, porque satisfaz os pressupostos de sua admissibilidade.

Analisando os autos, no entanto, entendo que não assiste razão ao inconformismo da empresa recorrente, pois os fundamentos apresentados no seu arrazoado não são hábeis a infirmar os motivos que levaram à livre convicção desta relatora sobre a matéria.

Nesse sentido, ratifico que, no caso dos autos, inexiste direito líquido e certo do agravante, a ser amparado por tutela antecipada, uma vez que, conforme fundamentei na decisão recorrida, esta ação foi ajuizada em 02.02.2023, data posterior à publicação da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, ocorrida em 04.05.2021, pelo que não se aplica as ressalvas referentes à modulação de seus efeitos.

Transcrevo abaixo trecho da decisão (ID 15760420):

“
Ocorre que houve a posterior oposição de Embargos de Declaração nos autos da mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, sendo determinada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas somente a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até 04/05/2021, data da publicação da decisão de mérito:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do

seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasional)”.

No caso, verifica-se que a ação foi ajuizada em 02/02/2023 e, portanto, é posterior à publicação da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, em 04/05/2021, não se aplicando, portanto, as ressalvas quanto à modulação de seus efeitos.

Deste modo, a par da declaração de inconstitucionalidade das normas, vê-se que, por força da modulação dos efeitos, elas devem produzir seus regulares efeitos até o exercício de 2024, tornando lícita a exigência de ICMS até então e, por consequência, afastando a pretensão da Impetrante quanto à inexistência de relação jurídico-tributária nos períodos objetos da ação
.

Neste contexto, acrescente-se que não há se falar em interesse de agir quanto aos períodos posteriores à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, dado que inexistem indícios que apontem a possibilidade concreta de descumprimento da referida decisão pela Autoridade Coatora.

Com esses fundamentos
DOU PROVIMENTO ao recurso para cassar a decisão recorrida
.

Oficie-se ao juízo de origem para observar nas próximas ações assemelhadas a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo e. STF e sua implicação nas tutelas liminares, contribuindo assim para a redução da litigiosidade desnecessária”.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiram recentemente da mesma forma, em situações semelhantes, ou seja, pela incidência do ICMS,
nas operações de saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular,
a feitos que foram ajuizados após a data de publicação da
decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, ocorrida em 04/05/2021.

Veja-se:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. Mandado de segurança. ICMS. Pretenso reconhecimento de não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos matriz e filial. Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança. 1. ICMS. Deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Não incidência do gravame estadual, em tese. 1.1. O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS, conforme entendimento sedimentado de há muito, consolidado com a edição da súmula n. 166-STJ. 1.2. Repercussão geral n. 1.099 julgada em 14 de agosto de 2020 tendo sido firmada a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." 2. Lei Kandir que, todavia, contém previsão expressa (artigos 11 e 12, inciso I) prevendo a incidência do ICMS mesmo na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. ADC 49, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte julgada com declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, § 3.º e inciso I, do artigo 12, da 'Lei Kandir'.
Modulação dos efeitos do quanto decidido na ADC 49 por meio do qual se permitiu a cobrança do ICMS nas hipóteses de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ressalvados os casos em que discutida a questão judicialmente ou administrativamente até a publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49, que se deu em 29.04.2021. 2.1. Diante da prolação de decisão em controle concentrado de constitucionalidade, o cenário que temos doravante é, a rigor, possível a cobrança do ICMS mesmo nos casos de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até o exercício de 2024, ressalvados os casos em que já em discussão a questão em sede administrativa ou judicial quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29 de abril de 2021. 2.2.
'Writ' impetrado em 07.10.2021, isto é, não albergado pela exceção constante da modulação dos efeitos da ADC 49. 3. Situação fática que, todavia, imporia a manutenção da concessão da segurança, em respeito aos primados da razoabilidade bem como em respeito à segurança jurídica, pois que não pode nesse momento a empresa impetrante se ver obrigada a recolher o ICMS em operações de remessa de mercadorias entre seus estabelecimentos por meras questões processuais, na medida em que a pretensão sempre encontrou amparo na jurisprudência, inexorável o não cabimento da incidência do ICMS quando da singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. 4. Ocorre que o mandado de segurança é normativo, não aponta uma única infração aposta pela Fazenda Estadual em face da empresa. Dirige-se a atos futuros e incertos. 5. Sentença reformada.
Recurso de apelação do ESTADO DE SÃO PAULO provido e remessa necessária acolhida (TJ-SP - APL: 10619587320218260053 São Paulo, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 02/06/2023, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/06/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Quando do julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, foram modulados os efeitos da decisão, de modo a manter hígida a cobrança do tributo até dezembro de 2023, ressalvadas, tão somente, as ações em curso distribuídas até 29/04/2021.
O presente writ constitucional foi impetrado em 22/06/2022, posteriormente portanto ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (29/04/2021), de modo com que a denegação da ordem é medida que se impõe, face à ausência de direito líquido e certo, no caso, a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança.
SEGURANÇA DENEGADA DE OFÍCIO. (TJ-RS - APL: 51032044420228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 06/06/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/06/2023).

Diante disso, mantenho a decisão agravada em todos os seus termos e CONHEÇO O AGRAVO INTERNO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão monocrática proferida, em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 11/03/2024