Tribunal: TJPA
Processo: 0002042-61.2018.8.14.0087
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MINORADO. 1. PRELIMINARES. 1.1. NULIDADE DO FLAGRANTE POR ILEGALIDADE DE REVISTA PESSOAL. ACUSADO CONHECIDO NA CIDADE COMO TRAFICANTE. 1.2. NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL POR AUSÊNCIA DO ACUSADO À AUDIÊNCIA. ANUÊNCIA DA DEFESA. MATÉRIA PRECLUSA. PRELIMINARES REJEITADAS. 2. MÉRITO. 2.1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. RÉU CONFESSO QUANTO À TRAFICÂNCIA. 2.2. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL. PROCEDENTE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. PATAMAR DE 1/6 PELA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS MANTIDO. NOVA PENA FINAL FIXADA EM 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade do flagrante por revista pessoal ilegal. Os depoimentos policiais foram uníssonos em informar que o acusado era conhecido na cidade como atuante no tráfico local, não havendo como sustentar a ilegalidade da revista pessoal diante de tal contexto. Preliminar Rejeitada. 2. Preliminar de nulidade da instrução criminal por ofensa ao contraditório e ampla defesa. Em que pese de fato a audiência ter se realizado sem a presença do acusado, a defesa técnica nomeada para o ato anuiu à sua realização, não havendo como sustentar a nulidade dos atos judiciais, pois a matéria já se encontra preclusa. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Pedido de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas. Consoante declarações do próprio acusado, em seu interrogatório judicial, ele portava os entorpecentes para venda, havendo confessado a prática da traficância. Recurso desprovido nesse ponto. 4. Pedido de readequação da dosimetria penal. De fato, não há justa fundamentação para fixação da pena-base acima do mínimo legal, razão pela qual é reajustada a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Inviável a incidência das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, diante do teor da súmula n. 231 do STJ (teses vinculantes n. 158 do STF e 190 do STJ). Quanto ao patamar de redução da pena, por força da minorante do art. 33, 4º da Lei de Drogas, restou acertada, eis que tanto dos depoimentos testemunhais quanto do interrogatório do acusado, tem-se que este utilizava-se do tráfico como meio de vida, ainda que de modo incipiente. Nova pena final fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, tornando inaplicável a substituição prevista no art. 44 do CP/40. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para reduzir a pena final a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação para reduzir a pena final a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, modificando o regime inicial para o aberto por força da detração, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em seus demais termos, nos termos do voto do relator. 9ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de 29 de abril a 07 de maio de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, 09 de maio de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002042-61.2018.8.14.0087

APELANTE: MAX PINTO DOS SANTOS

ADVOGADO DATIVO: JOYSILENE CRISTINA PIMENTEL ROCHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MINORADO. 1. PRELIMINARES. 1.1. NULIDADE DO FLAGRANTE POR ILEGALIDADE DE REVISTA PESSOAL. ACUSADO CONHECIDO NA CIDADE COMO TRAFICANTE. 1.2. NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL POR AUSÊNCIA DO ACUSADO À AUDIÊNCIA. ANUÊNCIA DA DEFESA. MATÉRIA PRECLUSA. PRELIMINARES REJEITADAS. 2. MÉRITO. 2.1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. RÉU CONFESSO QUANTO À TRAFICÂNCIA. 2.2. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL. PROCEDENTE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. PATAMAR DE 1/6 PELA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS MANTIDO. NOVA PENA FINAL FIXADA EM 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade do flagrante por revista pessoal ilegal. Os depoimentos policiais foram uníssonos em informar que o acusado era conhecido na cidade como atuante no tráfico local, não havendo como sustentar a ilegalidade da revista pessoal diante de tal contexto. Preliminar Rejeitada.

2. Preliminar de nulidade da instrução criminal por ofensa ao contraditório e ampla defesa. Em que pese de fato a audiência ter se realizado sem a presença do acusado, a defesa técnica nomeada para o ato anuiu à sua realização, não havendo como sustentar a nulidade dos atos judiciais, pois a matéria já se encontra preclusa. Preliminar rejeitada.

3. Mérito. Pedido de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas. Consoante declarações do próprio acusado, em seu interrogatório judicial, ele portava os entorpecentes para venda, havendo confessado a prática da traficância. Recurso desprovido nesse ponto.

4. Pedido de readequação da dosimetria penal. De fato, não há justa fundamentação para fixação da pena-base acima do mínimo legal, razão pela qual é reajustada a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Inviável a incidência das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, diante do teor da súmula n. 231 do STJ (teses vinculantes n. 158 do STF e 190 do STJ). Quanto ao patamar de redução da pena, por força da minorante do art. 33, 4º da Lei de Drogas, restou acertada, eis que tanto dos depoimentos testemunhais quanto do interrogatório do acusado, tem-se que este utilizava-se do tráfico como meio de vida, ainda que de modo incipiente. Nova pena final fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, tornando inaplicável a substituição prevista no art. 44 do CP/40.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para reduzir a pena final a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação
para reduzir a pena final a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, modificando o regime inicial para o aberto por força da detração, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em seus demais termos
, nos termos do voto do relator.

9ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de 29 de abril a 07 de maio de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, 09 de maio de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MAX PINTO DOS SANTOS em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Criminal de Limoeiro do Ajuru/PA, em 29.08.2022 (Num. 11062203), nos autos da Ação Penal n. 0002042-61.2018.8.14.0087 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semi-aberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos pela prática do crime de tráfico minorado, previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Em suas razões recursais (Num. 16346361), a defesa impugna tanto a validade do processo quanto o mérito do julgamento. Preliminarmente, alega a nulidade da prisão em flagrante por força da ilegalidade da revista pessoal. Alega ainda a nulidade da instrução criminal, pois o acusado teria estado ausente da audiência, o que violaria seu direito ao contraditório e à ampla defesa. No que diz respeito ao mérito, requer a reforma da sentença, para desclassificar a conduta do acusado para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, requer a readequação da dosimetria penal, pugnando pela aplicação das atenuantes genéricas da confissão espontânea e ainda da menoridade relativa, assim como a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, de 2/3 sobre a pena provisória e, por fim, a modificação do regime inicial para o aberto e ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões ao recurso sob o Num. 16346364, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial do 2º grau opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas no que diz respeito à dosimetria penal, consoante parecer de Num. 16919188.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II - Do mérito Recursal

II.1 – Preliminares

a)

Nulidade da prisão em flagrante por ilegalidade da revista pessoal

A defesa, preliminarmente, sustenta a ilegalidade da revista pessoal realizada no acusado quando de sua prisão, o que ensejaria a consequente nulidade de todo o auto de prisão em flagrante e, ainda, de toda a persecução criminal. Sobre o tema relativo à busca pessoal, dispõe o art. 244 do CPP:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar

Como se vê, o legislador trata com menor rigor a hipótese de revista pessoal ou mesmo veicular, tornando prescindível a existência de ordem judicial para tanto, bastando a existência de fundadas suspeitas acerca da ocorrência do delito (estando o investigado na posse de armas ou objetos que constituam corpo do delito). Embora o Superior Tribunal de Justiça venha apresentando jurisprudência mais restritiva, no que diz respeito ao art. 244 do CPP, o Supremo Tribunal Federal, enquanto guardião da Constituição Federal, assim tem decidido sobre o tema:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. LICITUDE DA BUSCA PESSOAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. O habeas corpus não é via adequada ao trancamento de ação penal, ressalvados casos excepcionais de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa
. 2. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes
. 3. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de fundadas razões para a busca pessoal –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 227823 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 22/08/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-09-2023 PUBLIC 28-09-2023)

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LICITUDE DA BUSCA PESSOAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inviável o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar inadmissível supressão de instância.
2. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido
. (STF - HC: 231943 SP, Relator: Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 18/10/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 31-10-2023 PUBLIC 03-11-2023)

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória (Num. 11062099 - Pág. 2/4), policiais receberam denúncias de que estariam comercializando drogas nas proximidades do Bar do Bigode, no Bairro da Matinha, em Limoeiro do Ajuru/PA. Ao dirigirem-se ao local, encontraram o acusado portando 09 (nove) petecas de óxi, a importância de R$ 40,00 (quarenta) reais e ainda sacos plásticos para embalar a droga. Ao ser visto pelos policiais, o acusado tentou esconder os entorpecentes em sua boca, mas logo as cuspiu de volta. Em sede policial, o acusado confessou o crime, informando que eram em verdade 11 (onze) petecas, mas que duas já haviam sido vendidas e informou que o dinheiro era fruto do tráfico.

A narrativa da peça acusatória foi confirmada pelas duas testemunhas policiais ouvidas em juízo (PM Manoel Maria Paes Ferreira - Num. 11062114/ Num. 11062167 e PM Joel Ferreira Farias - Num. 11062177/ Num. 11062180), as quais foram uníssonas e contundentes em narrar que o acusado tentou esconder a droga em sua boca, ao ser avistado pela guarnição, restando preenchida a necessidade de fundadas razões para a revista pessoal, não havendo qualquer nulidade a ser declarada quanto à prisão em flagrante do acusado, além de declarar, ambas, que o acusado é conhecido na cidade por sua atuação no mundo do crime.

Dessa feita, embora assistam ao acusado os direitos fundamentais à intimidade e privacidade, estes cedem frente à situação flagrancial, não podendo tais liberdades serem usadas como escudo à prática delitiva, sob pena de total desvirtuamento do Estado democrático de Direito e suas garantias.

Destarte, rejeito a preliminar de nulidade da prisão em flagrante, eis que a revista pessoal se deu de modo lícito, com base no art. 244 do CPP.

b)

Nulidade da instrução processual pela ausência do acusado à audiência de 11.12.2018.

Ainda em sede preliminar, a defesa sustenta a ilegalidade da instrução criminal, pois a primeira audiência realizada nos autos, em 11.12.2018, por motivo alheio à sua vontade, o que afrontaria seu direito à ampla defesa e ao contraditório, tornando o ato eivado de nulidade absoluta.

Para análise da demanda, basta a análise detida do termo de audiência de instrução e julgamento sob o Num. 11062103 - Pág. 15/16, no qual consta:

[...]

Aberta a audiência, a MM. Juíza verificou-se [sic] a ausência do acusado, que teve que se ausentar, considerando o difícil acesso até o presídio o qual se encontra custodiado, justificando a impossibilidade de apresentação da ré [sic], por falta de escolta.

PELA MM. JUÍZA FOI DITO: Procedo a realização da audiência de instrução e julgamento, sem a presença do acusado. Não há que se falar em prejuízo para a defesa na medida em que o acusado está assistido por defensor dativo, o qual concordou com a realização da oitiva da testemunha presente, sem a oitiva da acusada [sic].

[...]

Muito embora a dificuldade de acesso ao presídio não devesse representar justificativa à não apresentação do acusado em audiência, percebe-se que a defesa técnica presente ao ato anuiu à sua realização, sem opor qualquer resistência. Ademais, no ato somente foi procedida a oitiva das testemunhas, sendo deprecada a realização do interrogatório do acusado, realizada em audiência datada de 15.05.2019 - Num. 11062105 - Pág. 20.

Significa dizer, a partir do momento em que, apesar da ausência do acusado, sua defesa técnica esteve presente, assim como somente foi realizada a oitiva das testemunhas, não se vislumbra qualquer prejuízo à parte. Sobre a hipótese dos autos, importante a transcrição do art. 563 do CPP, que diz:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Tem-se, ainda, preclusa a matéria, eis que não alegada no momento oportuno, pois somente ventilada a nulidade em sede de razões recursais, sem que as alegações finais da defesa tenham feito qualquer referência ao vício (Num. 11062202).

Ademais, é importante ressaltar que por força de falha na gravação da audiência, a oitiva das testemunhas foi repetida ao longo da ação penal (
Num. 11062107 - Pág. 10
), em audiências realizadas em 07.11.2019 (Num. 11062107 - Pág. 19/20) e em 16.12.2021 (Num. 11062176 - Pág. 15). Logo, diante da repetição dos atos judiciais, qualquer nulidade constante da audiência de 11.12.2018 foi sanada. Frise-se, apenas, que na audiência de 07.11.2019, a defesa ratificou o interrogatório anterior, não havendo que se falar em nulidade, portanto.

Destarte, mais uma vez, não assiste razão à defesa, motivo porque rejeito a preliminar de nulidade.

II.2 – Mérito

a)

Pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas

Em relação ao mérito, a defesa pede a reforma da sentença também para desclassificar a conduta do acusado para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06, que assim dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

No caso específico dos autos, entendo que a questão não demanda maiores digressões. Isso porque, em seu interrogatório judicial (Num. 11062112), o acusado confessou a traficância, informando que a droga encontrada consigo destinava-se à venda. Dessa feita, embora confesse também ser usuário, a condição de usuário de entorpecentes não afasta a condição de traficante, como amplamente reconhecido pelos precedentes judiciais pátrios.

Portanto, nego provimento ao recurso quanto ao pedido de desclassificação.

b)

Pedido de readequação da dosimetria penal

Por fim, subsidiariamente, a defesa requer a correção da dosimetria penal, pois entende que erroneamente deixaram de ser aplicadas ao acusado as atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d” do CP/40) e ainda da menoridade penal relativa (art. 65, inciso I do CP/50), pois tinha apenas 19 anos ao tempo do crime (Num. 11062101 - Pág. 5). Requereu ainda a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu patamar máximo de 2/3.

No que diz respeito à fixação da pena-base, o magistrado de origem assim consignou na sentença:

A culpabilidade ressoa normal à espécie.

No que tange aos antecedentes, em atenção à Súmula nº 444 do STJ,

ressalto que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Inexistem outros registros de ação penal ou sentença condenatória passada em julgado em face do réu. Dessa forma, deixo de valorar negativamente a presente circunstância.

Quanto à conduta social, não há elementos além dos registros criminais pretéritos para aferir a reprovabilidade da relação do réu em sociedade, não sendo cabível sua apreciação negativa neste ponto.

No que diz respeito à sua personalidade, verifica-se que não há nos autos elementos suficientes que permitam aferi-la, de modo que a presente circunstância não pode ser considerada em seu prejuízo.

os motivos são próprios do tipo.

Em relação às circunstâncias, analiso. Observo que a quantidade e a natureza da droga apreendida, deve ser considerada elevada ante a potencialidade lesiva do entorpecente (oxi), que é substância derivada da cocaína e possui dentre seus componentes produtos como querosene, gasolina e solventes utilizados na construção civil, ou seja, substâncias altamente perniciosas à saúde humana. Assim, mesmo em pequenas quantidades, a referida droga oferece elevadíssimo risco à saúde.

As consequências do fato são extrapolam os limites ordinários.

Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Desse modo, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

A despeito da elevada nocividade da droga comercializada pelo acusado (pedras de óxi), entendo que ter sido ele preso com apenas 04 (quatro) gramas da substância, distribuídas em 09 (nove) petecas não justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal, motivo porque reduzo a pena a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, decotando a valoração negativa das circunstâncias do crime, ainda que de ofício, pois a pena-base não foi objeto do recurso.

Constato, da análise detida dos autos, que realmente teriam incidência em favor do acusado as atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d” do CP/40) e ainda da menoridade penal relativa (art. 65, inciso I do CP/50), porém, uma vez que a pena-base foi corrigida, sendo fixada no mínimo legal, sua diminuição em 2ª fase de dosimetria penal se torna inviável, por força do enunciado de súmula n. 231 do STJ (tese vinculante 158 do STF e 190 do STJ).

No que diz respeito ao incremento do patamar de diminuição pela minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, que foi aplicado somente em 1/6 e a defesa entende cabível em 2/3, entendo que não lhe assiste razão e explico.

Ambas as testemunhas policiais ouvidas em juízo declararam que o acusado era contumaz na prática de crimes na cidade, sendo conhecido pela polícia local (PM Manoel Maria Paes Ferreira - Num. 11062114/ Num. 11062167 e PM Joel Ferreira Farias - Num. 11062177/ Num. 11062180). O acusado, por sua vez, declarou em juízo que estava iniciando sua vida no tráfico (
Num. 11062112
), o que demonstra que não se tratou de ato único, mas sim do uso da atividade ilícita como meio de vida, eis que não possui trabalho, vivendo de bicos. Nesse sentido, havendo prova, ainda que testemunhal, de que o acusado dedicava-se à vida de crimes, o acusado sequer teria direito à incidência da minorante, nos termos do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06.

Todavia, por força da máxima do
non reformatio in pejus,
não há como decotar a incidência da minorante, sendo lícito, ao menos, manter o patamar mínimo de 1/6, eis que a reprovabilidade da conduta do acusado demanda maior reprimenda, pela máxima da proporcionalidade das penas, pois, do contrário, a pena aplicada não suprirá sua finalidade preventiva e retributiva.

Nego provimento ao recurso, no que diz respeito à aplicação do
quantum
de 2/3 de diminuição da pena pelo art. 33, §4º da Lei de Drogas, fazendo incidir sobre a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a diminuição de 1/6 (já aplicado na origem), gerando uma nova pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Considerando que ao longo do processo, o acusado permaneceu preso provisoriamente pelo período de 1 (um) ano, 06 (seis) meses e 09 (nove) dias, como consignado na sentença, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o aberto, por força do art. 387, §2º do CPP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por força do
quantum
de pena, que extrapola o limite previsto no art. 44 do CP/40.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reduzir a pena final a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, modificando o regime inicial para o aberto por força da detração, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante
fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 09 de maio de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 09/05/2024