Tribunal: TJPA
Processo: 0800395-44.2022.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CLASSIFICADO NA PRIMEIRA POSIÇÃO DO CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE OITO CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM COLOCAÇÃO ANTECEDENTE. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO C. STF. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800395-44.2022.8.14.0091

APELANTE: EVERSON CRISTIANO SILVA SANTOS

APELADO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES -PREFEITOMUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CLASSIFICADO NA PRIMEIRA POSIÇÃO DO CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE OITO CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM COLOCAÇÃO ANTECEDENTE. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO C. STF. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO EM

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SALVATERRA,
em desfavor da decisão monocrática (ID. nº 17374655) proferida por este Relator, por meio da qual conheci do recurso de apelação e dei provimento, para conceder a segurança pleiteada.

Inconformado, o agravante suscita, em suma, da impossibilidade de modificação, por parte do Poder Judiciário, dos critérios de nomeação de servidores.

Ante esses argumentos, requer o conhecimento e provimento deste agravo interno.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. nº 18844796).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Como bem destacado na decisão agravada, o autor foi aprovado na 15ª colocação no Concurso Público n° 001/2020 do Município de Salvaterra, para o cargo de Vigia (Espaço Urbano), restando inicialmente posicionado fora das 14 (catorze) vagas ofertadas pelo Edital.

Ocorre que, conforme alegado pela parte autora, 14 (catorze) candidatos aprovados e classificados foram convocados pelo Edital nº 01/2021 (ID nº 15026885) para apresentação de documentos para futura nomeação e posse, contudo, os candidatos da primeira, segunda, terceira, quarta, sexta, nona, décima primeira e décima segunda colocações não foram nomeados e empossados, comprovando, assim, a existência de vagas a serem preenchidas, passando o impetrante a figurar dentro do número de vagas.

Nesse sentido, não subsistiu o fundamento da sentença que sustentou a ausência de prova pré-constituída para comprovar o direito líquido e certo alegado pelo impetrante, ora agravado, tampouco subsiste a fundamentação de que o aprovado dentro do cadastro de reserva deve provar a existência de vagas que alcancem a sua posição, seja porque houve aposentadoria de servidores ou desistência de candidatos ou ainda porque o ente público, de forma legítima, criou vagas para o cargo pleiteado, não bastando a mera existência de contratação de comissionados.

Nesse passo, conforme bem delineado pelo parecer do Ministério Público de 2º Grau que utilizo como fundamento, depreende-se do caderno processual que:

“No presente caso, tendo o apelante obtido a 15ª colocação em concurso público que previu a existência de 14 (quatorze) vagas, bastaria então a desistência ou eliminação de um único candidato mais bem colocado, para que passasse a ter direito subjetivo à nomeação.

Em suas razões recursais, o apelante listou 8 (oito) candidatos que, apesar de aprovados dentro das 14 vagas, não foram convocados, detalhando seus nomes completos e respectivas colocações, quais sejam: Wilson Carlos Saldanha Monteiro –1º colocação; Carlos Roberto Vilhena Santana –2º colocação; Cristovão Silva Nascimento, 3º colocação; Alan Paulo da Silva Costa, 4º colocação; Augusto Cezar Barboza, 6º colocação; Leonardo da Conceição Teixeira, 9º colocação; Cristian Wagner Aguiar Moraes, 11º colocação; Patricia Ayako Cardoso Sakaguchi, 12º colocação”.

Da análise do documento juntado no Id 15026882 – pág. 1 em cotejo ao documento juntado no Id 15026886 – pág. 8, conclui-se que, de fato, apesar de aprovados dentro do número de vagas, os oito candidatos acima relacionados não foram convocados para nomeação e futura posse, mas tão somente os outros seis candidatos aprovados dentro do número de vagas, quais sejam: Natanael Franco Brito (5º), Jânio Mendonça Garcia (7º), Gabriel Carlos Mendes Gomes (8º), Dereilso de jesus Costa dos Passos (10º), Sebastião da Silva Costa Junior (13º) e Kleber Ferreira da Silva (14º). Ressalte-se que, conforme Edital n° 01/2021, todos os 14 (quatorze) candidatos aprovados dentro do número de vagas anteriormente haviam sido convocados para apresentar documentos para futura nomeação e posse (Id 15026885 – pág. 5), presumindo-se assim que, ao ser posteriormente publicada convocação de apenas seis candidatos, em relação aos demais somente pode ter havido desistência ou eliminação, seja pela não apresentação dos documentos exigidos seja pelo não comparecimento. Consequentemente, convolou-se em direito subjetivo à nomeação o que anteriormente era mera expectativa de direito do agravado, classificado na 15ª colocação.” (ID nº 16450204).

Sobre o assunto, o STF firmou entendimento no bojo do RE 837311/PI, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 784), de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
In verbis:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)”

Dessa forma, o STF estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge quando: 1) aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

No caso dos autos, o agravado se enquadra na hipótese do precedente supracitado, uma vez que, a partir das desistências apontadas, passou a ser classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Nesse contexto, o Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE 916.425, já exarou entendimento de que tem direito a nomeação o candidato classificado fora do número de vagas, quando houver desistência de candidatos em colocação superior:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES
. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).
2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 916425 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016)”

Presente essa moldura, o impetrante que obteve classificação subsequente, passa, de forma, supervenientemente, a se incluir entre os candidatos que titularizam o direito a nomeação para as vagas ofertadas, eis que comprovada a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, sobretudo porque a alegada desistência e abertura de vaga alcança a posição do autor.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 05/08/2024