Tribunal: TJPA
Processo: 0005184-71.2018.8.14.0023
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, §4º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL (FURTO QUALIFICADO). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; corrigir, ofício, a dosimetria do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005184-71.2018.8.14.0023

APELANTE: BRUNO NUNES GONZAGA

ADVOGADO DATIVO: MARCIO MARTIRES CORDEIRO DA CRUZ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, §4º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL (FURTO QUALIFICADO). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,

conhecer e negar provimento ao recurso;
corrigir, ofício
, a dosimetria do recorrente
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Bruno Nunes Gonzaga
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Irituia/Pa, que o condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais de 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou pela ausência de lesividade conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância (Num. 17923328 - Págs. 1 a 8).

As contrarrazões foram pelo improvimento recursal (Num. 17923331 - Págs. 1 a 5).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 19511797 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 29 de maio de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1 - DA ADMISSIBILIDADE

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, além de não terem sido arguidas questões preliminares ou prejudiciais, conheço do recurso defensivo, passo à análise do mérito.

2 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação do apelante, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 17923317 - Págs. 2 a 3):

A materialidade do delito está consubstanciada pelos elementos colacionados no Inquérito Policial carreado aos autos (ID nº 30272396). Mais precisamente pelo relatório de missão que descreve e traz imagens do local do ilícito.

A autoria não comporta dúvida, notadamente em razão dos depoimentos colhidos tanto em sede policial quanto em juízo, que apontam de maneira firme para o réu como sendo o autor do crime.

A vítima Josué Saraiva do Nascimento confirmou em sede de audiência de instrução os fatos contidos na peça acusatória, informando que estava dormindo em sua residência, quando o réu arrobou a porta e furtou os seus pertences. Disse que acordou apenas após a ação do acusado, tendo ao avistado no momento em que empreendeu fuga.

A testemunha ouvida em juízo corroborou o depoimento da vítima.

Em seu respectivo interrogatório, o réu Bruno Nunes Gonzaga quedou-se a negar a empreitada criminosa.

Destarte, em linhas gerais, verifico que a declaração da vítima, somada aos demais elementos constantes desta ação, formam o juízo de convicção deste Magistrado, sendo o edito condenatório a medida que se impõe, no que tange a condenação do réu pelo crime furto qualificado previsto no art. 155, §4º, inciso I, do CPB.

Apesar de negar a autoria delitiva, o réu não traz qualquer elemento capaz de por em dúvidas as palavras da vítima, que são incisivas no sentido de apontá-lo como autor do crime.

Da causa de aumento de pena referente ao rompimento de obstáculo.

Não há dúvidas no que concerne ao reconhecimento da referida causa de aumento de pena. Ficou apurado nos autos, notadamente em razão do relatório de missão e das palavras da vítima, que o réu arrombou a porta da residência para concluir seu intento.

Agindo assim, o denunciado incorreu no verbo do tipo: “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, mediante rompimento de obstáculo”, percorrendo todas as etapas do crime e estando presentes os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, razão pela qual a medida mais correta a prolação de sentença condenatória.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, sobretudo, apoiado:

a)

Boletim de ocorrência (Num. 17923274 - Pág. 5);

b)

Relatório de missão, no qual constatou-se o arrombamento da porta da casa da vítima, sendo juntado fotos (Num. 17923274 - Pág. 7 e Num. 17923275 - Págs. 1 a 2);

c)

Depoimento extrajudicial da testemunha Jocileide Farias (Num. 17923275 - Pág. 3) – no qual narra que o ora acusado e o indivíduo de nome “Tatico” foram até seu estabelecimento e lhe ofereceram um aparelho DVD por R$30,00, que logo suspeitou ser da vítima, sua vizinha, e ao indagá-los confirmaram que haviam subtraído da residência daquela;

d)

Depoimento extrajudicial (Num. 17923275 - Pág. 5) e judicial da vítima (mídia de Num.17923292), uníssona no sentido de que o réu adentrou em sua residência, quando estava dormindo, furtando 01 aparelho de DVD LG, 01 cordão e 01 pen-drive de cor preta do interior do imóvel. Que viu o mesmo quando estava saindo da casa. Ainda que sua vizinha Leide compareceu em sua casa com o aparelho de DVD, dizendo que havia comprado do ora recorrente.

Tudo leva à autoria e materialidade do crime, inclusive quanto à qualificadora deste.

Ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitorial para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras colhidas em juízo (AgRg no AREsp 1779968/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021), como ocorreu na espécie.

Destaco, ainda, que a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo
o modus operandi
empregado na prática desses delitos, cometidos às escondidas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual
"em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa"
(HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.

(...)

5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Logo, julgo improcedente o aludido pedido recursal.

3 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Defesa pleiteia a absolvição do Apelante, alegando a atipicidade da conduta face ao princípio da insignificância.

Pois bem.

Destaco, inicialmente, que para ser aplicado o princípio acima mencionado, faz-se necessário a presença de alguns requisitos: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 680.716/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

No caso dos autos, além de não ser possível aferir o valor dos bens subtraídos (aparelho DVD LG, pen-drive e um cordão), ônus que cabia à defesa, o
modus operandi do delito
– invasão do domicílio da vítima, enquanto aquela estava dormindo – demonstra maior gravidade da conduta, impedindo, também, à aplicação do aludido princípio.

Outrossim, possui maus antecedentes (
Proc. ­­­­­­­­0800131-71.2021.8.14.0023, cujo trânsito em julgado ocorre em 01/02/23), que também obsta a benesse.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DA RES FURTIVA. 1. A ausência de avaliação do bem subtraído constitui óbice tanto à aplicação do princípio da insignificância quanto ao reconhecimento do furto em sua forma privilegiada, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. Agravo improvido.

(STJ - AgRg no HC: 736675 SP 2022/0112228-4, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. URTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. VALOR DA RES FURTIVA INFERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO E RESTITUIÇÃO AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
II - É assente, ainda, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reincidência, os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela
. Urge ressaltar, contudo, que tais vetores não devem ser analisados de forma isolada, porquanto não constituem diretrizes absolutas. III - No caso, embora o recorrente possua maus antecedentes e seja reincidente, denota-se a inexpressividade da lesão jurídica provocada, tendo em vista a reduzida expressividade do valor do bem subtraído - 4 (quatro) unidade de frascos de desodorantes, avaliados em R$ 41,80 (quarenta e um reais e oitenta centavos) - Auto de Apreensão, que representava 4,18% do salário mínimo vigente à época do fato, 2019 - R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais), os quais foram restituídos ao estabelecimento comercial. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2189720 MG 2022/0256296-7, Data de Julgamento: 28/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2023) (grifei)

L
ogo, não acolho os argumentos da defesa.

3 –
DOSIMETRIA DE OFÍCIO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Pois bem.

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 17923317 - Págs. 3 a 4):

1) Culpabilidade: normal à espécie, nada tendo a se valorar;

2) Antecedentes: não é possuidor de maus antecedentes, vez que só se pode servir como maus antecedentes condenações criminais transitadas em julgado no passado e que não sirvam de reincidência, bem como pelo teor da súmula 444 do STJ;

3) Conduta Social: nada a valorar nos autos;

4) Personalidade do Agente: é desfavorável em vista das extensas anotações constantes da certidão de antecedentes criminais;

5) Motivo do Crime: foi o lucro fácil, já valorado pelo legislador no tipo penal;

6) Circunstâncias do Crime: é circunstância judicial desfavorável ao denunciado, tendo em vista que subtraiu os pertences de importância e valor para a vítima, enquanto esta dormia;

7) Consequências do Crime: nada a valorar nos autos;

8) Comportamento da Vítima: não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima.

Diante de tais circunstâncias, analisadas individualmente, é que fixo a pena
base em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo
do fato delituoso, em observância do artigo 60 do CP, por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado.

No que tange à segunda fase da dosimetria legal, não existem circunstâncias atenuantes. Presente, entretanto, a circunstância agravante referente à reincidência, uma vez que o réu possui contra si sentença condenatória transitada em julgado nos autos de
nº 0800131-71.2021.8.14.0023. Por essa razão, aumento a pena em 1/6
, fixando a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Na última das fases de dosimetria da pena, importa esclarecer que não concorrem causas de diminuição ou aumento de pena.

Diante de tais circunstâncias, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Considerando o disposto no art. 387, § 2º do CPP, 2º, parágrafo primeiro da Lei 8072/90, bem como frente ao disposto no artigo 33, §2º, alínea c e §3º todos do Código Penal, bem como se levando em conta o tempo em que o réu ficou preso provisoriamente, deverá o réu iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.

Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fundamento no artigo 44, inciso III, do CP.

Deixo de aplicar o SURSIS ao acusado em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tudo com fundamento no disposto no artigo 77, II, do CP.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, os vetores judiciais relativos à personalidade e circunstâncias do delito, fixando a pena basilar em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 40 (quarenta) dias-multa.

Observo que no vetor das circunstâncias do delito foi utilizado elemento idôneo e concreto que, de fato, extrapola o tipo penal (invasão do domicílio da vítima, no período noturno, enquanto estava dormindo), tudo de acordo com a Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis: “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

De igual modo não ocorre quanto a outra,
data máxima vênia
, que carece de correção, a qual passo a fazê-la.

A personalidade do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la –
não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Embora não tenha sido valorado o vetor dos antecedentes -
referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência – apreendo-os, conforme certidão Num. 17923302 - Págs. 1 a 3 dos presentes autos e a confirmação correspondente no Sistema Libra deste Egrégio Tribunal, como existentes, haja vista, inclusive, porque o conceito de maus antecedentes atinge não somente as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em

julgado deu-se anteriormente à

prática

do delito em apuração, mas, também, aquelas

transitadas

em julgado no curso da respectiva ação penal
(como o Proc. ­­­­­­­­0800131-71.2021.8.14.0023, ora levado em conta, cujo o trânsito em julgado ocorre em 01/02/23)

(HC 246.122/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 / AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (02 a 8 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), a fundamentação exarada acima e porque remanescentes 02 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, aplico a pena-base em 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, mais 96 (noventa e seis) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima.

In casu
, não há elementos que justifiquem fração maior que as do referido direcionamento, no que utilizei a de 1/8.

Na segunda fase, foi identificada somente a agravante da reincidência (referente ao processo nº
­­­­­­­­0800131-71.2021.8.14.0023
), entretanto,
data máxima vênia
, a sentença condenatória dos citados autos somente transitou em julgado no curso da presente ação penal (em 01/02/22, conforme informações do PJE), caracterizando-se, portanto, como antecedentes e não como reincidência, motivo pelo qual o desloquei para a primeira fase e, aqui, afasto a aludida agravante.

Para corroborar:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. SENTENÇA QUE CONDENOU O PACIENTE POR OUTRO CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO SOMENTE NO CURSO DA NOVA AÇÃO PENAL. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva de habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- Segundo dispõe o art. 63 do Código Penal, a reincidência é verificada quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior.

Contudo, no presente caso não foi o que ocorreu.

- Observa-se nos autos que o delito foi praticado pelo paciente em 29/3/2013 (e-STJ fl. 8) e, segundo a FAC do paciente, o trânsito em julgado do processo utilizado para fins de reincidência ocorreu apenas em 17/3/2014 (e-STJ fl. 45), ou seja, só transitou em julgado no curso da nova ação penal. Dessa forma, não há se falar em reincidência, devendo a agravante ser afastada.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a agravante da reincidência e determinar que o Juízo das Execuções Criminais promova o redimensionamento da pena do paciente.

(HC n. 338.171/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 2/2/2016.) (grifei)

Desse modo, redimensiono a pena intermediária para
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, mais 96 (noventa e seis) dias-multa

Na terceira fase, não foi identificada nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena, motivo pelo qual torno definitiva a reprimenda de
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, mais 96 (noventa e seis) dias-multa. Para não incorrer em
reformatio in pejus
preservo a pena de multa fixada pelo juízo
a quo
em 40 (quarenta) dias-multa.

Mantenho, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020)

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante, a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis e com fulcro no artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal – cultivo o seu cumprimento inicial no regime
semiaberto
.

Inaplicáveis os artigos 44 e 77 do Código Penal, haja vista a presença de circunstâncias judiciais negativas.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. APONTADA VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. QUESTÃO SUPERADA. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. PERDÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -STF. REDUÇÃO DA PENA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO DEMONSTRADO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

7. O TJ entendeu pela manutenção do regime inicial mais gravoso, no caso, o semiaberto, bem como pela insuficiência da conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos para a repressão do crime, com lastro na existência de circunstâncias judiciais negativas reconhecidas de forma fundamentada em desfavor do recorrente, as quais são aptas para conferir maior censura ao delito e para afastar as benesses pretendida.

8. Inviável o recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois não foi realizado o cotejo analítico, nos termos dos arts. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil/2015 - NCPC e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ.

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.027.804/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024.)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, e corrijo, de ofício, a dosimetria do recorrente, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 25/06/2024