Tribunal: TJPA
Processo: 0800637-84.2021.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INSUBSISTENTE. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA Nº 630 DO STJ. REFORMA, DE OFÍCIO, NA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800637-84.2021.8.14.0043

APELANTE: RAFAEL FERREIRA DA LUZ

ADVOGADO DATIVO: MIGUEL MOREIRA VALENTE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INSUBSISTENTE. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA Nº 630 DO STJ. REFORMA, DE OFÍCIO, NA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso
;
corrigir, de ofício
, a dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rafael Ferreira da Luz, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Portel/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis), no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se, à absolvição, por insuficiência das provas. Subsidiariamente, pelo o reconhecimento da confissão espontânea, substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, reforma do regime inicial de pena para aberto e o direito de recorrer em liberdade (Num. 9140010 - Págs. 1 a 8).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 9140013 - Págs. 1 a 8).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, opinando pela manutenção da condenação pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, no entanto, com o reconhecimento
ex officio
da fração da causa de diminuição da pena do § 4º em seu grau máximo, concessão do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Num. 10425372 - Págs. 1 a 13).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 20 de março de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01-
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DECLASSIFICAÇÃO PARA USO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 9139988 - Págs. 1 a 3):

2.1 – Da Materialidade

Sem maiores considerações, a materialidade resta comprovada nos autos, por meio do Auto de Apresentação e Apreensão à fl. ID 34709555 - Pág. 9, e do Laudo de Constatação Provisório à fl. ID 34709555 - Pág. 10 dos autos, bem como do Laudo definitivo, conforme ID de nº 47770500.

2.2 – Da Autoria

Do crime previsto no Art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, importa consignar que para a existência do crime de tráfico (artigo 33 da Lei nº 11.343/06) não é imprescindível a realização de atos de mercancia, ou seja, o agente não precisa ser flagrado no momento da comercialização da droga, pois basta que tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias, tais como a forma de acondicionamento, a quantidade, bem como aliado às circunstâncias da prisão do denunciado, como tempo e lugar.

No tocante a prova testemunhal colhida em juízo, esta confirmou a autoria delitiva. No ponto, a testemunha de acusação Policial Militar, Agenor Brabo de Souza, que em juízo afirmou: “(...) após a denúncia, que foi feito via interativo ao nosso telefone funcional, deram as características que ele tava trajando, a gente se deslocou para o local e ao avistar a viatura, ele correu e desfez os objetos que mais tarde a gente encontrou que foi a droga (...).”. [Sic].

Destaca-se depoimento da testemunha de acusação, Policial Militar Luan Hiago Cordovil Cardoso, que também participou da prisão em flagrante do acusado, relatando em juízo que: “(...) a gente recebeu a denúncia de que havia um indivíduo na frente do bar ‘Cerveja e Cia’ comercializando entorpecente e com todas as características, no caso, de como ele taria vestido, diante dos fatos, as três viaturas se deslocaram até o local, fizeram o cerco e quando ele percebeu a chegada dos policiais, ele correu e se desfez de uma trouxa contendo a droga e ao fazer a abordagem pessoal nele, no caso, foi encontrado uma certa quantia em dinheiro e dois celulares, perguntado pro mesmo, o mesmo respondeu que um seria da irmã dele, o outro seria de um viciado que teria deixado lá em troca de entorpecentes (...)”. [Sic].

Em interrogatório o acusado confessou os fatos narrados na denúncia.

As provas produzidas dão a certeza necessária de que o réu foi flagrado em situação que se amolda à conduta portar, trazer consigo, prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Ocorre que o local e a quantidade de entorpecentes encontrados pelo agente policial são circunstâncias que comprovam claramente a atividade de traficância.

Conforme se vê não resta dúvida de que a droga pertencia ao réu, pois o testemunho do policial militar em juízo é firme, no sentido de que a droga pertencia ao réu, e que, inclusive, o réu afirmou, durante interrogatório, que no dia em que fora apreendido, estava na posse de material entorpecentes para consumo próprio. Tais elementos demonstram a indiscutível ocorrência do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória (Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações – STJ, Relator Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 12/05/2015, T6 – Sexta Turma).

Outro não é o entendimento do E. TJPA, senão vejamos:

(...)

Nesse diapasão, o testemunho do policial em juízo, que participou da prisão em flagrante do réu, foi uníssono em afirmar que o flagranteado RAFAEL FERREIRA DA LUZ estava na posse da quantidade apreendida de maneira consciente e ilícita.

Assim, evidenciada a prática do delito descrito no artigo 33 da Lei de nº 11.343/06 não havendo que se falar em desclassificação.

No caso em comento não cabe falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, vez que atrai a incidência do entendimento sumulado:

(...)

Ademais, a jurisprudência é uníssona quanto à matéria, senão vejamos:

(...)

<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base:

a)

Nos depoimentos judiciais dos policiais, Srs. Agenor de Souza e Luan Cardoso, que realizaram a prisão em flagrante do ora apelante – os quais narraram que receberam denúncia de que havia um indivíduo, na frente do bar “Cerveja e Cia” comercializando entorpecente. Que ao chegarem no local, visualizaram o réu, que detinha as características descritas na denúncia, fugindo e se desfazendo da droga.

b)

e através dos laudos, provisório e definitivo, da droga apreendida – 22g - (Num. 9139921 - Pág. 6 e Num. 9139987 - Págs. 1 a 2), o qual atesta o resultado “positivo” para a substância vulgarmente conhecida como maconha.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Destaco que os relatos das testemunhas estão uníssonos, harmônicos e coeso,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – oriundo de denúncia anônima de tráfico drogas em frente ao bar “Cerveja e Cia”, na qual houve a descrição das características do réu, o qual, ao visualizar a chegada dos policiais, fugiu e se desfez do entorpecente, inclusive já todo fracionado em 32 (trinta e duas) porções, Num. 9139987 - Pág. 1–;

não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. REFORMA DO REGIME INICIAL DE PENA PARA ABERTO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 9139991 - Págs. 4 a 6):

a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.1) culpabilidade: “A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime.” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011). No caso em tela, os motivos são próprios do tipo

a.2) antecedentes: “A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88)”. De acordo com certidão judicial criminal de ID nº 31780894, vislumbra-se que o réu não possui sentença judicial condenatória transitada em julgado.

a.3) conduta social: “A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente.” (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

Não há nos autos elementos probatórios que possam desabonar sua conduta.

a.4) personalidade: “Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras”. Não há nos autos elementos probatórios que possam demonstrar sua índole ou temperamento. a.5) motivos do crime: São as razões que moveram o acusado a praticar o delito, o porquê do crime. Os motivos são próprios do tipo, envolvendo a aquisição de lucro fácil com a venda de substâncias entorpecentes, não devendo ser levado em consideração para aumentar a pena base, já que considerados pelo legislador para a previsão da pena em abstrato.

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc. No caso em tela, as circunstâncias são normais à espécie.

a.7) consequências do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito. No presente caso, não há como valorá-las.

a.8) comportamento da vítima: não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima para este tipo de delito. Ao réu caberia abstratamente a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

b) Circunstâncias atenuantes e agravantes. Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes Portanto, fixo a pena nessa fase em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Não existem circunstâncias agravantes.

c) Causas de diminuição e de aumento de pena.

Inexiste causa de aumento.

O réu faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação, de modo que diminuo em 1/6 (um sexto) a pena.

Assim, aplico esta causa de diminuição de pena, no patamar de um 1/6 (um sexto), tendo em vista a quantidade e a diversidade do material entorpecente apreendido nos autos, fixando a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “b” do CP.

Do exposto, torno definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “b” do CP.

INCABÍVEL, no caso, a substituição da pena, por absoluta ausência dos requisitos do artigo 44, inciso I, e artigo 77 do Código Penal, em razão do quantum da pena fixada.

(...) <sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, não valorou nenhum dos vetores judiciais disposto no art. 59 do CP, fixando a pena no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foi identificada nenhuma casa atenuante ou agravante.

A defesa, por sua vez, pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão, entretanto sem razão, pois o ora recorrente negou tanto na delegacia (Num. 9139921 - Pág. 8) quanto em juízo (mídias na Num. 9139977 a 9139983) a propriedade e posse da droga. Afirmou, somente, que no dia estava fazendo uso de entorpecente.

Destaco que o STJ possui entendimento de que a atenuante da confissão resta configurada apenas na hipótese de admissão do fim mercantil da droga. Senão, vejamos:

Súmula 630/STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (149,2 G DE COCAÍNA; 280,1 G DE MACONHA; E 93 G DE CRACK). CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVADO QUE ASSUMIU A POSSE DO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. SÚMULA 630/STJ. AFASTAMENTO DA ATENUAÇÃO QUE SE IMPÕE.

1. Constou do acórdão mineiro que o acusado, não obstante ter assumido a propriedade da droga, negou a traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu consumo, não havendo se falar, portanto, em confissão (fl. 596).

2. No caso concreto, tem-se a incidência da Súmula 630/STJ, que obsta a aplicação da referida atenuante.

3. Nos termos da Súmula n. 630 desta Corte: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". [...] Como o paciente não confessou que estaria traficando drogas - mas, tão somente, que a substância entorpecente apreendida seria para consumo próprio -, não há que se falar na aplicação da atenuante. (AgRg no HC n. 833.244/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/10/2023).

4. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão agravada a fim de afastar o reconhecimento da confissão espontânea, negando provimento ao recurso especial.

(AgRg no REsp n. 2.061.278/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.)

Desse modo, não acolho o pedido da defesa e preservo a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, reconheceu o tráfico privilegiado na fração de 1/6, sob o seguinte fundamento:

Assim, aplico esta causa de diminuição de pena, no patamar de um 1/6 (um sexto),
tendo em vista a quantidade e a diversidade do material entorpecente apreendido nos autos
, fixando a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “b” do CP. (grifei)

Entretanto, o entorpecente apreendido trata-se de 22 gramas de maconha (conforme Num. 9139987 - Págs. 1 a 2), quantidade esta não vultosa, logo inapta a ensejar fração diversa da máxima de 2/3.

Assim, redimensiono a pena definitiva do recorrente para 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POUCA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, denota-se que não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
, pois o fato dos pacientes terem sido presos com apenas 32 gramas de cocaína, em suposto ponto de tráfico, não demonstra que se dedicavam às atividades criminosas, nem que integrem organização criminosa.

V - Sendo os paciente primários e fixada as penas-bases no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, conclui-se que fazem jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 573.182/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 23/9/2020.) (grifei)

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Preservo o regime inicial
aberto
, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Concedo ao réu o direito de responder em liberdade, pois incompatível a prisão preventiva com o regime aberto

(STF - HC: 189837 MS 0100309-42.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 24/02/2021).

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso; corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 25/04/2024