Tribunal: TJPA
Processo: 0000489-98.2011.8.14.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUANA DE NAZARETH AMARAL HENRIQUES SANTALICES
Órgão julgador: LUANA DE NAZARETH AMARAL HENRIQUES SANTALICES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9587 - Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-02-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FUNDADA EM INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE DIREITOS SOBRE CONCESSÃO DE RADIODIFUSÃO. EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO QUE É FEITA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO OU CONCESSÃO DA UNIÃO. CONTRATO DE ADESÃO À CONCESSÃO COM A UNIÃO NÃO CELEBRADO. INOBSERVÂNCIA AO REGRAMENTO LEGAL SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE CONCESSÃO PARA EXPLORAR SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA DO PODER PÚBLICO. OBJETO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. RECURSO NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros componentes da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao Recurso, nos termos do voto relatado pela Exma. Desembargadora Relatora Luana de Nazareth A. H. Santalices. Belém, datado e assinado digitalmente. Desa. LUANA DE NAZARETH A. H. SANTALICES. Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000489-98.2011.8.14.0062

APELANTE: CELSO LOPES CARDOSO

APELADO: CLARICE KLOSSOSKI, FABIO RODRIGUES VALADAO

RELATOR(A):
Desembargadora LUANA DE NAZARETH AMARAL HENRIQUES SANTALICES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FUNDADA EM INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE DIREITOS SOBRE CONCESSÃO DE RADIODIFUSÃO. EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO QUE É FEITA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO OU CONCESSÃO DA UNIÃO. CONTRATO DE ADESÃO À CONCESSÃO COM A UNIÃO NÃO CELEBRADO. INOBSERVÂNCIA AO REGRAMENTO LEGAL SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE CONCESSÃO PARA EXPLORAR SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA DO PODER PÚBLICO. OBJETO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. RECURSO NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros componentes da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
conhecer e negar provimento
ao Recurso, nos termos do voto relatado pela Exma. Desembargadora Relatora Luana de Nazareth A. H. Santalices.

Belém, datado e assinado digitalmente.

Desa. LUANA DE NAZARETH A. H. SANTALICES.

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por CELSO LOPES CARDOSO em face da r. sentença (Id. 1439536, fls. 1-4) proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Tucumã que, nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, movida pelo apelante em desfavor de CLARICE KLOSSOSKI e FABIO RODRIGUES VALADAO, extinguiu o feito sem resolução do mérito, por indeferir a petição inicial.

Em suas razões (Id. 1439537, fls. 1-4), o apelante sustenta que celebrou contrato de promessa de cessão de direitos com os Apelados em 20.05.2005, tendo como objeto (cláusula 01) a cessão de direito da empresa TERRA FM LTDA, rádio que modula em frequência FM, canal 261 em 100,1 MHz, explorando o serviço de radiodifusão sonora na localidade de Tucumã. Afirma que os apelados se negam a cumprir o que está disposto no contrato. Requer a reforma da sentença para que seu pedido seja atendido e os rés sejam compelidos a cumprir a obrigação contratual.

Os apelados apresentaram contrarrazões no ID. 1439537, fls. 29-34, pugnando pela manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

É o relatório que encaminho para julgamento no Plenário Virtual.

Belém, datado e assinado digitalmente.

Desa. LUANA DE NAZARETH A. H. SANTALICES.

Desembargadora Relatora

VOTO

O recurso é cabível, tendo sido preenchidos os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço a presente apelação e passo ao seu julgamento.

O presente apelo denota inconformismo voltado contra a sentença que indeferiu a petição inicial.

Ajuizou o Recorrente a “ação de execução de obrigação de fazer”, em que busca a satisfação de contrato de cessão de direitos, cujo objeto é a exploração de concessão do serviço de radiodifusão sonora da empresa Terra FM, outorgada à parte apelada pelo Poder Público através do Decreto Legislativo 549/2009.

Consoante as cláusulas 1 e 2 do contrato:

“CLÁUSULA 1-OBJETO DO CONTRATO

O presente contrato tem como OBJETO, a cessão dos direitos da empresa TERRA RM LTDA, devidamente Inscrita no CNPJ/MF sob o n2. 03.866.698/0001-76, com sede na cidade de Rio Maria, Estado do Pará.

CLÁUSULA 2- DA FORMA DE AQUISIÇÃO

O PROMITENTE CEDENTE, acima qualificado, foi participante e vencedor do processo licitatório na modalidade concorrência nº. 081/2000, para concessão de Serviço de Rádiodifusão a ser explorado na cidade de Tucumã, Pará, tendo habilitado no referido processo e participado da primeira reunião da Comissão Nacional de Licitação do Ministério Nacional das Comunicações.

PARÁGRAFO ÚNICO: Como vencedor que foi do referido processo licitatório, o PROMITENTE CEDENTE cede ao PROMITENTE CESSIONÁRIO, todos os direitos à concessão, pelo valor de R$13.000,00 (treze mil reais), cuja importância é paga neste ato, dando plena e geral quitação da importância recebida, nada mais podendo reclamar, seja a que título for, ficando, doravante, ajustado, que todos os encargos com a transferência e/ou cessão ficaram a cargo do PROMITENTE CESSIONÁRIO.”

Conforme bem se verifica do objeto contratual, previu-se a cessão dos direitos da empresa Terra FM, que foi vencedora do processo licitatório na modalidade concorrência nº 081/2000, para concessão de serviço de radiodifusão a ser explorado na cidade de Tucumã-PA.

Em primeiro lugar, a Constituição Federal prevê em seu artigo 21, inciso XII, alínea “a”, que
compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de “radiodifusão sonora, e de sons e imagens”.

Em consonância com a determinação constitucional, o artigo 32 da Lei n. 4117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações) previu que
os serviços de radiodifusão, nos quais se compreendem os de televisão, serão executados diretamente pela União ou por meio de concessão, autorização ou permissão.

Esta lei prevê detalhado procedimento para a aquisição da outorga para a exploração dos serviços em testilha, incluindo-se a expedição de edital e recebimento de propostas. Além disso, o artigo 38 prevê uma extensa lista de requisitos a serem observados pela empresa outorgada responsável pela exploração de referidos serviços.

Pois bem. É claro que, diante desses elementos, pode-se chegar à conclusão no sentido de que a exploração dos serviços de radiodifusão apenas pode ser feita por quem, dentro dos critérios e parâmetros estabelecidos em lei e calcado no comando constitucional haja obtido tal direito. Celso Antônio Bandeira de Mello, nesse particular, assevera que:

Tendo sido visto que a concessão depende de licitação até mesmo por imposição constitucional e como o que está em causa, ademais, é um serviço público, não se compreenderia que o concessionário pudesse repassá-la a outrem, com ou sem a concordância da Administração.

(...). Logo, admitir a transferência da concessão seria uma burla ao princípio licitatório, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concessão, e feriria o princípio da isonomia, igualmente encarecido na Constituição. (Curso de Direito Administrativo; 25ª Edição; Ed. Malheiros; pág. 711.)

Essa questão, não se olvide, suscita particular discussão, porque inexiste no ordenamento jurídico pátrio norma que taxativamente proíba a subconcessão da exploração dos serviços de radiodifusão sonora e televisiva.

Sobre o tema, assim dispõe a Lei nº 8987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal:

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão,
desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. (grifei)

Art. 27.
A transferência de concessão
ou do controle societário da concessionária
sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

§ 1
o
Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. (grifei)

Interpretado a
contrario sensu
, referido dispositivo legal (art. 27) admite a cessão da concessão e a transferência do controle acionário da concessionária,
desde que precedida de anuência do poder público concedente.

Quanto à subconcessão, prevista no art. 26 da referida lei,
exige-se expressamente licitação na modalidade concorrência.

Ao julgar a ADI 2946, sob a Relatoria do Ministro Dias Toffoli, o STF se debruçou sobre a questão, vez que se discutiu na ação direta se a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias, mediante simples anuência do poder concedente, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.987/95, é ou não compatível com o texto constitucional.

Ao final, restou decidido, por maioria, que
não é necessária a realização de licitação prévia para transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviços públicos
,
desde que observada a exigência de prévia anuência do poder público concedente.

O Acórdão da referida ADI assim consigna:

“[...]
Ressalte-se, ainda, que eventual cessão da concessão ou transferência do controle societário, para ter validade jurídica como tal, precisa de prévia anuência da Administração Pública
. Essa anuência administrativa, como não poderia deixar de ser, está condicionada à satisfação dos requisitos enumerados no § 1º do art. 27 da Lei nº 8.987/95, quais sejam: (i) primeiro, que o pretenso cessionário atenda às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e, (ii) depois, que ele se comprometa a cumprir todas as obrigações contratuais. Ou seja, a própria anuência da Administração Pública, exigida pela norma impugnada para a perfectibilização do ato de transferência, tem por finalidade resguardar, ao longo da execução contratual, os efeitos jurídicos da licitação que antecedeu a contratação. Mas não é só. Fazendo uso da prerrogativa que lhe confere o dispositivo impugnado, a Administração Pública também pode e deve proceder a um verdadeiro controle de juridicidade do ato de transferência, assegurando-se de que: (i) o objeto da concessão, por sua natureza e em razão de suas características particulares, admita a cessão; (ii) não haja norma legal vedando a transferência da concessão ou do controle societário para aquele contrato específico; (iii) não haja cláusula contratual expressa proibindo a cessão da concessão ou a transferência do controle acionário; (iv) o certame licitatório não ofereça óbice à cessão da concessão; (v) a transferência da concessão ou do controle societário não resulte de conluio para a transmissão da posição contratual a um concorrente; e, finalmente, (vi) não haja indícios de cartelização. [...]”

Conforme se verifica, a transferência da concessão sobre serviços de radiodifusão envolve atividade essencial aos interesses nacionais, motivo pelo qual é objeto de especial controle e fiscalização pelo Estado, o que não foi respeitado no caso e testilha, vez que o contrato que pretende executar o requerente/apelante, nada trata sobre a prévia anuência da Administração Pública.

Ainda,
o Acórdão diferencia as hipóteses previstas no art. 26 e art. 27 da Lei nº 8987/1995, quais sejam subconcessão (art. 26) e transferência da concessão ou do controle acionário
(art. 27). Vejamos:

“[...] É preciso observar, outrossim, que a transferência da concessão ou do controle acionário não dá início a uma relação jurídico-contratual nova. Ao contrário. Permanecem o mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira. Em suma, a base objetiva do contrato continua intacta. O que ocorre é apenas sua modificação subjetiva, seja pela substituição do contratado, seja em razão de sua reorganização empresarial.

É exatamente nisso que o ato de transferência previsto no art. 27 da Lei nº 8.987/95 difere da subconcessão, disciplinada no art. 26 do referido diploma legal, justificando os tratamentos jurídicos diversos conferidos pela lei para cada qual.

Com efeito, conforme dispõem os citados dispositivos,
para a transferência da concessão e do controle societário, porque se mantém o contrato original, ocorrendo apenas a modificação contratual subjetiva, basta a prévia anuência da Administração Pública
, condicionada à observância dos respectivos requisitos (art. 27, § 1º, da Lei nº 8.987/95).
Já para a subconcessão, como se instaura uma relação jurídico-contratual inteiramente nova e distinta da anterior entre o poder concedente e a subconcessionária, é exigida a licitação
(art. 26, § 1º, do citado diploma).

[...]

A licitação prévia à subconcessão tem mais uma razão de ser: a formação de uma relação jurídico-contratual nova e distinta implica a necessidade de selecionar a melhor proposta, inclusive, para fins de definição de uma nova equação econômico-finaceira relativamente à parcela dos serviços a serem subconcedidos, o que, certamente, não ocorre na transferência da concessão ou do controle acionário prevista no art. 27 da Lei nº 8.987/95. Reitere-se, por oportuno, que, no ato de transferência, o pretenso cessionário assume o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato de concessão firmado com o contratado primitivo. [...]” (destaquei)

A par de tal quadro, reconhece-se,
incidenter tantum
, a nulidade do negócio jurídico firmado entre as partes, haja vista a impossibilidade jurídica do objeto, à luz do disposto no art. 166, II, do Código Civil, de modo que se revelam inexequíveis os pactos celebrados entre os particulares envolvendo a transferência da concessão para execução do serviço de radiodifusão perante o Poder Judiciário, vez que ausente anuência da Administração Pública.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE DIREITOS SOBRE CONCESSÃO DE RADIODIFUSÃO. TERMO DE RESCISÃO CONTRATUAL. DESCUMPRIMENTO. PRETENSÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL E TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS SOCIAIS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DECISÃO SANEADORA. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR AFASTADA.
CONTRATO DE ADESÃO À CONCESSÃO COM A UNIÃO NÃO CELEBRADO. INOBSERVÂNCIA AO REGRAMENTO LEGAL SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE CONCESSÃO PARA EXPLORAR SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO.

AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA DO PODER PÚBLICO. OBJETO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. OFÍCIOS ENCAMINHADOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E AO MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÕES E COMUNICAÇÕES. 1. Se restou verificado que ocorreu uma das hipóteses autorizadoras do julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC, a ausência de decisão saneadora, disposta no art. 357 do CPC, não traduz cerceamento de defesa. Preliminar de nulidade afastada. 2. O autor, ora apelante, visa dar cumprimento ao disposto em cláusula do distrato firmado entre as partes, a qual preconiza que, na hipótese de inadimplemento da obrigação da ré em restituir o valor pago, haveria nulidade da rescisão contratual, dando azo à retomada do contrato originário entabulado com a requerida. Para tanto, requereu na inicial a declaração de resolução do termo de rescisão contratual, com devolução de 50% (cinquenta por cento) das quotas do capital social para a titularidade do autor. 3. O instrumento particular celebrado entre as partes tem por objeto a cessão dos direitos relativos à concessão para execução do serviço de radiodifusão sonora em Ondas Médias em Campo Grande/MS, por ter a sociedade ré vencido o processo licitatório respectivo. Consta dos autos, no entanto, a informação de que a sociedade apelada não efetuou o recolhimento do valor relativo à primeira parcela da outorga, motivo pelo qual não celebrou o contrato de adesão à concessão com a União. Sendo assim, não é considerada concessionária, haja vista possuir, tão somente, expectativa de direito em relação à concessão. 4. Ainda, a transferência da concessão sobre serviços de radiodifusão envolve atividade essencial aos interesses nacionais, motivo pelo qual é objeto de especial controle e fiscalização pelo Estado, o que não foi respeitado na hipótese. 5. A par de tal quadro, reconhece-se, incidenter tantum, a nulidade dos negócios jurídicos firmados entre as partes, haja vista a impossibilidade jurídica do objeto, à luz do disposto no art. 166, II, do Código Civil, de modo que se revelam inexequíveis os pactos celebrados entre os particulares envolvendo a concessão para execução do serviço de radiodifusão perante o Poder Judiciário. 6. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados. Determinação de expedição de ofícios ao Ministério Público Federal e ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações.

(TJ-DF 07041508120188070001 DF 0704150-81.2018.8.07.0001, Relator: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 28/02/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

EMBARGOS À EXECUÇÃO Execução fundada em contrato de cessão total de horário de rádio Objeto ilícito Exploração dos serviços de radiodifusão que é feita mediante autorização, permissão ou concessão da União Subconcessão ilícita Violação ao art. 21, in. XVII, letra a, CF, e aos ditames da Lei n. 4117/1962 Inteligência do artigo 166, inciso II, do Código Civil: A exploração dos serviços de radiodifusão sonora é feita pela União, mediante autorização, permissão ou concessão ( CF, art. 21, XVII, a) sendo nulo o contrato de cessão total de horário de rádio por configurar subconcessão ilícita, ante o que dispõem os ditames da Lei n. 4117/1962 e com fundamento no artigo 166, inc. II do Código Civil. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Embargos à execução julgados procedentes Fixação Moderação Observância das alíneas 'a', 'b' e 'c' do § 3º e § 4º do art. 20 do CPC: A fixação de honorários advocatícios, em embargos à execução julgados procedentes, deve ser feita de modo a, sem exageros, remunerar dignamente o trabalho do patrono do vencedor, observando-se os termos das alíneas 'a', 'b' e 'c' do § 3º e § 4º do art. 20 do CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 00444323220088260000 SP 0044432-32.2008.8.26.0000, Relator: Nelson Jorge Júnior, Data de Julgamento: 06/08/2014, 2ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 08/08/2014)

Conclui-se que, pelo que consta dos autos, que o contrato formalizado entre as partes não cumpre os requisitos da transferência previstos no art. 27 da Lei nº 8.987/95, tampouco da subconcessão, disciplinada no art. 26 do referido diploma legal. Isto porque a primeira reclama prévia anuência da Administração Pública, condicionada à observância dos respectivos requisitos (art. 27, § 1º, da Lei nº 8.987/95), o que não restou demonstrado; e para a segunda é exigida licitação (art. 26, § 1º, do citado diploma), o que também não ocorreu na hipótese.

Portanto, o contrato entabulado entre as partes era, mesmo, nulo de pleno direito, uma vez que seu objeto é ilícito, a teor do artigo 166, inciso II do Código Civil. A nulidade não se convalesce e, no mais, dispõe o artigo 168, parágrafo único do Código Civil que: as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Diante disso, acertada a sentença de primeiro grau que indeferiu a petição inicial.

Portanto, não merece provimento o apelo.

Isto posto,
CONHEÇO
do presente recurso de Apelação e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença apelada.

Fixo honorários de sucumbência em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 §§ 1º e 2º do CPC
.

É como voto.

Belém, datado e assinado digitalmente.

Desa. LUANA DE NAZARETH A. H. SANTALICES.

Desembargadora Relatora

Belém, 27/02/2024