Tribunal: TJPA
Processo: 0801664-36.2023.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. PRELIMINARES NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA PROVA DERIVADA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO POLICIAL DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DO AGENTE QUE SE DEU EM RAZÃO DE JUSTIFICADA SUSPEITA. PERMISSIVO DO ART. 244 DO CPB. PRELIMINAR REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA. O INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA EXTEMPORANEAMENTE NÃO CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSÍVEL TRANSFERIR PARA O JUÍZO, COM BASE NO ARTIGO 209 DO CPP, A INCUMBÊNCIA DE OUVIR A TESTEMUNHA QUE DEIXOU DE SER ARROLADA PELA DEFESA NO MOMENTO OPORTUNO E, SENDO O MAGISTRADO O DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA, ESTANDO CONVENCIDO DA PRESCINDIBILIDADE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, NÃO SE VISLUMBRA VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO OU AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O INDEFERIMENTO DA OITIVA. MÉRITO ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06, PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS DESACOMPANHADA DE QUALQUER MATERIAL TÍPICO DA MERCANCIA. A APREENSÃO DE 1,80 GRAMAS, DE “COCAÍNA”, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFIGURAR MERCANCIA, ESPECIALMENTE QUANDO INEXISTEM OUTROS ELEMENTOS QUE APONTEM NESSA DIREÇÃO. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO, IMPONDO-SE A DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 05 de agosto de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801664-36.2023.8.14.0010

APELANTE: JONES BALIERO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

PRELIMINARES

NULIDADE DA
AÇÃO POLICIAL E DA PROVA DERIVADA.
INOCORRÊNCIA
.
AÇÃO POLICIAL DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DO AGENTE QUE SE DEU EM RAZÃO DE JUSTIFICADA SUSPEITA. PERMISSIVO DO ART. 244 DO CPB.
PRELIMINAR REJEITADA.

CERCEAMENTO DE DEFESA:
INOCORRÊNCIA
.
O

INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA EXTEMPORANEAMENTE NÃO CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA.
IMPOSSÍVEL TRANSFERIR PARA O JUÍZO, COM BASE NO ARTIGO 209 DO CPP, A INCUMBÊNCIA DE OUVIR A
TESTEMUNHA
QUE DEIXOU DE SER
ARROLADA
PELA DEFESA NO MOMENTO OPORTUNO E, SENDO O MAGISTRADO O DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA, ESTANDO CONVENCIDO DA PRESCINDIBILIDADE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, NÃO SE VISLUMBRA VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO OU AO DEVIDO PROCESSO LEGAL O INDEFERIMENTO DA OITIVA.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06, PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI.
PROVIMENTO
.
AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS DESACOMPANHADA DE QUALQUER MATERIAL TÍPICO DA MERCANCIA. A APREENSÃO DE 1,80 GRAMAS,
DE “
COCAÍNA
”, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFIGURAR MERCANCIA, ESPECIALMENTE QUANDO INEXISTEM OUTROS ELEMENTOS QUE APONTEM NESSA DIREÇÃO.
FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO, IMPONDO-SE A DESCLASSIFICAÇÃO
.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidid
o pela Exmª Srª Desª.

Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
05
de
agosto de
2024.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
JONES BALIERO DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Breves, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 18597075, que no dia 22 de maio de 2023, por volta de 21:30 horas, o ora apelante foi preso em flagrante na posse de 03 “trincas” de substância semelhante à cocaína e 10 pedras da substância popularmente conhecida como oxi, subproduto da cocaína.

Conforme o relato ministerial, policiais militares receberam denúncia anônima informando que o apelante estava comercializando drogas, tendo uma guarnição da PM se deslocado até o local indicado para comprovar a veracidade do alegado, porém, que ao notar a aproximação da viatura o ora apelante tentou se evadir, sendo alcançado e submetido à busca pessoal, oportunidade em que encontradas as substâncias ao norte referidas.

Conduzido à delegacia, o ora apelante negou estar na posse de drogas no momento de sua abordagem.

Em razão do exposto, havendo provas de materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o Ministério Público apresentou denúncia onde requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 18597083, defesa preliminar.

Em ID 18597085, recebida a denúncia.

Laudo pericial nº 2023.01.002187-QUI, acostado em ID 18597092, constatando se tratar da substância popularmente conhecida como cocaína aquelas apreendidas em poder do ora apelante, pesando, ao total 1,80 gramas.

Mídia da audiência de instrução e julgamento acostada em documento de ID 18597102/32, contendo alegações finais orais.

Na sentença, ID 18597138, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 05 anos de reclusão e 500 dias multa,
quantum
mantido na segunda fase, apesar do reconhecimento da atenuante da menor idade penal relativa, que deixou de aplicar em razão do que determina a Súmula 231 do STJ e, não reconhecendo a ocorrência do privilégio, tornou a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em ID 18597164, razões recursais, pugnando a defesa, preliminarmente, nulidade das provas obtidas pela abordagem policial sem fundada suspeita, em afronta ao que disposto no art. 244 do CPP, devendo tal abordagem e as provas dela decorrentes serem reconhecidas nulas de pleno direito, bem como nulidade processual por cerceamento de defesa ante o indeferimento de testemunha apontada pela defesa, quanto ao mérito da demanda, absolvição por falta de provas e desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo ante a não comprovação da finalidade mercantil da droga apreendida, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, e, subsidiariamente, revisão da dosimetria para que a pena base passe a patamar inferior ao mínimo legal, bem como redução da pena, em razão do tráfico privilegiado, tendo em vista que o magistrado singular não apresentou razões a não aplicação da redutora do § 4º, no máximo previsto pela Lei, com consequente redução da pena de multa.

Em contrarrazões, ID 18597166, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 19027794, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, rejeição das preliminares arguidas e denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
JONES BALIERO DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Breves, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos processuais, conheço do recurso e, havendo alegação preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL

DA AÇÃO POLICIAL

Aduz a impetrante nulidade do procedimento policial na medida em que desprovido de mandado judicial, bem como por não restar configurada a fundada suspeita, sendo, portanto, o procedimento e todas as provas dele derivadas nulas de pleno direito.

Não advém razão à defesa.

Nos termos do art. 244, do CPB, a busca pessoal independe de mandado quando houver fundada suspeita e, no caso dos autos os policiais agiram após presenciarem o ora apelante tentar se evadir tão logo percebeu a chegada da viatura, ou seja, o ora apelante alterou seu comportamento, partindo para uma atitude suspeita, restando, portanto, devidamente justificada a ação policial de busca pessoal, oportunidade na qual foi encontrada a droga que o agente trazia consigo, não havendo, portanto, que se falar em ação ilegal e ilegalidade da prova dela derivada.

Acerca da legalidade da ação, sob as circunstâncias observadas nos autos é a jurisprudência, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

Assevero que não há que se falar que a prisão em flagrante do apelante e a apreensão dos entorpecentes realizadas pelos policiais foram ilegais e não podem ser consideradas como válido elemento de prova, pois não há nos autos qualquer indicativo de que a ação policial, e a prova dela decorrente, tenha sido realizada de forma ilícita. Pelo contrário: em exame às particularidades da espécie, atesta-se sua legitimidade na medida em a apreensão da droga, elemento de convicção e materialidade do delito de tráfico, se deu mediante busca pessoal em indivíduo sobre o qual, em razão de seu próprio comportamento, pairou fundada suspeita, visto que procurou se evadir tão logo notou a aproximação de uma viatura policial – razão pela qual foi abordado e submetido à revista corporal, providência que, sabe-se, independe da prévia expedição de mandado para sua execução, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal, razão pela qual a presente
preliminar
há que ser
rejeitada
.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Ainda em sede de preliminar, alega a defesa que houve violação ao princípio constitucional da ampla defesa na medida em que negado pelo magistrado o pedido para oitiva de testemunha, arrolada pela defesa somente durante a audiência de instrução, e que seria imprescindível à solução da lide e à absolvição do ora apelante na medida em que se trata da esposa deste, que estava ao seu lado, no interior da residência do casal, quando a polícia supostamente arrombou a porta e invadiu o domicílio.

Afirma que o cerceamento de defesa resta plenamente configurado, pois o ora apelante foi representado por membro da Defensoria Pública que só manteve contato com o apelante durante a audiência, momento em que informada de que a esposa do apelante e vizinhos presenciaram a ação policial.

Não há como ser dado provimento ao apelo.

Ao indeferir o pedido defensivo, feito em alegações finais orais, o magistrado ressaltou que já estava superado o momento processual adequado a tal pedido, estando este, portanto, precluso, ressaltando que a testemunha referida, que seria ouvida como informante, poderia vir a tomar conhecimento prévio das alegações do réu e fazer um relato que fosse ao encontro deste, o que se mostra bem provável, deixando de ser isento de influências e tendencioso, não se observando qualquer ilegalidade na decisão proferida pelo magistrado singular.

Ressalto que a alegação defensiva de que não tivera oportunidade de estar com o réu em momento anterior ao julgamento não prospera uma vez que o réu estava em local certo, preso, sendo perfeitamente possível à defesa com ele travar contato, se não pessoalmente, pelo menos por telefone.

Ademais, o momento adequado para apresentação do rol de testemunhas pela acusação e defesa é, respectivamente, no oferecimento da denúncia (art. 41 do CPP) e na apresentação da resposta à acusação (art. 396-A do CPP), sendo prerrogativa do julgador avaliar a necessidade de produção de prova postulada fora do prazo legal, podendo, inclusive, ouvir testemunha além daquelas arroladas pelas partes, não havendo que se falar em nulidade ou inversão tumultuária dos atos quando constatado que o julgador atuou nos estritos termos da legislação, pois, em sendo a prova a ele dirigida é ele quem tem o poder de determinar aquelas relevantes ao deslinde da questão, não acatando o pedido para oitiva da esposa do ora apelante como testemunha por não considerar ser este necessário e relevante, mormente pelo fato de o apelante em momento algum, antes da audiência de instrução e julgamento, ter apresentado sua esposa/companheira como testemunha do momento de sua prisão, nem mesmo perante a autoridade policial, pré processual, o que efetivamente leva à conclusão de sua prescindibilidade.

Tem-se, portanto, que a decisão pela não oitiva da testemunha tardiamente arrolada se deu em razão de deliberação do magistrado que, fazendo uso da discricionariedade que a Lei lhe confere, assim decidiu, devidamente fundamentando sua decisão pelo indeferimento do pleito, não há que se falar em nulidade ou cerceamento de defesa.

Vejamos a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PRELIMINAR. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA EXTEMPORANEAMENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ABSOLVIÇÃO. NÃO PROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO. 1 ? Não há cerceamento de defesa decorrente da negativa de oitiva de testemunha arrolada extemporaneamente. 2 - Inviável o acolhimento do pleito absolutório quando a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 16 da Lei nº 10.826/03 foram comprovados por meio da prova colhida na fase inquisitiva e confirmada em juízo. 3 - Constatado que o apelante, à época do crime, era menor de 21 anos, impõe-se o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa. Mantida, no entanto, inalterada a pena nessa fase, ante o enunciado da Súmula n. 231 do STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-GO 56648861520208090043, Relator: ROBERTO HORÁCIO DE REZENDE, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/06/2023)

Assim, tendo em vista ser
o juiz o destinatário das provas e que cabe a ele decidir pela necessidade de sua produção, podendo indeferir aquelas que entender desnecessárias ou irrelevantes, bem como pela intempestividade da apresentação da testemunha, decidindo com fulcro no Princípio da livre apreciação das provas e convencimento motivado do juiz, nos termos do art. 370 , do CPC, não se observa
qualquer ilegalidade na decisão proferida, em razão do que a
preliminar
há que ser
rejeitada
.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Requereu a defesa absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada, mormente por ter o apelante negado a prática delitiva.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo que confirmou se tratar de substância ilícita, cocaína, aquela encontrada em poder do apelante, sendo imperioso ressaltar que este, ao perceber a aproximação da viatura policial, tentou empreender fuga antes mesmo de ser abordado pelos policiais militares, sendo tão somente após tal ocorrência abordado e submetido a revista pessoal, pois, efetivamente se mostrou suspeito seu comportamento.

Tenho, contudo, com base no que consta nos autos, que inexistem provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime previsto art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, pois, apesar de terem sido apreendidas 13 embalagens de droga em poder do ora apelante tal não representa grande quantidade, ao contrário, a quantidade foi ínfima, apenas 1,8 gramas, razão pela qual procederei à desclassificação para o porte de droga para consumo próprio, tornando-se, portanto, desnecessária a reanálise da dosimetria.

DA DESCLASSIFICAÇÃO

Em razões recursais, a defesa alega, dentre outros, que a quantidade de entorpecente encontrada em poder do apelante é muito pequena para fins de traficância, além de inexistir qualquer outro elemento relacionado a mercancia, pleito ao qual há que ser dado provimento.

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Auto de Exibição e Apreensão, Laudo de Constatação Provisório e do Laudo Pericial Definitivo, que constatou se tratar de 13 (treze) petecas, com substância semelhante à cocaína, pesando um total de 1,80 g (uma grama e oitenta miligramas), testando positivo para a substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da cocaína, de uso proscrito no Brasil.

Assim, apesar dos elementos de prova colacionados aos autos, tenho que estes não se mostram suficientes a comprovar a ocorrência do crime de tráfico de drogas, tendo em vista a ínfima quantidade apreendida, e, ainda que os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão do acusado sejam uníssonos em afirmar, tanto em sede policial, quanto em juízo, que encontraram entorpecente em poder deste, o que de fato resta provado no Laudo Pericial Definitivo, e ainda que haja relato de que o apelante se dedicava à venda de drogas, tem-se que, no momento da abordagem, não foi encontrado qualquer apetrecho típico de mercancia de entorpecentes e a quantidade de droga em seu poder apreendida não se mostra suficiente à configuração do delito pelo qual fora condenado.

Ressalto, ainda, que ao prestar depoimento perante o Juízo o apelante negou a autoria do crime, afirmando ser apenas usuário de drogas, portanto, a acusação não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, uma vez que o depoimento das testemunhas não conduz, de forma indene de dúvida, a comprovação da mercancia, não tendo os policiais apreendido o apelante na prática de qualquer ato ilícito, assim como nenhuma testemunha confirmou ter comprado drogas. Além do mais, não foram encontrados com o acusado outros materiais que levassem à conclusão de que de fato a droga apreendida se destinava à venda, pois além da quantidade ínfima, não foram encontrados outros apetrechos, instrumento, produto ou insumo relacionados ao tráfico, não havendo quaisquer indícios de que o réu estivesse praticando o crime sob análise

Assim, ao contrário do que afirma o magistrado primevo na sentença recorrida, não restou cabalmente comprovada a prática do crime de tráfico, tendo o apelante admitido
ser apenas usuário, o que vai ao encontro
do laudo pericial que atesta a pequena quantidade apreendida, o que induz a uma patente dúvida acerca da ocorrência do crime e em
caso de dúvida pressupõe-se a inocência do acusado, pois a culpa não pode jamais ser presumida, conforme ditames do Princípio do
in dubio pro reo
. No caso em questão, há carência de provas contundentes da prática delitiva, o que impede a condenação.

Nesse contexto, persiste a possibilidade de se violar a justiça e a verdade, uma vez que
1,80 g
de “
cocaína
”, per se, não tem o condão de configurar mercancia ilícita, especialmente quando inexistem outros elementos que apontem nessa direção.

A dúvida, é princípio consabido, sempre é sopesada a favor do réu. Nesse sentido, manifestam-se nossos Tribunais:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO
. 1. Não se desconhece a copiosa manifestação desta Corte Superior no sentido de que o pleito de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico exige, em tese, o revolvimento de fatos e provas, providência não cabível no espectro de cognição do recurso especial. Contudo, é possível a esta Corte Superior verificar se a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias é juridicamente idônea e suficiente para dar suporte à condenação, o que não configura reexame de provas, pois a discussão é eminentemente jurídica e não fático-probatória. 2. Na inicial acusatória, foi imputada à Recorrente a conduta de ter em depósito, com o fim de mercancia, 3,7g de crack. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão recorrido não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação da Recorrente de que a substância apreendida se destinava ao consumo por parte de seu cônjuge. 3. Da simples leitura do acórdão recorrido, sobreleva o fato de a Recorrente ter sido condenada por tráfico de drogas, a despeito da diminuta quantidade de entorpecente apreendido em sua residência (3, 7g de crack) e de não haver sido mencionado nenhum elemento concreto nos autos que indique a efetiva destinação comercial da substância. A condenação está lastreada tão-somente em depoimentos de policiais que, por sua vez, se limitaram a reportar o conteúdo de denúncias anônimas de que a Recorrente exerceria o tráfico, bem assim na ausência de ocupação lícita. 4.
Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na residência da Recorrente - 3,7g de crack -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando a acusada como traficante", ou seja, noticia criminis inqualificada. Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade
. 5. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação da Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico. 6. Mostra se descabida a eventual desclassificação para o crime de posse (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), uma vez que este encontra-se com a punibilidade extinta, pela consumação da prescrição punitiva. 7. Recurso especial provido para absolver a Recorrente da imputação da prática do crime do art. 33. caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. (STJ - REsp: 1917988 RS 2021/0020584-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2021) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DE COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
. 1. Diante das circunstâncias fáticas, a forma como foi apreendida a droga não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização, além de não afastar a circunstância de ter sido apreendida quantidade não relevante. 2. Quanto ao material encontrado na posse no acusado, que afirmou ser usado na sua profissão de tatuador, também não restou categoricamente comprovado que fosse usado para o tráfico e não para a sua profissão.
A quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de 11g de cocaína e 9g de maconha o que caracteriza mais o consumo do que a traficância. 3. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, considerando-se o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado
. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 701456 SC 2021/0337916-3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022) (GRIFEI).

Destarte, no caso
sub judice,
impõe-se a desclassificação da imputação ao apelante do delito de tráfico de drogas para o de posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço
do recurso e
lhe dou parcial provimento,
para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a infração prevista no art. 28 da Lei 11.343/06,
conforme razões explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 05 de agosto de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 05/08/2024