Tribunal: TJPA
Processo: 0800145-10.2022.8.14.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.° 11.343/06 – 01) PRELIMINAR: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSBILIDADE – Quanto ao pedido para responder ao processo em liberdade, constata-se que a via eleita revela-se inadequada. Precedente colacionado. Preliminar não conhecida; MÉRITO 02) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA/INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PROVIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME NÃO COMPROVADAS – LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO NÃO ACOSTADO AOS AUTOS – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO SEM O RIGOR TÉCNICO NECESSÁRIO E QUE NÃO COMPROVA A MATERIALIDADE DO CRIME – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE SE MOSTRAM INSUFICIENTES PARA RATIFICAR A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. Primeiro, verifica-se que a materialidade delitiva não pode ser corroborada através do auto de constatação provisório de substância entorpecente, uma vez que tal documento exarado pela autoridade policial civil não foi elaborado por peritos oficiais, sendo, neste caso, assinado por dois policiais civis, um delegado e um escrivão, não sendo empregadas técnicas cientificas que concluam pela potencialidade toxicológica das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como a natureza deletéria das mesmas, sendo observado através da verificação a olho nu, que trata-se de “substância entorpecente semelhante à maconha” e mais “outra quantidade de substância entorpecente semelhante a cocaína”, não havendo a certeza necessária para se concluir que as substâncias encontradas seriam maléficas e estariam em desacordo com a legislação em vigor, o que, só poderia ser esclarecido por meio do laudo toxicológico definitivo, não juntado aos autos processuais. Assim, verifica-se que o laudo provisório, prescinde de rigor técnico para ser usado como elemento probatório que ratifique a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Precedentes colacionados. Igualmente, inexistem nos autos elementos de convicção suficientes, no que tange a autoria do crime, aptos a demonstrar, com a certeza necessária, que o apelante praticou o delito de tráfico, como descrito na inicial acusatória, logo, outro caminho não há, senão, proceder à absolvição do apelante Vanderson Costa dos Passos em respeito ao princípio do in dubio pro reo. Precedentes colacionados; 03) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO, para absolver o apelante, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e na parte conhecida dar-lhe PROVIMENTO, para absolver VANDERSON COSTA DOS PASSOS, ex vi do art. 386, VII, do CPP, tudo nos termos da fundamentação do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800145-10.2022.8.14.0059

APELANTE: VANDERSON COSTA DOS PASSOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.° 11.343/06 – 01) PRELIMINAR: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSBILIDADE –
Quanto ao pedido para responder ao processo em liberdade, constata-se que a via eleita revela-se inadequada. Precedente colacionado.
Preliminar não conhecida
;

MÉRITO

02) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA/INSUFICIÊNCIA DE PROVAS –
PROVIMENTO

– MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME NÃO COMPROVADAS –

LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO NÃO ACOSTADO AOS AUTOS –
LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO SEM O RIGOR TÉCNICO NECESSÁRIO E QUE NÃO COMPROVA A MATERIALIDADE DO CRIME
– PROVAS TESTEMUNHAIS QUE SE MOSTRAM INSUFICIENTES PARA RATIFICAR A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO
.
Primeiro
, verifica-se que
a
materialidade delitiva não pode ser corroborada através do auto de constatação provisório de substância entorpecente, uma vez que tal documento exarado pela autoridade policial civil não foi elaborado por peritos oficiais, sendo, neste caso, assinado por dois policiais civis, um delegado e um escrivão, não sendo empregadas técnicas cientificas que concluam pela potencialidade toxicológica das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como a natureza deletéria das mesmas, sendo observado através da verificação a olho nu, que trata-se de
“substância entorpecente
semelhante
à maconha”
e
mais “outra quantidade de substância entorpecente
semelhante
a cocaína”
, não havendo a certeza necessária para se concluir que as substâncias encontradas seriam maléficas e estariam em desacordo com a legislação em vigor, o que, só poderia ser esclarecido por meio do laudo toxicológico definitivo, não juntado aos autos processuais. Assim, verifica-se que o laudo provisório, prescinde de rigor técnico para ser usado como elemento probatório que ratifique a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Precedentes colacionados.
Igualmente
, inexistem nos autos elementos de convicção suficientes, no que tange a autoria do crime, aptos a demonstrar, com a certeza necessária, que o apelante praticou o delito de tráfico, como descrito na inicial acusatória, logo, outro caminho não há, senão, proceder à absolvição do apelante Vanderson Costa dos Passos em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
. Precedentes colacionados;
03) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA
,
PROVIDO
, para absolver o apelante, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do

recurso

e na parte conhecida dar-lhe
PROVIMENTO
, para absolver
VANDERSON COSTA DOS PASSOS
,
ex vi
do art. 386, VII, do CPP, tudo nos termos da fundamentação do voto.

RELATÓRIO

VANDERSON COSTA DOS PASSOS
, por meio de advogada particular,
interpôs o presente recurso de apelação, inconformado com a sentença proferida pelo juízo da comarca de Soure.

Narra a denúncia que no dia 12/02/2022, por volta de 23h00min, policiais militares estavam realizando a operação “impacto”, quando se dirigiram ao “bar do conca”, localizado na 4ª rua, bairro centro, município de Soure. No local, os policiais abordaram Vanderson Costa dos Passos, e, ao realizar revista pessoal, encontram com o acusado 07 (sete) petecas de “oxi”, mais 03 (três) porções de “maconha” e uma trouxinha contendo pó de “cocaína”.

Preso, e encaminhado à delegacia de polícia, o acusado negou a autoria delitiva, afirmando que com ele não foi encontrada nenhuma substância entorpecente.

Por tais fatos, foi denunciado pelo crime de tráfico de drogas.

Transcorrida a instrução, o juízo singular julgou procedente a denúncia para condenar Vanderson Costa dos Passos, pelo crime descrito no art. 33, da Lei n.° 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, ante a reincidência, conforme determinado pelo juízo na r. sentença e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação.

No mérito, pugna o apelante por sua absolvição por ausência de provas do crime de tráfico de drogas.

Postula, pela reforma da sentença, para que seja reduzida a pena imposta, afastando-se a agravante da reincidência, uma que vez que os fatos dispostos nos autos, não se tratam de reincidência específica.

Pleiteia, pela aplicação da redutora do tráfico privilegiado em seu grau máximo, alegando que apenas foram apreendidas substâncias entorpecentes, não sendo encontrado outros instrumentos utilizados na embalagem e preparação de drogas.

Roga o apelante, que esta egrégia corte de justiça afaste a hediondez do crime, para que seja beneficiário da progressão para o regime de pena mais benéfico.

Requer o apelante a alteração do regime de cumprimento de pena, e ao final que seja convertida a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por fim, solicita que seja promovida a detração da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público se manifestou pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e o provimento parcial do recurso interposto, unicamente, para que seja reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei. n.° 13.964/19, posto que embora tenha o apelante cometido o crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, possui reincidência genérica.

É o relatório.

À revisão necessária, com pretensão de inclusão em pauta junto ao plenário virtual.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

01) PRELIMINAR: DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

O apelante postula em matéria preliminar, que lhe seja concedido o direito de recorrer liberdade, durante o julgamento do recurso de apelação.

To
davia, no que tange ao pedido apresentado pelo recorrente, verifico que este não merece ser conhecido, pois a via eleita é inadequada, sendo matéria a ser examinada pela Seção de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça. Nesse sentido:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.
PRELIMINAR PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO.

APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR DIREITO DE IR E VIR, DEVENDO A DEFESA MANEJAR O COMPENTENTE RECURSO DE HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, A, DO RITJ/PA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPA - APR: 08013975020218140005, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento:
07/11/2022
, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação:
17/11/2022
).

Por tais motivos,
não conheço
da preliminar apresentada.

02) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

O apelante busca por meio do recurso interposto, que seja absolvido das acusações da prática do crime de tráfico de drogas, por ausência e/ou insuficiência de provas.

Compulsando detidamente o conjunto probatório, entendo que assiste razão ao apelante, pois, ausentes na espécie provas seguras de materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes, atribuído ao apelante e pelo qual foi condenado à uma pena superior a 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Primeiro, o juízo sentenciante no transcorrer da sentença condenatória, entendeu que a
materialidade delitiva restou comprovada apresentando
, em síntese e na parte que interessa, os seguintes fundamentos,
verbis:

“Além do mais, a instrução criminal serviu para reunir todo um
arcabouço probatório suficiente de provas técnicas

e testemunhais contundentes e convergentes que dão suporte à condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas, destacando-se o auto de prisão em flagrante (ID 50355924), o relatório de missão da PM/PA (ID 50355924) e o
laudo toxicológico provisório de ID 50355924
”(...)

Na espécie, o
laudo toxicológico provisório
citado pelo juízo singular no decorrer dos fundamentos constantes da sentença condenatória (ID 170638363),
foi elaborado por peritos não oficiais
, sendo, neste caso, subscrito pelo delegado de polícia civil e pelo escrivão de polícia, apresentando-se da seguinte forma:

“Aos 13/02/2022, nesta cidade de
Soure, na Delegacia de Polícia Civil, presente o Dr. Ricardo Picanço D’ Avilla, Delegado de Polícia, comigo, Escrivão de Polícia de seu cargo, ao final, assinado, nesta data foi designado, conforme o disposto no art. 50, parágrafo 1°, c/c art. 159, caput, e parágrafo 1° e 2° do Código de Processo Penal, os peritos não oficiais, abaixo assinado por ambos, para procederem ao exame pericial TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO, de substâncias entorpecentes apreendida, descrevendo com verdade e minuciosidade o que encontrar, descobrir, bem como responder aos seguintes quesitos:

PRIMEIRO
: Qual a natureza da substância apresentada?

R=
Trata-se de substância entorpecente, com três porções de substância semelhante à maconha e 07 (sete) porções de substância entorpecente semelhante à oxi e uma trouxinha semelhante a cocaína”.
SEGUNDO:
Trata-se de substância que cause dependência física/psíquica? R=Sim;
TERCEIRO
: Outros dados considerados úteis?: R= Com as substâncias apreendidas foi lavrado BOP N.° 80/2022.000138-5, aparentemente e pela forma como estavam, tal substância, destina-se ao tráfico de entorpecentes”.

Todavia,
data vênia
dos fundamentos apresentados pelo juízo
a quo

entendo que a materialidade delitiva não pode ser corroborada através do laudo provisório toxicológico acostado aos autos
, uma vez que tal documento exarado pela autoridade policial civil, não foi elaborado por peritos oficiais, não sendo empregadas técnicas cientificas que concluíssem pela potencialidade toxicológica das substâncias entorpecentes apreendidas bem como a sua natureza deletéria, sendo observado pelos peritos não oficiais designados para o ato, através da verificação a olho nu, que trata-se de
“substância entorpecente
semelhante
à maconha”
e
mais “outra quantidade de substância entorpecente
semelhante
a cocaína”
, não havendo, portanto, a certeza necessária para se concluir que as substâncias apreendidas seriam maléficas e estariam em desacordo com a lei, o que, só poderia ser esclarecido por meio do laudo toxicológico definitivo, não juntado aos autos processuais.

Ainda de acordo com o auto de constatação provisória de substância de natureza tóxica, apresentado pela polícia judiciária e utilizado como um dos pilares que sustentam a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, de onde se extraí,
verbis:
“
as substâncias apreendidas, aparentemente e pela forma como estavam, destinavam-se ao tráfico de entorpecentes
”.

No entanto, não foi esclarecido em qual forma estavam as substâncias tidas como entorpecentes, se embaladas em pequenos embrulhos ou em forma de peteca, não se sabendo, ainda, qual o peso das drogas encontradas, circunstâncias que, por oportuno, inviabilizam a materialidade delitiva.

Diante de tais fatos, verifica-se que o auto de constatação prescinde do rigor técnico necessário para ser usado como elemento probatório que ratifique a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Nesse contexto, a jurisprudência oriunda do C.STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça, é firme e segura em determinar que a
materialidade do crime de tráfico de drogas, só pode ser reconhecida com a realização do laudo toxicológico definitivo
, o que, como visto, não ocorreu no caso em apreço.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA
. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE.
ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS
. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o
laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes,

sem o qual é forçosa a absolvição do acusado
,
admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes
. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a
ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito
, e não a nulidade da sentença.
Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ
, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.
A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. (...).
Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA
.
PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO.
PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNÂNIMIDADE.
1 - Consoante a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo. (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)
2 –
In casu
, a
materialidade delitiva foi constatada através de laudo toxicológico preliminar, o qual não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais,
sendo empregados exames macroscópicos (a olho nu) e sensoriais (aspecto visual, textura e cheiro)
, trazendo, somente, presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial. Ainda, nos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão do recorrente e a confissão deste, que por si sós, são insuficientes para atestarem a materialidade delitiva na hipótese.
Precedentes.
Nesse contexto, é imperiosa a absolvição do apelante com fulcro no art. 386, inciso II do CPP.
Demais pedidos subsidiários prejudicados. 3 – Conhecimento e Provimento do recurso. Decisão unânime. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000882-51.2019.8.14.0059 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 18/09/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
RECURSO MINISTERIAL. ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DOS RÉ
US. IMPROCEDÊNCIA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO JUNTADO SOMENTE APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA.
LAUDO PROVISÓRIO SEM RIGOR TÉCNICO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Data

vênia
a argumentação exarada pelo
dominus litis
, tem-se que tal posicionamento não se coaduna com a atualíssima jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive aquele oriundo da Corte Superior, no sentido de que
o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes.

Admite-se, entretanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. 2. Ocorre que, do acurado exame dos autos, verifica-se que tal laudo provisório foi desprovido de rigor técnico necessário, eis que não foi confeccionado por perito oficial e nem foi empregado nenhum exame científico, que concluiu, supostamente pela aparência, tratar-se de maconha.
Ademais, o laudo toxicológico definitivo somente foi juntado aos autos meses após a prolação da sentença, ocasião em que as partes e a própria magistrada não tiveram acesso a eles, ofendendo flagrantemente os princípios do contraditório e da ampla defesa.
3. Dessume-se, assim, que a ausência do laudo definitivo não pode ser suprida nem mesmo pela confissão de um dos acusados, tampouco pela prova testemunhal, de maneira que resta inviável a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tampouco pelo delito de associação para o tráfico, pois as provas contidas nos autos não são capazes de demonstrar qualquer
animus
associativo necessário para a sua configuração.
4. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000485-42.2017.8.14.0065 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 24/07/2023).

Igualmente, a prova oral carreada aos autos é insuficiente e não está apta a ratificar a prática do crime.

O apelante foi preso em flagrante, pois supostamente trazia consigo
07 (sete) petecas de “oxi”, 03 (três) porções de “maconha” e uma trouxinha contendo pó de “cocaína”, sendo declarado perante a polícia judiciária pelos policiais militares Denilson Carlos Vieira Ribeiro, Carla Cristina da Silva Rodrigues, Deivyson Jean Lima (ID 17063363, fl. 15 a ID 17063363, fl. 17), que no dia 12/02/2022, os policiais compunham a guarnição comandada pelo MAJ/PM Carlos, desenvolvendo a operação “impacto”, no intuito de coibir práticas delituosas no município de Soure.

De acordo com os policiais ouvidos na fase administrativa, eles encontraram no local conhecido como “Bar do Conca”, o acusado Vanderson Costa dos Passos, vulgo “Mope”, sendo com ele apreendidas 03 (três) porções de substância semelhante à maconha, 07 (sete) pedras de substância semelhante a “oxi”, uma trouxinha com “pó de cocaína” e mais uma faca.

Por sua vez, em juízo, apenas o policial militar
Deyvison Jean Lima dos Santos
foi ouvido, tendo ele declarado, em síntese,
verbis
:
“Que estavam em diligências em cumprimento a operação impacto e que encontraram o acusado no “bar do conca
”;
Que o referido estabelecimento funciona de portas fechadas;
Que no local, o acusado estava em uma mesa com sua esposa
;
Que fizeram a abordagem em todas pessoas presentes
;
Que o réu é conhecido das autoridades policiais por envolvimento no mundo do crime pela alcunha de “Mope”
;
Que o mesmo já foi preso anteriormente por tráfico e porte ilegal de arma de fogo;

Que foi feita a abordagem pelo Major Carlos foi encontrado o material entorpecente
,
sendo feita a sua condução até a delegacia;
Que foi encontrada também uma faca; Que não se recorda a quantidade de entorpecente,
mas foi encontrado “oxi”, “cocaína” e “maconha”, e era algo entorno de 10 ou 12 porções”
.

Analisando os depoimentos prestados em sede policial e em juízo pelos agentes de segurança pública, constata-se, em primeiro lugar, que no local conhecido como “bar do conca”, foram encontradas substâncias entorpecentes, tendo os policiais afirmado, que as drogas encontradas tratavam-se de “oxi”, “maconha” e “cocaína”, no entanto, tal afirmação colhida a partir da prova oral, não pode ser corroborada nos presentes autos, uma vez que as substâncias mencionadas alhures não foram submetidas a exame definitivo pelos órgãos competentes.

Em segundo lugar, as declarações dos policiais não encontram ressonância no que declararam em juízo as testemunhas de defesa, existindo, neste ponto, sérias dúvidas quanto à prática do crime de tráfico de drogas atribuído ao ora recorrente.

Nesse sentido, declarou Antônio Carlos Raiol Sousa, dono do “bar do conca”,
verbis:

“Que é proprietário do “bar do conca”; Que a polícia sempre faz seu serviço de rotina no local; Que sempre contribuiu com a polícia; Que na data dos fatos o acusado chegou com sua companheira e comprou um pacote de cerveja tijuca;
Que chegou a tomar apenas uma das cervejas, quando foi abordado pela guarnição da polícia militar
;
Que todos no bar foram revistados
;
Que na hora da revista do acusado
;
Que os policiais saíram do bar e ficaram cochichando entre si e voltaram novamente para dentro do estabelecimento e algemaram o acusado e o levaram
;
Que a companheira do acusado o acompanhou a prisão; Que, como proprietário do bar, acompanhou toda a abordagem de seus clientes
;
Que primeiro veio o conselho, viu que não tinha menor, não tinha ninguém; depois entrou a polícia; Que apenas o acusado foi levado”.

Igualmente, a companheira do acusado,
Josimeli Jesus Lima
, também ouvida em juízo e que
acompanhou o apelante desde sua prisão no bar até o deslocamento a unidade policial
, declarou,
verbis: “
Que estava com o acusado no “bar do conca
”;
Que estavam próximo ao banheiro do bar quando a polícia entrou e começou a abordar as pessoas presentes
;
Que também foram revistados
; Que foram abordados pelo Major Carlos, o policial Deivyson e uma policial feminina; Que fizeram várias perguntas ao réu; se ele tinha filhos, mulher e como era o nome dele;
Que o Major Carlos ameaçou ele de morte
;
Que fizeram revista pessoal no acusado e não encontraram nada
;
Que quando estavam saindo, foram novamente abordados pela polícia
;
Que seu “conca” perguntou porque estavam levando ele
; Que responderam que iriam ver o alvará de soltura; Que era para a depoente ir pra casa e pegar o alvará de soltura; Que o acusado foi levado para a delegacia;
Que quando chegou na frente da delegacia viu o policial Deyvison falando ao celular e em seguida entrou na viatura e pegou alguma coisa; Que acha que era droga

e que acha que era droga e foi apresentada na delegacia; Que pediu para um mototaxista buscar o alvará de soltura com seu sogro; Que o pai do acusando não encontrou o alvará, pois estava nervoso; Que o quando o pai do acusado chegou a delegacia, a droga já tinha sido apresentada; Que chegou a questionar “porque estavam fazendo isso com ele”?; Que o policial Deivyson mandou ele calar a boca, “senão os dois iam ficar presos”.

Como se pode perceber, cotejando os depoimentos retro mencionados, não se obtêm a certeza necessária de que as drogas apreendias pela polícia militar estavam realmente com o apelante, sendo as testemunhas de defesa, ouvidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, claras e coerentes em seus esclarecimentos, registrando que todas as pessoas que estavam no bar foram revistadas, entre estas, o recorrente e nada foi com ele encontrado, tendo o dono bar afirmado que acompanhou toda a abordagem feita pelos policiais aos seus clientes e que após feita a revista no apelante, os policiais saíram do bar, passaram algum tempo conversando e logo depois retornaram ao estabelecimento, algemaram o recorrente e o levaram a delegacia de polícia.

Na mesma linha, a companheira do apelante, que presenciou integralmente o desenrolar dos fatos, afirmou que feita a revista pelos policiais, nada foi encontrado com o acusado.

Assim, por todos esses motivos, há dúvida evidente sobre a autoria do delito, razões pelas quais, deve ser aplicado ao caso
, o princípio do
in dubio pro reo
, sucedâneo do princípio constitucional da presunção de inocência, disposto no art. 5º, inciso LVII, da CF. Nesse sentido:

EMENTA:

ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO. PRELIMINAR REJEITADA.
2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. VIABILIDADE. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. NEGATIVA DE AUTORIA
. 3. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, PROVIDO. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Preliminar rejeitada. 2
. MÉRITO. Não restou amplamente comprovado nos autos que o réu tenha praticado qualquer das condutas relativas ao tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, ante a negativa de autoria e o fato de os policiais militares responsáveis pela ocorrência não se recordarem do réu e dos fatos narrados na exordial, não havendo provas judicializadas seguras de ter o mesmo concorrido para as infrações penais, sendo imperiosa a absolvição, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
. 3. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0016749-90.2020.8.08.0035, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/02/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO RÉU
. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO
. DECISÃO UNÂNIME.

01 – O conjunto probatório produzidos nos autos, não foram suficientes para gerar a certeza necessária de que o ora apelante praticou o delito de tráfico de drogas. Assim, resta imperiosa sua absolvição em observância ao princípio
in dubio pro reo
, exegese do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
. 02 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0004610-76.2014.8.14.0059 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 31/07/2023).

Acolhida a absolvição do apelante, fica prejudicado o exame das teses subsidiárias apresentadas pelo apelante.

Ante o exposto,
data vênia
do parecer da Procuradoria de Justiça e pelos fundamentos do voto,
conheço parcialmente do recurso interposto e na parte conhecida, dou-lhe
provimento
, para absolver
VANDERSON COSTA DOS PASSOS
,
ex vi
do art. 386, inciso VII, do CPP, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 15/04/2024