Tribunal: TJPA
Processo: 0807838-91.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
PROCESSO Nº: 0807838-91.2023.8.14.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADO: LOKAMINAS EQUIPAMENTOS LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTO DE MESMO TITULAR. JULGAMENTO DA ADC 49 E MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A controvérsia consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que deferiu a tutela antecipada, determinando a suspensão da exigibilidade consubstanciada no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613. Na ocasião, também determinou que o requerido se abstenha de exigir, por qualquer meio, o DIFAL/ICMS na transferência de quaisquer mercadorias entre a matriz e a filial da autora no Estado do Pará, em operações futuras, até o julgamento de mérito. Antes de analisar a questão relativa à cobrança do ICMS, é necessário fazer uma ressalva neste caso em específico, visto que consta outra informação importante no Termo de Apreensão e Depósito, em que o agravante aponta que a empresa agravada estava emitindo DANFEs apenas no Estado de Minas Gerais e simulando a transferência de mercadorias ao Estado do Pará (mediante DANFEs sem que estivessem neles anotados os destinatários das mercadorias situados no Estado do Pará). Entendo que a alegação do Estado do Pará é pertinente, tendo em vista que, da análise das DANFEs nº 1.805 e° 1.806, verifica-se que o endereço do destinatário é o mesmo do remetente: Avenida Regent, 65, bairro: Alphaville Lagoa dos Ingleses, Município de Nova Lima, Minas Gerais, CEP: 34.018-000, onde se situa a sede da empresa remetente. Em que pese o fato narrado, não é possível verificar, no momento, se houve alguma tentativa de fraude, ou somente um erro no cadastro da nota fiscal, fato este que pode ser esclarecido e/ou sanado no decorrer do processo de origem, durante a instrução processual. Além disso, a decisão recorrida apenas determinou a suspensão (e não a exclusão) da exigibilidade do crédito consubstanciado no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613. Destarte, caso seja realmente constatado, durante o andamento processual, alguma irregularidade insanável na documentação fiscal, a exigibilidade do crédito deixará de ser suspensa e o Estado do Pará poderá prosseguir com a cobrança devida. Passando à análise da cobrança do ICMS, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ. Diante do exposto, tendo em vista que se trata de transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, na cidade de Nova Lima, no Estado de Minas Gerais, e a filial em Canaã dos Carajás, no Estado do Pará, de fato, não seria caso de incidência do ICMS, e a decisão estaria escorreita, se não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49. A modulação dos efeitos, entretanto, foi fixada para 01/01/2024, com ressalva para processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Outrossim, considerando que na situação em análise, ação de origem foi ajuizada em 21/11/2022, após, portanto, à data de publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, ocorrida em 29.04.2021, estando, portanto, a agravada sujeita aos efeitos da modulação, devendo se submeter a exigência do imposto até 31 de dezembro de 2023. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a decisão proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS no período compreendido entre a publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, até 31 de dezembro de 2023. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado em 24/06/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807838-91.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: LOKAMINAS EQUIPAMENTOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO Nº: 0807838-91.2023.8.14.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO

EXPEDIENTE:

1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVANTE:

ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO:

LOKAMINAS EQUIPAMENTOS LTDA

RELATORA:

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTO DE MESMO TITULAR. JULGAMENTO DA ADC 49 E MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A controvérsia consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que deferiu a tutela antecipada, determinando a suspensão da exigibilidade consubstanciada no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613. Na ocasião, também determinou que o requerido se abstenha de exigir, por qualquer meio, o DIFAL/ICMS na transferência de quaisquer mercadorias entre a matriz e a filial da autora no Estado do Pará, em operações futuras, até o julgamento de mérito.

Antes de analisar a questão relativa à cobrança do ICMS, é necessário fazer uma ressalva neste caso em específico, visto que consta outra informação importante no Termo de Apreensão e Depósito, em que o agravante aponta que a empresa agravada estava emitindo DANFEs apenas no Estado de Minas Gerais e simulando a transferência de mercadorias ao Estado do Pará (mediante DANFEs sem que estivessem neles anotados os destinatários das mercadorias situados no Estado do Pará).

Entendo que a alegação do Estado do Pará é pertinente, tendo em vista que, da análise das DANFEs
nº 1.805 e° 1.806,
verifica-se que o endereço do destinatário é o mesmo do remetente: Avenida Regent, 65, bairro: Alphaville Lagoa dos Ingleses, Município de Nova Lima, Minas Gerais, CEP: 34.018-000, onde se situa a sede da empresa remetente.

Em que pese o fato narrado,
não é possível verificar, no momento, se houve alguma tentativa de fraude, ou somente um erro no cadastro da nota fiscal, fato este que pode ser esclarecido e/ou sanado no decorrer do processo de origem, durante a instrução processual.

Além disso, a decisão recorrida apenas determinou a suspensão (e não a exclusão)
da exigibilidade do crédito consubstanciado no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613.

Destarte, caso seja realmente constatado, durante o andamento processual, alguma irregularidade insanável na documentação fiscal, a exigibilidade do crédito deixará de ser suspensa e o Estado do Pará poderá prosseguir com a cobrança devida.

Passando à análise da cobrança do ICMS, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Diante do exposto, tendo em vista que se trata de transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, na cidade de Nova Lima, no Estado de Minas Gerais, e a filial em Canaã dos Carajás, no Estado do Pará, de fato, não seria caso de incidência do ICMS, e a decisão estaria escorreita, se não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49.

A modulação dos efeitos, entretanto, foi fixada para 01/01/2024, com ressalva para processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Outrossim, considerando que na situação em análise, ação de origem foi ajuizada em 21/11/2022, após, portanto, à data de publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, ocorrida em
29.04.2021
, estando, portanto, a agravada sujeita aos efeitos da modulação, devendo se submeter a exigência do imposto até 31 de dezembro de 2023.

Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a decisão proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS no período compreendido entre a publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, até 31 de dezembro de 2023.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado em 24/06/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

RELATÓRIO

Trata- se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, interposto pelo ESTADO DO PARÁ, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da Ação Declaratória c/c repetição de indébito (proc. n. 0893561-82.2022.8.14.0301), tendo como agravado LOKAMINAS EQUIPAMENTOS LTDA.

Historiando os fatos, a empresa agravada ajuizou a ação ordinária, afirmando ser sociedade empresária, cuja atividade principal é o aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, e execução de obras de terraplanagem e transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças. Informou que realiza com frequência a transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, localizada na cidade de Nova Lima, Estado de Minas Gerais, e a filial, localizada em Canaã dos Carajás, no Estado do Pará, para o cumprimento de seus contratos.

Consta dos autos principais que, na data de 25.09.2022, a agravada foi intimada da lavratura do Termo de Apreensão e Depósito nº 812022390003613, por meio do qual a Fazenda Pública almeja constituir crédito tributário de ICMS, incidente sobre operação com mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, destinada à integração do ativo permanente do estabelecimento filial no Estado do Pará.

Desse modo, pleiteou a concessão de tutela de evidência, para determinar que o Estado do Pará se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS, bem como exigir o ICMS na transferência de qualquer mercadoria entre matriz e filial.

Após regular processamento do feito, o Juízo
a quo
proferiu decisão nos seguintes termos:

“(...)Desta feita, entendo ilegal a conduta perpetrada pela requerida face tratar-se de operação que não contempla a incidência de ICMS. Em uma cognição não-exauriente dos fatos, verifico, portanto, que a autora demonstrou, por seus argumentos e documentos acostados à inicial, que há prova inequívoca da probabilidade de serem verdadeiras as suas alegações.

Ante o exposto, fundamentada nos artigos 311 do CPC e 151, V, CTN, DEFIRO, liminarmente, a TUTELA DE EVIDÊNCIA requerida. Desta feita, DETERMINO a SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito n. 812022390003613, assim como também DETERMINO que o requerido SE ABSTENHA de exigir, por qualquer meio, o DIFAL/ICMS na transferência de quaisquer mercadorias entre a matriz e a filial da autora no Estado do Pará, em operações futuras, até o julgamento de mérito.”

Inconformado com a decisão, o Estado do Pará interpôs o presente recurso.

Em suas razões recursais, afirma que a exordial almeja a anulação do lançamento do crédito tributário consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito nº 812022390003613 e do seu eventual auto de infração correlato, com fundamento no argumento de que a agravada teria realizado a transferência de mercadorias entre sua matriz e filial e que tal circunstância não constituiria fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores e nos E. Tribunais de Justiça.

Porém, o agravante alega que não é o que se verifica da documentação fiscal que acompanhava a carga apreendida, visto que esta comprova que a agravada estava emitindo as DANFEs apenas no Estado de Minas Gerais e simulando a transferência de mercadorias ao Estado do Pará, sem que estivessem neles anotados os destinatários das mercadorias situadas no Estado.

Afirma que nos DANFEs consta que o endereço do destinatário é o mesmo do remetente, onde se situa a sede da empresa agravada.

Argui que a agravada remeteu mercadoria de seu estabelecimento, situado em Nova Lima – MG, para o seu mesmo endereço, situado em Nova Lima - MG, não sabendo explicar como essa carga veio parar no território paraense, há milhares de quilômetros de distância.

Alega que se trata de grave irregularidade formal da documentação fiscal, que se revela inidônea para acobertar o transporte da mercadoria, autorizando a apreensão pela autoridade fazendária que, nesse caso, não tem como finalidade a cobrança do tributo por meio de coerção indireta, mas visa fazer cessar infração material instantânea de efeitos permanentes.

Argumenta que o recolhimento do ICMS DIFAL deve ocorrer até o décimo dia do mês seguinte ao da entrada no Pará, cabendo a antecipação no momento da entrada em território paraense, se o contribuinte destinatário estiver na situação de ativo não regular, o que é o caso da agravada, motivo pelo qual alega que não é o caso de ilegalidade de incidência do ICMS diferencial de alíquota, que é o objeto do Auto de Infração.

Além disso, relata que “mesmo diante da alegação da agravada de que as operações por ela realizadas se limitam a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nos termos da súmula 166 do STJ, tal comando foi afastado temporariamente diante do julgamento final dos embargos de declaração na Ação Direta de Constitucionalidade 49, ocorrido na sessão virtual que se iniciou no dia 31.03.2023 e se encerrou em 12.04.2023, ocasião em que houve a fixação dos efeitos da modulação a partir de 01.01.2024, ressalvando quanto à modulação “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento”.

Desse modo, afirma que todas as ações que questionam a cobrança do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular devem ser julgadas improcedentes, desde que tenham sido ajuizadas após a data da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 29.04.2021.

Argui, por último, que em virtude da ação de 1º grau ter sido ajuizada em 18.11.2022, esta não é alcançada pela modulação.

Pleiteia pela concessão do efeito suspensivo, para que sejam suspensos os efeitos da decisão liminar agravada. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão agravada.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (id n° 14189775).

LOKAMINAS EQUIPAMENTOS LTDA, apresentou contrarrazões ao recurso.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

A controvérsia consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem, que deferiu a tutela antecipada, determinando a suspensão da exigibilidade consubstanciada no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613. Na ocasião, também determinou que o requerido se abstenha

de exigir, por qualquer meio,

o DIFAL/ICMS na transferência de mercadorias entre a matriz e a filial da autora no

Estado do Pará, em operações futuras, até o julgamento de mérito.

Conforme consta na inicial, a empresa agravada tem como atividade principal em seu objeto social, em síntese, o “Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção sem operador, Obras de terraplenagem, e Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal”. Para tanto, realiza com frequência, a transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, na cidade de Nova Lima, no Estado de Minas Gerais, e a filial em Canaã dos Carajás, no Estado do Pará.

No entanto, a recorrida foi intimada da lavratura do Termo de Apreensão e Depósito nº 812022390003613, através do qual a Fazenda Estadual do Pará almeja constituir crédito tributário de ICMS, incidente sobre operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação, destinada à integração do ativo permanente do estabelecimento filial no Estado do Pará, com cobrança de ICMS no valor de R$119.200,00 (cento e dezenove mil e duzentos reais) e imposição de Multa de 40%, no valor de R$47.680,00 (quarenta e sete mil seiscentos e oitenta reais).

Da irregularidade formal da documentação fiscal.

Antes de analisar a questão relativa à cobrança do ICMS, é necessário fazer uma ressalva neste caso em específico: diferentemente da maioria dos casos que envolvem a cobrança de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, neste feito, também consta outra informação importante no Termo de Apreensão e Depósito, vejamos:

“Ocorrência/motivo da apreensão:

O SUJEITO PASSIVO DEIXOU DE RECOLHER ICMS RELATIVO À OPERAÇÃO COM MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRA UNIDADE

DA FEDERAÇÃO, DESTINADA À INTEGRAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE DO ESTABELECIMENTO.

O CONTRIBUINTE INTERNALIZOU, EM TERRITÓRIO PARAENSE, MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRA UP E DESTINADA À

OUTRO ESTADO. A EMPRESA ENCONTRA-SE NO CADASTRO DA SEFA NO COMO ATIVO NÃO REGULAR.
O VEÍCULO

INGRESSOU NO ESTADO PARÁ APRESENTANDO AS DANFES Nº 1.805 E 1.806 (IMPLEMENTO BASCULANTE VN CAÇAMBA)
CUJO
CONTRIBUINTE DESTINATÁRIO TEM INSCRIÇÃO NO ESTADO DO PARÁ LORAMINAS EQUIPAMENTOS LIDA LOCAÇÕES

DE CAMINHÕES, IE 15.539.852-0. À EMPRESA MATRIZ ( CNPJ: 10.759.717/0001-75) TEM EMITIDO DANFES APENAS

NO ESTADO DE MINAS GERAIS SIMULANDO TRANSFERÊNCIA AO ESTADO DO PARÁ, COM DANFE SEM RESCITRO AO

ESTADO
. POR SER CONTRIBUINTE DO IMPOSTO E TER INSCRIÇÃO NO ESTADO DO PARÁ FOI LAVRADO O PRESENTE

TERMO PARA RESGUARDAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO JÁ QUE OS VEÍCULOS SÃO OXM, SERÃO IMOBILIZADOS NA FILIAL O

DEPRECIADOS NESTE ESTADO.

Por essas razões, o agravante afirma que ao examinar as DANFES nº 1.805 e 1.806, que possivelmente, a empresa agravada estava emitindo DANFEs apenas no Estado de Minas Gerais e simulando a transferência de mercadorias ao Estado do Pará (mediante DANFEs sem que estivessem neles anotados os destinatários das mercadorias situados no Estado do Pará). Ou seja, assevera que a agravada remeteu mercadoria de seu estabelecimento situado em Nova Lima – MG, para o seu mesmo endereço situado em Nova Lima - MG, não sabendo explicar como essa carga veio parar no território paraense, há milhares de quilômetros de distância.

Sendo assim, destaca que “se trata de grave irregularidade formal da documentação fiscal que se revela inidônea para acobertar o transporte da mercadoria, autorizando a apreensão pela autoridade fazendária que, nesse caso, não tem como finalidade a cobrança do tributo por meio de coerção indireta, mas visa, isso sim, fazer cessar infração material instantânea de efeitos permanentes”, nos termos do art. 724 §2° do RICMS/PA.

Neste aspecto, entendo que a alegação do Estado do Pará é pertinente, tendo em vista que, da análise das DANFEs
nº 1.805 e° 1.806,
verifica-se que o endereço do destinatário é o mesmo do remetente: Avenida Regent, 65, bairro: Alphaville Lagoa dos Ingleses, Município de Nova Lima, Minas Gerais, CEP: 34.018-000, onde se situa a sede da empresa remetente.

No entanto, nas citadas
DANFES Nº 1.805 E 1.806, também constam as seguintes informações relevantes:

“Natureza da operação: transferência de bem do ativo imobilizado.

Informações complementares: Equipamento de nossa propriedade enviado para o canteiro de obras da empresa filial, localizada em Canaã dos Carajás-PA”

Sendo assim, não é possível verificar, no momento, se houve alguma tentativa de fraude, ou somente um erro no cadastro da nota fiscal, fato este que pode ser esclarecido e/ou sanado no decorrer do processo de origem, durante a instrução processual.

Além disso, a decisão recorrida apenas determinou a suspensão (e não a exclusão)
da exigibilidade do crédito consubstanciado no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613.

Destarte, caso seja realmente constatado, durante o andamento processual, alguma irregularidade insanável na documentação fiscal, a exigibilidade do crédito deixará de ser suspensa e o Estado do Pará poderá prosseguir com a cobrança devida.

Sendo assim, entendo que esta questão, por si só, não é capaz de alterar o resultado da decisão recorrida.

Da cobrança do ICMS

Ultrapassada a questão sobre a irregularidade fiscal, passo a analisar a tese relativa à cobrança do ICMS.

Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Conforme mencionado anteriormente, a empresa agravada tem como atividade principal em seu objeto social, em síntese, o “Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção sem operador, Obras de terraplenagem, e Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal”. Para tanto, realiza com frequência, a transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, na cidade de Nova Lima, no Estado de Minas Gerais, e a filial em Canaã dos Carajás, no Estado do Pará.

A atividade supramencionada poderia se enquadrar na hipótese de circulação de mercadoria, entretanto, o respeitado doutrinador Eduardo Sabbag, conceitua “circulação” da seguinte maneira:

“O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de “circulação de mercadorias”, ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se
circulação
como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita
. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.”

Ou seja, para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de titularidade jurídica deste.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ,
in verbis:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Além disso, o Exmo. Ministro relator especificou no inteiro teor do voto, que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF/88 se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

A seguir, transcrevo a ementa do paradigmático julgado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).

2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Diante do exposto, tendo em vista que se trata de transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, na cidade de Nova Lima, no Estado de Minas Gerais, e a filial em Canaã dos Carajás, no Estado do Pará, de fato, não seria caso de incidência do ICMS, e a decisão estaria escorreita, se não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49, assunto que será abordado na sequência.

Do julgamento da ADC 49 e a modulação dos efeitos.

Pois bem. O agravante sustenta que, mesmo diante da alegação da agravada de que as operações por ela realizadas se limitam a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, invocando o enunciado da súmula 166 do STJ, ainda assim, não seria caso de suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS.

Em sua defesa, destaca que no julgamento da ADC 49, houve a fixação dos efeitos da modulação a partir de 01.01.2024, ressalvando, quanto à modulação “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento” de modo que a presente ação não está incluída na ressalva, pois foi ajuizada em novembro de 2022.

Neste aspecto, entendo que assiste razão ao recorrente.

Isso porque, impende reconhecer que a decisão proferida em sede de ADC, pelo Supremo Tribunal Federal, impõe observância obrigatória por este Tribunal
.

Como se sabe, no julgamento da ADC n° 49, o Pretório Excelso, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11 §3°, II, e 12, I ,
no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Na ocasião, foi confirmado que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Contudo, na Sessão Ordinária realizada em 19/04/2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgou os embargos de declaração opostos nos autos da ADC ° 49, nos seguintes termos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Percebe-se que o STF atribuiu a eficácia pró- futuro, fixando os efeitos da modulação a partir de 01.04.2024, ressalvando, quanto à modulação
“os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, ocorrida em
29.04.2021
.

Sobre o tema, colaciono julgados do TJSP e TJRS:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. Mandado de segurança. ICMS. Pretenso reconhecimento de não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos matriz e filial. Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança. 1. ICMS. Deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Não incidência do gravame estadual, em tese. 1.1
. O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS, conforme entendimento sedimentado de há muito, consolidado com a edição da súmula n. 166-STJ.
(...)
Modulação dos efeitos do quanto decidido na ADC 49 por meio do qual se permitiu a cobrança do ICMS nas hipóteses de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ressalvados os casos em que discutida a questão judicialmente ou administrativamente até a publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49, que se deu em 29.04.2021.
2
.1. Diante da prolação de decisão em controle concentrado de constitucionalidade, o cenário que temos doravante é, a rigor, possível a cobrança do ICMS mesmo nos casos de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até o exercício de 2024, ressalvados os casos em que já em discussão a questão em sede administrativa ou judicial quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29 de abril de 2021. 2.2. 'Writ' impetrado em 07.10.2021, isto é, não albergado pela exceção constante da modulação dos efeitos da ADC 49.
(...)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
.
Quando do julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, foram modulados os efeitos da decisão, de modo a manter hígida a cobrança do tributo até dezembro de 2023, ressalvadas, tão somente, as ações em curso distribuídas até 29/04/2021. O presente writ constitucional foi impetrado em 22/06/2022, posteriormente portanto ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (29/04/2021), de modo com que a denegação da ordem é medida que se impõe, face à ausência de direito líquido e certo, no caso, a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança
. SEGURANÇA DENEGADA DE OFÍCIO.

(TJ-RS - APL: 51032044420228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 06/06/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/06/2023)

TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS.
ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROPOSITURA EM 17.07.2023. INDEFERIMENTO DA INICIAL. A modulação, pelo Supremo Tribunal Federal, dos efeitos da ADC nº 49 implica que se afigure constitucional e legal a exigência do ICMS até 31.12.2023, ressalvadas apenas as ações em curso distribuídas até 29.04.2021.Hipótese em que a presente impetração data de 17.07.2023, com o que resulta manifestamente improcedente a pretensão posta no writ, relativamente à não incidência do tributo nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante
.APELAÇÃO DESPROVIDA.

(TJ-RS - Apelação Cível: 5140430-49.2023.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 29/11/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/12/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DEFINIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC 49
. No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal (i) confirmou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas; (ii) garantiu a transferência dos créditos acumulados e impôs prazo para que os Estados regulamentem essa transferência; (iii) e atribuindo eficácia pró-futuro, modulou os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade para que passe a ter eficácia a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (o que ocorreu em 29-04-
2021). Considerando o presente Mandado de Segurança não está atingido pela ressalva de modulação (pois impetrado em 05-10-2023, ou seja, depois da ata de julgamento) e justamente em obediência à modulação de efeitos determinada pelo STF, a hipótese é de reforma da decisão agravada que concedeu o pedido de antecipação de tutela, pois, até o exercício financeiro de 2024, é válida a legislação que prevê a incidência de ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

(TJ-RS - Agravo de Instrumento: 5374188-87.2023.8.21.7000 OUTRA, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 27/03/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS A ESTABELECIMENTO DA EMPRESA LOCALIZADO EM UNIDADE DIFERENTE DA FEDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STF NA ADC Nº 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS
. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. Preliminar de ausência de interesse afastada, uma vez que o Estado renunciou ao direito de recorrer da sentença, não da remessa necessária.
Consoante entendimento firmado pelo STF na ADC nº 49, "o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual". Entendimento que, entretanto, se aplica apenas a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (19/04/2021), no que não se enquadra o presente caso.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA DENEGAR A SEGURANÇA EM REMESSA NECESSÁRIA.

(TJ-RS - Remessa Necessária Cível: 5156244-38.2022.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 28/02/2024, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/03/2024)

No mesmo sentido, foram proferidas decisões recentes por este egrégio Tribunal de Justiça, a saber: processo n° 0812061-87.2023.8.14.0000 (relatora Desa. Luzia Nadja Nascimento, data: 04/03/2024)19912771; n° 0802785-95.2024.8.14.0000 (Des. Luiz Gonzaga Neto, data: 11/03/2024); n° 080007080.2024.8.14.0000 (Des. Luiz Gonzaga Neto, data: 22/01/2024); 0808527-55.2024.8.14.0000 (Des. Ezilda Pastana Mutran, data: 10/06/2024).

Ademais, considerando que a ação de origem foi ajuizada em 21/11/2022, após a data de publicação do julgamento da decisão de mérito da ADC 49, ocorrido em
29.04.2021
, a parte agravada está, portanto, sujeita aos efeitos da modulação. Dessa forma, deve submeter-se à exigência do imposto até 31 de dezembro de 2023.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS no período compreendido entre a publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, até 31 de dezembro de 2023.

É o voto.

Belém, 24 de junho de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 28/06/2024