Tribunal: TJPA
Processo: 0001771-04.2015.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-05-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. BUSCA PESSOAL. ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FALTA DE ELEMENTO CONCRERTO QUANTO À FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. DECISÃO UNÂNIME. 01 - Consta, nos presentes autos, unicamente, a expressão “em atitude suspeita”, para justificar a abordagem pessoal ao apelante. Elemento concreto algum, pois, foi indicado pelos policiais, extra ou judicialmente, para tanto. 02 - Ainda que nada de ilícito encontrado com o apelante, os ditos agentes leram suas mensagens telefônicas e ouviram os telefonemas feitos a ele, o que motivou a entrada no seu domicílio, onde foram encontrados, enfim, 16,8g de “maconha”. 03 - Esse contexto, expresso na denúncia e ratificado no conjunto probatório, revela nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante, obrigando a sua consequente absolvição, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 04 - Nulidade reconhecida, de ofício, e coerente absolvição do apelante, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e declarar, de ofício, nulas as provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001771-04.2015.8.14.0040

APELANTE: HELTON THADEU SANTOS BELO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

BUSCA PESSOAL. ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FALTA DE ELEMENTO CONCRERTO QUANTO À FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. DECISÃO UNÂNIME. 01 - Consta, nos presentes autos, unicamente, a expressão “em atitude suspeita”, para justificar a abordagem pessoal ao apelante. Elemento concreto algum, pois, foi indicado pelos policiais, extra ou judicialmente, para tanto. 02 - Ainda que nada de ilícito encontrado com o apelante, os ditos agentes leram suas mensagens telefônicas e ouviram os telefonemas feitos a ele, o que motivou a entrada no seu domicílio, onde foram encontrados, enfim, 16,8g de “maconha”. 03 - Esse contexto, expresso na denúncia e ratificado no conjunto probatório, revela nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante, obrigando a sua consequente absolvição, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 04 - Nulidade reconhecida, de ofício, e coerente absolvição do apelante, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e declarar, de ofício, nulas as provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Helton Thadeu Santos Belo, irresignado com os termos da r. sentença que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas/Pa (Num. 16634265 - Pág. 1 a 9).

As razões recursais voltam-se à absolvição do apelante por insuficiência probatória e à aplicação do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, à reforma da dosimetria da pena com a mudança do regime inicial para o aberto (Num. 16634265 - Pág. 19 a 26).

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num. 16634281 - Pág. 1 a 4).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 18418491 - Pág. 1 a 14).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 25 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pois bem.

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

Consta, nos presentes autos, unicamente, a expressão “em atitude suspeita”, para justificar a abordagem pessoal ao apelante. Elemento concreto algum, pois, foi indicado pelos policiais, extra ou judicialmente, para tanto.

Afora isso, ainda que nada de ilícito encontrado com o apelante, os ditos agentes leram suas mensagens telefônicas e ouviram os telefonemas feitos a ele, o que motivou a entrada no seu domicílio, onde foram encontrados, enfim, 16,8g de “maconha”.

Esse contexto, expresso na denúncia e ratificado no conjunto probatório, revela nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante, obrigando
a sua coerente absolvição, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b)
Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".

4. Na espécie, a busca pessoal realizada na ré foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ela haveria demonstrado nervosismo ao avistar a polícia, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 855.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".

2. Se não for amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP.

3. No caso, a busca pessoal realizada ocorreu de modo irregular, pois não havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que, "No momento em que o denunciado percebeu a presença militar, mudou abruptamente sua direção de caminhada e demonstrou bastante nervosismo. Diante da situação, os militares realizaram a abordagem do denunciado, identificando-o e localizando na posse direta deste 02 (duas) buchas de maconha e a importância de R$ 194,00".

4. Recurso especial provido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver o recorrente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP). (Destaquei)

(REsp n. 2.069.822/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DISPOSITIVO LEGAL SEM COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. ILEGALIDADE FLAGRANTE. BUSCA PESSOAL E INGRESSO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO OBJETIVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

4. A jurisprudência desta Corte Superior, ao interpretar o art. 244 do Código de Processo Penal, tem rechaçado a validade de revista pessoal que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva.

5. No caso, não apenas inexistem elementos objetivos capazes de justificar a revista pessoal do Réu A. M. DA S. R. como, após não encontrarem nada de ilícito em posse dele, os agentes policiais prosseguiram na abordagem, escutando as ligações telefônicas que ele atendia e consultando as mensagens do seu celular, sem nenhuma justificativa objetiva para a diligência invasiva.

6. Ainda que se admita a versão de que a Ré P. A. B. DE S., abordada pelos policiais e não submetida à revista pessoal por não haver agente policial feminina na guarnição, entregou voluntariamente a porção de drogas que trazia em seus seios, em postura colaborativa e sem nenhum tipo de constrangimento, é certo que a apreensão de drogas em poder da pessoa abordada não justifica, por si só, o ingresso em residência sem ordem judicial.

7. Desse modo, constata-se a ilicitude tanto na revista pessoal dos Acusados quanto no ingresso em domicílio sem ordem judicial, não sendo suficiente para afastar a referida nulidade as alegações de autorização voluntária dos Acusados para o prosseguimento das diligências, especialmente em casos como o ora em apreço, no qual as regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança ao alegado consentimento dos Réus.

8. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para anular as provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver Acusados das imputações feitas na Ação Penal n. 0001315-09.2019.8.06.0114, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(AgRg no AREsp n. 2.043.378/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e declaro, de ofício, nulas as provas obtidas a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 03/06/2024