Tribunal: TJPA
Processo: 0800528-46.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATADA. APELO DA DEFESA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE ARTIGO 40, INCISO VI DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE IN CASU. RECURSOS CONHECIDOS. APELO MINISTERIAL IMPROVIDO E O DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelações interpostas por Yank Victor Torres da Fonseca e pelo Ministério Público do Estado contra a sentença proferida pela 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/Pa, que condenou o réu a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 dias-multa. A defesa pleiteia o redimensionamento da pena, o afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas e o reconhecimento do tráfico privilegiado. O Ministério Público pleiteia a condenação também pelo art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, em concurso material de crimes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber: (i) se é possível o redimensionamento da pena-base e a exclusão da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas; (ii) se o réu faz jus à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º); (iii) se é cabível a condenação também pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR Quanto ao pleito da defesa, constatou-se a impossibilidade de redimensionamento da pena base ao mínimo legal, ante a remanescência de uma circunstância judicial negativa. Impossibilidade de afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, pois restou comprovado o envolvimento da adolescente, companheira do réu, na venda de entorpecente. Quanto ao tráfico privilegiado, restaram preenchidos os requisitos para o reconhecimento, reduzindo-se a pena conforme o § 4º do art. 33. No que tange ao recurso do Ministério Público, não houve comprovação de vínculo estável e permanente entre o réu e terceiros para a configuração do crime de associação para o tráfico, conforme exige o art. 35 da Lei 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo ministerial e dar parcial provimento ao de Yank Victor Torres da Fonseca, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. ____________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, VI. Jurisprudência relevante citada: (AgRg no AREsp n. 2.140.895/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.); (TJ-MG - Apelação Criminal: 0019002-28.2021.8.13.0342, Relator: Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 13/12/2023, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/12/2023)

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800528-46.2021.8.14.0051

APELANTE: YANK VICTOR TORRES DA FONSECA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: YANK VICTOR TORRES DA FONSECA, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATADA
. APELO DA DEFESA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE ARTIGO 40, INCISO VI DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE
IN CASU
. RECURSOS CONHECIDOS. APELO MINISTERIAL IMPROVIDO E O DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por Yank Victor Torres da Fonseca e pelo Ministério Público do Estado contra a sentença proferida pela 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/Pa, que condenou o réu a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 dias-multa.

A defesa pleiteia o redimensionamento da pena, o afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O Ministério Público pleiteia a condenação também pelo art. 35,
capu
t, da Lei 11.343/2006, em concurso material de crimes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber:

(i) se é possível o redimensionamento da pena-base e a exclusão da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas;

(ii) se o réu faz
jus
à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º);

(iii) se é cabível a condenação também pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Quanto ao pleito da defesa, constatou-se a impossibilidade de redimensionamento da pena base ao mínimo legal, ante a remanescência de uma circunstância judicial negativa.

Impossibilidade de afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, pois restou comprovado o envolvimento da adolescente, companheira do réu, na venda de entorpecente.

Quanto ao tráfico privilegiado, restaram preenchidos os requisitos para o reconhecimento, reduzindo-se a pena conforme o § 4º do art. 33.

No que tange ao recurso do Ministério Público, não houve comprovação de vínculo estável e permanente entre o réu e terceiros para a configuração do crime de associação para o tráfico, conforme exige o art. 35 da Lei 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo ministerial e dar parcial provimento ao de Yank Victor Torres da Fonseca, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

____________

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 40, VI.
Jurisprudência relevante citada: (AgRg no AREsp n. 2.140.895/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.); (TJ-MG - Apelação Criminal: 0019002-28.2021.8.13.0342, Relator: Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 13/12/2023, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/12/2023)

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por Yank Victor Torres da Fonseca e pelo Ministério Público do Estado
,
irresignados diante da sentença
prolatada pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/Pa, que condenou o primeiro a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Nas razões recursais da defesa, foi requerido o redimensionamento da pena base ao mínimo legal, decote da majorante do artigo 40, inciso VI da Lei de drogas e a concessão do tráfico privilegiado (Num. 6297105 - Págs. 2 a 5)

Nas do
parquet
foi pleiteada a condenação do réu, também, às penas do
artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, em concurso material de crimes
(Num. 6297114 - Págs. 1 a 10).

Ambas as contrarrazões foram pelo improvimento recursal (Num. 6297110 - Págs. 1 a 10 e Num. 17693519 - Págs. 1 a 4).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso do parquet e parcial provimento ao de Yank Victor Torres da Fonseca (Num. 19536440 - Págs. 1 a 4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-as, por conseguinte.

02. RECURSO DO
PARQUET
. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS.

Primeiramente, destaco que para a configuração do referido crime "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006". (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

No caso dos autos, em que pesem os fundamentos expostos pelo
parquet
, não restou devidamente evidenciado, de forma inequívoca, a associação para o tráfico de drogas, mais, sim, mera coautoria na traficância, pois não demonstrado concretamente o
animus associativo
.

Friso que embora os policiais afirmem que já recebia várias denúncias de tráfico sobre o local, estas não faziam referência a pessoa do réu.

Ademais, o ora recorrente, em seu interrogatório judicial afirmou que estava vendendo entorpecente a pouco tempo, cerca de uma semana e meia.

Outrossim, destaco que não houve uma investigação mais profunda (como, por exemplo, escuta telefônica), para que houvesse provas mais contundentes acerca da associação.

Por isso, nego provimento ao recurso do
parquet
.

Para ratificar:

ABSOLVIÇÃO.
IN DUBIO PRO REO. 1. Verificando que a prova produzida em juízo não foi suficiente para infundir a certeza de que o processado praticou o delito narrado na denúncia, imperiosa a sua absolvição, em observância ao princípio in dubio pro reo, exegese do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 2. Recurso conhecido e provido.

(TJGO, Apelação (CPP e L.E) 0398450-19.2016.8.09.0065, Rel. Des(a). J. PAGANUCCI JR., 1ª Câmara Criminal, julgado em 17/07/2020, DJe de 17/07/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA . CONDENAÇÕES ANTERIORES POR TRÁFICO DE DROGAS E PRISÃO REALIZADA EM LOCAL SABIDAMENTE DOMINADO POR FACÇÃO CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.

1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei. Precedentes.

2. No caso dos autos, a Corte local não apresentou elementos concretos dos autos aptos a demonstrar efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros indivíduos.
Ao contrário, o paciente foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho, não havendo comprovação da elementar do tipo "pluralidade de agentes".

3. O fato de haver registro de anterior investigação ou ação penal em curso pela prática de crime previsto na Lei n. 11.343/2006 não tem o condão de, por si só, presumir o vínculo associativo, estável e permanente entre os supostos agentes. Também não se faz possível a condenação pelo delito de associação para o tráfico em razão de a prisão ter sido realizada em local sabidamente dominado por facção criminosa. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 830.524/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA. DROGA VENDIDA A USUÁRIO. DELITO COMPROVADO. SUBSTÂNCIA DISPENSADA EM VASO SANITÁRIO. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. VÍNCULO ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE TÓXICOS. IMPERIOSIDADE. BABÁ QUE TERIA DISPENSADO A SUBSTÂNCIA NO VASO. ABSOLVIÇÃO TAMBÉM QUANTO AO ART. 33 DA MESMA LEI. CASAL QUE VENDEU A DROGA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ENVOLVIMENTO DE MENOR. MAJORANTE DECOTADA. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. NECESSIDADE. REVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. MANUTENÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR. TEMA 150 DO STF. CONCESSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO QUANTO À ACUSADA, SEM MÁCULA EM SUA VIDA PREGRESSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme os coesos depoimentos dos policiais militares e a translúcida delação extrajudicial do adquirente de droga, em cotejo com a inverossimilhança da negativa do casal acusado, não resta dúvida quanto ao fato de que referido casal vendeu papelotes de cocaína a um usuário, incorrendo assim no art. 33 da Lei de Tóxicos, mediante concurso eventual de agentes. 2. Não obstante existam fortes indícios de que havia droga na residência do casal, sendo dispensada no vaso sanitário pela babá quando da chegada da Polícia, a circunstância de tal substância não ter sido periciada, inexistindo resquícios que lastreiem a materialidade delitiva, resta não demonstrada a prática do tráfico de drogas em relação à substância jogada no vaso sanitário. 3
. Inexistindo prova contundente de que a babá ou a companheira do acusado tenham se associado a ele, de forma estável e duradoura, para formação de uma societas sceleris voltada ao cometimento do narcotráfico, devem os acusados serem absolvidos da imputação do art. 35 da Lei de Tóxicos.
4. Afasta-se a incidência da majorante referente ao envolvimento de crianç a, se tal suposto envolvimento se refere ao episódio da dispensa de substância no vaso sanitário, cuja materialidade restou não comprovada. 5. Considerando ser crível que a pequena bucha de maconha encontrada se destinasse ao consumo pessoal do acusado, observando ainda a pequena quantidade da cocaína por ele vendida, não obstante sua lesividade, tais circunstâncias não justificam a elevação da pena-base, impondo-se a proporcional redução da reprimenda.

(...)

8. Recurso parcialmente provido.

(TJ-MG - Apelação Criminal: 0019002-28.2021.8.13.0342, Relator: Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 13/12/2023, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/12/2023) (grifei)

03. RECUSO DE YANK VICTOR TORRES DA FONSECA

3.1. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO VI DA LEI DE DROGAS

Não obstante os argumentos da defesa, restou, devidamente, comprovado nos autos que o ora recorrente praticou o crime de tráfico de drogas, envolvendo a sua companheira, Sara Rebeca da Silva Massa, que a época possuía 15 anos de idade, conforme documentos de Num. 6296982 - Pág. 2 e Num. 6297030 - Pág. 3, pelos seguintes elementos:

a)

Depoimento extrajudicial da menor, onde confessa que vendia entorpecente (Num. 6296982 - Pág. 2);

b)

Depoimento extrajudicial de Wellington, afirmando que comprou entorpecente da menor (Num. 6296982 - Pág. 3);

c)

Depoimento extrajudicial de Cintia Leal da Silva, confirmando que viu a filha Sara vendendo de entorpecente (Num. 6296982 - Pág. 1);

- Em harmonia com os depoimentos judiciais:

a) dos policiais que realizaram o flagrante, encontrando a droga no mesmo cômodo onde estava a menor;

b) interrogatório do réu, no qual, afirma que a referida tinha ciência da venda dos entorpecentes.

Assim, indefiro o pedido.

Para corroborar:

Tráfico de entorpecentes. Desclassificação para uso. Descabimento.
Afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. Envolvimento de criança no cenário da mercancia. Inviabilidade
. 1. Evidenciado pelo conjunto probatório a prática do crime de tráfico de substância entorpecente, não há que se falar em desclassificação.
2. Configura-se a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, quando a criança ou adolescente estiver inserido no cenário do tráfico de drogas, a qualquer pretexto
. 3. Apelação que se nega provimento. (TJ-RO - APR: 00000207720208220009 RO 0000020- 77.2020.822.0009, Data de Julgamento: 17/09/2021) (grifei)

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DE JOÃO – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – ABSOLVIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – MODULADORA CORRETAMENTE SOPESADA – TRÁFICO QUE ENVOLVE ADOLESCENTE – MAJORANTE CARACTERIZADA – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – MANTIDO PERDIMENTO DOS BENS E VALORES – RECURSO IMPROVIDO.

(...)

III – Impossível o afastamento da majorante do art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/06 quando demonstrada a efetiva participação de menor de idade no crime tráfico de drogas.
IV – Recurso improvido.

(TJ-MS - APL: 00008830620168120024 MS 0000883-06.2016.8.12.0024, Relator: Des. Emerson Cafure, Data de Julgamento: 27/02/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/03/2019) (grifei)

3.2. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO OU ACRÉSCIMO A RECURSO PRÓPRIO. SUPERAÇÃO TRANSVERSA DE ÓBICES PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. DECOTE DE ALGUNS DELES. PERMANÊNCIA DE OUTROS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. CONFISSÃO. EXISTÊNCIA. ARGUMENTO UTILIZADO PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).

(...)

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício.

(AgRg no HC 626.935/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Pois bem.

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (Num. 6297087 - Pág. 16):

A - DA PENA BASE:
Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao ré
u; registra bons antecedentes criminais, eis que não pesa sobre si nenhuma condenação criminal transitada em julgado;
apresenta conduta social anormal, pois quedou por envolver seu grupo familiar em atividade de traficância
; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança de toda a sociedade, e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levandose em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Nesse momento não vislumbro nenhuma agravante, por outro lado, reconheço a existência da atenuante da confissão (CP, artigo 65, inciso IV, aliena d), e, assim retorno a sua pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos e cinquenta) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de diminuição da pena, todavia se faz presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da lei 11.343/06, no patamar de 1/6. Dessa forma a penal final fica estabelecida em de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu YANK VICTOR TORRES DA FONSECA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, conduta social, motivos e circunstâncias e consequências do delito.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – deve permanecer negativa, pois o fundamento utilizado pelo juízo é idôneo e ultrapassa o tipo penal - envolveu seu grupo familiar em atividade de traficância -

(TJ-MT - APR: 00020804520198110015 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 17/06/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/06/2020).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa (lucro fácil) (TJ-MG - Apelação Criminal: 0000601-83.2022.8.13.0329, Relator: Des.(a) Paulo de Tarso Tamburini Souza, Data de Julgamento: 24/01/2024, 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/01/2024)

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei

As consequências do delito – alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente 01 circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, escorreitamente, foi reconhecida a atenuante da confissão, no que a aplico, na fração de 1/6, respeitando, contudo, os limites da Súmula nº 231 do STJ,
in verbis
: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, preservo a reprimenda intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase, corretamente, foi identificada a majorante do artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas, como já explicado acima, sendo aplicada a fração mínima de 1/6, no que deve restar a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ainda, foi negado o tráfico privilegiado pelos seguintes fundamentos, em razão da natureza do entorpecente apreendido (cocaína).

Entretanto, a quantidade de droga e natureza da droga, por si sós, não são elementos idôneos para a negativa do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA.

1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes
. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-04-2021

PUBLIC 06-04-2021) (grifei)

Lado outro, observo que faz
jus

a benesse do tráfico privilegiado, pois à época do édito condenatório era primário, não ostentavam maus antecedentes, não se dedicava a atividade criminosa ou integrava organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos.

Nesse contexto, concedo o benefício na fração de 2/3, visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente, pois a quantidade de entorpecente encontrada é irrisória – 18,484g de cocaína e 0,658g de maconha, Num. 6296981 - Pág. 9 -.

Para mais fundamentar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RÉU PRIMÁRIO À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso, verifica-se que, à época da prolação da sentença condenatória, o réu era tecnicamente primário, a pena-base foi estabelecida em seu mínimo legal e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Logo, ainda que noticiada condenação pela prática de outro delito, da mesma natureza, o seu trânsito em julgado ocorreu após ter sido proferida a sentença de 1º grau, razão pela qual não pode servir para afastar o referido redutor.

4. "Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória." (AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.140.895/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Dessa maneira fixo a pena definitiva, de ambos os apelantes, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do recorrente deve permanecer no semiaberto (artigo 33, §2º e §3º, do Código Penal), haja vista a presença de uma circunstância judicial negativa.

De igual modo, não aplico o artigo 44 e 77 do CP.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PATAMAR DE 1/3. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO SEQUENTE. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO LEGAL. ARTIGO 44, III, DO CÓDIGO PENAL.

(...)

III - O regime prisional inicial semiaberto, mais gravoso sequente, restou devidamente fundamentado, em razão da presença de circunstâncias judiciais negativas que justificaram a elevação da pena-base em 1/3, em consonância com o artigo 33, § 3º do Código Penal. Precedentes.

IV - A substituição da pena privativa de liberdade pressupõe a presença dos requisitos do artigo 44, do Código Penal. Na hipótese, não se mostra adequada a substituição em razão da presença de circunstâncias judiciais negativas que importaram na exasperação da pena-base.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 891.440/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, acompanhando o parecer da d. Procuradoria de Justiça, conheço dos recursos, nego provimento ao apelo ministerial e dou parcial provimento ao de
Yank Victor Torres da Fonseca
, nos termos da fundamentação

É o voto.

Belém, 06/11/2024