Tribunal: TJPA
Processo: 0807229-63.2023.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. FUNDADAS RAZÕES. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. ELEMENTOS DE PROVA SÓLIDOS E CONCATENADOS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. INCABIMENTO. PENA. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. CONDUTA SOCIAL IDONEAMENTE FUNDAMENTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não se vislumbra da busca pessoal mácula ou vício que possa ensejar censura ou irregularidade causadora da ilicitude ou da nulidade pretendida. Na hipótese sub examine, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, salienta-se que o réu foi surpreendido em local conhecido pela prática de traficância. Descreve, ademais, a prova testemunhal, que o apelante teria sido visto em ato de distribuição da droga, bem como teria efetivado possível tentativa de fuga após notar a presença da equipe de policiais. 2. Improcedente o pleito absolutório se, no caso, resta provada, à exaustão, a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida e harmônica nos autos. Consoante se infere, as testemunhas não divergem quanto ao fato de que a droga foi encontrada com o acusado, surpreendido, inclusive, em local de intenso tráfico de entorpecentes, em ato de efetiva mercancia. 3. A alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas se revelam comumente concomitantes. Segundo prova angariada, o réu, em sua abordagem, foi surpreendido em ato típico de mercancia, já que distribuía drogas a demais usuários em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes. 4. Em que pese a inexistência de condenação criminal transitada em julgado, o réu demonstra contumácia na prática delitiva, inclusive, em crimes da mesma espécie, sendo, conforme a prova testemunhal, surpreendido em área de intenso tráfico de drogas, fatos que, certamente, desabonam sua conduta social, pois denotam que ele faz do crime meio para seu sustento. Tais peculiaridades, não de outra forma, autorizam o recrudescimento da pena primária. 5. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Do caso vertente, despontam peculiaridades que devem ser sopesadas concomitantemente. Isto porque, ainda que considerada a primariedade do réu ao tempo do crime, a dinâmica delitiva exposta aos autos não deixa dúvidas de sua prévia e rotineira dedicação à atividade da traficância, como meio para seu sustento. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão de julgamento do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período dos dias 08 a 15 do mês de julho do ano de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 08 de julho de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0807229-63.2023.8.14.0015

APELANTE: EVERTON ALLAN PINHEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. FUNDADAS RAZÕES. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. ELEMENTOS DE PROVA SÓLIDOS E CONCATENADOS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. INCABIMENTO. PENA. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. CONDUTA SOCIAL IDONEAMENTE FUNDAMENTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não se vislumbra da busca pessoal mácula ou vício que possa ensejar censura ou irregularidade causadora da ilicitude ou da nulidade pretendida. Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, salienta-se que o réu foi surpreendido em local conhecido pela prática de traficância. Descreve, ademais, a prova testemunhal, que o apelante teria sido visto em ato de distribuição da droga, bem como teria efetivado possível tentativa de fuga após notar a presença da equipe de policiais.

2. Improcedente o pleito absolutório se, no caso, resta provada, à exaustão, a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida e harmônica nos autos. Consoante se infere, as testemunhas não divergem quanto ao fato de que a droga foi encontrada com o acusado, surpreendido, inclusive, em local de intenso tráfico de entorpecentes, em ato de efetiva mercancia.

3. A alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas se revelam comumente concomitantes. Segundo prova angariada, o réu, em sua abordagem, foi surpreendido em ato típico de mercancia, já que distribuía drogas a demais usuários em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

4. Em que pese a inexistência de condenação criminal transitada em julgado, o réu demonstra contumácia na prática delitiva, inclusive, em crimes da mesma espécie, sendo, conforme a prova testemunhal, surpreendido em área de intenso tráfico de drogas, fatos que, certamente, desabonam sua conduta social, pois denotam que ele faz do crime meio para seu sustento. Tais peculiaridades, não de outra forma, autorizam o recrudescimento da pena primária.

5. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Do caso vertente, despontam peculiaridades que devem ser sopesadas concomitantemente. Isto porque, ainda que considerada a primariedade do réu ao tempo do crime, a dinâmica delitiva exposta aos autos não deixa dúvidas de sua prévia e rotineira dedicação à atividade da traficância, como meio para seu sustento.

6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão de julgamento do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período dos dias 08 a 15 do mês de julho do ano de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 08 de julho de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

EVERTON ALLAN PINHEIRO
interpôs recurso de apelação criminal, irresignado com sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA (ID 18052682), que o condenou como incurso no tipo penal elencado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à reprimenda de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da conduta criminosa.

Narra a
peça incoativa
(ID 18052594) que no dia 10 de agosto de 2023, por volta das 08h40min, no “Beco do Mijo”, localizado na Feira da Ceasa, Bairro Centro, no Município de Castanhal/PA, o recorrente em epígrafe foi preso em flagrante delito por estar trazendo consigo 21 (vinte e uma) porções do entorpecente conhecido popularmente como “pedra de oxi”.

Descreve a proemial que, no dia e hora mencionados, uma guarnição da Polícia Militar realizava policiamento ostensivo pela citada feira, instante no qual os agentes avistaram o réu próximo a um bar, nas imediações do “Beco do Mijo”, local conhecido pela venda de entorpecentes, razão pela qual efetuaram a abordagem, com ele sendo apreendida a droga acima mencionada.

Em
razões recursais
(ID 18052688), suscita a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade da busca pessoal, por inobservância à regra do art. 244, do CPPB, de vez que não observadas fundadas razões à abordagem policial.

No mérito, seja o réu absolvido por insuficiência de provas e, subsidiariamente, desclassificada a conduta irrogada à do art. 28, da LAD, com consequente absolvição, haja vista o provável desfecho do julgamento do RE 635659, com Repercussão Geral (Tema 506), que trata da descriminalização do crime de uso de droga. Além disso, em que pese a apreensão, no caso, de “oxi”/”cocaína”, a quantidade do material entorpecente confere maior suporte à condição de usuário.

No tocante à pena, seja reformulada a dosimetria, pois avaliada de maneira inidônea a conduta social do apelante; bem como, reconhecido o tráfico privilegiado e imposta a fração mais de benéfica de 2/3 (dois terços). Consequentemente, seja possibilitado ao Ministério Público manifestar-se acerca do ANPP; e, contada em dobro o tempo da pena degradante à qual o acusado foi submetido, com progressão ao regime aberto.

Requer o conhecimento e provimento do apelo interposto.

Em
contrarrazões
(ID 18052702), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento do esmero defensivo, para manutenção
in totum
da sentença combalida.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira,
pronuncia-se pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso.

1.
PRELIMINAR
: Nulidade processual. Violação de domicílio. Ilicitude da busca pessoal:

Suscita a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade da busca pessoal, por inobservância à regra do art. 244, do CPPB, de vez que não observadas fundadas razões à abordagem policial.

Não se vislumbra, entretanto, no ato questionado, qualquer mácula ou vício que possa ensejar censura ou irregularidade causadora da ilicitude ou da nulidade pretendida.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, salienta-se que o réu foi surpreendido em local conhecido pela prática de traficância. Descreve, ademais, a prova testemunhal, que o apelante teria sido visto em ato de distribuição da droga, bem como teria efetivado possível tentativa de fuga após notar a presença da equipe de policiais.

A versão defensiva, portanto, de ilicitude de prova, revela-se em todo descabida.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A busca pessoal, portanto, não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal.

Nesses termos, não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Inocorreu, no presente caso, qualquer ilegalidade na apreensão da droga, inexistindo assim prova obtida por meio ilícito, de vez que há elementos seguros a legitimar a ação policial, avaliados pela discricionariedade de seus agentes na identificação de situações suspeitas relativas à indícios da prática de crime.

Nesta senda de raciocínio:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES EVIDENCIADAS. RÉU EM ATITUDE SUSPEITA, EM VEÍCULO COM A DESCRIÇÃO EXATA FORNECIDA EM DENÚNCIAS PRÉVIAS. ABORDAGEM QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS.

1. A despeito de nos crimes permanentes o estado de flagrância se protrair no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca veicular desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos e seguros de que, naquele momento, dentro do veículo, encontra-se uma situação de flagrância.

2. Consoante entendimento desta Corte Superior, "[a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021).

3. De fato, tendo os agentes policiais visualizado o paciente, em atitude suspeita, porquanto estaria entrando e saindo de um estacionamento em um veículo com a descrição exata fornecida em denúncias prévias, tem-se por justificada a abordagem, que resultou na apreensão de expressiva quantidade droga, não se constatando, de fato, a apontada ilicitude, uma vez que a revista foi motivada por critérios objetivos, nos termos do art. 240, § 2º, do CPP.

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.084.755/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 24/5/2024.)”

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SUPOSTA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS IDÔNEOS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de crime, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

2. As instâncias ordinárias ofertaram fundamentos concretos para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, notadamente as circunstâncias do caso, a localização das drogas, a forma de acondicionamento e os apetrechos para fracionamento, razão pela qual inviável a absolvição pretendida.

3. No que se refere à busca pessoal, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal, para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, como no caso, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 882.712/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)”

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

2. MÉRITO:

2.1. Pleito absolutório. Insuficiência de provas.
In dubio pro reo
.

Roga a defesa pela absolvição do recorrente com supedâneo na tese de insuficiência de provas.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Boletim de Ocorrência Policial (ID 118052574, pág. 15); do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 18052574, pág. 16); do Laudo de Constatação Provisório n.º 2023.02.001323-QUI (ID 18052575, pág. 2); e, do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo n.º 2023.02.001324-QUI (ID 18052595), que assim atesta:

“2 – DO MATERIAL:

Trata-se de um tubo plástico cilíndrico de cor verde com marca de ‘chocolate M&M’ e que continha 21 (vinte e um) pequenos embrulhos feitos a partir de material plástico transparente (petecas) e que continham, em peso líquido, 2,797g (dois gramas e setecentos e noventa e sete miligramas) de uma substância petrificada de cor bege.

(...)

4 – DO RESULTADO:

POSITIVO para Benzoilmetilecgonina (cocaína), principal substância ativa encontrado nas folhas da planta Erythroxylum coca.”

A
autoria delitiva
atribuída ao apelante ressoa induvidosa e cristalina nos autos. A prova oral produzida em juízo, composta pelos depoimentos dos policiais que participaram da apreensão da droga, ressoa sólida a concatenada.

A testemunha
SANDRO LÚCIO DA SILVA SANTOS
, Policial Militar que participou da diligência que culminou na prisão do recorrente, assim relatou em juízo:

“(...) se recorda da prisão do acusado que ocorreu pela manhã enquanto faziam uma operação na feira, que é uma
área que os usuários de drogas costumam frequentar, assim viu um cidadão distribuindo entorpecentes para outros
. Com isso, resolveram realizar a abordagem pessoal dos indivíduos. Conforme a

realização da busca pessoal nos indivíduos os policiais perceberam que ele começou a disfarçar a bolsa que

estava com ele, quando indagaram ele, este abriu e conseguiram constatar a droga. Que não se recorda se

perguntaram a outras pessoas se teriam comprado a droga com ele e nem se o acusado estava sob efeito de

entorpecentes. Relata também que a droga foi encontrada num pote de vitamina C dentro da bolsa que

estava com o acusado.”

Não destoam as declarações prestadas pela testemunha
ELIEL ALVES RIBEIRO
, Policial Militar que também esteve presente no momento dos fatos, ao assim relatar:

“(...) lembra-se do dia da prisão do acusado, quando participava de uma operação no beco do sol. Ao chegarem, notou que o
comportamento do acusado era suspeito, como se tentasse fugir ao perceber a presença da guarnição
. Diante disso, realizou a abordagem pessoal do acusado e de outras pessoas presentes no local.
Durante a revista, foi encontrado um recipiente de vitamina C no bolso do acusado, que continha drogas.
Além disso, foi
localizada uma quantia em dinheiro
. Diante dessas evidências, procedeu-se com a condução do acusado até a delegacia para apresentação. Vale ressaltar que, embora não se recorde claramente das pessoas próximas ao acusado, recorda-se de este último ter admitido estar envolvido na venda de drogas.”

A referendar a versão acusatória, cite-se o depoimento da testemunha
JEFFERSON FERNANDES DA SILVA
, que assim afirma em juízo:

“(...) recorda-se de ter efetuado a prisão do acusado durante uma operação. Ao adentrarem o beco, o acusado encontrava-se próximo a um bar, e foi realizada a abordagem em diversas pessoas, incluindo-o. Nesse contexto, destaca-se que foi o Eliel quem conduziu a abordagem pessoal, durante a qual encontrou substâncias ilícitas e uma quantia em dinheiro. Além disso, que o acusado alegou ser usuário de drogas e apresentava uma aparência condizente com alguém que frequentava a feira com regularidade.”

O recorrente
EVERTON ALLAN PINHEIRO
, por seu turno, em audiência de instrução, fez uso do direito constitucional de permanecer em silêncio.

A partir de todos os elementos de prova angariados, resta provada, à exaustão, a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida e harmônica nos autos.

Consoante se infere, as testemunhas não divergem quanto ao fato de que a droga foi encontrada com o acusado, surpreendido, inclusive, em local de intenso tráfico de entorpecentes, em ato de efetiva mercancia.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

Na hipótese, não há nos autos informações capazes de levar a acreditar que os agentes públicos quisessem deliberadamente prejudicar o réu.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE APONTAM PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

1. É firme nessa Corte o entendimento de que, ‘Consoante o disposto no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente’ (RHC 94.980/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/03/2021).

2. No caso, as circunstâncias da prisão do agravante efetivamente conduzem à conclusão de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à mercancia, isso porque ‘o imputado foi encontrado portando entorpecentes já fracionados, uma quantia significativa em notas trocadas, bem como, em sua residência, foi localizada mais droga da mesma espécie’.

3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no presente caso.

4. A pretensão de desclassificatória implicaria rever o conjunto fático-probatório constante nos autos, o que é incabível em habeas corpus.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 854.955/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A instância ordinária justificou o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destacando que os testemunhos dos policiais indicando o réu envolto no submundo do tráfico de drogas, inclusive participação em organização criminosa, demonstram que ele, mesmo após a maioridade penal, continuou envolvido na criminalidade, circunstâncias a respaldar a sua dedicação na atividade criminosa e lhe vedar os benefícios do privilégio. (fl. 278).

2. Para o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

3. A Corte cearense apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante.

4. [...], desconstituir as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório carreado aos autos, no intuito de abrigar a pretensão defensiva de incidência da minorante do tráfico privilegiado, com base na alegada não dedicação do recorrente a atividades criminosas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.812.378/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/4/2021).

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.007.561/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)”

Assim, verifica-se que as
provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

2.2. Da desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006:

Roga a defesa pela desclassificação da conduta irrogada ao apelante à do art. 28, da LAD, com consequente absolvição, haja vista o provável desfecho do julgamento do RE 635659, com Repercussão Geral (Tema 506), que trata da descriminalização do crime de uso de droga. Além disso, em que pese a apreensão, no caso, de “oxi”/”cocaína”, a quantidade do material entorpecente confere maior suporte à condição de usuário.

Acerca da alegada condição de usuário do recorrente, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

“§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso
sub examine
, não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado.

Na hipótese, a alegada
condição do apelante de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas
se revelam comumente concomitantes.

O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, sendo irrelevante à sua configuração, sequer, a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu, já que não apresentou qualquer prova nesse sentido.

Segundo prova angariada, aliás, o réu, em sua abordagem, foi surpreendido em ato típico de mercancia, já que distribuía drogas a demais usuários em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

Ademais, na linha de entendimento da Corte Superior de Justiça
“não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente."
(AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.).

Há de se ressaltar que, no tocante ao julgamento do RE 635659 (Tema 506), o recurso trata da descriminalização do crime de porte de “maconha”, o que difere da hipótese em apreço, já que apreendidas com o réu
21 (vinte e uma) porções de “cocaína”
. Ademais, não tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do dispositivo, subsiste o tipo penal que deverá ser observado e cumprido.

2.3. Da pretendida condução da pena base ao mínimo legal:

Subsidiariamente, no tocante à pena, pretende a defesa seja reformulada a dosimetria, pois avaliada de maneira inidônea a conduta social do apelante; bem como, reconhecido o tráfico privilegiado e imposta a fração mais de benéfica de 2/3 (dois terços). Consequentemente, seja possibilitado ao Ministério Público manifestar-se acerca do ANPP; e, contada em dobro o tempo da pena degradante à qual o acusado foi submetido, com progressão ao regime aberto.

Improcedentes os pedidos.

Assim fundamentou o Juízo
a quo
a dosagem penalógica no que pertine ao recorrente em voga
:

“FIXAÇÃO DA PENA BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A culpabilidade não merece valoração.

Não há antecedentes criminais.

Quanto à personalidade do agente, não pode ser valorada nesse momento, pois não foram coletados dados suficientes para aferir essa circunstância.

Apesar de não poder ser considerado como antecedentes criminais, é de ser ponderado que a Certidão Criminal Judicial apresenta a existência de outros procedimentos criminais em andamento contra o acusado, o que indica uma conduta social voltada para prática de ilícitos, revelando concreta periculosidade ao meio social.

Motivos próprios do crime de tráfico e às vantagens financeiras que, ilusoriamente, poderia proporcionar.

Circunstâncias não justificam valoração.

As consequências do crime não merecem valoração.

O comportamento da vítima não há o que se falar/valorar.

Assim, nos termos do art. 59 do CPB, tenho como necessária suficiente à reprovação e prevenção do delito a pena-base em
06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA (artigo 68 do CPB).

Não há situações atenuantes ou agravantes para se considerar.

Não há causas de aumento ou diminuição de pena.

PENA

Ante o exposto,
fixo a pena definitiva e concreta em 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

DA PENA DE MULTA

Observado o disposto nos artigos 59 e 60 do Código Penal Brasileiro, o art. 42 da Lei 11.343/2006 e as circunstâncias judiciais e

legais já elencadas, fixo a pena de multa em 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA.

Considerando o disposto no art. 43 da Lei 11.343/2006, fixo o valor do dia-multa em um trinta avos do valor do salário-mínimo mensal, vigente ao tempo do fato, que deverá ser atualizado pelos índices de correção monetária vigente, quando da execução (artigo 49 do CPB).

A multa deverá ser recolhida em favor do fundo penitenciário, dentro dos dez dias subsequentes ao trânsito em julgado desta Sentença (artigo 50 do CPB).

DETRAÇÃO

Saliento que o tempo de prisão provisória deverá ser computado na forma do artigo 387, §2º, do CPP, efetuando-se a respectiva detração por ocasião da execução da pena.

REGIME (art. 33, CP)

Inicialmente SEMIABERTO, conforme art. 33, § 2º, letra “b”, do CPB.”

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que insurgem dos autos, vislumbra-se equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena base
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
por considerar desfavorável ao acusado o critério relativo à
conduta social.

De fato, conforme referenciado nos autos (CAC à ID 18052576), o apelante responde a uma série de procedimentos relacionados à Lei de Drogas, ostentando, inclusive, sentença condenatória nos autos da Ação Penal n.º 0804725-21.2022.8.14.0015, na qual restou condenado, pelo crime do art. 33,
caput
, c/c §4º, da LAD, à reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis dias-multa).

Não ostenta, por outro lado condenação transitada em julgado por fato anterior.

Dessarte, em que pese a inexistência de condenação criminal transitada em julgado, o réu demonstra
contumácia na prática delitiva
, inclusive, em crimes da mesma espécie, sendo, conforme a prova testemunhal, surpreendido em área de intenso tráfico de drogas, fatos que, certamente, desabonam sua conduta social, pois denotam que ele faz do crime meio para seu sustento. Tais peculiaridades, não de outra forma, autorizam o recrudescimento da pena primária.

Por outra senda, a avaliação negativa das elementares do art. 42, da LAD, tal qual, a
natureza do material entorpecente apreendido, no caso, “cocaína”, também justifica a elevação da sanção basilar.

Acerca do grau deletério da droga apreendida, aptos à exasperação da pena-base, cito jurisprudência a respeito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valorados para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de bis in idem.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ,AgRg no HC n. 828.701/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)”
(GRIFEI)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, tendo em vista a apreensão de 2, 030kg de cocaína.

2. O Tribunal a quo fundamentou na quantidade de entorpecente apreendido - aproximadamente 2,030kg de cocaína -, aliadas às demais circunstâncias (alto valor da carga, transporte interestadual) para reconhecer que o acusado se dedicava à atividade criminosa e afastar a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/200.

3. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 770.047/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022.)”
(GRIFEI)

Relativamente ao
tráfico privilegiado
, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Do caso vertente,
despontam peculiaridades que devem ser sopesadas concomitantemente
. Isto porque,
ainda que considerada a primariedade do réu ao tempo do crime, a dinâmica delitiva exposta aos autos não deixa dúvidas de sua prévia e rotineira dedicação à atividade da traficância, como meio para seu sustento.

Não restam preenchidos, portanto, os requisitos legais exigidos para a concessão da benesse, vez que comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas, denotando que o agente orientava sua conduta de forma habitual para a prática do tráfico de entorpecentes.

Inalterada a pena cominada, incabível a alteração do regime de cumprimento de pena para mais brando, tampouco há que se falar no instituto do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, de vez que não preenchidos os requisitos do art. 28-A, da Lei Adjetiva Penal.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe nego provimento,
para
manter a sentença combalida em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 08 de julho de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 16/07/2024