Tribunal: TJPA
Processo: 0800078-70.2022.8.14.0083
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 – PENA DE 09 (NOVE) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 916 (NOVECENTOS E DEZESSEIS) DIAS MULTA, NO REGIME FECHADO. PRELIMINAR DE NULIDADE – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILICITO – INVAÇÃO DE DOMICÍLIO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE – PROCEDÊNCIA DA ABSOLVIÇÃO. Não há nos autos prova material essencial da prática criminosa narrada na denúncia, que diz respeito ao delito de tráfico de drogas, pois ausente o laudo toxicológico definitivo de substância entorpecente, não sendo suficiente a existência do laudo de constatação provisória, exarado pela autoridade policial, não elaborado por peritos oficiais, assinado por dois policiais militares, dos quais um deles participou da prisão em flagrante do apelante, não tendo sido, ademais, empregadas técnicas cientificas que concluam pela potencialidade toxicológica das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como a natureza deletéria das mesmas, bem como a quantidade. sendo, por tais fatos, imperiosa a observância do in dubio pro reo e a consequente absolvição. Precedentes colacionados. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800078-70.2022.8.14.0083

APELANTE: ANDREY FERREIRA NUNES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 – PENA DE 09 (NOVE) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 916 (NOVECENTOS E DEZESSEIS) DIAS MULTA, NO REGIME FECHADO. PRELIMINAR DE NULIDADE – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILICITO – INVAÇÃO DE DOMICÍLIO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE – PROCEDÊNCIA DA ABSOLVIÇÃO.
Não há nos autos prova material essencial da prática criminosa narrada na denúncia, que diz respeito ao delito de tráfico de drogas, pois ausente o laudo toxicológico definitivo de substância entorpecente, não sendo suficiente a existência do laudo de constatação provisória, exarado pela autoridade policial, não elaborado por peritos oficiais, assinado por dois policiais militares, dos quais um deles participou da prisão em flagrante do apelante, não tendo sido, ademais, empregadas técnicas cientificas que concluam pela potencialidade toxicológica das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como a natureza deletéria das mesmas, bem como a quantidade. sendo, por tais fatos, imperiosa a observância do
in dubio pro reo
e a consequente absolvição.

Precedentes colacionados.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ANDREY FERREIRA NUNES,
através de Advogado constituído, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Curralinho, que o condenou à pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 916 (novecentos e dezesseis) dias multa, pela prática delitiva do
art. 33, da Lei 11.343/2006
, iniciando o cumprimento da reprimenda em regime fechado.

Consta da denúncia, integralmente:

“(...) no dia 08 de fevereiro de 2022, às 17 horas, na Ponte da Diana, bairro Cafezal, nesta cidade de Curralinho/PA, o acusado guardava no interior da residência 77 (setenta e sete) unidades de substância entorpecente aparentando ser “oxi”, 10 (dez) unidades de “cocaína” e mais 10 (dez) unidades de “maconha”, acondicionadas em sacolas plásticas, bem como a quantia equivalente a R$ 200,00 (duzentos reais).

Constata-se que a polícia militar, em diligência para recuperar um aparelho celular objeto dum roubo, depararam-se com o nacional Aldo Lima da Cruz Júnior comprando substâncias entorpecentes do nacional conhecido como “JHECO”.

Em seguida, ao perceberem a aproximação da polícia militar, os indivíduos empreenderam fuga e foram perseguidos até um imóvel em que “JHECO” adentrou.

No local, existiam mais dois indivíduos, momento em que todos correram com a chegada da equipe de policiais. Narra-se que Aldo ficou no local e foi capturado, mas não foi encontrada substância entorpecente em sua posse. Informou-se que acusado pulou no telhado do imóvel vizinho e, correndo sobre as telhas, caiu e foi capturado com ferimentos superficiais. A equipe de policiais apreendeu no local a quantidade expressiva supracitada, além da quantia em espécie que estava no quarto do acusado.

Verifica-se a juntada do auto de constatação provisório do entorpecente, assim como da apreensão da quantia em espécie.

Os policiais militares Jokonan Siqueira Torres, Aldenir Carvalho de Sousa e Adalto da Silva Pacheco narraram de forma convergente os fatos supracitados.

A testemunha Aldo Lima da Cruz Júnior declarou que já foi preso por tráfico de drogas, mas não pratica mais a conduta, sendo atualmente usuário de entorpecentes.

Disse que consome “Maconha” e, no dia dos fatos, por volta de 17 horas, foi até o local do crime visando adquirir tal entorpecente. Informou que se dirigiu até “JHECO” para comprar a substância e, ao se aproximar, este disse para o declarante não encostar pois havia polícia no local.

Em seguida, “JHECO” saiu do local e o depoente foi embora caminhando ao lado dele, tendo os policiais mandado parar. Momento em que “JHECO” saiu correndo e pulou embaixo de uma residência. Afirmou que havia outro nacional no local que o depoente não sabe o nome, então, os dois correram juntos. Após, relatou que viu “Andrinho” ferido por conta de uma queda, presenciando o momento de sua prisão. (...)”

Em suas razões recursais, o apelante preliminarmente sustenta a nulidade do feito, alegando que as provas foram obtidas por meio ilícito, face a invasão de domicílio, disposto no artigo 5°, XI, da CF. No mérito, pleiteia sua absolvição pela insuficiência de provas, especialmente quanto a ausência de materialidade delitiva, vez que não há nos autos Laudo Definitivo, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, ressaltando que a jurisprudência se firmou nesse sentido. Alternativamente, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para o artigo 28, da Lei 11/343/2006. Requer, ainda a fixação da pena base no mínimo legal, aplicação do tráfico privilegiado, no patamar máximo de 2/3, bem como a exclusão da agravante do crime cometido em estado de necessidade.

Em contrarrazões
, o Ministério Público pleiteou o conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

O Procurador de Justiça,
na condição de
custos legis
, opina pelo conhecimento e improvimento recursal, para que seja mantida inalterada a sentença condenatória.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, conheço do presente a passo a proferir o voto.

Pugna o apelante preliminarmente pela nulidade do feito, alegando que as provas foram obtidas por meio ilícito, face a invasão de domicílio, disposto no artigo 5°, XI, da CF. No mérito pleiteia sua absolvição pela insuficiência de provas, especialmente quanto a ausência de materialidade delitiva, vez que não há nos autos Laudo Definitivo, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, ressaltando que a jurisprudência se firmou nesse sentido. Alternativamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para o artigo 28, da Lei 11/343/2006. E ainda a fixação da pena base no mínimo legal, aplicação do tráfico privilegiado, no patamar máximo de 2/3, bem como a exclusão da agravante do crime cometido em estado de necessidade.

Antes de analisar a preliminar arguida, passo a analise do pedido de absolvição requerido pelo apelante, consubstanciado na ausência de Laudo pericial definitivo para comprovar a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, ressaltando que a jurisprudência se firmou nesse sentido.

Em análise detida dos autos, verifica-se que o Magistrado fundamentou a materialidade da seguinte forma:

“DA FUNDAMENTAÇÃO

Sobre a PRELIMINAR da Defesa de nulidade ante a ausência do laudo toxicológico definitivo – não comprovada a materialidade do delito, passo a discorrer abaixo.

No geral, a jurisprudência se inclina no sentido de ser obrigatória a apresentação do laudo definitivo, vedando, assim, a condenação do agente com lastro, apenas, no laudo de constatação: “1. A Terceira Seção desta Corte, nos autos do Eresp n.º 1.544.057/RJ, em sessão realizada 26.10.2016, pacificou o entendimento no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do acusado. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. Na espécie, não consta dos autos laudo toxicológico definitivo, não tendo as instâncias de origem logrado comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição quanto ao referido delito.” (PExt no HC 399.159/SP, j. 08/05/2018).

Tal rigor, porém, tem merecido alguma mitigação. Assim, em situações excepcionais, admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a materialidade do crime de tráfico de drogas seja comprovada pelo próprio laudo de constatação provisório. Trata-se de situações em que a constatação permite grau de certeza correspondente ao laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes e sobre substâncias já conhecidas, que não demandam exame complexo.

Não obstante, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará vem se posicionando no seguinte sentido:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. COCAÍNA EM SUBSTÂNCIA PETRIFICADA. PLEITO DE NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. SÚMULA 32/TJEPA. A ausência de laudo toxicológico definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios. LAUDO TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO ASSINADO POR DOIS PERITOS AD HOC POLICIAIS MILITARES DOTADO DE CERTEZA IDÊNTICA AO DEFINITIVO SENDO ESTE INCLUSIVE JUNTADO DE FORMA TARDIA AOS AUTOS APÓS PROFERIDA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 50, §1º, DA LEI DE DROGAS. PROVAS TESTEMUNHAIS E DO MENOR QUE RECEBEU A DROGA PARA REVENDER. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSBILIDADE. UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (PERSONALIDADE) JÁ QUE A OUTRA (CONDUTA SOCIAL) FOI FUNDAMENTADA EM ELEMTNOS VAGOS E ABSTRATOS QUE SERIAM ACOLHIDOS POR TODO E QUALQUER CRIME DESSA MESMA NATUREZA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SEGUNDA FASE. ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE APLICADA. ENVOLVIMENTO DE MENOR DEVIDAMENTE COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (APR 0004354- 85.2016.8.14.0020 BELÉM; Órgão Julgador: 1ª TURMA DE DIREITO PENAL; Relator: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO: Julgamento: 05/02/2019; Publicação: 08/02/2019). (Grifei e sublinhei)

Ante o exposto, verifico que o laudo toxicológico provisório assinado por dois peritos ad hocs policiais militares é dotado de certeza idêntica ao definitivo, conforme os fundamentos supracitados, pelo REJEITO a preliminar invocada pela Defesa.”

Portanto, o Juízo entendeu que a constatação nesse caso, permitiu grau de certeza correspondente ao Ludo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes e sobre substâncias já conhecidas, que não demandam exame complexo.

Ressalto que o Laudo provisório que o magistrado entendeu dotado de certeza idêntica ao definitivo, fora assinado por dois policiais militares, os mesmos que participaram do flagrante do apelante, nomeados pelo Delegado de Polícia como peritos ad hocs.

O referido Laudo provisório, assim restou subscrito (ID 10185464):

“LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIA

Aos 09 dias do mês de Fevereiro do ano de 2022 (dois mil e vinte e dois), nesta cidade de Curralinho, Estado do Pará, na sala do cartório da Delegacia de Polícia Civil desta urbe, onde presente se achava o Dr. LUCAS MACHADO DE SALES, Delegado de Polícia Judiciária, foram nomeados PERITOS "AD HOC", em cumprimentos ao disposto no art. 50, § 1º, da Lei n.° 11.343/06, O SGT ADALTO DA SILVA PACHECO e o SD ALDENIR CARVALHO DE SOUSA, ambos lotados nesta Urbe, os quais, após aceitarem o múnus público de bem e fielmente desempenhar sua função, afirmam pelo aspecto, odor e coloração que o material acondicionado em 77 (SETENTA E SETE) PAPELOTES DE SUBSTANCIA
APARENTANDO
SER A DROGA POPULARMENTE CONHECIDA COMO "OXI" ; 10 (DEZ) PAPELOTES DE SUBSTANCIA
APARENTANDO
SER A DROGA POPULARMENTE CONHECIDA COMO "COCAINA"; 10 (DEZ) PAPELOTES DE SUBSTANCIA
APARENTANDO
SER A DROGA POPULARMENTE CONHECIDA COMO "MACONHA", substância esta apreendida com o Nacional ANDREY FERREIRA NUNES. Nada mais havendo a tratar, mandou a autoridade policial encerra o presente termo, que assina-o juntamente com os peritos.”

Assim, da transcrição do Laudo, todas as vezes que se refere aos entorpecentes, diz que “aparenta” ser a substância conhecida vulgarmente por “cocaína”, “oxi” e “maconha”, mas não tem nenhum exame para atestar que de fato a aparência se confirmou para as substâncias.

Portanto,
data vênia
os fundamentos apresentados pelo Juízo
a quo

entendo que a materialidade delitiva não pode ser corroborada através do laudo provisório toxicológico acostado aos autos
, uma vez que tal documento exarado pela autoridade policial civil, não foi elaborado por peritos oficiais, não sendo empregadas técnicas cientificas que concluíssem pela potencialidade toxicológica das substâncias entorpecentes apreendidas bem como a sua natureza deletéria, sendo observado pelos peritos não oficiais designados para o ato, através da verificação a olho nu, que as substâncias aparentam ser substâncias entorpecentes, sem contudo especificar a quantidade e peso de cada tipo da suposta droga, não havendo, portanto, a certeza necessária para se concluir que as substâncias apreendidas seriam maléficas e estariam em desacordo com a lei, o que, só poderia ser esclarecido por meio do laudo toxicológico definitivo, não juntado aos autos processuais.

Diante de tais fatos, verifica-se que o auto de constatação prescinde do rigor técnico necessário para ser usado como elemento probatório que ratifique a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Nesse contexto, a jurisprudência oriunda do C.STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça, é firme e segura em determinar que a
materialidade do crime de tráfico de drogas, só pode ser reconhecida com a realização do laudo toxicológico definitivo
, o que, como visto, não ocorreu no caso em apreço.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA
. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE.
ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS
. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o
laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes,

sem o qual é forçosa a absolvição do acusado
,
admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes
. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a
ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito
, e não a nulidade da sentença.
Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ
, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.
A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. (...).
Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA
.
PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO.
PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNÂNIMIDADE.
1 - Consoante a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo. (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)
2 –
In casu
, a
materialidade delitiva foi constatada através de laudo toxicológico preliminar, o qual não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais, sendo empregados exames macroscópicos (a olho nu) e sensoriais (aspecto visual, textura e cheiro), trazendo, somente, presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial. Ainda, nos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão do recorrente e a confissão deste, que por si sós, são insuficientes para atestarem a materialidade delitiva na hipótese.
Precedentes.
Nesse contexto, é imperiosa a absolvição do apelante com fulcro no art. 386, inciso II do CPP.
Demais pedidos subsidiários prejudicados. 3 – Conhecimento e Provimento do recurso. Decisão unânime. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000882-51.2019.8.14.0059 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 18/09/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
RECURSO MINISTERIAL. ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DOS RÉ
US. IMPROCEDÊNCIA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO JUNTADO SOMENTE APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA.
LAUDO PROVISÓRIO SEM RIGOR TÉCNICO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Datavênia
a argumentação exarada pelo
dominus litis
, tem-se que tal posicionamento não se coaduna com a atualíssima jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive aquele oriundo da Corte Superior, no sentido de que
o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes.

Admite-se, entretanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. 2. Ocorre que, do acurado exame dos autos, verifica-se que tal laudo provisório foi desprovido de rigor técnico necessário, eis que não foi confeccionado por perito oficial e nem foi empregado nenhum exame científico, que concluiu, supostamente pela aparência, tratar-se de maconha.
Ademais, o laudo toxicológico definitivo somente foi juntado aos autos meses após a prolação da sentença, ocasião em que as partes e a própria magistrada não tiveram acesso a eles, ofendendo flagrantemente os princípios do contraditório e da ampla defesa.
3. Dessume-se, assim, que a ausência do laudo definitivo não pode ser suprida nem mesmo pela confissão de um dos acusados, tampouco pela prova testemunhal, de maneira que resta inviável a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tampouco pelo delito de associação para o tráfico, pois as provas contidas nos autos não são capazes de demonstrar qualquer
animus
associativo necessário para a sua configuração.
4. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000485-42.2017.8.14.0065 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 24/07/2023).

Portanto, absolvo o apelante das sanções punitivas do artigo 33, da Lei 11.343/2006, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, face a ausência de materialidade delitiva.

Acolhida a tese absolutória do apelante, resta prejudicado o exame das demais teses apresentadas no recurso.

Ante o exposto, pelos fundamentos constantes dos votos, data
vênia
o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso e lhe dou provimento para absolver o apelante ANDREY FERREIRA NUNES das sanções punitivas do artigo 33, da Lei 11.343/2006, modificando integralmente a sentença condenatória.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 31/07/2024