Tribunal: TJPA
Processo: 0013556-96.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO ATENUANTE DA CONFISSÃO -PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA SUMULA Nº 231 DO STJ. PRECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO – ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, EM FAVOR DO APELANTE, DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE, DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; e, reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição, na modalidade intercorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013556-96.2017.8.14.0070

APELANTE: EDSON FERREIRA ASSUNCAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006.
DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO ATENUANTE DA CONFISSÃO -PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL –
INVIABILIDADE
. INCIDÊNCIA SUMULA Nº 231 DO STJ. PRECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO – ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO
DO RECURSO.
RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, EM FAVOR DO APELANTE, DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE, DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação;
e, reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição, na modalidade intercorrente
,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia
Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Edson Ferreira Assunção, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Abaetetuba/PA, que o condenou pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa

no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Em suas razões, a defesa do apelante pugnou pela desclassificação para o delito de uso de drogas e a consequente a absolvição face à atipicidade da conduta. Subsidiariamente, pleiteou a aplicação da atenuante da confissão e a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, disposto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006 (Num. 5618338 – Pág. 6 a 13).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pela manutenção
in totum
da sentença (Num. 5618338 - Pág. 15 a 19).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (Num. 6532119 – Pág. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 08 de fevereiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1.

DA ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA SUA CONDUTA – DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL

Anoto, de plano, que não há como prosperar o pleito de desclassificação para uso, uma vez que as provas nas quais se fundou o édito condenatório são seguras e harmônicas a respaldar a manutenção da condenação no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Isto por que, a materialidade do fato criminoso é incontroversa, estando sobejamente demonstrada pelos documentos colacionados aos autos, em especial pelo Auto de Apreensão de Objeto (Num. 5618339 – Pág. 10) e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (Num. 5618332 – Pág. 24) – atestando que o material apreendido trata-se de
“duas embalagens, tipo "tablete", confeccionadas em pedaços de fita adesiva, enroladas com filme PVC, contendo erva sêca, prensada, de coloração castanho esverdeada, composta por talos, folhas e sementes, e pesando 199 gramas.”

O material em questão foi submetido a reações químicas, com resultado positivo para
“o grupo dos Cannabinóides, entre os quais está a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como MACONHA.”

Sendo assim, não há dúvidas da quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Destaco ainda, evidente contradição da atividade lícita exercida pelo apelante, quando em seu interrogatório alegou trabalhar com entrega de água (Num. 5618348) e a defesa informa em seu recurso defensivo, que o mesmo trabalhava com pesca.

Com efeito, em relação à autoria, transcrevo excertos do ato ora impugnado, constatando que o magistrado firmou seu convencimento a partir de acurada análise dos autos, realizada de forma prudente e coerente, dos depoimentos judiciais dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente, encontrando na residência daquele, os aludidos entorpecentes (Num. 5618337 – Pág. 1 a 15)

Desse modo, o policial civil DENILSON DA SILVA BITENCOURT, durante a instrução processual afirmou:

" Que é investigador de Polícia; Que se trata de uma operação de tráfico de drogas; Que na data da operação foram vários alvos para cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão; Que foi decorrente de uma operação; Que ao adentrar a residência do acusado, foi encontrado um pedaço de maconha(...); Que quem encontrou o outro pedaço foi o investigador Ângelo; Que informou que estava vendendo droga para seu sustento; (...)

O investigador de Polícia Civil JACEMIR PIRES DO AMARAL, em juízo declinou:

"Que fizeram um levantamento sobre tráfico de drogas; Que realizaram a operação; Que deram cumprimento ao mandado de prisão e busca e apreensão na residência do acusado; Que foi encontrado pelo investigador Ângelo ao lado da residência; (...)"

A testemunha ANGELO FERREIRA MARTINS, também investigador de policial civil declinou:

"Que estava realizando diligências na operação Padroeira; Que o acusado era um dos alvos da referida operação; Que era investigado por tráfico de drogas; Que havia movimentação na residência do acusado de entrada e saída de viciados; Que no cumprimento do mandado de busca e apreensão, a princípio, foram encontradas apenas uma petecas de maconha; Que se deslocou na lateral da casa, ocasião em que encontrou um tablete de maconha; Que posteriormente admitiu que era dono do tablete de maconha; Que estava sem emprego e que estava traficando para sua subsistência;

Constato que os policiais civis que procederam com a operação para cumprimento do mandando de prisão e busca e apreensão do acusado, ora apelante, foram seguros, harmônicos e coerentes, sob o crivo do contraditório, ratificando os seus depoimentos prestados perante a autoridade policial.

Friso, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Como se vê, os elementos de prova colhidos durante a instrução criminal permitem a conclusão, com segurança, de que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas, enquadrando-se sua conduta perfeitamente no núcleo “ter em depósito”, previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, sendo indiferente o fato de não ter sido flagrado em pleno ato de comercialização da droga, porquanto, como é de amplo conhecimento, tratando-se de crime de múltipla ação, a prática de qualquer dos núcleos verbais descritos no tipo legal é suficiente para configurar o ilícito.

Importante ressaltar, ainda, que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.
7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

3.

DA CONFISSÃO E APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ

A despeito ao pleito de redução da pena abaixo do mínimo legal, na 2ª fase do cálculo dosimétrico, em razão da aplicação da atenuante da confissão espontânea, de pronto, anoto não merecer êxito.

Explico:

Constato no Auto de prisão em flagrante do acusado, ora apelante, a informação de que:
“começou a vender a pouco tempo, que só trabalha com a venda de massa/maconha”.
Tal confissão merece ser reconhecida, não obstante sua retratação em juízo (Num. 5618339 – Pág. 6), segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NENHUM ELEMENTO DO CRIME FORA CONFESSADO. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese em que o réu admitir a autoria do crime, ainda que a confissão tenha sido parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo magistrado com um dos fundamentos da sentença condenatória, incide a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal (REsp n. 1.972.098/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/6/2022).

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 832.197/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) (grifei)

Embora, agora, a reconheça, deixo de aplicar a atenuação correlata, em razão do óbice da
Súmula nº 231 do STJ, visto que
a pena já está no mínimo legal
.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Nesse sentido, permanece a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

4.

DA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A respeito da aplicação da causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, assim decidiu o julgador
a quo
(Num. 5618337 – Pág. 4):

Em terceira fase da dosimetria, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez não atendidas as condições do referido parágrafo, bem como levando-se em consideração as condições pessoais do réu, restando DEFINITIVAMENTE 05(cinco) anos de reclusão e 500(quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente..

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Em análise da certidão de antecedentes do ora recorrente (Num. 5618341 - Pág. 5), observo que é primário e não ostenta maus antecedentes. Mesmo em
relação às demais hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), não há comprovação da referida prática do apelante nos autos.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

Diante disso, no presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA.

1. "De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa" (AgRg no HC n. 740.794/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 26/9/2022).

2. No caso, em razão da pouca quantidade de droga - 9,99 gramas de crack - e da primariedade técnica constatada, além das circunstâncias judiciais favoráveis, não se comprovando, ainda, a sua dedicação a atividades criminosas, faz jus o réu à incidência do patamar máximo (2/3) previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. "A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa" (AgRg no HC n. 745.796/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022), o que, in casu, não ocorreu.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 728.017/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Logo, diante da fundamentação supra, aplico ao apelante a aludida benesse do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

5.

PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, reconheço, em favor do apelante Edson Ferreira Assunção, o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Tendo em vista que a sentença, datada de 18/01/2019, foi publicada em 29/01/2019 (Num. 5618337 – Pág. 15), da qual o Ministério tomou ciência em 16/03/2019, permanecendo silente, e restou, agora, reformada com a imposição àquele da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente (ou superveniente), destarte, é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V e §único c/c artigo 110, §1º, todos do Código Penal), a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

O direito de punir do Estado, portanto, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para mais fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO INFUNDADA. Demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado em consonância com a prova dos autos. REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL. Prospera em parte. Pena-base que deve ser mantida. Necessidade de se aplicar ao caso a atenuante da menoridade relativa, já que menor de 21 anos de idade à época do crime. Quantum da diminuição do tráfico privilegiado mantido no mesmo patamar. Face a aplicação da menoridade relativa, a pena definitiva resulta em 03 anos de reclusão e 300 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Considerando o quantum da pena resultante, prescreve em 08 anos, o qual reduz-se pela metade, a teor do artigo 115 do CPB. Assim da sentença condenatória 23/04/2017, com a devida publicidade, até os dias atuais passaram-se mais de cinco anos, tempo superior ao reconhecimento da prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E POR CONSEGUINTE, RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(12216882, 12216882, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2022-12-15)

6.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, reconheço,
de ofício
, a ocorrência da prescrição na modalidade intercorrente, em favor do apelante Edson Ferreira Assunção, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c os do artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 06/03/2024