Tribunal: TJPA
Processo: 0800328-18.2022.8.14.0079
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, e 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO. REFORMA DA DOSIMETRIA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3. PLEITO PREJUDICADO. READEQUAÇÃO, EX OFFICIO, DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso; corrigir, de ofício, a sentença condenatória, para absolver o ora recorrente do delito de tráfico de drogas, bem com readequar a pena final e o regime de cumprimento de pena; e, por conseguinte, julgá-lo prejudicado nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800328-18.2022.8.14.0079

APELANTE: JAMERSON FONSECA DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, e 35,
CAPUT,
DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO TÓXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PROVISÓRIO INIDÔNEO. REFORMA DA DOSIMETRIA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3. PLEITO PREJUDICADO. READEQUAÇÃO,
EX OFFICIO
, DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso; corrigir, de ofício, a sentença condenatória, para absolver o ora recorrente do delito de tráfico de drogas, bem com readequar a pena final e o regime de cumprimento de pena; e, por conseguinte, julgá-lo prejudicado nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por

Jamerson Fonseca de Oliveira, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo do Termo Judiciário de Bagre/Pa, que o condenou pela prática dos crimes dispostos no artigo 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei 11.343/2006, em concurso material, à sanção de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 1200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se, à reforma da dosimetria do crime de tráfico de drogas, para a concessão do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (
Num. 18554541 - Págs. 1 a 5
).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 18554546 - Págs. 1 a 4).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 20437384 - Págs. 1 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01-
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois.

02 – DA ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À MATERIALIDADE DELITIVA

Faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 18554530 - Págs. 4 a 7):

(...)

No caso concreto, do cotejo das provas produzidas durante a persecução penal – tais como os depoimentos testemunhais e confissão prestados em Juízo, o auto de constatação provisório e as informações colhidas durante o expediente de flagrante – verifico que restaram demonstradas a materialidade e a autoria delitivas em relação ao delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Primeiramente, restou delineada a materialidade delitiva por meio do Inquérito Policial colacionado – cujas principais peças são o auto de prisão em flagrante (ID 80580096 – Pág. 2), auto de apresentação e apreensão (ID 80580096 – Pág. 6) e laudo de constatação provisório (ID 80580096 – Pág. 7), corroborados pela confissão do réu.

A despeito da ausência do Laudo Toxicológico Definitivo acostado nos autos, a Súmula nº 32 do TJPA prescreve que a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Nesse sentido, considerando os subsídios colhidos durante a instrução de o acusado estava preparando e comercializando os entorpecentes apreendidos, forma-se a convicção inequívoca da autoria e materialidade do crime, aptas à condenação do denunciado.

Secundariamente, noto que a autoria do referido crime também é inconteste, tendo em vista que os depoimentos testemunhais, prestados em Juízo, foram coerentes, coesos e uníssonos quanto à identificação do réu e a narração dos fatos, somado ao próprio fato do réu confessar a autoria do crime.

A testemunha LUCAS MAURÍCIO CONDURÚ MELO – PC relatou que, por meio de denúncias anônimas, contactaram a Delegacia, e se deslocaram ao local indicado, sobre alguns indivíduos que confeccionavam e comercializavam drogas na residência. Então, observaram a movimentação e realizaram a incursão na casa. Quando adentraram, observaram dois indivíduos correndo e viu Jamerson tentando fugir mas não logrou êxito, e encontraram a quantidade de drogas em papelotes, sacos plásticos etc. O declarante entrou pela ponte, e IPC Alysson pela parte da frente. Aduziu, ainda, que a porta da frente estava entreaberta, e adentraram pelo contexto do flagrante.

A testemunha ALYSSON VIANA GUEDES – PC declarou que receberam uma denúncia anônima de uma mulher moradora da região, que ela andava emprestando a faca dela a Jadson, irmão do denunciado, e este a devolvia suja de drogas, e acreditava que ela estava sendo usada para corte e preparo de entorpecentes. Diante da notícia, as agentes policiais direcionaram-se ao local indicado e, ao chegarem, foi constatada a veracidade dos fatos. Diante do flagrante, viram três indivíduos preparando e embalando drogas. Relatou, ainda, que, quando ingressaram, dois sujeitos empreenderam fuga e um terceiro ficou, e acabou sendo detido, o então réu nesta ação penal. Declarou, por fim, que o acusado lhes disse que seu irmão, Jadson, é integrante do Comando Vermelho, e era um dos indivíduos que se evadiram.

O acusado JAMERSON FONSECA DE OLIVEIRA confessou a autoria delitiva. Relatou que estava manuseando as drogas quando os policiais chegaram na casa, prenderam-no. Declarou que estava com 40 (quarenta) porções de maconha e 04 (quatro) porções de cocaína, e que pretendia vendê-las, e precisava dos valores para ajudar sua família. Além disso, relatou que estava com seu irmão, Jadson, e somente os dois estavam preparando os ilícitos. Disse que seu irmão não vendia, somente o réu, mas que Jadson lhe ajudava a montar os entorpecentes. Respondeu que conhece Matias Lacerda e disse que ele estava com ele, mas que ele não estava auxiliando no preparo às drogas, somente ele e seu irmão participavam do esquema.

As testemunhas que participaram da abordagem que autuou o réu em flagrante afirmaram perante o Juízo que os entorpecentes apreendidos foram encontrados em poder do denunciado.

Em relação ao depoimento prestados por agentes de segurança pública, consigno que, há anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à validade de tais declarações para o embasamento de decreto condenatório, desde que consonantes com os demais elementos probatórios carreados e observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, senão vejamos:

(...)

Na mesma direção é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

(...)

Alinhavo que tanto em sede policial, quanto perante este juízo, o réu confessou que a droga lhe pertencia e que fazia isso há alguns meses com seu irmão, aduzindo que durante a abordagem policial foi encontrado em seu poder as porções descritas no auto de apreensão. Nesta senda, as provas testemunhais colhidas em audiência de instrução e julgamento, por meio do depoimento dos policiais civis, constitui meio hábil a comprovar de 40 (quarenta) porções de substância entorpecente popularmente conhecida como “maconha” e 04 (quatro) porções do entorpecente conhecido popularmente como “cocaína”, encontradas em poder de JAMERSON FONSECA DE OLIVEIRA, as quais se tratam de substâncias entorpecentes proscritas na Lei de Drogas e portarias da ANVISA, o que corrobora de forma clara e evidente a materialidade do crime elencado no art. 33 da Lei nº 11.343.2006.

Dito isso, evidencia-se que as provas colhidas durante a fase instrutória, conjugadas e prestigiadas pelos demais elementos confirmados nos autos, formam conjunto probatório robusto, não permitindo a subsistência de dúvidas acerca do evento criminoso, especialmente porque não restou demonstrada a existência de qualquer interesse específico ou animosidade entre o réu e as testemunhas que pudessem comprometer os depoimentos colhidos, ficando demonstrado que o réu incidiu nas condutas previstas pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006, especificamente nos verbetes "preparar” e “ter em depósito".

(...) <sic>

Embora não tenha sido objeto recursal, não posso deixar de observar que as provas acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas, as quais o juízo
a quo
se embasou,
data máxima vênia
, são insuficientes para manter a condenação do apelante pelo referido crime (auto de apreensão, laudo provisório, depoimentos os policiais que realizaram a prisão em flagrante do réu e confissão judicial do ora recorrente).

Explico.

É cedido que, segundo a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, a presença do laudo definitivo, em regra, é imprescindível para a sua comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.).

In casu
, entretanto, além de não constar o laudo definitivo, o provisório
(Num. 18554359 - Pág. 7) não se encaixa na excepcionalidade jurisprudencial para embasar o decreto condenatório, pois não foi elaborado por peritos oficiais, não aponta o procedimento/método utilizado para a avaliação das substâncias (se subjetivo ou técnico), traz, somente, presunções dos resultados, carecendo, por conseguinte, de confirmação por perícia oficial.

Inidôneo o citado laudo, restam somente os relatos das testemunhas de acusação e confissão do réu que, isolados, não são suficientes para atestar a materialidade delitiva, sendo imperiosa a absolvição dos recorrentes, nos termos do art.
386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS
ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINTIVO. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Em relação a legitimidade recursal, destaco que a interposição do agravo regimental pelo Ministério Público Federal não poderá limitar o direito reconhecido aos Ministérios Públicos estaduais (e do Distrito Federal) de se esgotarem as instâncias extraordinárias (lato sensu). Isso porque o Ministério Público Federal não é confundido com o Parquet estadual ou distrital, e, portanto, a aplicação do princípio da unirrecorribilidade não está amparada na hipótese. Além disso, a pronta iniciativa de um dos Ministérios Públicos, que consiste na protocolização de um recurso perante o STJ (Edcl, AgRg, entre outros), não deve ser usada para impedir o papel desempenhado pelo segundo agravante, seja na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica.

II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

III - Consoante a jurisprudência majoritária desta Corte Superior, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas.

Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.

IV - In casu, o acórdão do Tribunal a quo destacou que a única técnica utilizada foi uma análise macroscópica da amostra, não se apresentando suficiente para atestar de forma inconteste a materialidade delitiva. Assim, mostra-se irrepreensível a conclusão da Corte local que absolveu a agravada pela prática do crime de tráfico de drogas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo.

3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material.

Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios,
absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(HC n. 532.794/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 19/10/2020.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE.
LAUDO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. CONFISSÃO PARCIAL E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido, ao reformar a sentença, assentou a necessidade do laudo toxicológico definitivo para configuração da materialidade da conduta análoga ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

2.
No caso, a procedência da representação dependia da juntada do laudo toxicológico definitivo, fato este inocorrente.

3. A exceção a essa regra está atrelada à afirmação de que deveria constar do acórdão recorrido a suficiência do laudo provisório, o que não se verifica na hipótese. Precedentes.

4. A alteração da conclusão a que chegou a Corte local, demandaria nova incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Inafastável, assim, a incidência do verbete n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.595.824/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/4/2020)(grifei)

Desse modo, imperiosa a absolvição, de ofício,
fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, do ora recorrente do delito de tráfico de drogas. Com isso, prejudicado o recurso quanto à concessão do tráfico privilegiado.

Destaco que deve permanecer hígida a condenação do delito de associação ao tráfico de drogas, não questionada, pois para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).

Logo e, inexistindo nenhum equívoco prejudicial ao ora recorrente na dosimetria do delito de associação ao tráfico de drogas, torno definitiva e concreta a pena de 03 (três) anos de reclusão e 700 (quinhentos) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Passo o regime inicial para
aberto
, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
conheço do recurso; corrijo, de ofício, a sentença condenatória, para absolver o ora recorrente do delito de tráfico de drogas, bem com readequar, a pena final e o regime de cumprimento de pena; e, por conseguinte, julgo-o prejudicado
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 04/09/2024