Tribunal: TJPA
Processo: 0006648-61.2019.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO ACOLHIMENTO DAS ALEGAÇÕES. REFORMA DA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006648-61.2019.8.14.0067

APELANTE: JOSE ANTONIO COHEN ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO ACOLHIMENTO DAS ALEGAÇÕES. REFORMA DA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso
,
nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Jose Antônio Cohen Almeida, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Mocajuba/Pa, que a condenou pela prática do crime disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 à sanção de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se, à absolvição, por insuficiência das provas quanto ao delito de tráfico de drogas, ou desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei de Droga. Subsidiariamente, pela revisão da dosimetria, para aumento da fração do tráfico privilegiado para a máxima de 2/3 (Num. 18464451 - Págs. 1 a 8)

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 18464456 - Págs. 1 a 9).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 18898993 - Págs. 1 a 12).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura digital.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01-
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 18464432 - Págs. 3 a 5):

A materialidade delitiva é inconteste. O laudo definitivo juntado aos autos, (id. nº 54284813 - pág. 2) atesta, positivamente para a natureza das substâncias encontradas em poder do acusado, quais sejam, Benzoilmetilecgonina (cocaína).

Respeitante à autoria delitiva, as provas produzidas por ocasião da instrução probatória, apontam – inequivocamente - para a responsabilidade penal do acusado José Antonio Cohen Almeida.

Confira-se, pormenorizadamente:

A testemunha Sérgio Luis Pompeu Amorim, policial civil que participou das diligências que culminaram com a prisão do acusado, disse integrar a equipe responsável pelas buscas e apreensão, deferida judicialmente e tendo como objeto, a residência do réu. Na casa, foi encontrada a droga e certa quantia em dinheiro,além de aparelhos celulares A testemunha afirmou, ainda, que no momento em que a droga foi encontrada, o réu estava no cômodo da casa e presenciou os fatos.

O policial civil Gilson de Pinho Guimarães, que também participou das diligências, relatou em juízo que, na casa do réu, foi encontrada a droga, do tipo óxi, que fora objeto do laudo definitivo acima mencionado. Disse que a droga estava guardada em um móvel o qual não soube precisar. Além da substância entorpecente, foi encontrado alguns aparelhos celulares e dinheiro. Disse que a quantidade encontrada seria o remanescente da venda realizada pelo acusado no decorrer da madrugada.

As testemunhas de defesa ouvidas no decorrer da instrução, nada relataram de relevante, sobre os fatos noticiados na denúncia. Na realidade, não presenciaram a atuação policial que resultou na prisão do réu. Cuida-se tão somente, de relatos que, de certo modo, se limita a referendar a conduta social do acusado.

Aliás, tais depoimentos, devem ser valorados com ressalvas, posto que, à evidência, que se trata de testemunhos que possuem interesse no deslinde da causa, favorável ao acusado.

Não por outro motivo, exemplificativamente, a nacional Wilma do Socorro foi ouvida na condição de informante, por ostentar o status de esposa do acusado.

Já a testemunha Maria de Fátima Cruz, apesar de ter afirmado não ter qualquer espécie de relação com o réu, acabou por relatar que o ajudava junto a igreja em que frequentava, numa espécie de trabalho de recuperação de toxicômanos.

De outra forma, o valor probatório dos depoimentos dos policiais é deveras relevante, posto não existir nos autos qualquer indicativo de que eles (policiais civis) tenham agido de forma ilegal na abordagem ou, de qualquer outro modo, intencionassem prejudicar gratuitamente o acusado.

Com esse entendimento, colho da jurisprudência, os seguintes julgados, que bem se conformam ao caso em análise, com destaque para a reiteração de julgados nesse sentido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

(...)

A versão apresentada pelo réu em sua autodefesa, não encontra amparo no conjunto de provas produzidas em juízo. A posse para consumo pessoal é das mais corriqueiras em caso dessa natureza, onde se busca a desclassificação para o crime do artigo 28 da lei de Drogas, com pena, significativamente mais branda.

Mas a luz do conjunto fático-probatório, descrito nos parágrafos anteriores, não restam dúvidas acerca da autoria delitiva, por entende que se encontram presentes, assim, os elementos que compõem o fato típico do crime descrito no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006.

(...)<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base:

a)

Termo de exibição (Num. 18464367 - Pág. 4) – qual demonstra a apreensão do aludido entorpecente, aparelhos telefônicos, tablet quebrado e a quantia de R$1682,00;

b)

através dos laudos, provisório e definitivo, da droga apreendida – peso de 19,900g - (Num. 18464367 - Pág. 6 e Num. 18464418 - Pág. 1), o qual atestam o resultado “positivo” para a substância vulgarmente conhecida como cocaína.

c)

pelos depoimentos judiciais dos investigadores Sérgio Luis Pompeu Amorim e Gilson de Pinho Guimarães (mídias na Num.18464383 a 18464393) - que participaram da execução do mandado de busca e prisão na casa do acusado, e lá encontrando os entorpecentes em questão, a expressiva quantia de dinheiro fracionado e vários aparelhos celulares;

Somado a isso, observo que o réu – embora judicialmente afirme que a droga era para consumo - extrajudicialmente assumiu a prática do tráfico de droga há cerca de um mês (Num. 18464367 - Pág. 11), coadunado, a referida versão, com as demais provas dos autos.

Ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitorial para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras colhidas em juízo (AgRg no AREsp 1779968/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021), como ocorreu na espécie.

Não obstante as alegações da defesa, tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Destaco que os relatos das testemunhas, de um modo geral, estão harmônicos e coesos,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que as circunstâncias que se deu a ação – oriunda de cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa do réu e prisão, em decorrência da operação policial “asfixia” – a quantidade de entorpecente encontrado, bem como a apreensão de vultosa quantidade de dinheiro, R$1.682,00 (sem a comprovação lícita de sua origem) e de aparelhos celulares, não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de “guardar” e “trazer consigo” substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ESPECIFICADA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. APONTAMENTO DE ELEMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar" (AgRg no HC n. 890.760/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 2. No caso, a busca pessoal se deu com base em fundada suspeita apta a justificá-la, pois, ainda que proveniente de denúncia apócrifa, houve apontamento de elementos concretos, configurando denúncia anônima especificada, pois foi apontado que os policiais estavam em patrulhamento quando receberam denúncia anônima de que um "indivíduo alto, branco, trajando camisa preta, bermuda e chinelo vendia drogas no Aglomerado Vila Samag", sendo que, ao chegarem no local, se depararam com um indivíduo com as características citadas e o abordaram, confirmando as informações outrora recebidas.

3. "De tal modo a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal (revista) e a posterior busca domiciliar traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das informações relatadas na denúncia apócrifa" (AgRg no HC n. 848.928/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023).

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 184.395/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 24/5/2024.) (grifei)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 –
DA REFORMA DA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 18464432 – Págs. 6 a 7):

Culpabilidade: o réu agiu com a culpabilidade ínsita à figura típica; Antecedentes: o réu não possui condenação com trânsito em julgado; Conduta social: não há nos autos elementos que permitam análise negativa da circunstância. Personalidade: a análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto; Motivos do crime: são inerentes à espécie, nada havendo que se considerar negativamente; Circunstâncias do crime: são as ordinárias na espécie; Consequências do crime: não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta espécie; Natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): Não considero que a quantidade e qualidade da droga apreendida seja suficiente a ensejar o reconhecimento negativo para tal circunstância. Considerando que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Circunstâncias agravantes e atenuantes Não há circunstâncias agravantes e atenuantes.

Presente a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que deve incidir em 1/6 (um sexto), restando a sanção penal em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. Esclareço que não há vedação à aplicação da pena em patamares abaixo do mínimo legal, nesta fase, tendo em vista que a aplicação do verbete sumular de nº 231 do Tribunal da Cidadania, refere-se à segunda fase de dosimetria, na análise das circunstâncias agravantes e atenuantes. Inexistem causas de aumento a serem consideradas. Pena definitiva Fica, portanto, o réu JOSÉ ANTONIO COHEN ALMEIDA condenado à pena definitiva de 4 (QUATRO) ANOS E 2 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA.

(...) <sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, não valorou nenhum dos vetores judiciais do artigo 59 do CP, fixando a pena no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante e/ou agravante de pena. Entretanto, verifico que faz
jus
a atenuante da confissão, visto que extrajudicialmente confessou a prática do delito (Num. 18464367 - Pág. 11).

Por outro lado, em razão do óbice da Súmula nº 231 do STJ, deixo de aplicar a redução correlata.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador.

Logo, preservo a reprimenda intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na fase derradeira, foi concedido o tráfico privilegiado na fração de 1/6, sem respaldo correlato, assistindo razão à defesa.

Considerando a ausência de elementos para aplicar fração diversa da máxima, sobretudo porque a quantidade de droga apreendida não é significativa para alterá-la, reformo o referido
quantum
para 2/3, redimensionando a pena definitiva do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Para corroborar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

III - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a fração do tráfico privilegiado foi estabelecida carecida da devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes ou o modus operandi do delito, de modo que, a apreensão de 20 gramas de cocaína e o fato do paciente ser desempregado, alheios a outros elementos, não reflete especial gravidade a ponto de ensejar a fração mínima do privilégio. Ainda, o v. acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira etapa, para aumentar a pena-base, e na terceira fase da dosimetria, a fim de modular o privilégio, caracterizando indevido bis in idem. Desse modo, tenho que o paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo (2/3).

IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

(...)

Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC n. 678.806/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 5/10/2021.)

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do recorrente.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o

aberto (artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 02/10/2024