Tribunal: TJPA
Processo: 0838137-60.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
Direito Tributário. Apelação Cível. Incidência de ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos. Inexistência de fato gerador. Honorários advocatícios. Aplicação da gradação prevista no art. 85, § 5º, do CPC. Recurso parcialmente provido. 1. Apelação cível interposta contra sentença que anula Auto de Infração e Notificação Fiscal, eximindo a empresa Suzano Papel e Celulose S.A. do pagamento de ICMS sobre a transferência de toras de eucalipto entre seus estabelecimentos localizados nos Estados do Pará e Maranhão, bem como condena o apelante ao pagamento de honorários advocatícios. 2. A questão em discussão consiste em: (i) determinar se o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, situados em Estados diferentes, configura fato gerador do ICMS; e (ii) examinar a correção da fixação dos honorários advocatícios à luz do art. 85, § 5º, do CPC. 3. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF estabelece que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS, por não haver circulação jurídica da mercadoria, caracterizada pela transferência de titularidade. 4. Reconhece-se que a presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal admite prova em contrário, a qual se demonstra no presente caso. 5. Recurso parcialmente provido para reformar a sentença exclusivamente no que se refere à fixação dos honorários advocatícios, aplicando-se a gradação obrigatória prevista no art. 85, § 5º, do CPC. Mantêm-se os demais termos da sentença. __________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 85, § 3º e § 5º e art. 151, V, do CTN. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1255885 RG, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, j. 14.08.2020; STJ, Súmula 166; Acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada entre 26 de agosto de 2024 e 2 de setembro de 2024, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0838137-60.2019.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: SUZANO PAPEL E CELULOSE S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

Direito Tributário. Apelação Cível. Incidência de ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos. Inexistência de fato gerador. Honorários advocatícios. Aplicação da gradação prevista no art. 85, § 5º, do CPC. Recurso parcialmente provido.

1. Apelação cível interposta contra sentença que anula Auto de Infração e Notificação Fiscal, eximindo a empresa Suzano Papel e Celulose S.A. do pagamento de ICMS sobre a transferência de toras de eucalipto entre seus estabelecimentos localizados nos Estados do Pará e Maranhão, bem como condena o apelante ao pagamento de honorários advocatícios.

2. A questão em discussão consiste em: (i) determinar se o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, situados em Estados diferentes, configura fato gerador do ICMS; e (ii) examinar a correção da fixação dos honorários advocatícios à luz do art. 85, § 5º, do CPC.

3. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF estabelece que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS, por não haver circulação jurídica da mercadoria, caracterizada pela transferência de titularidade.

4. Reconhece-se que a presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal admite prova em contrário, a qual se demonstra no presente caso.

5. Recurso parcialmente provido para reformar a sentença exclusivamente no que se refere à fixação dos honorários advocatícios, aplicando-se a gradação obrigatória prevista no art. 85, § 5º, do CPC. Mantêm-se os demais termos da sentença.

__________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 85, § 3º e § 5º e art. 151, V, do CTN.

Ju
risprudência relevante citada: STF, ARE 1255885 RG, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, j. 14.08.2020; STJ, Súmula 166;

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada entre 26 de agosto de 2024 e 2 de setembro de 2024, à unanimidade, em conhecer e dar
parcial provimento ao recurso de apelação.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de recurso de
apelação
(Id. 13942288) interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra a sentença (Id. 13942287) proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, que, nos autos da
Ação Anulatória com Pedido de Tutela Provisória
ajuizada por
SUZANO S/A
,
julgou procedente o pedido inicial para anular o Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nº 032016510003664-4,
que exigia o pagamento de ICMS sobre a transferência de toras de eucalipto entre estabelecimentos da mesma titularidade, localizados nos Estados do Pará e Maranhão.

Em sua apelação, o ESTADO DO PARÁ sustenta, em síntese, que a sentença merece reforma, uma vez que as operações de saída de mercadorias de um estabelecimento para outro, ainda que pertencentes ao mesmo titular, configuram fato gerador de ICMS, conforme previsão do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir). Argumenta, ainda, que o ato administrativo que fundamenta a cobrança do imposto goza de presunção de legitimidade, requerendo, ao final, a reforma da sentença e a redução dos honorários advocatícios fixados.

Contrarrazões foram apresentadas pela apelada, pugnando pela manutenção da sentença nos seus exatos termos (Id. 13942292).

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, com a consequente manutenção da sentença (Id. 14729199).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Passo à análise da matéria devolvida.

Trata-se na origem de ação anulatória com pedido de tutela provisória

ajuizada pela empresa SUZANO S/A,

em face do Estado do Pará. A autora atua na fabricação e comércio de celulose, papel e outros produtos derivados da transformação de essências florestais, sendo que a filial localizada em Nova Ipixuna dedica-se principalmente ao cultivo de eucalipto.

A autora afirma que a etapa final de seu processo produtivo consiste no transporte das toras de eucalipto para as unidades fabris de celulose situadas no Estado do Maranhão. Para tanto, realiza as operações de remessa entre estabelecimentos, emitindo notas fiscais com as devidas anotações dos impostos incidentes, conforme entendimento do Fisco Estadual.

Alega que foi surpreendida com a lavratura do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 032016510003664-4, emitido pela autoridade fiscal, que exige o pagamento de ICMS supostamente recolhido a menor nos meses
de maio e junho de 2015
. Tal exigência teria sido fundamentada na aplicação de valor inferior ao previsto na pauta de boletim de preços mínimos de mercado para eucalipto em tora, conforme a Portaria nº 05/2015, resultando na atribuição de crédito tributário no valor de R$ 751.590,14.

A requerente ressalta que as operações autuadas referem-se a transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, localizados no Pará e Maranhão. Como tutela de urgência, requereu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS relativo ao Auto de Infração acima mencionado, com base no art. 151, V, do CTN.

No mérito, pleiteia a anulação do Auto de Infração, por entender inexistente a relação jurídico-tributária nas transferências entre seus estabelecimentos, assim como a ilegalidade da cobrança de ICMS fundamentada em valores pautados pela Pauta Fiscal.

A tutela de urgência restou deferida, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário de ICMS relativo ao AINF nº
032016510003664-4
(Id. 13942206)

Transcrevo a parte dispositiva da sentença:

“(...)
Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na exordial e, desse modo, confirmo a decisão de tutela antecipada do ID. Num. 11688915, para

anular o débito tributário decorrente do lançamento fiscal contido no Auto de Infração nº 032016510003664-4
,
nos termos da fundamentação.

Condeno o requerido em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço,
ex vi
do art. 85 § 3º do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa. Consigno, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

Nos termos do art. 496, § 4º, I do CPC, a presente sentença não se encontra sujeita a reexame necessário.

P. R. I. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual, no que se refere ao quantitativo de processos de conhecimento, conforme gestão processual.”

A controvérsia cinge-se à análise da incidência ou não do ICMS sobre a transferência de mercadorias (tora de eucalipto) entre estabelecimentos da mesma titularidade situados em estados diferentes. A questão central é determinar se o simples deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte configura fato gerador do ICMS.

O art. 155, II, da Constituição Federal atribui aos Estados competência para instituir o ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias. Entretanto, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, a incidência do imposto pressupõe a ocorrência de circulação jurídica da mercadoria, caracterizada pela transferência de titularidade,
o que não se verifica nas operações de mero deslocamento entre estabelecimentos da mesma empresa.

A
Súmula 166 do STJ
estabelece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Tal entendimento também foi reiterado em precedentes vinculantes do STF, como no julgamento do
Tema 1.099
. Vejamos a ementa:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)”

No caso sob análise, as operações de transferência de toras de eucalipto entre estabelecimentos da Suzano S/A situados no Pará e no Maranhão não envolveram a transferência de propriedade das mercadorias nem a realização de ato mercantil. Tratou-se, portanto,
de simples deslocamento físico das mercadorias para fins logísticos e produtivos, sem que houvesse qualquer alteração na titularidade dos bens.

Dessa forma, conforme a jurisprudência dominante, não se configura o fato gerador do ICMS, sendo correta a conclusão do juízo a quo ao anular o Auto de Infração e Notificação Fiscal e reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária.

Vejamos a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA
.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
.
EXECUÇÃO FISCAL
. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS
.
ARE 1255885
RG, (TEMA 1099), STF.
SÚMULA 166/STJ
.
RESP: 1125133 / SP
(TEMA 259).
MANTIDA A DECISÃO
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1-O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. (Súmula nº 166 do STJ);

2 – No mesmo sentido é o entendimento reiterado pelo STF, em repercussão geral – Tema 1099 e STJ, em sede de recurso repetitivo – Tema 259, no qual se assinalam, em suma, a não incidência ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

3 - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0809238-77.2022.8.14.0000, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 13/02/2023, 2ª Turma de Direito Público)”

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RELAÇÃO JURIDICOTRIBUTÁRIA C/ ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO NCPC. PERICULUM IN MORA INVERSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME. I- O Estado pleiteia a concessão de efeito suspensivo para sustar imediatamente a decisão a quo que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na divida ativa. II- A verossimilhança das alegações do agravado diz respeito ao fato de estar sendo cobrado por um crédito tributário que esta sendo discutido na esfera administrativa e judicial. III- O fundado receio de dano irreparável, por sua vez, se afigura presente na boa aparência do direito do agravado e na razoabilidade de sua pretensão de urgência. IV- As alegações sustentadas pelo Ente Estatal de que não se trata de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, tampouco de substituição tributária, mas sim e tão somente de recolhimento antecipado do ICMS, serão devidamente apuradas durante a instrução processual, V- In casu, vislumbro (8974717, 8974717, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-04-11, Publicado em 2022-04-26)”

Quanto à alegada presunção de legitimidade do ato administrativo, tal presunção não é absoluta, admitindo prova em contrário. No presente caso, ficou demonstrado que o ato de lavratura do auto de infração foi indevido, uma vez que não houve operação que justificasse a cobrança de ICMS, afastando-se, portanto, a presunção de legalidade.

O Estado do Pará também sustenta que a sentença fixou incorretamente os honorários de sucumbência, ao condená-lo ao pagamento de honorários calculados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, que corresponde a R$ 751.590,14.

Ao examinar os autos, constata-se que o valor da causa equivale a aproximadamente 569,38 salários-mínimos, com base no salário-mínimo vigente à época da sentença, fixado em R$ 1.320,00 (31/01/2023). Embora a sentença tenha observado o art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil ao fixar o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor total da causa,
não aplicou a gradação obrigatória prevista no § 5º do mesmo artigo.

Nos termos do art. 85, § 5º, do CPC, quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ultrapassa o limite estabelecido no inciso I do § 3º, a fixação dos honorários deve obedecer à gradação das faixas subsequentes, aplicando-se os percentuais de forma escalonada. No caso em tela, considerando o valor da causa de R$ 751.590,14, assiste razão ao apelante, sendo necessário a reforma da sentença quanto à fixação dos honorários advocatícios, aplicando a gradação conforme o disposto no art. 85, § 5º, do CPC.

Ante o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento para reformar a sentença exclusivamente no que se refere aos honorários de sucumbência, ajustando-os conforme a gradação obrigatória prevista no art. 85, § 5º, do Código de Processo Civil
, nos termos expostos na fundamentação. Mantenho inalterados os demais aspectos da sentença.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 26 de agosto de 2024.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 03/09/2024