Tribunal: TJPA
Processo: 0000881-59.2018.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS. VALIDADE E RELEVÂNCIA DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. 1. O art. 33 da Lei 11.343/2006 define o tráfico de drogas como delito que se consuma com qualquer das ações nele descritas, sem exigir prova de venda ou mercancia, bastando que as circunstâncias indiquem a traficância. 2. Na espécie, inexiste espaço para absolvição com fundamento em insuficiência probatória, em razão da existência de provas da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, diante do laudo toxicológico da substância entorpecente apreendida em poder do acusado e dos depoimentos dos agentes policiais que participaram da prisão em flagrante, sendo suficientes para embasar a sentença condenatória. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DO MATERIAL ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. 3. A condição de usuário não exclui a traficância, sendo certo que a desclassificação de tráfico para posse só é possível se houver prova clara do propósito exclusivo de uso próprio, o que não foi demonstrado na hipótese dos autos. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. REDUÇÃO MÁXIMA DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. 4. Em relação ao tráfico privilegiado, o juízo recorrido não aplicou a causa especial de diminuição porque o réu deixou de comprovar que exercia atividade lícita, o que indicaria que ele vivia do comércio de drogas. 5. No entanto, é possível reconhecer o tráfico privilegiado neste caso, uma vez que o réu é primário, sem antecedentes e não há elementos que indiquem sua dedicação à atividades criminosas ou inserção em um grupo criminoso de maior risco, a atuação armada, o envolvimento de menores na trama delitiva ou a apreensão de petrechos utilizados no refino da droga, o que torna impositiva a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com o consequente redimensionamento da pena definitiva e seus consectários. PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. 6. O caráter relativo da presunção de hipossuficiência impede a concessão da gratuidade judiciária quando não comprovada a incapacidade financeira do réu, sobretudo quando ele é patrocinado por advogado particular. Ademais, a avaliação acerca da situação econômica do condenado para efeito de suspensão do pagamento das custas processuais deve ocorrer na fase de execução. Precedentes do STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM READEQUAÇÃO DA PENA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Belém (PA), 7 a 15 de outubro de 2024. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000881-59.2018.8.14.0008

APELANTE: EVERSON LUIS LIMA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS. VALIDADE E RELEVÂNCIA DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS.

1. O art. 33 da Lei 11.343/2006 define o tráfico de drogas como delito que se consuma com qualquer das ações nele descritas, sem exigir prova de venda ou mercancia, bastando que as circunstâncias indiquem a traficância.

2. Na espécie, inexiste espaço para absolvição com fundamento em insuficiência probatória, em razão da existência de provas da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, diante do laudo toxicológico da substância entorpecente apreendida em poder do acusado e dos depoimentos dos agentes policiais que participaram da prisão em flagrante, sendo suficientes para embasar a sentença condenatória.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DO MATERIAL ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO.

3. A condição de usuário não exclui a traficância, sendo certo que a desclassificação de tráfico para posse só é possível se houver prova clara do propósito exclusivo de uso próprio, o que não foi demonstrado na hipótese dos autos.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. REDUÇÃO MÁXIMA DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE.

4. Em relação ao tráfico privilegiado, o juízo recorrido não aplicou a causa especial de diminuição porque o réu deixou de comprovar que exercia atividade lícita, o que indicaria que ele vivia do comércio de drogas.

5. No entanto, é possível reconhecer o tráfico privilegiado neste caso, uma vez que o réu é primário, sem antecedentes e não há elementos que indiquem sua dedicação à atividades criminosas ou inserção em um grupo criminoso de maior risco, a atuação armada, o envolvimento de menores na trama delitiva ou a apreensão de petrechos utilizados no refino da droga, o que torna impositiva a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com o consequente redimensionamento da pena definitiva e seus consectários.

PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO.

6. O caráter relativo da presunção de hipossuficiência impede a concessão da gratuidade judiciária quando não comprovada a incapacidade financeira do réu, sobretudo quando ele é patrocinado por advogado particular. Ademais, a avaliação acerca da situação econômica do condenado para efeito de suspensão do pagamento das custas processuais deve ocorrer na fase de execução. Precedentes do STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM READEQUAÇÃO DA PENA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Belém (PA), 7 a 15 de outubro de 2024.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto por EVERSON LUIS LIMA SILVA, objetivando reformar a sentença que o condenou à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 600 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (ID 6280248).

Em razões recursais, o apelante pugna pela absolvição por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, incisos V, VI e VII, do CPP e, alternativamente, a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ressaltando a ausência de provas da mercancia e a condição de usuário de drogas.

Subsidiariamente, requer a aplicação da pena no mínimo legal, com o reconhecimento da causa de diminuição contida no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06,

por ser portador de circunstâncias pessoais favoráveis, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a isenção das custas judiciais, por ser hipossuficiente (ID 6280250).

O Ministério Público manifestou-se pela manutenção da sentença recorrida (IDs 6280251/6280252), conclusão acompanhada pela Procuradoria de Justiça que opinou pelo desprovimento do recurso (ID 6999954).

É o relatório.

VOTO

O recurso é admissível e comporta parcial provimento.

Na hipótese, o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, inexistindo espaço para
absolvição por insuficiência probatória
diante da existência de provas substanciais da materialidade e autoria pelos elementos probatórios coligidos aos autos.

A materialidade está comprovada pelo auto de apreensão da substância entorpecente (ID 6280262, pág. 7), e Laudo Toxicológico Definitivo nº 2019.05.000074-QUI, que constatou que o material apreendido se tratava de “uma porção petrificada amarelada embalada em saco plástico transparente, pesando 46,3g gramas”, com resultado positivo para cocaína (ID 6280249, pág. 3).

A autoria restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante do acusado, colhidos na fase investigativa e confirmados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme consignado na sentença:

a) depoimento do policial
militar Patrício Simão Machado Ferreira:

“[...] que havia denúncia de troca de tiros, e que os meliantes estariam no mato, que estavam parados e viram uma moça entregar uma coisa para o réu, que foram atrás do réu e com ele foi encontrada a droga, que a droga estava inteira, que estava no bolso do réu”.

b) depoimento do policial militar
Raimundo Roberto Pacheco de Freitas:

“[...] que viram uma mulher entregar um objeto para o réu, que fizeram abordagem e encontraram a droga no bolso do réu”.

c)

depoimento do policial militar Vitor Cesar Gama Monteiro:

“[...] que viram uma mulher e esta passou uma coisa para o réu, que abordaram o mesmo e foi encontrado drogas com o réu, que era uma pedra de Oxi” (ID 6280248, pág. 2).

Em juízo, o acusado confessou a propriedade da droga, afirmando que foi buscar a pedra de cocaína com uma mulher, porém alegou ser usuário.

Não obstante, a versão apresentada pelo recorrente não tem o condão de desconstituir a relevância do valor probatório dos depoimentos dos policiais militares, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública e gozam de presunção de veracidade e legitimidade.

Neste particular, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, no crime de tráfico de drogas, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ,

HC 404.507/PE
, Relator Ministro Felix Fischer;
AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES
, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca).

Sendo assim, “os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório”, sobretudo quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (
HC n. 404.514/PE
, relator Ministro Ribeiro Dantas).

Importante ressaltar que “o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos” (
AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.872.753/SP
, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca), sendo que “para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente” (
AgRg no HC n. 786.607/SP
, Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT).

Seguindo essa linha de intelecção, não subsiste o
pleito de desclassificação da conduta para consumo próprio
, porquanto a alegada condição de usuário não restou comprovada nos autos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar que o réu trazia consigo substância entorpecente exclusivamente para consumo pessoal.

Nesse particular, dou especial relevância a jurisprudência das Cortes de Justiça Estaduais segundo a qual “a desclassificação da conduta de tráfico ilegal de drogas para a figura de posse de entorpecentes para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio das substâncias narcóticas, elemento subjetivo específico do tipo penal não demonstrado na hipótese em apreço” (TJGO,

ApCrim n. 0449046-46.2015.8.09.0128
, relator Des. Carmecy Rosa Maria de Oliveira).

Com relação ao
tráfico privilegiado
, verifica-se que o juízo sentenciante deixou de aplicar a causa especial de diminuição em razão do não preenchimento pelo réu dos requisitos contidos no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/06, pois em nenhum momento comprovou o exercício de atividade lícita, circunstância indicadora de que vivia da prática do comércio de drogas (ID 6280248, pág. 3).

Não obstante, não vislumbro como afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie. Isso porque, tratando-se de réu primário, sem antecedentes, “e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção” do recorrente “em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe” (STJ,
AgRg no HC n. 704.273/SP
, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região).

À vista dessas considerações, mantenho a pena dosada pelo juízo sentenciante na primeira e segunda fase do cálculo dosimétrico, estabelecida em 5 anos e 6 meses de reclusão e 600 dias-multa.

Na terceira fase, inexistindo causa de aumento, reconheço a causa de diminuição do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, resultando na pena definitiva de 1 ano e 10 meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c), do CP, além do pagamento de 200 dias-multa, fixado em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Do mesmo modo, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, o apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execuções Penais (
vide
TJDFT,
ApCrim n. 0707503-27.2021.8.07.0001
, relator Des. Josapha Francisco dos Santos).

No tocante ao
pleito de concessão da justiça gratuita
, esta Corte de Justiça possui entendimento sumulado de que a alegação de hipossuficiência econômica configura presunção meramente relativa de que a pessoa natural goza do direito ao deferimento da gratuidade da justiça prevista no artigo 98 e seguintes do CPC (Súmula nº 6), sendo certo que, no caso em exame, não há provas nos autos da alegada incapacidade financeira do réu, que inclusive está sendo patrocinado por advogada particular.

No ponto, dou especial relevância ao entendimento do STJ por meio do qual “a ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais” (STJ,

AgRg no REsp 1.803.332/MG
, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca).

Ao lume do exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, para aplicar a minorante do tráfico de drogas privilegiado e redimensionar a pena, estabelecida definitivamente em 1 ano e 10 meses de reclusão, no regime aberto, e 200 dias-multa, com substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo das execuções penais, mantidos os demais termos da sentença condenatória

É como voto.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

Belém, 21/10/2024