Tribunal: TJPA
Processo: 0028932-50.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO. IMPUTAÇÃO DE CREDITAMENTO INDEVIDO. ICMS. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. PROCEDÊNCIA. APELO DO ESTADO. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. CREDITAMENTO CORRETO DO IMPOSTO. REGRA DA NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 155, § 2º, II, DA CF. ARTS. 19 E 20 DA LC Nº. 87/96. NULIDADE DAS AUTUAÇÕES. INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DA EMPRESA. TRANSPORTE DE CARGAS. PRODUTOS ESSENCIAIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJPA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora, para declarar: 1) o direito ao creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação do serviço de transporte; 2) a nulidade de 7 (sete) Autos de Infração e Notificação Fiscal, lavrados sob o fundamento de apropriação indevida de créditos de ICMS. 2. O apelante arguiu a preliminar de nulidade, alegando, em suma, que: 1) a sentença de mérito ocasionou cerceamento de defesa, pois seria imprescindível a produção de provas para julgamento do feito; 2) a sentença de rejeição dos embargos é nula, pela ausência de fundamentação. Em sua contestação, ente federativo não especificou qualquer prova a ser produzida em sede de instrução, ou seja, não pediu qualquer dilação probatória relacionada ao exercício de sua defesa. A fundamentação da sentença que rejeitou os embargos de declaração, embora sucinta, é suficiente, pois consigna a ausência de qualquer dos vícios alegados e assinala que o inconformismo do embargante deveria ser veiculado pelo instrumento recursal adequado. Preliminar rejeitada. 3. O ICMS deve obedecer à regra da não cumulatividade, a qual estabelece que o valor do imposto cobrado sobre as operações anteriores (circulação de mercadorias ou prestação de serviços), incluindo a aquisição de insumos, é calculado como crédito (operação de creditamento) a ser descontado (compensado) nas operações subsequentes, de modo a impedir a tributação em cascata. Art. 155, § 2º, II, da CF. arts. 19 e 20 da LC Nº. 87/96. 4. A empresa autora exerce a atividade econômica de transporte fluvial de cargas, entre municípios e Estados. Por óbvio, a prestação desse serviço depende da aquisição e da utilização constante de combustíveis e lubrificantes. Tais mercadorias são imprescindíveis para a atividade-fim exercida. Logo, os combustíveis e lubrificantes constituem verdadeiros insumos para o transporte de cargas, sendo consumidos na própria prestação do serviço. 5. A aquisição de combustíveis e lubrificantes constitui uma operação anterior e intrínseca à prestação do serviço de transporte fluvial de cargas, devendo ser observada, portanto, a regra da não cumulatividade. Assim, a empresa apelada possui o direito de creditar o ICMS incidente sobre aquisição de combustíveis e lubrificantes (operação anterior), para realizar a posterior compensação no ICMS cobrado pela prestação do serviço de transporte (operação subsequente). Jurisprudência do STJ e do TJPA. 6. O combustível utilizado como insumo não está sujeito à limitação temporal prevista no art. 33, I, da Lei Complementar nº. 87/96, o qual posterga, para momento futuro, a compensação de créditos de ICMS sobre a aquisição de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. 7. No caso concreto, o creditamento pretendido pela empresa apelada não depende de qualquer dilação probatória, sendo suficientes os documentos apresentados e a demonstração de que os combustíveis e lubrificantes adquiridos são utilizados como insumos. Precedente. O Estado não se desincumbiu do ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Não havendo prova de qualquer empecilho ao creditamento almejado, a sentença deve ser mantida. 8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 22ª Sessão Ordinária, realizada no dia 24/6/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0028932-50.2013.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: J F DE OLIVEIRA NAVEGACAO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO. IMPUTAÇÃO DE CREDITAMENTO INDEVIDO. ICMS. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. PROCEDÊNCIA. APELO DO ESTADO. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. CREDITAMENTO CORRETO DO IMPOSTO. REGRA DA NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 155, § 2º, II, DA CF. ARTS. 19 E 20 DA LC Nº. 87/96. NULIDADE DAS AUTUAÇÕES. INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DA EMPRESA. TRANSPORTE DE CARGAS. PRODUTOS ESSENCIAIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJPA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora, para declarar: 1) o direito ao creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação do serviço de transporte; 2) a nulidade de 7 (sete) Autos de Infração e Notificação Fiscal, lavrados sob o fundamento de apropriação indevida de créditos de ICMS.

2. O apelante arguiu a preliminar de nulidade, alegando, em suma, que: 1) a sentença de mérito ocasionou cerceamento de defesa, pois seria imprescindível a produção de provas para julgamento do feito; 2) a sentença de rejeição dos embargos é nula, pela ausência de fundamentação. Em sua contestação, ente federativo não especificou qualquer prova a ser produzida em sede de instrução, ou seja, não pediu qualquer dilação probatória relacionada ao exercício de sua defesa. A fundamentação da sentença que rejeitou os embargos de declaração, embora sucinta, é suficiente, pois consigna a ausência de qualquer dos vícios alegados e assinala que o inconformismo do embargante deveria ser veiculado pelo instrumento recursal adequado. Preliminar rejeitada.

3. O ICMS deve obedecer à regra da não cumulatividade, a qual estabelece que o valor do imposto cobrado sobre as operações anteriores (circulação de mercadorias ou prestação de serviços), incluindo a aquisição de insumos, é calculado como crédito (operação de creditamento) a ser descontado (compensado) nas operações subsequentes, de modo a impedir a tributação em cascata. Art. 155, § 2º, II, da CF. arts. 19 e 20 da LC Nº. 87/96.

4. A empresa autora exerce a atividade econômica de transporte fluvial de cargas, entre municípios e Estados. Por óbvio, a prestação desse serviço depende da aquisição e da utilização constante de combustíveis e lubrificantes. Tais mercadorias são imprescindíveis para a atividade-fim exercida. Logo, os combustíveis e lubrificantes constituem verdadeiros insumos para o transporte de cargas, sendo consumidos na própria prestação do serviço.

5. A aquisição de combustíveis e lubrificantes constitui uma operação anterior e intrínseca à prestação do serviço de transporte fluvial de cargas, devendo ser observada, portanto, a regra da não cumulatividade. Assim, a empresa apelada possui o direito de creditar o ICMS incidente sobre aquisição de combustíveis e lubrificantes (operação anterior), para realizar a posterior compensação no ICMS cobrado pela prestação do serviço de transporte (operação subsequente). Jurisprudência do STJ e do TJPA.

6. O combustível utilizado como insumo não está sujeito à limitação temporal prevista no art. 33, I, da Lei Complementar nº. 87/96, o qual posterga, para momento futuro, a compensação de créditos de ICMS sobre a aquisição de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.

7. No caso concreto, o creditamento pretendido pela empresa apelada não depende de qualquer dilação probatória, sendo suficientes os documentos apresentados e a demonstração de que os combustíveis e lubrificantes adquiridos são utilizados como insumos. Precedente. O Estado não se desincumbiu do ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Não havendo prova de qualquer empecilho ao creditamento almejado, a sentença deve ser mantida.

8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 22ª Sessão Ordinária, realizada no dia 24/6/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0028932-50.2013.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSOS DE APELAÇÃO

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADA: J. F. DE OLIVEIRA NAVEGAÇÃO LTDA

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
recurso de apelação
interposto p
elo
ESTADO DO PARÁ
(ID 16112865)
contra sentença proferida pelo Juízo 6ª Vara de Fazenda da Comarca de Belém (ID 16112855), que julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora, para declarar: 1) o direito ao creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação do serviço de transporte; 2) a nulidade de 7 (sete) Autos de Infração e Notificação Fiscal, lavrados sob o fundamento de apropriação indevida de créditos de ICMS.

A empresa
J
. F. DE OLIVEIRA NAVEGAÇÃO LTDA
ajuizou ação anulatória de débito fiscal, objetivando desconstituir os lançamentos realizados por meio dos referidos autos de infração, bem como ter reconhecido o direito
“ao creditamento do ICMS pago quando da aquisição de combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação do serviço de transporte”
.

Em sua inicial, a autora assevera, em resumo, que: a) exerce atividade de transporte intermunicipal e interestadual de cargas, sendo contribuinte do ICMS; b) utiliza combustíveis e lubrificantes exclusivamente em sua atividade fim; c) tais itens são insumos e, por isso, as respectivas aquisições geram créditos de ICMS, a serem compensados no imposto devido pela prestação do serviço, em observância à regra da não-cumulatividade; d) os autos de infração são nulos, pois o Fisco considerou como indevidos os créditos de ICMS decorrentes da entrada de combustíveis e lubrificantes, imputando à empresa o recolhimento a menor do imposto; e) possui direito ao creditamento e à compensação do ICMS incidente sobre a aquisição dos referidos insumos.

Na apreciação do mérito da demanda, o juízo de origem julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, acolhendo a pretensão da autora e condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios, conforme consta na sentença ID 16112855.

O Estado do Pará opôs embargos de declaração (ID 16112857), os quais foram rejeitados, nos termos da sentença ID 16112863.

Inconformado, o ente federativo interpôs a apelação ID 16112865, arguindo, em resumo: a) preliminar de nulidade das sentenças relativas ao mérito e aos embargos, por cerceamento de defesa e ausência de fundamentação, respectivamente; b) inexistência de creditamento pelo
“sistema de crédito físico”
; c) necessidade de comprovação da utilização dos combustíveis e lubrificantes somente na atividade-fim da empresa; d) impossibilidade de enquadramento de combustíveis e lubrificantes no conceito de insumo; e) ausência de prova sobre a não utilização do crédito presumido previsto no CONFAZ, o que impediria o aproveitamento de outros créditos.

Ao final, o ente federativo pugnou pelo acolhimento da preliminar, com o retorno dos autos ao Juízo de origem. Alternativamente, pleiteou a reforma da sentença, de modo que os pedidos formulados sejam julgados improcedentes.

A empresa recorrida apresentou contrarrazões por meio da petição ID 16112868, refutando as alegações recursais e pugnando pelo desprovimento do apelo.

Coube-me o feito por distribuição.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

I. Juízo de Admissibilidade do recurso interposto pelo Estado. Desnecessidade de reexame necessário em razão de recurso voluntário da Fazenda Pública.

Considerando a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária em relação à sua condenação (Inteligência do art. 496, § 1º, do CPC).

Portanto, havendo recurso voluntário, resta desnecessária a realização de reexame necessário.

Conheço do recurso interposto pelo Estado do Pará, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

II. Preliminar de nulidade.

Em seu apelo, o ente federativo arguiu a preliminar de nulidade das sentenças relativas ao mérito e aos embargos de declaração.

O Estado alega, em suma, que: 1) a sentença de mérito ocasionou cerceamento de defesa, pois seria imprescindível a produção de provas para julgamento do feito; 2) a sentença de rejeição dos embargos é nula, pela ausência de fundamentação.

O Juízo de origem realizou o julgamento antecipado do mérito, por entender que a questão de mérito era unicamente de direito.

A contestação do Estado foi apresentada na vigência do CPC de 1979. O art. 300 daquela norma estabelecia que competia ao réu
“alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor
e especificando as provas que pretende produzir
”
.

A partir da leitura da peça contestatória (ID 16112850), observa-se que o ente federativo não especificou qualquer prova a ser produzida em sede de instrução, ou seja, não pediu qualquer dilação probatória relacionada ao exercício de sua defesa.

A alegação de que a parte autora não apresentou provas constitutivas de seu direito é matéria que se situa no mérito da demanda, razão pela qual não pode ser tratada em sede de preliminar.

A fundamentação da sentença que rejeitou os embargos de declaração, embora sucinta, é suficiente, pois consigna a ausência de qualquer dos vícios alegados e assinala que o inconformismo do embargante deveria ser veiculado pelo instrumento recursal adequado.

Além disso, toda a matéria apresentada nos mencionados embargos de declaração foi reproduzida no presente apelo.

A partir de tais considerações, conclui-se que não houve qualquer violação ou prejuízo ensejador das alegadas nulidades.

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

II. Mérito.

A sentença recorrida possui o seguinte dispositivo:

“(...)

Portanto, entendo que o creditamento ICMS efetuado pela autora dos combustíveis e lubrificantes como insumos está correta e legalmente amparado.

Isto posto, julgo procedente o pedido da autora J. F. DE OLIVEIRA NAVEGAÇÃO LTDA. para declarar o seu direito ao creditamento do ICMS pago quando da aquisição de combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação do serviço de transporte e declarar a nulidade dos Autos de Infração e Notificação Fiscal de nº 0120105110001446-1, 0120105110001445-3, 0120105110001444-5, 0120105110001442-9, 0120105110001450-0, 0120105110001443-7 e 0120105110001447-0, confirmando a tutela antecipada deferida.

Deixo de condenar o requerido ao pagamento de custas, pois isenta nos termos legais.

Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios a parte autora, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Após decorrido o prazo recursal, havendo ou não apelação, encaminhem-se os autos ao TJE para que seja realizado o reexame necessário (art. 475, I e § 1º, CPC).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se”. (Grifo nosso).

De acordo com o que consta nos autos de infração acima indicados, a empresa autora foi autuada sob o fundamento de que
“deixou de recolher ICMS relativo à prestação de serviços de transporte, em virtude de haver se apropriado de crédito indevido de ICMS, proveniente de entradas de combustíveis e lubrificantes (uso e consumo)”
.

O art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal assim dispõe:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal
;”. (Grifo nosso).

O dispositivo acima destacado versa sobre o ICMS e a respectiva regra de não cumulatividade, cujo conceito é didaticamente explicado pelo professor Alexandre Mazza (
in
Manual de Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. E-book, p. 732-736):

“Em linhas gerais, a exigência de
não cumulatividade consiste em exigência constitucional voltada a impedir que a incidência plurifásica do imposto eleve excessivamente o valor do produto tributado. Dizendo de um modo mais simples, a não cumulatividade evita a tributação em cascata, afastando a possibilidade de o valor do imposto pago na operação anterior integrar a base de cálculo do próprio imposto na operação seguinte
”. (Grifo nosso).

Para a efetivação da regra da não cumulatividade, o valor do imposto cobrado sobre as operações anteriores (circulação de mercadorias ou prestação de serviços), incluindo a aquisição de insumos, é calculado como crédito (operação de creditamento) a ser descontado (compensado) nas operações subsequentes. Periodicamente é realizada uma comparação entre os débitos e créditos. Se os débitos foram superiores aos créditos, o contribuinte deve recolher a diferença. Caso os créditos sejam maiores, a diferença pode ser compensada posteriormente ou até mesmo ressarcida, desde que cumpridos os requisitos legais pertinentes.

Regulamentando a não cumulatividade estabelecida na Constituição Federal, os arts. 19 e 20,
caput
, da Lei Complementar nº. 87/96 possuem a seguinte redação:

“Art. 19.
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias
ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. (Grifo nosso).

Art. 20.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento,
inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (Grifo nosso).

A empresa autora exerce a atividade econômica de transporte fluvial de cargas, entre municípios e Estados. Por óbvio, a prestação desse serviço depende da aquisição e da utilização constante de combustíveis e lubrificantes.

Tais mercadorias são imprescindíveis para a atividade-fim da empresa. Logo, os combustíveis e lubrificantes constituem verdadeiros insumos para o transporte de cargas, sendo consumidos na própria prestação do serviço.

Nesse contexto, a aquisição de combustíveis e lubrificantes constitui uma operação anterior e intrínseca à prestação do serviço de transporte fluvial de cargas, devendo ser observada, portanto, a regra da não cumulatividade.

Assim, a empresa apelada possui o direito de creditar o ICMS incidente sobre aquisição de combustíveis e lubrificantes (operação anterior), para realizar a posterior compensação no ICMS cobrado pela prestação do serviço de transporte (operação subsequente).

As assertivas acima estão em plena consonância com a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, exemplificada pelos seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO
. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.
ICMS. QUEROSENE DE AVIAÇÃO. INSUMO.
CREDITAMENTO PROPORCIONAL.
APROVEITAMENTO DE VALORES PRETÉRITOS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE.
ART. 166 DO CTN.

1. Discute-se nos autos o direito aos créditos de ICMS oriundos das aquisições de combustível de aeronave (querosene), utilizados na prestação de transporte aéreo tributado pelo imposto estadual.

2. Afasta-se a incidência da Súmula 280/STF, uma vez que essa instância superior, no presente caso, não enfrentará o modo de execução ou de cálculo do crédito de ICMS, mas sim o direito ao creditamento. Afastam-se igualmente os óbices apontados em contrarrazões contidos nas Súmulas 282 e 283 do STF, uma vez que a questão controvertida foi devidamente enfrentada pelo acórdão recorrido, havendo prequestionamento dos dispositivos apontados como violados, não havendo argumento não impugnado pelo recorrente, no que diz respeito ao direito ao creditamento do ICMS.

3. Quanto ao mérito, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo (AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 26/2/2019, DJe 25/2/2019).

4. Mediante interpretação do art. 20, caput, da LC 87/1996, tem-se que o combustível utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte aéreo constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte.

5. "A 1ª. Seção desta Corte já consolidou entendimento quanto à inaplicabilidade do art. 166 do CTN quando trata a questão jurídica de aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes do princípio da não-cumulatividade. A propósito, citam-se os seguintes julgados: AgRg no REsp. 1.178.563/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 15/3/2011; AgRg no Ag 1.022.174/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/3/2009" (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 471.109/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 3/12/2020, DJe 15/12/2020).

6. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.844.316/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 14/6/2021). (Grifo nosso)”.

“
TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. PRODUTOS INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INSUMOS.

1. O entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de reconhecer o direito ao creditamento de ICMS no que concerne à aquisição de combustível e lubrificantes por sociedade empresária prestadora de serviço de transporte, uma vez que tais produtos são essenciais para o exercício de sua atividade produtiva, devendo ser considerados como insumos. Julgados: AgInt no REsp 1.208.413/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/05/2017; RMS 32.110/PA, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/10/2010.

2. Agravo interno não provido.

(
AgInt no AREsp n. 424.110/PA
, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, REPDJe de 26/2/2019, DJe de 25/02/2019)”. (Grifo nosso).

“
TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE FLUVIAL. COMBUSTÍVEL. APROVEITAMENTO DO ALUDIDO CRÉDITO POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
.

O combustível utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte fluvial constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte (LC 87/96, art. 20, caput).

Tratando-se o combustível de insumo, não se lhe aplica a limitação prevista no art. 33, I, da Lei Complementar nº 87, de 1996, que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.

No âmbito do recurso especial, admite-se excepcionalmente o reexame da verba honorária para reduzi-la quando, como na espécie, arbitrada em montante excessivo.

Recurso especial provido em parte.

(
REsp n. 1.435.626/PA
, relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 3/6/2014, REPDJe de 16/6/2014, DJe de 13/06/2014)”. (Grifo nosso).

No Resp n. 1.435.626/PA, citado acima, foi expressamente consignado que o combustível utilizado como insumo não está sujeito à limitação temporal prevista no art. 33, I, da Lei Complementar nº. 87/96, o qual posterga, para momento futuro, a compensação de créditos de ICMS sobre a aquisição de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.

Observa-se, portanto, que os insumos não se confundem com as mercadorias de uso e consumo. O insumo é incorporado ao produto final ou utilizado como elemento essencial na prestação do serviço. A mercadoria de uso ou consumo de um estabelecimento não é empregada de forma direta e essencial nas operações anteriores que integram a cadeia de comercialização ou de execução de um serviço.

A título de exemplo, o combustível que abastece um gerador emergencial de energia elétrica, instalado num galpão de uma distribuidora de alimentos, pode ser considerado como mercadoria de uso e consumo do estabelecimento. Por outro lado, o combustível utilizado no transporte remunerado de passageiros ou de cargas é considerado como insumo, pois é empregado na própria execução do serviço, sendo essencial a este.

A inicial foi instruída com cópias das autuações e farta documentação fiscal e contábil, conforme consta nos ID’s 16112753 a 16112826. No caso concreto, o creditamento pretendido pela empresa apelada não depende de qualquer dilação probatória, sendo suficientes os documentos apresentados e a demonstração de que os combustíveis e lubrificantes adquiridos são utilizados como insumos. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

“
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. COMBUSTÍVEL. INSUMO. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.
1. Preliminar para que se anule a sentença que se indefere. Ausência de vícios na decisão recorrida.
Prova pericial requerida para se atestar o tipo de atividade exercida pela sociedade empresária, assim como a imprescindibilidade do combustível (insumo) para a consecução do seu objeto social, que é despicienda para o deslinde da causa, pois inexiste dúvida sobre essas questões nos autos. Logo, a sua realização violaria os princípios da celeridade e economia processuais
.
2. Cuida-se de ação anulatória de auto de infração, por ter a empresa autora se utilizado do crédito de ICMS, oriundo de insumo (óleo diesel) adquiridos para a manutenção da sua frota de caminhões de transporte de cargas, para compensação tributária decorrente do princípio da não cumulatividade.
3. A sentença julgou improcedente o pedido de anulação do auto de infração objeto dos autos, condenado a empresa autora a arcar com o ônus sucumbencial. Apelo da demandante. 4. A tese do ente estatal é no sentido de que: ¿quando utilizado no transporte, o óleo diesel é considerado material de uso e consumo"; no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, ainda existe regra excepcional, que permite o direito de crédito relativo a óleo diesel adquirido para abastecimento dos caminhões para a prestação de serviço de transporte de cargas, quando esta aquisição for diretamente feita de empresa distribuidora; a autora, no entanto, efetuou as compras de combustíveis em meros revendedores (postos de gasolina), o que torna a escrituração do crédito tributário deficiente do ponto de vista documental, requerendo, de tal sorte, a improcedência dos pedidos¿.
5. Sem razão, no entanto. O ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF
. 6. Com efeito, o Convênio Interestadual ICMS nº 66/1988, que regulava nacionalmente o ICMS, com força de lei complementar federal, versava sobre o sistema de compensação de crédito tributário, prevendo o creditamento relativo aos insumos desde que: a) fossem consumidos no processo industrial e b) integrassem o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição (art. 31, inciso III). 7. Contudo,
sobreveio a Lei Complementar nº 87/1996, a qual ampliou a possibilidade de creditamento, possibilitando que os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte habilitem o direito de crédito, conforme o princípio da não cumulatividade. 8. O entendimento do eg. STJ é no sentido de que as mercadorias adquiridas pela sociedade e que sejam necessárias e utilizadas na prestação de serviços são consideradas insumos e, dessa forma, geram crédito de ICMS. 9. Ao compulsar os autos, depreende-se que o objeto social da ora apelante indica que sua atividade é de transporte rodoviário de cargas, sendo certo que o combustível utilizado pela sua frota de caminhões constitui insumo, logo, passível de creditamento do tributo em tela. 10. Exegese do art. 20, caput e § 1º, da LC 87/1996, que ampliando significativamente as hipóteses de creditamento de ICMS, permitiu o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, desde que imprescindíveis à realização do objeto social do estabelecimento empresarial. Combustível que, sendo essencial ao exercício da atividade produtiva não se classifica como sendo de uso e consumo, mas, sim, como insumo.
11. Dispositivo apontado como violado pela autoridade fiscalizadora, a saber, o artigo 46, § 3º, do Livro IV, do RICMS, que condiciona o direito ao creditamento à aquisição do combustível diretamente de empresa distribuidora, que não tem aplicação ao caso em tela. Art. 46 do RICMS que faz referência expressa às hipóteses em que o combustível é destinado a estabelecimento fabricante para utilização em processo industrial (caput e § 2º), ou ainda grandes consumidores (§ 3º), casos esses nos quais não se enquadra a recorrente, que o utiliza, conforme visto, como insumo para a atividade que desempenha. 12. Precedentes jurisprudenciais no sentido ao aqui decidido. Sentença de improcedência que se reforma. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-RJ - APL: 03176635120188190001 202200162489, Relator: Des(a). MURILO ANDRÉ KIELING CARDONA PEREIRA, Data de Julgamento: 22/11/2022, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/11/2022)”. (Grifo nosso).

Cabia ao Estado o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora (art. 333, II, do CPC/1973 e art. 373, II, do CPC/2015). Não havendo prova de qualquer empecilho ao creditamento almejado, a sentença deve ser mantida.

Destaca-se que as conclusões aqui expostas seguem a Jurisprudência deste Tribunal de Justiça, representada pelos julgados a seguir:

“
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DE COMBUSTÍVEL (ÓLEO MARÍTIMO) ADQUIRIDO EM UNIDADE FEDERATIVA DIVERSA. POSSIBILIDADE, DADO O PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO TRIBUTO E PELO FATO DE O INSUMO SE DETINAR A ATIVIDADE FIM DA EMPRESA QUE EXPLORA A NAVEGAÇÃO PARA O TRANSPORTE DE CARGA. LIMITAÇÃO TEMPORAL. DESCABIMENTO, CONSIDERANDO-SE QUE SOMENTE SE APLICA QUANDO O INSUMO FOR PARA CONSUMO PRÓPRIO, O QUE NÃO REFLETE A HIPOTESE
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0885942-04.2022.8.14.0301 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 06/05/2024)”. (Grifo nosso).

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE INSUMO COMBUSTÍVEL. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES TERRESTRES. BENS QUE SE CONSIDERAM INSUMOS NECESSÁRIOS A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. MANUTENÇÃO DO JULGADO
.

1.

É reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustíveis, que se caracterizam como insumos, quando consumidos, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária.

2.

Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade
.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0003318-35.2012.8.14.0024 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 06/11/2023)”. (Grifo nosso).

“
APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL, LUBRIFICANTES, PEÇAS, PNEUS E CÂMARAS DE AR. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ
.
In casu a sentença recorrida não merece reparos, pois se encontra de acordo com precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria., relativa a possibilidade de creditamento de ICMS na aquisição de combustíveis, lubrificantes, peças, pneus e câmaras de ar, por se tratar de insumos adquiridos e efetivamente aplicados na atividade fim da contribuinte (transporte). Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade
".

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0800697-40.2019.8.14.0039 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/09/2023)”. (Grifo nosso).

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA TRANSPORTADORA. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LIMITE TEMPORAL IMPOSTO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 171/2019 NÃO APLICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que julgou improcedente o pedido inicial, por não ter alcançado o limite temporal imposto pela Lei Complementar nº 171/2019.

II. Destaco que não se está em discussão se a empresa tem ou não direito ao
crédito de ICMS de mercadorias que estejam ligadas à atividade fim do estabelecimento, tendo em vista que o aludido direito é uníssono na jurisprudência das Tribunais Pátrios, e inclusive, foi reconhecido na sentença. O que se discute é sobre a aplicação da redação que foi dada ao art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, pela Lei Complementar nº 171/2019, que só autoriza o direito ao crédito a partir de 01/01/2033, o qual o apelante aponta ser descabido em razão de configurar atividade fim da empresa.

III. Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou caso idêntico no julgado AgInt no AgInt no AREsp 1000508 / MA. No inteiro teor do voto, o Ministro Relator é claro ao afirmar que "a limitação temporal prevista no art. 33 da LC 87/1996, no entanto, somente se aplica aos bens de uso e consumo do estabelecimento, inerentes ao funcionamento do local onde situados os bens móveis e imóveis que dão suporte à atividade-fim do empresário, os quais não se confundem com aqueles que são diretamente utilizados no processo produtivo".

IV. Diante do objeto social do apelante, a aquisição de combustíveis e lubrificantes são diretamente utilizados na atividade fim da empresa, e são insumos necessários à prestação do serviço de transporte, e não bens de simples uso e consumo, de forma que a limitação temporal não se aplica.

V. Recurso conhecido e provido, tendo em vista que o limite temporal conferido pela Lei Complementar 171/2019 não se aplica neste caso, devendo ser julgado procedente o pedido inicial.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0040392-34.2013.8.14.0301 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/05/2023)”. (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA DE TRANSPORTES. CREDITAMENTO DE ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. ART. 155, PARÁGRAFO 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88 E ARTIGOS 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DE TRANSPORTES. DIREITO AO APROVEITAMENTO DE ICMS.
PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que indeferiu o pedido de anulação dos Autos de Infração nº 012010510001440-2 e 012010510001441-0, questionados pela Apelante. A autuação realizada pelo Apelado possui como fundamento o não recolhimento de ICMS da prestação dos serviços de transporte, uma vez que a Apelante teria se utilizado indevidamente do creditamento de ICMS decorrente da aquisição de combustíveis e lubrificantes nos meses de janeiro
e fevereiro de 2009.

2. No caso concreto, analisa-se a possibilidade de incidência do princípio da não cumulatividade do tributo e o cabimento do creditamento do ICMS recolhido no momento da aquisição de combustíveis e lubrificantes, com fundamento no art. 155, parágrafo 2º, inciso I, da CF/88 e artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.

3. Sendo a Apelante empresa de transporte de cargas, os combustíveis e lubrificantes que adquire são utilizados no desempenho de suas atividades, uma vez que são destinados ao funcionamento dos veículos de transportes. Os produtos adquiridos são considerados insumos, não havendo que se falar, neste caso, no adiamento do direito ao creditamento, com fundamento no art. 33, I da LC nº 87/96. Precedentes.

4. Não prospera a pretensão do Apelado de incidência do art. 350 do Anexo I do RICMS, que trata do aproveitamento de crédito de ICMS apenas ao transporte iniciado no Estado do Pará, isso porque, além de representar inovação por não ter sido suscitada na origem, trata-se de previsão legislativa do ano de 2016, posterior à ocorrência do fato gerador e da própria constituição do crédito tributário, não podendo retroagir em prejuízo ao contribuinte.

5
. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e julgar procedente a ação.
Inversão do ônus de sucumbência, com a condenação do Apelado ao ressarcimento de custas processuais e pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0004436-20.2014.8.14.0301 – Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 17/04/2023)”. (Grifo nosso).

Diante dos fundamentos acima, a pretensão recursal do Estado deve ser rejeitada, confirmando-se integralmente a sentença recorrida.

Quanto aos honorários devidos em grau de recurso, o art. 85 do CPC, em seus §§ 2º, 3º, 5º e 11, assim dispõe:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

(...)

§ 5º

Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
.

(
...)

§ 11.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal
, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. (Grifo nosso).

O valor da causa é de R$ 6.414.607,47 (seis milhões, quatrocentos e quatorze mil, seiscentos e sete reais e quarenta e sete centavos), o que representa aproximadamente 4.543 (quatro mil, quinhentos e quarenta e três) salários-mínimos.

De acordo com as regras dos dispositivos acima transcritos, até o valor de 200 (duzentos) salários-mínimos, os honorários devem ser fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento). Sobre a quantia acima de 200 (duzentos) salários-mínimos, até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, os honorários devem ser arbitrados entre 8% (oito por cento) e 10% (dez por cento). Naquilo que exceder 2.000 (dois mil) salários-mínimos, até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, o percentual de honorários deve ser arbitrado entre 5% (cinco por cento) e 8% (oito por cento).

Considerando o valor da causa e os parâmetros estabelecidos nos §§ 3º, 5º e 11 do art. 85 do CPC, voto no sentido de se majorar os honorários da seguinte forma: 1) aplicação de 12% (doze por cento) sobre o valor equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos; 2) incidência de 8% (oito por cento) sobre o valor acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; 3) aplicação de 5% (cinco) por cento sobre o valor excedente.

III.

Dispositivo.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação e, no mérito, nego-lhe provimento, majorando os honorários de sucumbência, nos termos da fundamentação.

Tendo em vista os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 24 de junho de 2024
.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 25/06/2024