Tribunal: TJPA
Processo: 0003949-41.2014.8.14.0110
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3391 - Abandono de incapaz
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO DE INCAPAZ. ART. 133, §§ 1º E 3º, INCISO II, DO CPB. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO NÃO CONFIGURADO. MÃE QUE SE AFASTA DA RESIDÊNCIA POR BREVE PERÍODO PARA BUSCAR ALIMENTO. INTENÇÃO DE ASSISTIR AOS FILHOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Cleudimar Guimarães Pereira interpôs recurso de apelação contra a sentença que a condenou à pena de oito meses de detenção em regime aberto, pela prática do crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133, §§ 1º e 3º, inciso II, do CPB, proferida pela Vara Única de Goianésia do Pará/PA. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta da apelante configura o crime de abandono de incapaz, considerando a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo) na conduta da ré. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O dolo no crime de abandono de incapaz exige a vontade deliberada de abandonar. No caso, a ré se afastou da residência por breve período (dois minutos) para buscar dinheiro para a comida na casa de sua avó, que ficava a menos de uma esquina de distância. Isso demonstra intenção de retornar e não de abandonar os filhos. 4. Os depoimentos, tanto da própria vítima, quanto do padrasto, confirmam que a saída da apelante visava obter sustento para os filhos, afastando a intenção de desampará-los. 5. A conduta descrita não se amolda ao tipo penal do art. 133 do CPB, que não admite a modalidade culposa. Portanto, não se configura o crime em questão, por ausência de dolo. 6. Precedentes do TJMG e TJSP demonstram que, em casos análogos, a ausência de dolo e a intenção de cuidar dos filhos levaram à absolvição. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: A ausência do elemento subjetivo descaracteriza o crime de abandono de incapaz, quando a conduta demonstra intenção de cuidar e proteger os filhos. Dispositivos relevantes citados: CPB, art. 133, §§ 1º e 3º, inciso II; CPP, art. 386, III e VII. Jurisprudência relevante citada: TJ-MG, APR nº 10394180075431001, Rel. Pedro Vergara, julgado em 25/10/2022. TJ-SP, Apelação Criminal nº 1505146-25.2021.8.26.0482, Rel. Leme Garcia, julgado em 02/02/2024. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do apelo e julgá-lo provido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003949-41.2014.8.14.0110

APELANTE: CLEUDIMAR GUIMARAES PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO DE INCAPAZ. ART. 133, §§ 1º E 3º, INCISO II, DO CPB. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO NÃO CONFIGURADO. MÃE QUE SE AFASTA DA RESIDÊNCIA POR BREVE PERÍODO PARA BUSCAR ALIMENTO. INTENÇÃO DE ASSISTIR AOS FILHOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.

I.
CASO EM EXAME

1. Cleudimar Guimarães Pereira interpôs recurso de apelação contra a sentença que a condenou à pena de oito meses de detenção em regime aberto, pela prática do crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133, §§ 1º e 3º, inciso II, do CPB, proferida pela Vara Única de Goianésia do Pará/PA.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta da apelante configura o crime de abandono de incapaz, considerando a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo) na conduta da ré.

III.
RAZÕES DE DECIDIR

3. O dolo no crime de abandono de incapaz exige a vontade deliberada de abandonar. No caso, a ré se afastou da residência por breve período (dois minutos) para buscar dinheiro para a comida na casa de sua avó, que ficava a menos de uma esquina de distância. Isso demonstra intenção de retornar e não de abandonar os filhos.

4. Os depoimentos, tanto da própria vítima, quanto do padrasto, confirmam que a saída da apelante visava obter sustento para os filhos, afastando a intenção de desampará-los.

5. A conduta descrita não se amolda ao tipo penal do art. 133 do CPB, que não admite a modalidade culposa. Portanto, não se configura o crime em questão, por ausência de dolo.

6. Precedentes do TJMG e TJSP demonstram que, em casos análogos, a ausência de dolo e a intenção de cuidar dos filhos levaram à absolvição.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: A ausência do elemento subjetivo descaracteriza o crime de abandono de incapaz, quando a conduta demonstra intenção de cuidar e proteger os filhos.

Dispositivos relevantes citados
: CPB, art. 133, §§ 1º e 3º, inciso II; CPP, art. 386, III e VII.

Jurisprudência relevante citada
:

TJ-MG, APR nº 10394180075431001, Rel. Pedro Vergara, julgado em 25/10/2022.

TJ-SP, Apelação Criminal nº 1505146-25.2021.8.26.0482, Rel. Leme Garcia, julgado em 02/02/2024.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do apelo e
julgá-lo provido
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

CLEUDIMAR GUIMARÃES PEREIRA
, inconformada com a condenação à pena de
oito meses de detenção, em regime aberto
, pela prática do
crime de abandono de incapaz
, tipificado no art. 133, §§ 1º e 3º, inciso II, do CPB, interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida sentença, prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Goianésia do Pará/PA.

Nas suas razões, a defesa sustentou a tese de atipicidade do fato, tendo em vista a falta do elemento subjetivo do tipo na conduta da apelante, consistente no dolo de abandonar seus filhos menores, expondo-os, consequentemente, a perigo real e efetivo.
Para validar esta tese, a defesa afirma que a recorrente teria deixado a sua residência por breve período de tempo, apenas para pegar comida na casa de sua avó, que mora do outro lado da rua.
Assim, inexistiria na ré a vontade

deliberada de deixar a sua prole desamparada.

Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação para lesão corporal de natureza leve e, em seguida, o reconhecimento da prescrição. Ao final, requereu o
conhecimento

e

provimento
do recurso.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo
conhecimento e

improvimento

da apelação
. Nesta superior instância, o
custos legis
também se manifestou pelo
não provimento do recurso.

Sem revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na inicial acusatória, o
delito foi assim narrado:

“[...] Consta no IPL que na noite de 22/04/2014, na Rua 6 do bairro Santo Amaro, deste Município, a DENUNCIADA abandonou seus dois filhos, menores impúberes, resultando do abandono lesão corporal de natureza grave. Conforme se exsurge da peça informativa, a DENUNCIADA saiu de sua residência para ir à casa de sua avó, deixando em casa sozinhos seus dois filhos, VÍTOR MANOEL PEREIRA SAMPAIO (11 anos) e VINÍCIUS GUIMARÃES PEREIRA (08 anos). Enquanto estavam só, VINÍCIUS passou a brincar com uma espingarda que estava na residência, ocasião em que disparou contra seu irmão VÍTOR, que foi alvejado no rosto e no pescoço. [...]” (SIC)

São os fatos.

O crime pelo qual a recorrida foi condenada está descrito no
art. 133, §§ 1º e 3º
, inciso II, do CPB, nos seguintes termos:

“
Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - detenção, de seis meses a três anos.

§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a cinco anos
. [...] § 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: I - se o abandono ocorre em lugar ermo;
II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima
. III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos”

A conduta punida pelo tipo penal está descrita no verbo “
abandonar
”, que significa deixar “
desassistida
” ou “
desamparada
” pessoa incapaz e indefesa, que o sujeito ativo mantém sob seu cuidado, guarda ou vigilância. A conduta pode ser traduzida na forma comissiva ou omissiva. Trata-se de crime de perigo concreto, pois é próprio do núcleo do tipo que exista risco efetivo e real a vítima. O elemento subjetivo é o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade deliberada de deixar a vítima ao léu, colocando-a em risco. Não se admite a modalidade culposa.

Em resumo, são elementares constitutivas do crime de abandono de incapaz: a) a conduta de abandonar; b) a violação do dever de assistência; c) a superveniência de risco concreto à vida ou à saúde da vítima; d) a incapacidade de defender-se da
situação de risco;

e) a
vontade consciente de abandonar incapaz expondo-o a perigo.

Analisando as provas dos autos, constata-se que a apelante teria deixado a sua residência por
breve período
, apenas para pegar dinheiro na casa de sua avó, que mora
bem próximo
, uma vez que
não havia alimento para dar a seus filhos
. Foi precisamente neste intervalo de
dois minutos
que um dos menores teria subido em uma cadeira e
acessado a espingarda de caça do padrasto
,
vindo a alvejar o irmão.

A prova pericial de fl. 32/79 confirma a versão acima narrada. Mas, ao contrário do disposto na sentença, comprova que o disparo acidental não resultou em perigo de vida para o ofendido, provocando, apenas,
incapacidade
para as
ocupações habituais
por mais de trinta dias.

No mais, o fato é incontroverso e ficou claro pela própria confissão da recorrente, a qual foi corroborada pelos depoimentos do padrasto das crianças, proprietário da arma, bem como da vítima Vitor Manoel Pereira Sampaio, o qual
sobreviveu
ao
disparo
e depôs em juízo.

Com efeito, o então companheiro da apelante, Gidione Moreira da Cruz, em juízo relatou:

“QUE estavam em casa;
QUE moram na casa de madeira; QUE sua esposa o chamou para ir até a casa da avó dela pegar um dinheiro para comprar uma mistura para comer; QUE foram até a casa da avó da sua companheira; QUE demorou um pouco e escutaram o barulho; QUE então correram para casa; QUE pegou a criança rapidamente, colocou na moto e levou para o hospital; QUE não era comum as crianças ficarem sozinhas; QUE aconteceu nesse dia; QUE são fracos de condição; QUE saíram para pegar o dinheiro para mistura da hora do almoço;
QUE as crianças eram todas pequenas; QUE não é pai, é padrasto; QUE considera como filhos porque quando foi morar com sua companheira as crianças eram pequenas;
QUE saíram sem intenção de demorar; QUE não tem costume de sair e deixar as crianças sozinhas; QUE nesse dia aconteceu
; QUE era de dia; QUE não saem a noite, não gostam de festa; QUE ia comprar a comida na frente de casa.”.

A vítima Vitor Manoel Pereira Sampaio, esclareceu:

“QUE lembra que sua mãe foi na casa da sua bisavó buscar um dinheiro; QUE ficou na casa da sua mãe; QUE foi para o quarto da sua mãe; QUE seu irmão entrou junto com ele no quarto da sua mãe; QUE quando reparou seu irmão estava com a arma; QUE acha que seu irmão subiu na cadeira e pegou a arma em cima do guarda roupa; QUE acabou atirando e foi atingido;
QUE correu para casa sua avó e no meio do caminho sua mãe o pegou e levou para o hospital; QUE não tem lembranças do hospital;
QUE não ficou com sequelas;
QUE voltou ao normal; QUE ainda está com o projetil no rosto porque perdeu muito sangue e não teve como fazer a cirurgia na hora para retirar; QUE não causa dor;
QUE a casa da sua mãe fica apenas a uma esquina de distância da casa sua avó; QUE fica há menos de um minuto de distância;

(...) QUE sua mãe sempre cuidou bem dele e dos irmãos;
QUE tudo aconteceu muito rápido;
QUE não ficaram mais do que dois minutos sozinhos”.

Sabe-se que para que haja fato típico são necessários quatro elementos: a conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade. Segundo a clássica teoria finalista da ação, para que haja conduta é necessário a presença do elemento subjetivo do tipo que, na hipótese em tela, consiste na vontade deliberada do sujeito ativo de abandonar menor incapaz, que está sob sua guarda, vigilância ou proteção.

Examinando os depoimentos presentes nos autos, não consegui vislumbrar a vontade da recorrente de abandonar seus filhos menores.
Ao contrário, o que vemos é uma pobre mãe, que se encontrava aflita e preocupada por não ter como alimentar sua prole, evitando com que ficasse desamparada.
Sabe-se que para configurar o tipo do art. 133 do CPB, é indiferente que o abandono seja temporário ou definitivo.
Entretanto, há que se dar por tempo juridicamente relevante, tornando evidente a intenção de abandono do agente.
Essa, definitivamente, não é a hipótese dos autos.

Deveras, no caso em apreço a própria vítima relatou que a mãe se afastou da residência por
apenas dois minutos
, para pegar dinheiro na casa da esquina, a fim de comprar comida. Logo,
havia claramente a intenção de retornar para a residência com o alimento
.
Jamais a de abandonar a prole
, lançando-os a própria sorte.

Sendo assim, não vislumbro a presença do elemento subjetivo necessário para caracterização do crime, mormente porque o tipo penal
não
prevê

a
modalidade

culposa
, como dito alhures.

Em casos análogos, assim já se decidiu,
verbis
:

“EMENTA: PENAL - ABANDONO DE INCAPAZ - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE DOLO - PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL - RECURSO PROVIDO.
1. Não há como imputar à ré o dolo de "abandonar", "desassistir" ou "desamparar" os filhos, pois, em verdade, fazia o contrário, isto é, ausentava-se para buscar meios de sustento, para melhor assistir às crianças. Nesse viés, demonstrada a ausência de dolo, impossível é a condenação da apelante como incursa no artigo 133 do Código Penal, pois o referido tipo penal não prevê a modalidade culposa.
2. Ademais, poder-se-ia invocar o princípio da adequação social, a fim de concluir: ainda que se considerasse a conduta retrodelineada subsumida a norma penal incriminadora, não há como reconhecer sua tipicidade por estar em consonância com a ordem social da vida historicamente condicionada [GRECO, Rogério, 2020, p. 213]. Logo, também por esse viés, não há como reconhecer a tipicidade da conduta imputada à recorrente. 3. Recurso provido. (TJ-MG - APR: 10394180075431001 Manhuaçu, Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 25/10/2022, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/10/2022)”

“ABANDONO DE INCACAPAZ - Genitora que teria deixado filho com deficiência intelectual sozinho
-

Condenação - Recurso da defesa – Prestígio -
Vertente probatória corrobora a versão da ré de que teria ido ao consultório médico buscar receituário para ministrar medicamento ao filho que estava com febre - Ausência que não teria ultrapassado 30 minutos
-
Secretária da clínica médica atestou que eram corriqueiras as idas da ré até a clínica buscar receitas e medicamentos para o filho - Filha confirma a impossibilidade da ré ter levado o ofendido ante a dificuldade de locomoção - Testemunhas atestam que a vítima sempre esteve sobre os cuidados impecáveis da ré que, ao contrário do relatado pelo ex-marido, zelava pelo filho na maioria das vezes sozinha e que nunca vislumbraram quaisquer atos de maus tratos ou de abandono -
Fato não constituiu abandono que exige dolo, vontade consciente de abandonar -
Sentença reformada Recurso provido. (1ª Câmara Criminal Apelação nº 1501128-34.2020.8.26.0081 Apelante: Monica Maria Panisa Coutinho Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo Juiz: Ruth Duarte Menegatti Voto 23.415)

“APELAÇÃO. Crime de abandono de incapaz. Recurso defensivo. Absolvição por insuficiência probatória. Necessidade. Ausência de elementos aptos a comprovar o efetivo abandono das vítimas.
Ré que saiu de casa para trabalhar como manicure e tinha a ciência de que o ex-sogro buscaria seus filhos em breve, para que ficassem sob a guarda dele até o seu retorno. Dolo de abandono não evidenciado.
Ausência de comprovação da alegação acusatória de que as vítimas ficavam sozinhas no período noturno. Dúvida razoável que deve prevalecer em favor da acusada. Insuficiência probatória caracterizada, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Aplicação do princípio in dubio pro reo. Recurso provido. (TJ-SP - Apelação Criminal: 1505146-25.2021.8.26.0482 Presidente Prudente, Relator: Leme Garcia, Data de Julgamento: 02/02/2024, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 02/02/2024)”

Agora, cabe aqui uma reflexão sobre o que a sociedade espera de nós, magistrados. Querem que sejamos meros aplicadores da Lei? Ou verdadeiros operadores do Direito, que encaram a Lei, não como um fim em si mesmo, mas como um instrumento de Justiça?

Faço essa indagação porque uma mãe pobre que sai em busca de comida para dar aos filhos claramente não estava com a intenção de desampará-los. Assim, submeter a apelante as agruras de uma ação penal representou
falta de humanidade
para com uma mãe, que já sofreu um castigo muito maior do que qualquer pena que o Direito

poderia lhe dar, que é
justamente o de ver um filho baleado

acidentalmente.

Neste passo, vale lembrar a exortação de Eduardo Juan Couture quando disse:

- Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça!

É precisamente por perseguir a Justiça, que hei de rever a sentença condenatória com sensibilidade, porque entendo que a ré não praticou crime algum.
Assim, absolvo a apelante por atipicidade da conduta.

Ante o exposto, data vênia do parecer ministerial,
dou provimento ao apelo, nos termos da fundamentação. É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 26/11/2024