Tribunal: TJPA
Processo: 0817318-93.2023.8.14.0000
Classe: RECURSO ADMINISTRATIVO
Relator(a): MARGUI GASPAR BITTENCOURT
Órgão julgador: MARGUI GASPAR BITTENCOURT
Órgão colegiado: Conselho da Magistratura
Assuntos: 12589 - Apuração de Irregularidade no Serviço Público
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DA MAGISTRATURA. LEI Nº 8.666/93. LEI Nº 10.520/2002. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE. Contrato 008/2021 TJPA x RESOURCE AMERICANA LTDA.; 1- Alegada violação do contraditório e ampla defesa não se justifica. Todos os argumentos esposados na defesa prévia foram devidamente refutados. Processo administrativo prévio à sanção com rito regular e atendidos o contraditório e a ampla defesa 2- Improcedência das alegações aduzidas em recurso, não apresentou justificativa razoável para o atraso no adimplemento das obrigações. 3- Aplicação de penalidade em virtude do descumprimento dos termos obrigacionais. Multa bem aplicada, respeitados os limites da lei, do contrato, da razoabilidade e da proporcionalidade. 4- Decisão da presidência do TJE/PA mantida. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

RECURSO ADMINISTRATIVO (1299) - 0817318-93.2023.8.14.0000

RECORRENTE: RESOURCE AMERICANA LTDA

RECORRIDO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARGUI GASPAR BITTENCOURT - Conselho da Magistratura

EMENTA

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DA MAGISTRATURA. LEI Nº 8.666/93. LEI Nº 10.520/2002. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE. Contrato 008/2021 TJPA x RESOURCE AMERICANA LTDA.;

1- Alegada violação do contraditório e ampla defesa não se justifica. Todos os argumentos esposados na defesa prévia foram devidamente refutados. Processo administrativo prévio à sanção com rito regular e atendidos o contraditório e a ampla defesa

2- Improcedência das alegações aduzidas em recurso, não apresentou justificativa razoável para o atraso no adimplemento das obrigações.

3- Aplicação de penalidade em virtude do descumprimento dos termos obrigacionais. Multa bem aplicada, respeitados os limites da lei, do contrato, da razoabilidade e da proporcionalidade.

4- Decisão da presidência do TJE/PA mantida. Recurso conhecido e improvido.

RELATÓRIO

RECURSO ADMINISTRATIVO Nº:
0817318-93.2023.8.14.0000

RELATORA:
DESA. MARGUI GASPAR BITTENCOURT

RECORRENTE:
RESOURCE AMERICANA LTDA

ADVOGADOS:
OSCAR FUGIHARA KARNAL OAB/DF 51.458, ÉDER MACHADO LEITE OAB/DF 20.955, JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA COUTO OAB/DF 13.802

RECORRIDA: DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARÁ.

RESOURCE AMERICANA LTDA

apresenta RECURSO ADMINISTRATIVO a este Conselho de Magistratura, em desfavor de decisão emanada da Exma. Sra. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, prolatada em sede de recurso hierárquico à decisão originária, a qual em conformidade com o ato decisório da então Secretária de Administração do TJPA ID. 16791568 (p. 76) aplicou sanção de multa no valor total de R$ 1.552.162,56 (um milhão, quinhentos e cinquenta e dois mil, cento e sessenta e dois reais e cinquenta e seis centavos), por descumprimento e inexecução parcial do Contrato n. 008/2021.

Considerando a penalidade aplicada a empresa recorrente interpôs Recurso Administrativo, datado em 17/08/2022, ID. 16791573.

Posteriormente, na data de 23/06/2023, em virtude do referido recurso, recebido como pedido de reconsideração ID 16791573 (p. 43/44), a D. Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará minorou a multa anteriormente aplicada para o valor de R$ 834.732,91 mil (oitocentos e trinta e quatro mil, setecentos e trinta dois reais e noventa e um centavos), facultando à empresa o parcelamento do montante, conforme previsto no contrato.

Em 31/07/2023, por meio do Ofício 101/2023 – CCC/TJPA, a recorrente foi notificada sobre a decisão em tela, tendo sido informada quanto ao procedimento para pagamento da multa através do GDR (Guia de Devolução e Ressarcimento).

Na data de 08/08/2023, foram os autos remetidos à Secretaria de Planejamento Coordenação e Finanças – SEPLAN, para verificação quanto ao recolhimento da multa aplicada à empresa. Na ocasião, a SEPLAN retornou os autos informando não ter havido nenhum recolhimento.

Em 16/08/2023, a empresa Resource Americana Ltda protocolou o TJPA-EXT-2023/04232, através do qual interpôs novo Recurso Administrativo com efeito suspensivo.

Em sede recursal a empresa pugna, em síntese, não ter havido descumprimento contratual, razão pela qual demandou a revisão da multa aplicada e sua substituição pela penalidade de advertência. Reivindicou, subsidiariamente, seja o percentual da multa reduzido a patamares mínimos previstos no instrumento contratual.

Defende, ainda, que a multa compensatória seja revista no que diz respeito a não alocação de profissionais certificados no prazo contratual, bem como, seja afastada a punição de impedimento de licitar, e, por via de consequência, ocorra o retorno ao
status quo
anterior da empresa.

Após circunstanciada manifestação, ID 16791573 datada de 28/08/2023 (p. 96/99), o Secretário de Administração do TJPA, Vicente de Paula Barbosa Marques Junior, apontou a ausência de providências a serem adotadas e remeteu os autos à deliberação da Presidência.

Em decisão datada de 31/10/2023, ID 16791573 (p. 100/102) a Presidência deste E. Tribunal de Justiça, com fulcro no Princípio da Fungibilidade e no art. 77, §10, da Lei Estadual nº. 8.972/2020, encaminhou o presente recurso à Secretaria Judiciária para fins de distribuição no âmbito deste Conselho da Magistratura, em observância ao disposto no art. 28, VII, do Regimento Interno do TJPA.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame do recurso.

1. DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

A insurgência tem como primeiro argumento a suposta violação dos princípios do contraditório e ampla defesa, pois não teria tido acesso à íntegra dos autos.

Entretanto, ao contrário do que alega a recorrente, o detido exame dos presentes autos revela que a penalidade de multa foi devidamente submetida à ciência da empresa durante toda a instrução processual, garantido o exercício ao contraditório e ampla defesa, consoante passamos a enumerar:

1- Ofício nº 249/2021 de 22/09/2021, ID 16791570, p. 13 e 14, cuja Defesa Prévia foi apresentada em 29/09/2021, às fls. 83/93;

2- Ofício nº 322/2021 de 16/11/2021, ID 16791569, p. 23 e 24, Defesa Prévia datada de 23/11/2021, fls. 123/126;

3- Ofício nº 052/2022 de 04/04/2022, ID 16791568, p. 39, Defesa Prévia apresentada em 13/04/2022, fls. 159/173;

Depreende-se, portanto, que os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa foram plenamente atendidos, notadamente, ao verificarmos que a Coordenaria de Convênios e Contratos ao final das todas as notificações ressalva que:

“
Por oportuno, ressaltamos que cópia da íntegra do processo poderá ser solicitada pelo e-mail: coordenadoria.contratos@tjpa.jus.br; e que decorrido o prazo estabelecido, sem que haja manifestação da empresa, os autos serão encaminhados para conclusão do processo administrativo, pela autoridade competente
.”

Nessa linha de raciocínio, emblemática é a manifestação da Assessoria Jurídica da SEAD em ID. 16791568, p. 75:

“
As sanções recomendadas foram devidamente submetidas à ciência da empresa, para o exercício de seu direito à ampla defesa e contraditório, com o envio da íntegra dos autos à contratada por meio do Ofício nº 052/2022 em 04/04/2022 (segunda-feira). Verifica-se na certidão de fls. 156 que a empresa RESOURCE AMARICANA LTDA. confirmou o recebimento do ofício em 07/04/2022, assim sendo o prazo para apresentação de defesa iniciou em 08/04/2022 (sexta-feira) e encerrou em 13/04/2022 (quarta-feira), com a apresentação de defesa por parte da contratada às fls. 157/174
.“

Contra estes argumentos nada apresentou a recorrente, apenas alegou que não teve acesso a cópia integral dos autos. Porém, sem o respaldo de sólidos elementos probatórios suscetíveis à comprovação de tal ilação.

2. MÉRITO. GRADAÇÃO DAS SANÇÕES. DA ALEGADA INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

Assevera não ter sido realizada a efetiva dosimetria da penalidade, resultando em excesso de sanção no que pertine às multas aplicadas. Defende que a inexecução parcial do contrato não autorizaria a aplicação de 10% do valor total do contrato, o que não seria razoável nem proporcional ao caráter retributivo da penalidade.

Muito embora observe-se a tentativa da apelante de desconstituir as infrações cometidas, o Termo de Referência que rege a contratação é taxativo ao descrever o quantitativo mínimo do objeto contratual na seção 2.6: “
Da relação entre a demanda prevista e a quantidade de bens e/ou serviços a serem contratados
”, onde se encontra a informação inconteste de
um mínimo de 4 equipes a serem entregues pela CONTRATADA
” (destacamos)

Por oportuno, a fim de elucidar o ponto em referência, passamos a transcrever relevante trecho da manifestação da equipe de gestão e fiscalização do contrato em tela, ID 16791573 (p. 234/241) :

“ ...
a defesa confunde as penalidades calculadas com as métricas de aplicação das penalidades, uma vez que o objeto da contratação causador da aplicação de penalidade é “equipes de desenvolvimento de software”, mas que também está sujeito à contagem de pontos de função e que tais contagens servem para enquadramento nas penalidades previstas no contrato.

Ou seja, os cenários hipotéticos construídos pela CONTRATADA em sua defesa sobre a produtividade das equipes entregues ao TJPA não encontram qualquer respaldo nos termos contratuais, pois é um
fato inconteste
que o
Termo de Referência exige a entrega de um mínimo de 4 equipes no prazo estipulado e isso foi descumprido pela CONTRATADA por mais de 120 dias
.

A CONTRATADA também demonstra total desconhecimento da importância de seu trabalho para o TJPA e toda a sociedade que é usuária da Justiça no Estado do Pará ao afirmar em sua defesa: “... sem a comprovação de um dano material que viesse a ser compensado e que fosse ocasionado pelos fatos que fundamentaram a sua aplicação”

O cálculo material do impacto à Justiça e à população Paraense não é fácil de mensurar, contudo é cristalino observar que:

a.
considerando que cada administração no TJPA tem um ciclo de 2 anos ou 24 meses;

b.
O contrato em tela sofreu inexecução parcial por um período de quase 5 meses, sendo um serviço de natureza fundamental e imprescindível para o Poder Judiciário;

c.
O que se vê é que
20% do tempo dedicado à execução do Plano de Gestão
da Presidência do TJPA no biênio 2021-2023
foi prejudicado pela inexecução parcial do serviço
, trazendo consequentes
prejuízos ao Poder Judiciário e à sociedade paraense
.

Todavia, caso se decidisse por aceitar o presente argumento da CONTRATADA de que o TJPA não pode alegar objetivamente que houve prejuízo em função da produtividade estimada das equipes em Pontos de Função, uma
nova infração contratual por parte da empresa na condução do contrato estaria evidente, o que ensejaria aumento da penalidade já calculada
, visto que a própria
CONTRATADA assume textualmente que nunca realizou contagens de Pontos de função por não ter sido demandada pelo TJPA
.

O Edital, entretanto, deixa claro que isso é tarefa e responsabilidade de realização pela CONTRATADA no item 2.3.19. Obrigações da Contratada do Termo de Referência:

"Realizar a medição do software produzido conforme manual de contagens do IFPUG (CPM) e manual de métricas do TJPA (anexo V) e requisitos definidos no Edital;"

Citado novamente no item 3.7 ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA DETALHADA: "A medição do tamanho funcional do software desenvolvido para fins de aferição do cumprimento dos níveis de serviço
será de responsabilidade da empresa CONTRATADA,
sendo realizada por especialista certificado em Ponto de Função (Certified Function Point Specialist - CPFS ou Certified Function Point Practitioner - CFPP) pelo International Function Point Users' Group (IFPUG)..."

À guisa de conclusão, observamos que,
além de ter descumprido com sua obrigação contratual de realizar a contagem de pontos de função, também descumpriu sua obrigação de apresentação de um profissional certificado em Pontos de função para realização da tarefa, incorrendo aí em duas novas infrações passíveis de penalidade
.

Nesse contexto, recorda-se, conforme ensina MARÇAL JUSTEN FILHO, que a regra é o rigorismo no cumprimento dos prazos contratuais, os quais devem, em linha de princípio, ser cumpridos fielmente pelas partes:

“
Seja pelo princípio da obrigatoriedade das convenções, seja pela indisponibilidade dos interesses atribuídos ao Estado, seja pela isonomia, os termos contratuais devem ser respeitados. O ato convocatório define os prazos para execução das prestações. A propostas são formuladas tendo em vista tais exigências. Se a execução de uma certa prestação poderia fazer-se em prazo mais longo, assim deveria constar do próprio ato convocatório. Afinal, a exiguidade do prazo pode ser fator que desincentive a participação de eventuais interessados. A alteração dos prazos contratuais ofende os princípios fundamentais que norteiam as licitações e contratos administrativos. A prorrogação dos prazos contratuais somente pode ser admitida como exceção se verificados eventos supervenientes realmente graves e relevantes, que justifiquem o não-atendimento aos prazos inicialmente previstos
. ” (In “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 11ª edição, São Paulo: Dialética, 2005, p. 507).

No que diz respeito a inexecução contratual e encadeamento de descumprimentos pela recorrente, a equipe fiscalizatória, de forma concisa, expõe:

“ ...
por não ter entregado o objeto no prazo legal e partindo para uma justificativa pautada em cálculos de produtividade, a CONTRATADA acaba por reforçar o próprio descumprimento ao afirmar: “... fica evidenciado que a penalidade descrita na cláusula nona, 4º, “d”, contratual se refere a serviços
efetivamente não executados
, não podendo ser aplicado em viés hipotético...”

Ora, nada mais óbvio perceber que, se as equipes a que se refere o objeto contratual não foram entregues, então não houve execução do serviço por parte delas, o que é o alicerce de toda a argumentação apresentada pelo TJPA
. ”

Nessa esteira, a imposição de sanções administrativas de ato praticado sob a rubrica de alguma discricionariedade, asseguradas as garantias constitucionais e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na decisão sancionatória (penalidade impingida se afigura consentânea com a infração cometida)
consiste em atraso na apresentação das equipes especializadas, sendo mais do que justificável a multa imposta
. (grifamos)

Nem se alegue descabimento da multa compensatória uma vez que ao invés de apresentar, em tempo hábil, os profissionais certificados conforme pactuado, limitou-se a questionar a legalidade da penalidade aplicada.

Nítido exemplo de que a administração se pautou na razoabilidade da execução do contrato, reside no fato de ter permitido que, no caso de a empresa não conseguisse contratar profissionais certificados, fosse concedido um prazo maior para que os profissionais já contratados obtivessem tais certificações.

Não obstante à concessão acima descrita, a empresa deixou de apresentar plano de capacitações para obtenção das certificações necessárias. Assim, impõe-se o reconhecimento de que não houve ilegalidade da penalidade, ao contrário, a fiscalização buscou o comprimento do que consta no Termo de referência do contrato:

“c) Multa compensatória de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato/nota de empenho, pelo descumprimento de qualquer cláusula do contrato, exceto prazo de entrega.

Todavia,
nos parece razoável que a penalidade compensatória tratada neste item seja calculada sobre o valor efetivamente executado e representado pelas notas de empenho do período em desconformidade contratual ao invés do valor total do contrato
. ”

Quanto a tese de que para a aplicação de uma multa, a outra seja nula, externamos o entendimento de que não deve haver a nulidade de quaisquer das multas, até porque, incialmente, foi concedido dilação de prazo por 60 (sessenta) dias para entrega do objeto, posteriormente também foi facultada a oportunidade de parcelamento da multa, bem como, fosse utilizada garantia processual para fins de composição do contrato.

Concluímos que as obrigações avençadas no bojo do contrato, caracterizam-se pelo rigorismo no cumprimento dos prazos, as quais devem, em linha de princípio, ser cumpridas fielmente pela parte contratante.

Isto na medida em que deveria ter diligenciado, com presteza, para que suas obrigações contratuais fossem cumpridas de forma idônea, não se justificando o evidenciado inadimplemento contratual corroborado neste processo administrativo regularmente instaurado, no qual foram franqueados os direitos à ampla defesa e ao contraditório.

Nesse mesmo sentido, uníssona é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal, conforme julgados a seguir colacionados:

RECURSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DA MAGISTRATURA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO SE JUSTIFICA. TODOS OS ARGUMENTOS ESPOSADOS NA DEFESA PRÉVIA FORAM DEVIDAMENTE REFUTADOS. MULTA CONTRATUAL DEVE SER MANTIDA. PREVISÃO LEGAL NOS ARTIGOS 86 E 87 DA LEI N. 8.666/93, VIGENTE NA ÉPOCA, E NO CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO ENTRE AS PARTES. MULTA NÃO SE LIMITA A 10% CONFORME PREVISÃO DO ART. 9º DO DECRETO N. 22.626/1933 (LEI DE USURA) PORQUE ESTA NORMA TEM INCIDÊNCIA RESTRITA ÀS RELAÇÕES CONTRATUAIS PRIVADAS, NÃO SE ESTENDENDO ÀS CONTRATAÇÕES REGIDAS PELO DIREITO PÚBLICO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO TJE/PA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPA – RECURSO ADMINISTRATIVO – Nº 0812850-23.2022.8.14.0000 – Relator(a): AMILCAR ROBERTO BEZERRA GUIMARAES – Conselho da Magistratura – Julgado em 24/05/2023 )

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ. INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DE MATERIAIS DE EXPEDIENTE. ART. 87, INCISO II DA LEI 8.666/93 E CLÁUSULA NONA, PARÁGRAFO QUARTO, ALÍNEA B DA ARP Nº 026/2015. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2016.05080170-93, 169.400, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador CONSELHO DA MAGISTRATURA, Julgado em 2016-12-14, publicado em 2016-12-19)

Desta forma afigura-se adequada a imposição das penalidades fixadas pela Administração, cujo valor foi devidamente justificado em manifestação da Secretaria de Administração desta Corte (Id. 16791573, páginas 96/99) :

“ a) Multa por inexecução parcial do contrato:
R$ 776.081,28
que deve permanecer inalterada por não haver previsão contratual de cálculo da penalidade em função do período de descumprimento, mas apenas do valor total do contrato.

b) Multa compensatória por descumprimento de qualquer cláusula, exceto prazo de entrega, no caso em tela aplicada ao fato de que a CONTRATADA não forneceu profissionais com certificação, conforme os termos contratuais:
R$ 58.651,63.”

Destarte, o valor total das penalidades a serem aplicadas em desfavor da empresa Resource Americana LTDA, somam o montante de
R$ 834.732,91 (Oitocentos e trinta e quatro mil, setecentos e trinta e dois reais e noventa e um centavos)
, sugerindo-se ainda a possibilidade de parcelamento da multa e uso da garantia contratual para composição do pagamento.

Ante o exposto, considerando que o presente feito observou todas as formalidades legais, permitindo a ampla defesa e o contraditório, não havendo nada a reformar na decisão presidencial ora guerreada,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, tudo nos termos da fundamentação.

Belém, data e assinatura pelo Sistema.

DESA.
MARGUI GASPAR BITTENCOURT

RELATORA

Belém, 29/02/2024