Tribunal: TJPA
Processo: 0803081-19.2017.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10662 - Abono de Permanência
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. GUARDA PATRIMONIAL. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c cobrança, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial quanto ao pagamento de horas extras e seus reflexos, adicional noturno e adicional de periculosidade; 2. Inexiste prova nos autos de realização de hora extras, pelo que conclui-se ser indevido. Não subsistindo o pedido principal, por consequência lógica, não subsiste o pedido de reflexos das horas extras; 3. Inexiste nos autos comprovação de que a atividade exercida pelo servidor público é perigosa. A realização de perícia é prova indispensável; 4. No caso dos autos o autor não se desincumbiu de comprovar suas alegações de labor excedente, de realização de trabalho noturno no período de 01/2016 a 06/2017 sem a devida contraprestação, nem tão pouco de exercer atividade perigosa que ensejaria o direito ao recebimento de adicional de periculosidade; 5. Nos termos do art. 373, I, do CPC, compete ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, devendo apresentar nos autos os documentos necessários e elementos probatórios, bem como requer a produção de provas. Ônus que não se desincumbiu; 6. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 04/03/2024 a 11/03/2024, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e negar provimento, para manter inalterada a sentença recorrida. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803081-19.2017.8.14.0015

APELANTE: CARLOS HENRIQUE DA COSTA FAVACHO

APELADO: MUNICIPIO DE SAO JOAO DA PONTA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. GUARDA PATRIMONIAL. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c cobrança, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial quanto ao pagamento de horas extras e seus reflexos, adicional noturno e adicional de periculosidade;

2
. Inexiste prova nos autos de realização de hora extras, pelo que conclui-se ser indevido. Não subsistindo o pedido principal, por consequência lógica, não subsiste o pedido de reflexos das horas extras;

3.
Inexiste nos autos comprovação de que a atividade exercida pelo servidor público é perigosa. A realização de perícia é prova indispensável;

4
. No caso dos autos o autor não se desincumbiu de comprovar suas alegações de labor excedente, de realização de trabalho noturno no período de 01/2016 a 06/2017 sem a devida contraprestação, nem tão pouco de exercer atividade perigosa que ensejaria o direito ao recebimento de adicional de periculosidade;

5
. Nos termos do art. 373, I, do CPC, compete ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, devendo apresentar nos autos os documentos necessários e elementos probatórios, bem como requer a produção de provas. Ônus que não se desincumbiu;

6.
Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 04/03/2024 a 11/03/2024, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e
negar provimento
, para manter inalterada a sentença recorrida.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto por
CARLOS HENRIQUE DA COSTA FAVACHO
(Id. 15269586), contra sentença (Id. 15269585), proferida nos autos de
Ação de Obrigação de Fazer c/c cobrança
, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.

Em suas razões o apelante alega que de fato não trouxe aos autos as provas necessárias para a comprovação de que realiza horas extras, pois o município por diversas vezes negou as folhas de ponto. Aduz que está desempenhando suas atividades em 41 (quarenta e uma) hora semanal, o que extrapola pelo menos 4 (quatro) horas mensais de sua jornada.

Alude que a sentença foi contraditória ao afirmar que o trabalho noturno restou comprovado nos autos, através dos contracheques e que a parte autora não teria comprovado o não pagamento de eventuais diferenças. Esclarece que tomou posse em 25/11/2016 no cargo de guarda patrimonial e entrou em exercício na função em 01/12/2016 e somente a partir do mês de julho de 2017 começou a receber o adicional noturno.

Argumenta que a sentença não está suficientemente fundamentada quanto ao pedido de adicional periculosidade, pois a Portaria nº 1885/2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, que versa sobre os empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta. No entanto, é pacífico na jurisprudência o uso da referida Portaria. Diante, da existência de previsão legal do adicional periculosidade (Lei Municipal nº 028/98-RJU) requer a reforma da sentença para a concessão do mencionado adicional.

Certificado a tempestividade do recuso de apelação (Id. 15269588).

Despacho determinando a intimação do apelado para apresentar contrarrazões (Id. 15269589).

Certificado por Oficial de Justiça que diante da ausência do Procurador Jurídico do Município/apelado deixou a contrafé com servidor junto ao Departamento de Recursos Humanos (Id. 15269592).

Vieram os autos à minha relatoria por distribuição regular.

Parecer do Ministério Público, nesta instância, pugnando o conhecimento e provimento do recurso de apelação (Id. 15902893).

Despacho determinando a certificação sobre a intimação do apelado para apresentação de contrarrazões à apelação (Id. 16417531).

Certificado que o ente municipal foi intimado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação (Id. 16428341).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de recurso de apelação interposto por
CARLOS HENRIQUE DA COSTA FAVACHO
(Id. 15269586), contra sentença (Id. 15269585), proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c cobrança, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, nos seguintes termos dos fundamentos e da parte dispositiva:

“(...) Julgo o processo no estado em que se encontra, na forma do artigo 355, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, porquanto a questão de mérito versada nos autos é de direito e não há necessidade da produção de outras provas.

Ademais, verifica-se a ocorrência da revelia, cujos efeitos (artigo 344 do Código de Processo Civil) não se aplicam à Fazenda Pública, visto que se trata de interesse público.

Assim, não se pode impor ao Requerido os efeitos da confissão ficta, ainda que não tenha impugnado tempestivamente os fatos alegados na inicial, uma vez que aos direitos indisponíveis se aplica a regra do artigo 345, II, do CPC.

Saliento que na hipótese, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, aplica-se a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça, verbis: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

No caso, contudo, verifico que o autor ajuizou a presente ação em 22/08/2017 tendo sido admitido em 25/12/2016, de modo que não há de se falar em prescrição quinquenal.

Adiante, a pretensão é improcedente.

Em relação às horas extras, alegou o autor que, desde a sua admissão, sua jornada de trabalho se deu no sistema 12 por 36 um (doze horas de trabalho por 36 horas de folga), em média, das 19h00min às 06h00. Aduz que não teria recebido corretamente pelas horas extraordinárias.

De acordo com o disposto na Lei n.º 28/1998 (id. 6947495), que instituiu o estatuto dos servidores públicos municipais de São João da Ponta, em seus artigos 73 e 74 e parágrafos, as horas extras deverão ser pagas com o acréscimo de 50% da hora normal e não poderão exceder de 02 (duas) horas por dia.

Em que pesem as alegações trazidas na inicial, cediço é que incumbe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 373, inciso I, CPC).

O trabalho em horário extraordinário é fato constitutivo, cabendo, portanto, ao autor comprovar a sua jornada de trabalho.

No caso, os holerites juntados pelo requerente não demonstram o pagamento do aludido adicional por horas extras, de forma que não restou comprovado o trabalho em sobrejornada.

Consigne-se, assim, que cabia ao autor comprovar eventuais diferenças, eis que, como já mencionado, competia a ele a prova dos fatos constitutivos do seu direito.

Logo, é inviável a pretensão do autor no que pertine às horas extras.

Noutro giro, em relação aos reflexos das horas extras, conforme os artigos 67 e 75, da LC n.º 55/2010, o décimo terceiro salário e o acréscimo do terço constitucional das férias serão pagos sobre a remuneração percebida pelo funcionário.

Ademais, não restando reconhecido o pagamento de quaisquer horas extras faltantes, não há que se falar em seus reflexos.

No que tange ao adicional noturno, malgrado o labor em jornada noturna, conforme se comprova pelos demonstrativos de pagamento, houve o pagamento pelo réu do respectivo adicional.

Consigne-se, assim, que cabia ao autor comprovar eventuais diferenças, eis que, como já mencionado, competia a ele a prova dos fatos constitutivos do seu direito, o que não fez.

Destarte, inviável a pretensão do autor, no que pertine ao adicional noturno.

Nesse sentido:

HORAS EXTRAS e ADICIONAL NOTURNO Servidor Público Municipal - Transporte Escolar Pretensão de pagamento das horas extras, seus reflexos e adicional noturno Municipalidade que já paga horas extras e adicional noturno ao servidor Ausência de comprovação da realização efetiva de mais horas extras, além do limite legal, já objeto de comprovada remuneração Ônus da prova pertencente ao autor, nos termos do art. 333, inciso I, do CPC Majoração da verba honorária advocatícia Sentença reformada em parte Provimento ao recurso da Municipalidade e não provimento ao do autor. (g.n., TJSP - APL 0009184-77.2008.8.26.0073, Rel. Manoel Ribeiro, 8ª Câmara de Direito Público, j. 27/08/2014)

Noutro giro, em relação aos adicionais de periculosidade, e insalubridade, os pedidos também improcedem.

A insalubridade é definida pela legislação em função do tempo de exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade desenvolvida pelo empregado no curso de sua jornada de trabalho, observados os limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição.

No caso, apesar das ponderações do autor na inicial, o autor exerce função de Guarda Patrimonial, não exercendo atividade insalubre.

Saliento, oportunamente, que são consideradas insalubres as atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem o empregado a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos, o que não se evidencia no presente caso.

Adiante, o reconhecimento da periculosidade e penosidade resta inviável na hipótese.

No caso, a prova constante dos autos, não demonstra que a função exercida pelo autorguarda patrimonial ensejaria o recebimento dos referidos adicionais.

Ademais, no caso em apreço, os casos de adicional de periculosidade tratados pela Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 1885, de 02 de dezembro de 2013, que aprovou o Anexo 3 da N. R. 16, referem-se exclusivamente aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não se aplicando aos casos de estatutários, como é o caso do autor, restando inviável o acolhimento do pedido do autor.

Nesse sentido, a jurisprudência já se manifestou pela impossibilidade de concessão de adicional a guarda civil municipal, julgamento este que,
mutatis mutandis
, também se aplica ao caso:

Ordinária. Guarda Civil Municipal. Perceber adicional de periculosidade, horas extras,horas referentes a descanso e refeições, diferenças sobre o adicional noturno, com incidência sobre todas as verbas trabalhistas. Inadmissibilidade. II Não há qualquer tipo de ilegalidade, nem cerceamento de defesa, quando o juiz, verificando suficientemente instruído o processo e desnecessária dilação probatória, julga o mérito de forma antecipada, a teor do art. 330, I, do Código de Processo Civil. III Jornada de Trabalho 12x36. Nesta modalidade inexiste o direito à uma hora de intervalo para as refeições, uma vez que o servidor já possui um período de descanso maior. IV Horas extraordinárias e jornada noturna. Não se desincumbiu o autor do ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, nos termos do inciso I, do artigo 333 do Código de Processo Civil. De outra banda, do demonstrativo de pagamento apresentado extrai-se que recebe adicional noturno e horas extras em percentuais diferenciados. V Adicional de periculosidade devido a servidor que exerce atividade perigosa, na qual não se enquadra a atividade desempenhada pelo autor. VI Sentença de improcedência. Recurso improvido. (g.n., TJSP - APL 0001145-11.2011.8.26.0292, Rel. Guerrieri Rezende, 7ª Câmara de Direito Público j. 06/02/2012)

Ressalto, por oportuno, que o CPC previu que o julgador deve exercer o convencimento motivado e fundamentado, mantendo o entendimento de que nem todas as questões suscitadas pelas partes precisam ser enfrentadas, salvo se estiverem aptas para infirmar a conclusão do julgado. Prejudicadas ou irrelevantes as demais questões suscitadas nos autos.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão do autor e, de conseguinte, extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em razão da sucumbência, condeno o requerente no pagamento das custas e despesas processuais, mas afasto a condenação quanto aos honorários sucumbências, ante a revelia do Município Requerido, observando-se a gratuidade de justiça concedida.

No caso de oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, aplicar-se-á multa de até 2% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 1.026, §2º, do CPC, e, em caso de reincidência, a multa será elevada em até 10%, nos termos do §3º do mesmo artigo.

P.R.I., e inexistindo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se a presente.”

Cinge-se a controvérsia aferir se o servidor ocupante de cargo de guarda patrimonial faz jus ao pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional periculosidade, diante das provas juntadas nos autos. Passemos a análise da matéria.

Horas Extras (seus reflexos) e adicional noturno:

A própria Constituição Federal estabelece que, nos casos dos trabalhadores que laboram em horário diferenciado das 40 (quarenta horas) semanais, por meio compensação de horários e redução de jornada firmada por acordo ou convenção coletiva, é possível, mediante lei, estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir (art. 39, § 3º da CF/88).

No âmbito infraconstitucional a Lei Municipal nº 28/1998, que instituiu o estatuto dos servidores públicos municipais de São João da Ponta, em seus artigos 73 e 74 e parágrafos, as horas extras deverão ser pagas com o acréscimo de 50% da hora normal e não poderão exceder de 02 (duas) horas por dia.

A parte autora diz não ter recebido o adicional noturno no período de 01/12/2016 até junho de 2017.

Em que pesem as alegações trazidas na inicial, incumbe à parte autora comprovar, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, os fatos constitutivos do seu direito, mediante prova adequada ao deslinde da controvérsia e requerida a tempo e modo. Prova esta que estava ao seu alcance, e da qual não se valeu. Vejamos o referido dispositivo:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;”

Ademais, o Código de Processo Civil prevê a possibilidade de julgamento do feito no estado em que se encontra quando a questão for exclusivamente de direito, ou, sendo de fato e de direito, não houver necessidade de produção de outras provas. Confira-se o dispositivo legal:

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I
- não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.”

No caso concreto, observa-se que o
juízo a quo
proferiu o despacho saneador,
oportunizando a parte autora a manifestação quanto a produção de outras provas
(Id. 15269579).

Devidamente intimada acerca deste despacho, a parte autora manifestou-se informando que todas as provas necessárias para o julgamento antecipado do mérito já se encontram nos autos, não existindo necessidade de produção de outras provas, e ao final, concordou com o julgamento antecipado da lide (Id. 15269580).

Desse modo, tendo em vista que a parte autora renunciou a qualquer produção de outras provas e concordou com o julgamento antecipado da lide, operou-se a preclusão lógica, não cabendo sequer ser cogitado hipótese de cerceamento de defesa.

Assim, a parte autora não comprovou nos autos ter realizado horas extras. Não sendo devido o principal, por consequência lógica, não subsiste o pedido de reflexos das horas extras. Assim como, não demonstrou nos autos o trabalho noturno realizado no período de 01/12/2016 até junho de 2017 e o não recebimento da referida parcela.

Adicional periculosidade/Adicional de insalubridade

A exordial informa que a parte autora é ocupante de cargo público efetivo municipal e exerce a função de guarda patrimonial, e diz fazer jus o direito ao adicional de periculosidade, pois desenvolve atividade de risco de vida.

O adicional de periculosidade e insalubridade estão previstos no art. 7º, XXIII, da CF/88, que assim dispõe:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

(...)

XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;”

A Emenda n. 19/1998, alterou o Art. 39 da CF/88, suprimindo em seu corpo, o inciso XXIII da norma acima transcrita, senão vejamos:

“Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

No âmbito do município de São João da Ponta, temos a Lei nº 028/98 – Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos, que assim dispõem:

“Art. 63 – Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:

IV- Adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.

Art. 70 – Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais
insalubres
ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou
com risco de vida
, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§2º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.”

Pontua ainda o apelante, que a Portaria nº 1885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego e na Norma Regulamentadora nº 16, que exercer atividade de guarda patrimonial em estabelecimentos públicos, por si só, caracteriza uma atividade perigosa.

No caso concreto verifico não existir comprovação nos autos de que a atividade exercida pelo servidor público é perigosa. Verifico que não houve realização de perícia para comprovar a atividade perigosa, prova esta indispensável. Portanto, é forçoso concluir que não há como reconhecer o direito do autor ao recebimento do adicional de periculosidade.

Deste modo, impõe-se o não provimento do recurso.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação, e no mérito, nego provimento, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É como voto.

Belém, 04 de março de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 12/03/2024