Tribunal: TJPA
Processo: 0017524-43.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (art. 33, §4º DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. BUSCA PESSOAL ILÍCITA. ABORDAGEM POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVIÁVEL. ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA NÃO OCORRÊNCIA DE BUSCA PESSOAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PASTA BASE DE COCAÍNA. PODER ALTAMENTE LESIVO À SAÚDE E DE DEPENDÊNCIA PSICOLÓGICA MUITO ACIMA DAS DEMAIS DROGAS. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA PARA A PROPOSITURA DE ACORDO PELA NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PREJUDICADO. DENÚNCIA OFERECIDA E RECEBIDA. PROCESSO SENTENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO. Belém (PA), datado e assinado eletronicamente. PEDRO PINHEIRO SOTERO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017524-43.2019.8.14.0401

APELANTE: DIANA JANAINA DOS SANTOS PENA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (art. 33, §4º DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. BUSCA PESSOAL ILÍCITA. ABORDAGEM POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVIÁVEL. ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA NÃO OCORRÊNCIA DE BUSCA PESSOAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PASTA BASE DE COCAÍNA. PODER ALTAMENTE LESIVO À SAÚDE E DE DEPENDÊNCIA PSICOLÓGICA MUITO ACIMA DAS DEMAIS DROGAS. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA PARA A PROPOSITURA DE ACORDO PELA NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PREJUDICADO. DENÚNCIA OFERECIDA E RECEBIDA. PROCESSO SENTENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 202
4
.

Julgamento presidido pel
o
Excelentíssim
o
Senhor Desembargador
PEDRO PINHEIRO SOTERO
.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0017524-43.2019.8.14.0401

APELAÇÃO PENAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE BELÉM-PA

APELANTE: DIANA JANAÍNA DOS SANTOS PENA (Defensoria Pública)

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

REVISORA: DESª EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Tratam os autos de Apelação Criminal interposta por
DIANA JANAÍNA DOS SANTOS PENA
, nascida em
24.06.1990
, contra a r. sentença prolatada em
10.12.2021
pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belém-Pa, que a condenou à pena de 02 (dois) anos, 6 (seis) mês de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, por violação ao disposto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes privilegiado), a ser cumprida em regime inicial
aberto
.

A denúncia foi recebida em 30.09.2020 e o processo foi instruído regularmente até ser prolatada a sentença condenatória citada acima que impulsionou a interposição do presente recurso de Apelação visando a nulidade do julgado por alegado amparo em provas decorrentes da ilegalidade da abordagem policial. No mérito, requer a desclassificação para uso pessoal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o decote da circunstância negativa relacionada à natureza e quantidade da droga e revisão dos dias-multa para fixá-la no mínimo legal. Por fim, caso o entendimento seja pela manutenção da sentença, requer conversão em diligência, a fim de que seja oportunizado ao Ministério Público propor Acordo de não persecução penal (ID 16226267).

Intimado, o Ministério Público apresentou contrarrazões pela total improcedência do pedido recursal (ID 16226270).

Após sorteio, os autos vieram-me conclusos em 26.9.2023 e encaminhados à Procuradoria de Justiça que, no dia 28.09.2023

que, na

qualidade de
custos legis
,

manifestou-se pelo conhecimento e improvimento da Apelação.

É o relatório. À douta revisão.

VOTO

As condições recursais e os pressupostos subjetivos objetivos presentes no referido Apelo respaldam a admissibilidade recursal, razão pela qual conheço do recurso.

DA NULIDADE DA SENTENÇA

BUSCA PESSOAL - ABORDAGEM POLICIAL ILÍCITA

Em sua defesa, o APELANTE aduz que a abordagem policial careceu de fundamentação legal e sólida, posto que uma tornozeleira eletrônica jamais configuraria motivo idôneo para tal intervenção, o que a torna ilegal dada a inexistência de justa causa, portanto, inválida para embasar decreto condenatório, o qual, por sua vez, deve ser declarado nulo porque viciado.

Adianto que
não vislumbro qualquer vício capaz de macular e ensejar a declaração de nulidade do decreto condenatório. Vajamos:

Segundo a denúncia apresentada pelo Ministério Público, no dia 09.08.2019, por volta das 22h35min, policiais militares
Luis paulo Farias Ferreira e Adriano dos Santos Tavares
estava realizando rondas ostensivas pelo bairro do Benguí, quando, ao passarem pela rua do japonês, avistaram um mototaxista conduzindo um casal, sendo que o cidadão usava uma tornozeleira eletrônica, e deram ordem de parada. O mototaxista parou, o casal desceu, entretanto, tentou empreender fuga, contudo foi detido.

Após revista, nada foi encontrado com LEONAN, entretanto, DIANA JANAÍNA possuía 46 (quarenta e seis) embalagens contendo substância pastosa e esbranquiçada, semelhante à pasta base de cocaína, momento em que fora conduzida em flagrante à delegacia, onde foram tomadas as providências de praxe.

Segundo Boletim de Ocorrência Policial (ID 16226190), o 2º tenente da Polícia Militar lotado à época na ROTAM, assim informou:

QUE hoje, por volta das 22h35min, em decorrência das atividades do programa “Territórios Pela Paz” (Ter Paz), realizava patrulhamento ostensivo e preventivo na companhia dos policiais militares RODRIGO DA PAZ MIRANDA e ADRIANO DOS SANTOS TAVARES quando na Rua do Japonês, às proximidades do estabelecimento conhecido como “PARK SHOW”, Bairro Bengui, nesta urbe, se deparou com uma motocicleta sendo conduzida por um mototaxista;

QUE o referido mototaxista levava consigo um casal na garupa do veículo; QUE observou que o indivíduo usava tornozeleira eletrônica; QUE a viatura determinou que o mototaxista reduzisse a velocidade e parasse; QUE quando o motociclista estava quase parando o veículo o casal pulou e tentou empreender fuga; QUE o casal foi perseguido e capturado logo em seguida; QUE o homem se identificou como LEONAN TRINDADE VIEIRA

e amulher DIANA JANAÍNA DOS SANTOS PENA. QUE LEONAN afirmou que usava tornozeleira eletrônica em decorrência de uma condenação por crime de roubo, o que foi confirmado após consulta realizada ao sistema Infopen; QUE durante a busca pessoal realizada em LEONAN TRINDADE VIEIRA nada foi encontrado em poder dele;
QUE como a guarnição não era composta por nenhuma mulher indagou a DIANA JANAÍNA DOS SANTOS PENA se ela estava com algo ilícito, pois uma policial militar já estava sendo acionada para realizar a busca pessoal; QUE DIANA JANAÍNA prontamente respondeu que sim, colocou a mão na blusa com decote que usava e retirou do sutiã uma sacola plástica que foi entregue aos policiais
; QUE o saco foi aberto e constatado que em seu interior havia 46 (quarenta e seis) embalagens de plástico transparente cada uma delas contendo em seu interior substância pastosa e esbranquiçada que pelo odor presume-se ser vulgarmente conhecida com pasta base de cocaína. (grifei)

Tal depoimento possui coerência e harmonia com os demais depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante e todos foram devidamente confirmados durante audiência em sede judicial, conforme registrados em mídias de IDs 16226231 a

16226238.

O depoimento da APELANTE em sede policial foi devidamente confirmado em Juízo, conforme mídias (IDs 16226240 a 16226244), momento em que confirmou o relato dos policiais, que estava de posse da substância entorpecente, entretanto, sustentou que era para uso pessoal.

Chamo atenção para o fato de que sequer houve busca pessoal. Ao contrário do que afirma a defesa e a própria denúncia, a APELANTE sequer foi revistada, entregando a droga que portava (46 embalagens de pasta base de cocaína) aos policiais ao ser indagada se portava algo ilícito, caso contrário já estavam acionando uma policial feminina para proceder à revista, o que não foi preciso.

Em nenhum momento a APELANTE informou ter sofrido qualquer abuso ou violência decorrente da abordagem policial que foi realizada em via pública e o laudo de exame de corpo de delito realizado (ID 16226194, fl. 03) atestou ausência de vestígios de tortura e de ofensa à integridade corporal ou à saúde da pericianda, a qual inclusive declarou não ter sofrido agressão física.

No caso ora em questão, afirmar que a abordagem policial é ilícita é o mesmo que deslegitimar todo o trabalho ostensivo e preventivo das rondas policiais que tanto previnem ações criminosas que causam pavor e privam sociedades inteiras de seu direito ao mínimo de segurança e paz possíveis.

Assim, constatada a inexistência de qualquer vício capaz de inquinar a abordagem policial que resultou na apreensão de drogas, entendo que não merece prosperar a tese de ilicitude da prova, razão pela qual rejeito a preliminar arguida.

DO MÉRITO

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE CONSUMO PESSOAL

No mérito, a defesa requer a reforma da sentença para que seja desclassificado para a categoria de consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Afirma que para configurar o crime de tráfico, o magistrado deve avaliar a natureza da droga, a quantidade da substância apreendida, o local e as condições da apreensão, bem como a conduta e os antecedentes.

No caso ora sob análise, afirma que foi encontrada pequena quantidade de entorpecente (46 embalagens contendo substância pastosa e esbranquiçada, semelhante à pasta base de cocaína) com a APELANTE, o que seria insuficiente para caracterizar o crime de tráfico de drogas.

Em que pese o entendimento externado no apelo defensivo, insta salientar que o conjunto probatório amealhado aos autos se mostra robusto e harmônico, razão pela qual não comporta guarita a tese de desclassificação para consumo pessoal.

Especificamente sobre o pleito de desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 do referido diploma legal, deve-se ressaltar que a condição de usuário, por si só, não exclui a de traficante, pois não são raras as ocasiões nas quais o agente comercializa drogas, a fim de manter o próprio vício.

Salienta-se que durante seu depoimento em Juízo, a APELANTE não apresentou justificativa para a quantidade encontrada incompatível com a declaração de que seria para consumo pessoal (ID 16226242):

Juízo: por que tanto assim (droga),?

Apelante: durava às vezes 3 dias. Quando tinha eu usava, né? Antes, né? Quando eu consumia, né?

Juízo: aí a senhora consumia quantos por dia?

Apelante: Por dia? Ah, não tinha (afirmando negativamente com a cabeça de que não tinha ideia)

Saliento ainda que a substância encontrada com a APELANTE estava individualizada em 46 embalagens de pasta base de cocaína, o que caracteriza perfeitamente se tratar de entorpecentes para fins de mercancia. Assim, por todo o exposto, descabido o pleito de desclassificação.

DO DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA

A RECORRENTE assevera que 34g (trinta e quatro gramas) de cocaína estão abaixo do limite legal para configurar o crime de tráfico de drogas.

E continua afirmando:

Quanto à cocaína ser extremamente nociva ao sistema nervoso central e causar dependência, é importante destacar que o enfoque da legislação não é sobre a nocividade da substância, mas sim sobre a prática efetiva do tráfico. Caso contrário, qualquer posse de droga poderia ser interpretada como tráfico, o que não é a intenção do legislador.

Mais uma vez não assiste razão à defesa.

Vejamos o que dispôs a sentença:

Natureza e quantidade da droga
:

a droga apreendida, consistente em 46g de cocaína devendo ser valorada negativamente, pois a cocaína é extremamente nociva ao sistema nervoso central do ser-humano, causando profunda dependência, trazendo maiores prejuízos à saúde pública (
circunstância negativa
)
.

O tráfico de pasta base de cocaína, independentemente da quantidade, justifica o recrudescimento da pena-base por se tratar de uma das espécies de maior lesividade à saúde, maior potencial ofensivo, produzindo efeito semelhante ao do crack, o exemplar mais viciante da substância.

Por ser dotada de alto poder nocivo e destrutivo da saúde pública, que a faz ser a substância que cria a maior dependência psicológica de todas, constitui fator a denotar maior reprovabilidade na conduta, devido aos seus efeitos devastadores ao usuário, o que justifica a exasperação da pena-base.

Deste modo, entendo não haver amparo fático-jurídico para o acolhimento do pleito.

Da possibilidade de Acordo pela não persecução penal

Em suas razões recursais a defesa pugna pela conversão em diligência, a fim de que retorne ao Juízo sentenciante para os efeitos de um Acordo pela não persecução penal.

O ANPP tem por finalidade evitar o processo, a condenação criminal, de maneira que
inaugurada a fase processual com o recebimento da denúncia, o instituto perde a sua finalidade precípua, que é evitar o processo-crime, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. PLEITO DE REALIZAÇÃO DO ACORDO. NÃO CABIMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FACULDADE DO PARQUET. RECUSA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei n. 13.964/2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do § 2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta. 2. A Corte de origem entendeu que a negativa do Ministério Público Federal em ofertar a proposta de ANPP estava devidamente fundamentada. Consoante se extrai dos autos, a denúncia foi recebida pelo juízo de primeiro grau em abril de 2017. De fato, "o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia ( ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021). 3. Além do mais, o acordo pretendido deixou de ser ofertado ao recorrente em razão do Ministério Público ter considerado que a celebração do acordo, no caso concreto, não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime, pois violaria o postulado da proporcionalidade em sua vertente de proibição de proteção deficiente, destacando que a conduta criminosa foi praticada no contexto de uma rede criminosa envolvendo vários empresários do ramo alimentício e servidores do Ministério da Agricultura. 4. Esta Corte Superior entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto. 5. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 6. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal. 7. Recurso não provido. (STJ - RHC: 161251 PR 2022/0055409-2, Data de Julgamento: 10/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2022)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INVIABILIDADE. 1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/2019, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições". 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.124, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 7/4/2021; HC 195.327, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 7/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento. (STF - HC: 199892 RS 0050917-02.2021.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 17/05/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 26/05/2021)

No mais, não se trata de direito subjetivo do RECORRENTE, mas sim uma faculdade conferida exclusivamente ao Ministério Público para oferecer o acordo, desde que preenchidos os requisitos impostos por lei e que, dentro de sua margem de discricionariedade o Ministério Público entenda ser
suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Portanto, incabível tal propositura neste momento processual.

Diante de todo o exposto, voto por CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se a sentença recorrida na íntegra
.

É o meu voto.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 08/05/2024