Tribunal: TJPA
Processo: 0812512-15.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). TUTELA ANTECIPADA RECURSAL NÃO CONCEDIDA. PRESENÇA DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS NO PROCEDIMENTO MANDAMENTAL. CARACTERIZAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, ABUSO DE DIREITO OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO E REVERSIBILIDADE DO ATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese do mandamus, o impetrante ingressou em Juízo afirmando suposta ilegalidade decorrente da inexistência de intimação válida quanto à migração compulsória do contribuinte ao regime do Domicílio Fiscal Eletrônico – DEC, emissão de notificação fiscal dando início a ação de fiscalização pontual e Auto de infração. Relata que o impetrante lavrou contra si a Notificação Fiscal de n. 012022820000032-8 e Auto de Infração n. 012022510000203-0, sob o fundamento de que a impetrante teria incorrido em omissão de receita, nos termos do art. 34 da Lei Complementar 123/06 c/c. art. 96, I, da Resolução 140/2018 – CGSI. O Juiz de primeiro grau deferiu o pedido de tutela de urgência, por vislumbrar a presença dos requisitos da tutela antecipada e determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à Notificação Fiscal de n. 012022820000032-8 e Auto de Infração n. 012022510000203-0. Inconformado, o impetrado interpôs recurso de agravo de instrumento, pleiteando a reforma da decisão, alegando a ocorrência da decadência; necessidade de dilação probatória; ausência de direito líquido e certo; que o procedimento adotado está de acordo com princípio da legalidade. Requer a reforma da decisão e a aplicação do efeito suspensivo. O Mandado de Segurança constitui remédio constitucional para apurar ameaça ou lesão a direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, conforme Lei nº 12.016 e art. 5, LXIX, da Constituição da República. Pela leitura dos autos, verifico que a presença de riscos para concessão da tutela antecipada, visto que há prova inequívoca dos fatos, fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundação da decisão antecipatória; e reversibilidade do ato concessivo. Dessa forma, observa-se no processo a presença dos 2 (dois) pressupostos básicos, o fumus boni iuris, que consiste na probabilidade da existência do direito, e o periculum in mora no qual é conceituado como a existência de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812512-15.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: AGUILERA E AGUILERA COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). TUTELA ANTECIPADA RECURSAL NÃO CONCEDIDA. PRESENÇA DO
PERICULUM IN MORA
E DO
FUMUS BONI IURIS
NO PROCEDIMENTO MANDAMENTAL
.
CARACTERIZAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, ABUSO DE DIREITO OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO E REVERSIBILIDADE DO ATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese do mandamus, o impetrante ingressou em Juízo afirmando suposta ilegalidade decorrente da inexistência de intimação válida quanto à migração compulsória do contribuinte ao regime do Domicílio Fiscal Eletrônico – DEC, emissão de notificação fiscal dando início a ação de fiscalização pontual e Auto de infração. Relata que o impetrante lavrou contra si a Notificação Fiscal de n. 012022820000032-8 e Auto de Infração n. 012022510000203-0, sob o fundamento de que a impetrante teria incorrido em omissão de receita, nos termos do art. 34 da Lei Complementar 123/06 c/c. art. 96, I, da Resolução 140/2018 – CGSI.

O Juiz de primeiro grau deferiu o pedido de tutela de urgência, por vislumbrar a presença dos requisitos da tutela antecipada e determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à Notificação Fiscal de n. 012022820000032-8 e Auto de Infração n. 012022510000203-0.

Inconformado, o impetrado interpôs recurso de agravo de instrumento, pleiteando a reforma da decisão, alegando a ocorrência da decadência; necessidade de dilação probatória; ausência de direito líquido e certo; que o procedimento adotado está de acordo com princípio da legalidade. Requer a reforma da decisão e a aplicação do efeito suspensivo.

O Mandado de Segurança constitui remédio constitucional para apurar ameaça ou lesão a direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, conforme Lei nº 12.016 e art. 5, LXIX, da Constituição da República.

Pela leitura dos autos, verifico que a presença de riscos para concessão da tutela antecipada, visto que há prova inequívoca dos fatos, fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundação da decisão antecipatória; e reversibilidade do ato concessivo.

Dessa forma, observa-se no processo a presença dos 2 (dois) pressupostos básicos, o
fumus boni iuris
, que consiste na probabilidade da existência do direito, e o
periculum in mora
no qual é conceituado como a existência de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional.

Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO,
NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa),
data de registro no sistema
.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra a decisão interlocutória do Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
nº 0847632-89.2023.8.14.0301, impetrado por
AGUILERA E AGUILERA COMÉRCIO LTDA
contra ato ilegal atribuído autoridade coatora
AUDITOR FISCAL DE RECEITAS ESTADUAIS, Sr. EDUARDO ANTONIO BASTOS SANTOS, COORDENADOR DA COORDENADORIA EXECUTIVA REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE BELÉM e SECRETÁRIO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ.

Em síntese do
mandamus
, o impetrante ingressou em Juízo afirmando suposta ilegalidade decorrente da inexistência de intimação válida quanto à migração compulsória do contribuinte ao regime do Domicílio Fiscal Eletrônico – DEC, emissão de notificação fiscal dando início a ação de fiscalização pontual e Auto de infração. Relata que o impetrante lavrou contra si a Notificação Fiscal de n. 012022820000032-8 e Auto de Infração n. 012022510000203-0, sob o fundamento de que a impetrante teria incorrido em omissão de receita, nos termos do art. 34 da Lei Complementar 123/06 c/c. art. 96, I, da Resolução 140/2018 – CGSI.

Afirma que todas as comunicações deste procedimento administrativo fiscal, ordens de serviço, notificações, abertura de prazo para diligências etc., se efetivaram via DEC – Domicílio Eletrônico do Contribuinte. Segue afirmando que nenhuma das intimações realizadas via Domicílio Eletrônico do Contribuinte - DEC pode ser considerada como válida, ante a compulsoriedade do credenciamento à referida espécie de domicílio fiscal, considerando que nunca foi notificada previamente sobre tal circunstância, acarretando indiscutível prejuízo ao pleno exercício de suas garantias constitucionais instrumentais gerais e específicas ao procedimento administrativo fiscal. Requer como liminar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário originado da Notificação Fiscal n. 012022820000032-8 e Auto de Infração n. 012022510000203-0.

O Juiz de primeiro grau deferiu o pedido de tutela de urgência, por vislumbrar a presença dos requisitos da tutela antecipada e determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à Notificação Fiscal de n. 012022820000032-8 e Auto de Infração n. 012022510000203-0.

Inconformado, o impetrado interpôs recurso de agravo de instrumento, pleiteando a reforma da decisão, alegando a ocorrência da decadência; necessidade de dilação probatória; ausência de direito líquido e certo; que o procedimento adotado está de acordo com princípio da legalidade. Requer a reforma da decisão e a aplicação do efeito suspensivo.

Em apreciação sumária do recurso, a relatora que subscreve apreciou o pedido da tutela recursal e a não concedeu, visto que a Fazenda Pública não fazia
jus
ao pleito.

Após devidamente intimada, a Empresa apresentou contrarrazões ao recurso impugnando todos os argumentos e pugnou pela manutenção da liminar concedida pelo Juízo
a quo
.

O Ministério Público de segundo grau se manifestou perante os autos e recomendou o conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo a proferir decisão sob os seguintes fundamentos.

Saliento ainda, que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância. isto posto, verifico que a decisão interlocutória proferida pelo juízo de primeiro grau não merece reparos, pelos motivos que passo a expor.

DO MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança constitui remédio constitucional de procedimento especial pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por
habeas corpus
ou
habeas data
, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder.

Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República c/c art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º.

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

§ 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Neste sentido, o lesionado para convencer sobre a concessão da segurança precisa demonstrar a presença de direito líquido e certo, nos quais precisam preencher os requisitos do
fumus bonis iuris
e
periculum in mora.

DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

De início, compete frisar que, em sede de Agravo de Instrumento contra decisão sobre tutela provisória de urgência, devolva-se ao Tribunal o exame de seus requisitos, de forma a aferir-se o acerto da decisão, sob pena de supressão de instância. A jurisprudência pátria corrobora nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES APROPRIADOS INDEVIDAMENTE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. BLOQUEIO JUDICIAL DE BENS. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE VALORES. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA PARTE AGRAVADA E DO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL, OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. DECISÃO MANTIDA
. 1. O agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis e deve ater-se ao acerto, ou desacerto da decisão combatida, a qual somente poderá ser reformada, pelo Tribunal ad quem, quando evidente a sua ilegalidade, arbitrariedade, ou teratologia. 2. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela está condicionada à existência de prova inequívoca, capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações da parte Autora, bem assim, ao perigo de dano irreparável, ou de difícil reparação, conforme o disposto no artigo 273, caput, do Código de Processo Civil/1973, aplicável à época (correspondente ao art. 300 do NCPC/2015). 3. Presentes tais requisitos autorizadores do benefício postulado, é viável o seu deferimento, pelo Juiz, sendo permitida a reforma da decisão, que defere a liminar, apenas quando comprovada a sua ilegalidade, ou contradição com as provas carreadas aos autos, circunstâncias não visualizadas no presente caso. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - AI: 01417475320168090000, Relator: DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 26/01/2017, 5A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2203 de 03/02/2017) – grifo nosso

Impende destacar que a concessão de tutela provisória, dar-se-á mediante cognição sumária, de modo que ao concedê-la ainda não se tem acesso a todos os elementos de convicção inerentes à controvérsia jurídica.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos elencados na norma processual em destaque. Neste sentido é o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou possibilidade – de o direito existir.” (Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Ed. JusPodivm, 8ª edição, 3ª tiragem, maio/2008, pág. 411)

Tal instituto também encontra respaldo no Código de Processo Civil, senão vejamos:

Art. 300: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Assim, a tutela não é arbitrária e possui requisitos a serem preenchidos, sendo eles os seguintes: o pedido da parte legitimada, prova inequívoca dos fatos, fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundada decisão antecipatória; e reversibilidade do ato concessivo.

Mais do que isto, é necessário comprovar 2 (dois) pressupostos básicos, o
fumus boni iuris
,
que consiste na probabilidade da existência do direito, e o
periculum in mora
no qual é conceituado como a existência de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional.

Compulsando os autos, destaco que mesmo o auto de infração ser datado de fevereiro/2022 a agravada só teve conhecimento que havia sido notificada via Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) em março/2023, portanto, somente a partir dessa data é que inicia a contagem do prazo decadencial de 120 dias.

Além disso, a agravada alega que não procedeu com seu cadastro virtual no sistema, por conseguinte, a sua notificação compulsória por este meio prejudicou o exercício de sua defesa perante o fisco.

No mesmo sentido é o Ministério Público sobre a presença do cerceamento de defesa:

(...)

Posto isto, uma vez que não houve notificação prévia inequívoca da empresa, porquanto realizada por meio de notificação exclusivamente eletrônica em “Domicílio Eletrônico do Contribuinte”, do qual a empresa sequer possuía conhecimento do seu cadastro, já que realizado de maneira compulsória pelo Estado do Pará, considero que as alegações são verossímeis e indicam estar configurados os requisitos ensejadores do deferimento da liminar requerida.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Ministério Público do Estado do Pará, por meio desta Procuradoria de Justiça Cível, manifesta-se pelo
CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO
do recurso de agravo de instrumento, mantendo a decisão proferida pelo magistrado de 1º grau em todos os seus termos.

(...)

A jurisprudência da Egrégia Corte em casos semelhantes julgou da mesma forma, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE REGULAR NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. SUSPENSÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1-Analisando os autos, observa-se que as razões apresentadas não convencem que a decisão merece reforma, haja vista que a empresa agravada foi credenciada de ofício, sem qualquer notificação sobre seu cadastro forçado, pois o agravante não apresentou cópia de publicação no Diário Oficial, aviso de recebimento ou de notificação pessoal.

2-Dessa forma, diante da falta de cientificação quanto ao credenciamento de ofício no domicílio eletrônico, inviabilizou-se o devido acompanhamento processual por parte da empresa autuada, o que implicou ausência de intimação para apresentação de defesa quanto ao auto de infração impugnado, em evidente prejuízo ao seu direito de defesa.

3-Recurso conhecido, mas improvido. Decisão Unânime.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0809550-53.2022.8.14.0000 – Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/12/2023) (grifo nosso)

Portanto, restou evidenciada a aparência do bom direito, demonstrando o acerto da decisão agravada, pelo que se mantém.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NEGANDO-LHE O PROVIMENTO
a fim de que a decisão interlocutória do Juízo
a quo
seja mantida, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA,
data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 13/08/2024