Tribunal: TJPA
Processo: 0038709-59.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE RESPALDO FÁTICO OU LEGAL PARA O JULGAMENTO MONOCRÁTICO. REFUTADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de doze a vinte e um do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, 21 de agosto de 2024. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0038709-59.2013.8.14.0301

APELANTE: WMB COMERCIO ELETRONICO LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE RESPALDO
FÁTICO OU LEGAL PARA O JULGAMENTO MONOCRÁTICO
. REFUTADA. MÉRITO.
TRIBUTÁRIO
. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO
. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de doze a vinte e um do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, 21 de agosto de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
WMB COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA.
contra decisão monocrática de minha lavra constante no id. 19176682, que negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pela ora recorrente, cuja ementa restou assim lavrada,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO
. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

A ora agravante, no id. 19590591, sustentou, preliminarmente, a ausência de respaldo fático ou legal para o julgamento monocrático.

No mérito, alegou, em suma, o direito à repetição do indébito como consectário lógico e automático do reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária a que se submete a agravante desde a edição do Protocolo CONFAZ nº 21/2011 e do Decreto Estadual nº 79/2011.

Afirmou que, assim, reconhecida a inexistência de obrigação tributária de recolhimento do imposto, o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos é mera consequência da previsão legal contida no art. 165, I, do CTN.

Asseverou que basta ao contribuinte que demonstre sua condição de credor tributário, ou seja, de que estaria inserido na relação jurídico-tributária, sendo que o
quantum
a ser restituído será definido em momento oportuno, qual seja, na fase de liquidação de sentença e que a obrigação de apresentar documentos para repetição de indébito visaria apenas a comprovar a condição de contribuinte.

Sustentou ainda a desnecessidade de comprovação de assunção do encargo financeiro da tributação.

Houve a apresentação de contrarrazões no id. 20503234.

É o relatório do essencial.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso de agravo interno e passo a analisá-lo.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE RESPALDO FÁTICO OU LEGAL PARA O JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

A tese suscitada pela agravante de que não caberia o julgamento monocrático na espécie em questão não merece acolhimento, pois o relator está autorizado a decidir singularmente recurso (artigo 932 do Código de Processo Civil de 2015), como ocorreu na hipótese. Ainda que assim não o fosse, eventual nulidade de tal decisório fica superada com a apreciação da matéria pelo órgão colegiado no julgamento do agravo interno, consoante jurisprudência pacífica do STJ, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE TRANSPORTE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.
DECISÃO MONOCRÁTICA.
ADMISSIBILIDADE.
APRECIAÇÃO COLEGIADA. SUPERAÇÃO DE EVENTUAL NULIDADE.
REVELIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. RELATIVA. PAGAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)

serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. É admitido o julgamento monocrático dos recursos com amparo na existência de orientação jurisprudencial dominante.

3
. A apreciação do tema pelo órgão colegiado no agravo interno supera eventual nulidade da decisão singular.

4. A presunção de veracidade dos fatos narrados pela parte autora, decorrente dos efeitos da revelia, pode ser afastada pela prova dos autos, não implicando a imediata procedência do pedido.

5. O acórdão vergastado manteve o entendimento do Relator no sentido de que os CTRCs mencionavam a informação de que o transporte foi pago. Alterar as conclusões do acórdão impugnado exigiria incursão fático-probatória, em afronta a Súmula nº 7 do STJ.

6. O suposto equívoco no preenchimento e eventual boa-fé não foram reconhecidas pelo Tribunal estadual, que foi enfático no exame soberano dos documentos encartados aos autos, sustentando que o conjunto probatório evidenciava o pagamento.

7. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

8. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.951.176/ES, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.) (grifei)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. BENS INTEGRANTES DO ATIVO FIXO/IMOBILIZADO/PERMANENTE ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE À ENTRADA EM VIGOR DOS REGIMES DE NÃO CUMULATIVIDADE. LEIS NS. 10.637/2002 E 10.833/2003. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO E AMORTIZAÇÃO. MOMENTO DA APURAÇÃO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ.

1. A jurisprudência assente do STJ é no sentido de que o aspecto temporal da hipótese de incidência dos créditos escriturais do PIS e da COFINS, previstos no art. 3º, VI, de ambas as Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, ocorre no momento ("no mês") em que são apurados os encargos de depreciação e amortização, de modo que é legítimo o aproveitamento dos referidos créditos sobre aqueles bens que já se encontravam incorporados ao ativo fixo ou permanente, por ocasião do advento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Precedentes.

2. Nos termos da Súmula 568/STJ, "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

3.
Esta Corte Superior entende que eventual nulidade do julgamento singular, por falta de enquadramento nas hipóteses legais, fica superada em virtude da apreciação da matéria pelo órgão colegiado no julgamento do agravo interno, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.216.134/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/11/2021, DJe de 5/11/2021.) (grifei)

Assim, não há que se falar em vício formal na decisão agravada, pelo que refuto a presente preliminar.

MÉRITO.

O cerne da presente demanda cinge-se ao pedido de restituição dos valores pagos por força do Decreto nº 79/2011, pois entende a parte recorrente que
o direito à repetição do indébito é consectário lógico e automático do reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária, conforme previsão legal contida no art. 165, I, do CTN, assim como haveria
desnecessidade de comprovação de assunção do encargo financeiro da tributação para tal fim.

Vale lembrar que o ICMS se trata de imposto indireto, ou seja, que comporta a transferência do respectivo encargo financeiro ao consumidor final (“contribuinte de fato”), razão pela qual deve ser observada a regra do art. 166 do CTN, senão vejamos:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

A
ssim, a repetição do indébito somente poderá ocorrer se for comprovado que a empresa ("contribuinte de direito") assumiu os encargos financeiros do tributo e, por consequência, não repassou no preço cobrado do consumidor final ("contribuinte de fato") o valor do imposto pago.

Portanto, no caso da repetição de indébito de tributo indireto, não é suficiente observar que houve um pagamento indevido; é necessário também demonstrar que houve um dano à esfera patrimonial do sujeito passivo ao suportar o ônus da tributação, considerando que o regime jurídico do ICMS permite que o valor seja repassado nos produtos ou mercadorias.

No presente caso, a ora agravante ("contribuinte de direito") somente poderia requerer a restituição do indébito se comprovasse os requisitos do art. 166 do CTN, cuja norma visa impedir que o contribuinte solicite a devolução de um tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro (consumidor).

Ressalte-se que o ônus da prova dos requisitos do art. 166 do CTN recai sobre o contribuinte (neste caso, a empresa apelante), pelo que cabia a ela demonstrar que não transferiu o ônus econômico da imposição ao contribuinte de fato.

Contudo, não logrou êxito a ora recorrente em comprovar documentalmente que suportou, com exclusividade, o ônus financeiro do ICMS (ou que não o tenha transferido ao contribuinte de fato, ou seja, aos compradores residentes no Estado do Pará).

Em observância ao regime jurídico do ICMS, enquanto imposto indireto, é necessário que o sujeito passivo prove que suportou o ônus tributário. Ou seja, deve ser demonstrado o dano patrimonial efetivo ao sujeito passivo.

Esse é o teor da súmula 546 do Supremo Tribunal Federal:

“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte 'de facto' o 'quantum" respectivo'.

Em sentido semelhante tem se posicionado a jurisprudência pátria, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ART. 333, I E II, DO CPC/1973. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

III -
Referente aos tributos indiretos, impõe-se que a restituição do indébito se faça somente ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, razão pela qual sua restituição exige a prova, a teor do disposto no art. 166 do CTN.

IV - É entendimento pacífico dessa Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.868.665/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 27/8/2020.) (grifei)

Portanto, não basta, no que tange ao regime do tributo indireto, a comprovação pelo contribuinte da condição de credor tributário para a repetição do indébito, devendo ser demonstrado, na hipótese, que o ônus financeiro do ICMS não tenha sido transferido ao contribuinte de fato, ou seja, aos compradores residentes no Estado do Pará, o que não ocorrera no caso.

Destarte, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo interno, mantendo em todos os termos a decisão recorrida.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, 21 de agosto de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 25/08/2024