Tribunal: TJPA
Processo: 0832661-36.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EC Nº 87/2015. LC Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. CONSTITUCIONALIDADE. SUSPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE E CONHECIDO E DESPROVIDO AQUELE INTENTADO PELA IMPETRANTE. DECISÃO UNÂNIME. I. Caso em exame. 1. Ação mandamental visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, instituído pela EC nº 87/2015, e regulamentado pela LC nº 190/2022, com fundamento nos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. II. Questão em discussão. 2. Determinar se a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais realizadas em 2022 violou os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, à luz do art. 3º da LC nº 190/2022 e da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema nº 1093. III. Razões de decidir. 3. O STF assentou que a cobrança do DIFAL exige lei complementar nacional regulamentadora (Tema nº 1093, RE nº 1.287.019/DF e ADI nº 5.469). A LC nº 190/2022, publicada em 4/1/2022, atende a essa exigência, condicionando a eficácia da norma ao cumprimento da anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC nº 190/2022). 4. A cláusula de vigência estabelecida no art. 3º da LC nº 190/2022 foi considerada constitucional pelo STF, permitindo a exigência do DIFAL após 90 dias da publicação da lei, desde que não recaia sobre períodos anteriores à regulamentação nacional. 5. Modulação de efeitos da decisão do STF no Tema nº 1093 excetuou ações judiciais em curso na data do julgamento (24/2/2021). No caso concreto, a ação foi ajuizada posteriormente, não se beneficiando da exceção. 6. A suspensão de exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022 abrange apenas o período anterior ao termo de vigência da LC nº 190/2022 (90 dias após sua publicação). IV. Dispositivo e tese. 7. Recurso interposto pelo Estado do Pará provido em parte para suspender a exigibilidade do DIFAL apenas no período anterior à vigência da LC nº 190/2022. Recurso intentado pela impetrante desprovido. Tese de julgamento: “A LC nº 190/2022, ao regulamentar o DIFAL, não institui nem majora tributo, observando os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal. A suspensão de sua exigibilidade, no ano-calendário de 2022, abrange exclusivamente o período anterior à vigência da referida lei complementar.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1093), Rel. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/2/2021; STF, ADI nº 7.066, Rel. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29/11/2023. acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer os recursos de apelação cível, negando provimento ao interposto pela empresa Marelli Móveis para Escritório S/A e dando parcial provimento ao do Estado do Pará, e em reexame necessário, modificar a sentença nos termos do provimento recursal parcial, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de nove aos dezesseis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, data registrada pelo sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0832661-36.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, MARELLI MOVEIS PARA ESCRITORIO S/A

APELADO: MARELLI MOVEIS PARA ESCRITORIO S/A, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EC Nº 87/2015. LC Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. CONSTITUCIONALIDADE. SUSPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE E CONHECIDO E DESPROVIDO AQUELE INTENTADO PELA IMPETRANTE. DECISÃO UNÂNIME.

I.

Caso em exame.

1.

Ação mandamental visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, instituído pela EC nº 87/2015, e regulamentado pela LC nº 190/2022, com fundamento nos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

II. Questão em discussão.

2. Determinar se a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais realizadas em 2022 violou os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, à luz do art. 3º da LC nº 190/2022 e da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema nº 1093.

III. Razões de decidir.

3. O STF assentou que a cobrança do DIFAL exige lei complementar nacional regulamentadora (Tema nº 1093, RE nº 1.287.019/DF e ADI nº 5.469). A LC nº 190/2022, publicada em 4/1/2022, atende a essa exigência, condicionando a eficácia da norma ao cumprimento da anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC

nº 190/2022).
4. A cláusula de vigência estabelecida no art. 3º da LC nº 190/2022 foi considerada constitucional pelo STF, permitindo a exigência do DIFAL após 90 dias da publicação da lei, desde que não recaia sobre períodos anteriores à regulamentação nacional.

5. Modulação de efeitos da decisão do STF no Tema nº 1093 excetuou ações judiciais em curso na data do julgamento (24/2/2021). No caso concreto, a ação foi ajuizada posteriormente, não se beneficiando da exceção.
6. A suspensão de exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022 abrange apenas o período anterior ao termo de vigência da LC nº 190/2022 (90 dias após sua publicação).

IV. Dispositivo e tese.

7. Recurso interposto pelo Estado do Pará provido em parte para suspender a exigibilidade do DIFAL apenas no período anterior à vigência da LC nº 190/2022. Recurso intentado pela impetrante desprovido.
Tese de julgamento:
“A LC nº 190/2022, ao regulamentar o DIFAL, não institui nem majora tributo, observando os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal. A suspensão de sua exigibilidade, no ano-calendário de 2022, abrange exclusivamente o período anterior à vigência da referida lei complementar.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1093), Rel. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/2/2021; STF, ADI nº 7.066, Rel. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29/11/2023.

acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer os recursos de apelação cível, negando provimento ao interposto pela empresa
Marelli Móveis para Escritório S/A
e dando parcial provimento ao do Estado do Pará, e e
m reexame necessário, modificar a sentença nos termos do provimento recursal parcial,
tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de nove aos dezesseis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, data registrada pelo sistema.

Desembargador
ROBERTO
GONÇALVES DE
MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO PARÁ
e pela empresa
Marelli Móveis para Escritório S/A
visando à reforma da sentença proferida pela Juíza da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos da
MANDADO DE SEGURANÇA
,

concedeu integralmente a segurança pleiteada (id. nº 16443489), “verbis”:

“...

Dispositivo

25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança.

26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.

27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09.

28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas.

31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos.

32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

...”

Inicialmente, a impetrante Marelli Móveis para Escritório S/A opôs embargos de declaração (id. nº 16443491) sustentado, em síntese, omissão no julgado impugnado no que concerne ao pedido de reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2002, referente ao ICMS-DIFAL.

Os embargos de declaração foram julgados improvidos (id. nº 16443509).

O ente público interpôs o presente recurso de apelação (id. nº 16443496)
defendendo que, com a edição da LC n° 190/2022, seria possível a cobrança do DIFAL a partir da sua publicação, sendo inviável de se conferir ao art. 3º da referida lei complementar a interpretação pretendida pela decisão vergastada.

Aduziu que a instituição de normas gerais pela Lei Complementar Nacional Tributária não cria, nem majora tributos, sendo apenas a lei estadual legítima para tal, portanto não haveria o que se falar em instituição nem em majoração de tributo pela LC 190/22, não se tratando dos casos de observação às anterioridades tributárias.

Asseverou que, no Estado do Pará, a cobrança do DIFAL aqui discutida foi criada por lei há muitos anos – Lei n° 8315/15 – tendo havido apenas a mera suspensão do seu efeito, conforme o entendimento firmado pelo STF no tema 1.094 de repercussão geral.

Defendeu que a análise dos acórdãos do RE nº 1.221.330/SP e do RE nº 917.950/SP-AgR deixa claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos.

Afirma que, assim, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo a fim de que fosse reformada a sentença, julgando-se totalmente improcedente a demanda proposta pelas apeladas, denegando-se a segurança.

Contrarrazões
ao recurso de apelação apresentada pela empresa Marelli Móveis para Escritório S/A (id. nº 16443503)
.

A empresa Marelli S/A (id. 16443510) também interpôs recurso de apelação requerendo a nulidade parcial da sentença, em virtude da ausência de análise do pedido inicial concernente ao direito à compensação.

O Estado do Pará não apresentou contrarrazões, conforme certidão de id. nº 16443515.

Subiram os autos, cabendo a relatoria do feito à Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha que, no id. n.º 16497845, declinou da competência para processar e relatar o feito.

Os autos me vieram conclusos por redistribuição.

A Procuradoria de Justiça (id. nº 16707615) opinou pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará e pelo improvimento daquele interposto pela empresa Marelli S/A.

Determinei a devolução dos autos ao juízo de origem, a fim de que fosse certificada a intimação do Estado do Pará acerca da decisão constante no id. nº 16443509.

Certidão informando que não foi expedida a intimação supra (id. n.º 21945649).

Intimação expedida (certidão de id. n.º 21945650).

Certidão informando o discurso do prazo sem ter sido apresentada manifestação por parte do Estado do Pará (id. nº 21945652).

Recursos recebidos no efeito devolutivo (id. nº 21996348).

Determinei a inclusão do presente feito em pauta de julgamento virtual (id. nº 23394110).

É o breve relatório.

VOTO

VOTO.

Presente os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço os presentes recursos de apelação e a remessa necessária
, passando a apreciá-los de forma conjunta.

O assunto discutido nos autos originários, cobrança de diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, encerrava grandes debates jurídicos acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Pois bem, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015.

Entretanto, a Suprema Corte realizou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), excetuando apenas as ações em andamento na data do julgamento, ocorrido em 24.2.2021,
verbis
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 24/02/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifei)

In casu
, é certo que a ação não estava em curso quando do pronunciamento do STF, sendo ajuizada posteriormente ao julgamento do Tema nº 1093, de forma que não está abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

Ademais, no voto do Ministro Dias Toffoli condutor do acórdão do Tema 1093, referiu ele a necessidade de aplicação do entendimento firmado no julgamento Tema nº 1.094 pelo STF (RE nº 1221330/SP), tendo sido a ementa do referido julgado proferida nestes termos:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020).”

Assim, as leis estaduais e distritais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

Cabe acrescentar que no Estado do Pará a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS foi instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 3 de dezembro de 2015, portanto em momento posterior à EC nº 87/2015, de 16 de abril de 2015.

Assim, na hipótese fazia-se necessário a
ferir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício.

Sobre o tema, o Ministro Alexandre de Moraes na ADI 7066, que questionava a cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022, em sua fundamentação, ressaltou que a cobrança do ICMS/DIFAL não exige o período de adequação resguardado pelo art. 150, III, "b", da Constituição da República:

"O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, 'b', da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, 'b' da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria."

Conforme consta da decisão que negou a medida cautelar na ADI nº 7066:

“...

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo esse comando por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.”. “A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.”

Assim, a cobrança do DIFAL, durante o ano de 2022, nos termos da LC 190/2022, observado o art. 3º de referida lei, não viola o princípio da anterioridade anual, já que tal espécie normativa não instituiu ou majorou tributo, ainda que indiretamente, mas tão somente regulamentou norma constitucional acerca da destinação do tributo.

Sobre esse tema, já se manifestou nossa jurisprudência:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA PELO MAGISTRADO A QUO - SUSPENSÃO APENAS DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO A MERCADORIAS AOS CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS SITUADOS NESTE ESTADO, REGULAMENTADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 ANTES DE 4 DE ABRIL DE 2022 - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - LEGALIDADE - REQUISITOS DA TUTELA EXCEPCIONAL - AUSÊNCIA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - Na origem, almeja a parte impetrante, em síntese, a concessão de medida liminar, sustentando estarem presentes os requisitos legais, para: "suspender a exigibilidade dos débitos, vencidos e vincendos, de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar como mandado para o seu cumprimento, sendo garantido o não recolhimento do DI FAL até 01 de janeiro de 2023 (abrangendo tanto a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício)", ou, subsidiariamente, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022).

2 - O Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 1287019/DF (Tema nº 1093), com repercussão geral, no qual se discutia a normatização autorizadora da cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

3 - Restou assentado no âmbito do Pretório Excelso, com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019/DF - Tema nº 1093 -, a necessidade de lei complementar veiculando normas gerais, para a cobrança do diferencial de alíquota referente ao ICMS.

4 -

Aos 04 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 e considerando que a mesma apenas regulamenta, não institui ou majora a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, inexiste respaldo para a pretensa aplicação da anterioridade anual.

5 - Legítima, portanto, a decisão interlocutória ora impugnada que afastou apenas a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 antes de 4 de abril de 2022.

6 - Decisão mantida.

Agravo de instrumento conhecido e improvido.

(Agravo de Instrumento 0003475-19.2022.8.27.2700, Rel. JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA, GAB. DA DESA. JACQUELINE ADORNO, julgado em 08/06/2022, DJe 09/06/2022 16:02:02).”

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - ADI'S Nº 7066, Nº 7070, Nº 7075 - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Considerando que não houve a instituição ou majoração de tributo, visto que a LC 190/2022 apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal, sua cobrança não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.106788-7/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/08/2022, publicação da súmula em 31/08/2022)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS-DIFAL SOBRE AS VENDAS DE MERCADORIAS EFETUADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL NÃO DEMONSTRADOS. 1. A LC nº 190/2022, passou a dispor sobre o regramento geral do ICMS DIFAL, suprimindo, desta forma, a lacuna legislativa existente. Por conseguinte, legislações anteriormente editadas pelos Estados, em consonância com a orientação firmada pelo STF, no Tema 1094, estavam com a sua eficácia condicionada à edição da Lei Complementar. 2. Extrai-se da Decisão que negou a medida cautelar na ADI n.º 7066, que "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político  o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar  mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde à instituição nem majoração de tributo". 3. O Estado respeitou a exigência de interstício de 90 dias entre a publicação da lei e sua incidência - anterioridade nonagesimal. 4. Agravo de Instrumento desprovido. (TJ-AC - AI: 10007917920228010000 AC 1000791-79.2022.8.01.0000, Relator: Des. Luís Camolez, Data de Julgamento: 25/08/2022, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 29/08/2022).”

Por outro lado,
a Lei Paraense nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, novamente, após a edição da LC 190/2022
[STF, RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093/STF), citando os RE nº 917.950/SP-AgR e RE nº 1.221.330/SP (Tema nº 1.094/STF) tendo a lei complementar federal passado a surtir efeito após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação, nos termos do seu art. 3º, senão vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

A constitucionalidade do dispositivo acima transcrito foi declarada em julgamento recente do STF, razão pela qual colaciono a ata de julgamento publicada no DJE de 29/11/2023,
verbis:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no
art. 3º da Lei Complementar 190
, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Desta feita,
a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL não abrange todo o ano-calendário 2022, mas tão somente o período anterior à cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

Deste modo, a sentença merece ser reformada para que seja concedida em parte a segurança pleiteada.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DO PARÁ para, reformando a sentença, conceder parcialmente a segurança a fim de que
a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL abranja, no ano-calendário 2022, tão somente o período anterior à cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela impetrante.

Em reexame necessário, MODIFICO a sentença nos termos do provimento recursal parcial.

Quanto às

custas sucumbenciais
,

tendo ocorrido sucumbência recíproca, condeno a impetrante ao pagamento de 75% (setenta e cinco por cento) das custas processuais; igualmente o Estado do Pará, ao pagamento do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais
, conforme permissivo do parágrafo único do art. 40 da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Descabe condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

É o voto.

PROCEDA A SECRETARIA A CORREÇÃO DOS ASSENTOS PARA QUE CONSTE QUE A VINDA DA SENTENÇA A ESTE TRIBUNAL SE DEU TAMBÉM POR REMESSA NECESSÁRIA.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 18/12/2024