Tribunal: TJPA
Processo: 0877931-25.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6024 - Liberação de mercadorias
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. APREENSÃO DE MERCADORIAS POR DÉBITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PRÉVIO. CONSTRIÇÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 323, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). EMBARGOS OPOSTOS PARA ALEGAR FALTA DE ANALISE DE “ATIVO NÃO REGULAR” E DA INAPLICABILIDADE DO TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). TENTATIVA DE REJULGAMENTO DA MATÉRIA JÁ ANALISADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da demanda, as impetrantes alegam que estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, pois, para o desenvolvimento de suas atividades, adquirem mercadorias de outras Unidades da Federação para posterior revenda no mercado interno. Relatam que estão sujeitas a aplicação da Lei Complementar nº 87/96, artigo 12, inciso I, e Lei Estadual nº 5.530/89, artigo 2º, que as obriga ao recolhimento do imposto estadual após a saída das mercadorias de seu estabelecimento comercial. Entretanto, por meio de instrução normativa nº 13/2005 a SEFA passou a exigir o imposto estadual de maneira antecipada. O Juízo singular proferiu sentença para conceder de forma parcial a segurança e isto fora confirmado em sede de recurso por meio de acórdão. Irresignado, o Estado do Pará opôs embargos de declaração para apontar omissão no que tange a argumentação sobre a existência de ativo não regular e este precisa ser adimplido de forma antecipado, bem como há a Lei Estadual nº 5.530/89 no qual dar razão para este comportamento do Fisco. Além disso, ainda aponta a impossibilidade de aplicação ao Tema 456 do Supremo Tribunal Federal (STF), já que o Pará possui lei instituidora sobre o assunto. A teor do §7º do art. 150 da Constituição Federal, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF. Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dado pela Lei nº 9.389, de 17/12/2021. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo da impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo a impetração do writ como termo inicial. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0877931-25.2018.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: BIOTECH LTDA - ME, BIOSAUDE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, IMPLANTUS COMERCIO E REPRESENTACAO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., ESTRUTURAL MED PRODUTOS HOSPITALARES LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. APREENSÃO DE MERCADORIAS POR DÉBITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PRÉVIO. CONSTRIÇÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 323, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). EMBARGOS OPOSTOS PARA ALEGAR FALTA DE ANALISE DE “ATIVO NÃO REGULAR” E DA INAPLICABILIDADE DO TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). TENTATIVA DE REJULGAMENTO DA MATÉRIA JÁ ANALISADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, as impetrantes alegam que estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, pois, para o desenvolvimento de suas atividades, adquirem mercadorias de outras Unidades da Federação para posterior revenda no mercado interno.

Relatam que estão sujeitas a aplicação da Lei Complementar nº 87/96, artigo 12, inciso I, e Lei Estadual nº 5.530/89, artigo 2º, que as obriga ao recolhimento do imposto estadual após a saída das mercadorias de seu estabelecimento comercial. Entretanto, por meio de instrução normativa nº 13/2005 a SEFA passou a exigir o imposto estadual de maneira antecipada.

O Juízo singular proferiu sentença para conceder de forma parcial a segurança e isto fora confirmado em sede de recurso por meio de acórdão.

Irresignado, o Estado do Pará opôs embargos de declaração para apontar omissão no que tange a argumentação sobre a existência de ativo não regular e este precisa ser adimplido de forma antecipado, bem como há a Lei Estadual nº 5.530/89 no qual dar razão para este comportamento do Fisco. Além disso, ainda aponta a impossibilidade de aplicação ao Tema 456 do Supremo Tribunal Federal (STF), já que o Pará possui lei instituidora sobre o assunto.

A teor do §7º do art. 150 da Constituição Federal, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF.

Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dado pela Lei nº 9.389, de 17/12/2021.

Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo da impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo a impetração do writ como termo inicial.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público que seguiram o voto da relatora que subscreve no qual negou provimento à
APELAÇÃO CÍVEL
interposta contra sentença proferida pelo Juízo 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
BIOSAÚDE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, BIOTECH LTDA, IMPLANTUS COMERCIO E REPRESENTAÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e BIOMÉDICA HOSPITALAR LTDA
contra ato da ilegal proferido pela autoridade coatora
COORDENADOR DAS COORDENAÇÕES EXECUTIVAS DE CONTROLE DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO E PELO DIRETOR DA DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO.

Em síntese da demanda, as impetrantes alegam que estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, pois, para o desenvolvimento de suas atividades, adquirem mercadorias de outras Unidades da Federação para posterior revenda no mercado interno.

Relatam que estão sujeitas a aplicação da Lei Complementar nº 87/96, artigo 12, inciso I, e Lei Estadual nº 5.530/89, artigo 2º, que as obriga ao recolhimento do imposto estadual após a saída das mercadorias de seu estabelecimento comercial. Entretanto, por meio de instrução normativa nº 13/2005 a SEFA passou a exigir o imposto estadual de maneira antecipada.

Alegaram que, devido a instrução normativa, ao chegarem as mercadorias no Estado, passaram a sofrer iminente receio de lavratura de autos de infração e apreensão de referidos bens, sob o fundamento de estarem com o cadastro ativo não regular perante a Secretaria Fazendária. Ademais, alegam que o Estado tem lavrado autos de infração contra as impetrantes e aplicado multa de 40% sobre o valor do tributo. Em contrapartida, defendem que a referida medida é ilegal e vai contra as normas estruturantes do sistema tributário nacional.

Diante disso, requerem que as autoridades sejam proibidas de lavrar Autos de Infração e Termos de Apreensão e Depósito, cujo fundamento seja a irregularidade no cadastro de contribuintes motivado por eventuais inadimplências.

Em sentença, o Juízo concedeu de forma parcial a segurança pleiteada para reconhecer e declarar o direito do impetrante de não sofrer cobrança de ICMS na forma de antecipação especial e proibir as autoridades coatoras de adotar medidas tendentes à cobrança de ICMS antecipado especial.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs recurso de apelação, aduzindo da necessidade de reforma do julgado, haja vista que o enquadramento das empresas na situação fiscal “ativo não regular” está correto, visto que deixaram de cumprir obrigação tributária em tempo hábil. Alegou que a lei estadual está em conformidade, pois a Constituição Federal prevê duas hipóteses que permitem o recolhimento do ICMS mediante um fato gerador presumido.

Ademais, afirmou que atribuir a antecipação de pagamento do tributo o caráter de sanção política é inaceitável, bem como que permitir que a demanda das autoras tenha êxito lesa o princípio da separação dos poderes, acaba por dificultar que o Estado do Pará realize sua competência estabelecida constitucionalmente.

Devidamente intimado, a empresa apelada apresentou resposta ao recurso, pugnando pelo seu improvimento.

Em manifestação do
parquet
, este pediu pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A 1ª Turma de Direito Público seguiu o voto da relatora que subscreve para proferir acórdão no qual conheceu e negou provimento ao recurso, visto que as medidas constritivas para exigir o pagamento do tributo são tratadas como medidas ilegais feitas pelo Fisco, conforme a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Irresignado, o Estado do Pará opôs embargos de declaração para apontar omissão no que tange a argumentação sobre a existência de ativo não regular e este precisa ser adimplido de forma antecipado, bem como há a Lei Estadual nº 5.530/89 no qual dar razão para este comportamento do Fisco. Além disso, ainda aponta a impossibilidade de aplicação ao Tema 456 do STF, já que o Pará possui lei instituidora sobre o assunto.

Em contrarrazões aos Embargos, o recorrido impugna todos os apontamentos feitos e pede pela manutenção do julgado.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço os Embargos de Declaração e passo a proferir a Decisão sob os seguintes fundamentos.

Sobre o tema, inicialmente pontuo, que o presente recurso foi interposto sob a égide do Código de Processo Civil no qual prevê em seu art. 1.022, o seguinte:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Inicialmente, cumpre ressaltar que os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória. Mesmo quando possuem efeito modificativo, não se prestam ao reexame da matéria decidida.

A doutrina corrobora a orientação:

Se o embargante somente pode alegar omissão, obscuridade e contradição, o juízo que apreciar os embargos não deve desbordar de tais limites, restringindo-se a suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou esclarecer uma obscuridade.
Ultrapassados tais limites, haverá ofensa ao disposto no art. 535 do CPC, a caracterizar um error in procedendo que deve provocar a anulação da decisão
, mediante interposição de apelação ou, se se tratar de acórdão, de recurso especial. (DIDIER Jr, Fred. Curso de Direito Processual Civil, Volume 3. 8ª edição. Editora Juspodivm. Salvador, 2010. p.187, (grifei).

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

Assim, passa-se a analisar as razões recursais:

(...)

Contudo, com a devida vênia, faz-se necessário destacar que não foram analisadas, na íntegra, as seguintes teses recursais do Estado: a) a legalidade da sistemática de cadastro do “ativo não regular”; b) a inclusão da parte autora no cadastro de “ativo não regular” se deu de forma lícita, não tendo sido refutada pelas recorridas durante o processo; c) a inaplicabilidade do Tema nº 456 do STF ao presente caso e a existência de lei estadual autorizativa da antecipação do tributo.

Inicialmente, há de se destacar que, diferentemente do consignado no v. Acórdão ora recorrido, a inclusão dos contribuintes no cadastro “ativo não regular” não traz nenhum empecilho ao desenvolvimento das atividades econômicas das recorridas, inexistindo violação ao livre exercício de sua atividade econômica, mas tão somente mecanismo de prevenção referente ao descumprimento do dever de recolher tributo por contribuinte que deu causa à insegurança do Fisco.

Ora, Excelências, as recorridas SABIAM que estavam em situação de ativo não regular e por isso SABIAM que o recolhimento do ICMS é, nessa hipótese, antecipado no ato de entrada das mercadorias em território paraense. Todavia, ainda assim não cumpriram com suas obrigações tributárias e tampouco argumentaram em sentido contrário, reconhecendo, portanto, que são devedoras de tributos estaduais e que assim pretendem permanecer.

Ademais, o v. acórdão ora vergastado, com a devida vênia, quedou-se inerte quanto à análise da argumentação do ora embargante no que concerne à legalidade da antecipação do ICMS e da existência de lei estadual autorizadora da referida cobrança

(...)

Analisando detidamente as razões dos presentes embargos de declaração, entendo que mais uma vez busca o embargante busca rediscutir a matéria já analisada no Acórdão que deu provimento ao Recurso de Apelação, não sendo cabível, pois foge das hipóteses previstas no art. 1.022, do CPC. Explico.

DA APLICABILIDADE DO TEMA 456

Observa-se que o fato gerador no qual houve a incidência do ICMS alegado pela Fazenda Pública estava em debate na época, por ter inexistência de norma anterior para justificar a cobrança de forma antecipada em se tratando de antecipação de mercadoria para consumidor final.

Dessa forma, a época fora demonstrado que o Estado do Pará tinha a Impossibilidade de instituição do regime de antecipação por Instrução Normativa e Decreto.

Assim, inexiste norma prévia sobre o assunto na instituição de regime de antecipação que foi instituído pela Instrução Normativa n° 13/2005, Decreto n° 4676/2001 e
Lei Estadual nº 5530/89
extrapolam seu âmbito de vigência, qual seja, o de mera regulamentação do disposto nas leis.

De início, esclareço que não há obscuridade quanto aos conceitos de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular”, pois consta da própria petição inicial a referência à Instrução Normativa SEFA 13/2005, e suas alterações:

“Art. 1º Os contribuintes de tributos estaduais, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, serão identificados em:

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

I - ativo regular: aqueles adimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

d) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006;

e) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 ;

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

II - ativo não regular: aqueles inadimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;

d) a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

e) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006 ;

f) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006;

g) créditos tributários inscritos em Dívida Ativa
.

(...)”.

Como se lê, a definição normativa dos critérios objetivos de diferenciação de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular” é clara e objetivamente elencada na Instrução Normativa SEFA n. 13/2005 e suas posteriores alterações.

Por outro lado, verifico que a referida Instrução Normativa também não modulou o aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL, pois o elemento temporal da regra matriz consiste no momento em que se perfaz o acontecimento do fato que enseja o tributo e não o seu recolhimento.

Nesse sentido a lição do eminente tributarista Paulo de Barros Carvalho:

“Compreendemos o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto – o pagamento de uma certa prestação pecuniária. [...] O marco de tempo deve assinalar o surgimento de um direito subjetivo para o Estado (no sentido amplo) e de um dever jurídico para o sujeito passivo. Exacerbando a observação desse fenômeno, porém, os estudiosos, os legisladores e os jurisprudentes passaram a dar nome de fato gerador dos impostos justamente ao critério temporal estabelecimento na lei para cada um, o que muito contribuiu para o desalinho teórico formado em derredor de gravames como o IPI e o ICM, cuja consistência material sempre experimentou profundas divergências conceptuais. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário., p. 148)

Não se há de confundir, portanto, o aspecto temporal do tributo, consistente no momento em que ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

É a ementa do referido julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021). (grifos nossos)

Como se lê na ementa, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

No voto condutor do acórdão paradigma, o Ministro Dias Toffoli asseverou o seguinte:

“Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.”

A autorização legal genérica repudiada pelo eminente Ministro Relator prevista no art. 24, § 7º da Lei gaúcha n. 8.820/89 é idêntica àquela prevista no art. 2º, §3º da Lei paraense n. 5.530/89.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

Portanto, a insurgência, na espécie, reflete tão somente, irresignação com o decidido, o que não confere provimento aos embargos declaratórios.

Nesse sentido, a Egrégia Corte já se posicionou:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO. NECESSÁRIA PREVISÃO LEGAL. TEMA 456/STF. COBRANÇA COM FUNDAMENTO EM DECRETO. INDEVIDA. APREENSÃO DE MERCADORIAS. CONTEXTUALIZAÇÃO. NATUREZA ADJACENTE AO ATO ABUSIVO. INDEVIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. DELIMITAÇÃO TEMPORAL.

1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo, revogou a medida liminar e denegou a segurança postulada no sentido inibitório de cobrança antecipada de ICMS e da apreensão das mercadorias comercializadas pela impetrante;

2. A sentença denegou a ordem fundada nas respectivas premissas: a) a Lei Estadual nº 5530/89 autoriza a regulamentação da cobrança antecipada, que sobreveio com o Decreto nº 4676/2001; e b) há legitimidade na apreensão de mercadorias para melhor avaliação da ocorrência de infração de natureza tributária;

3. A teor do §7º do art. 150 da CF, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF;

4. Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dado pela Lei nº 9.389, de 17/12/2021;

5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo da impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo a impetração do writ como termo inicial;

6. O ato de apreensão das mercadorias em contexto é marcado por sua natureza adjacente à cobrança do recolhimento antecipado do ICMS, cuja arbitrariedade já restou reconhecida sobre o período datado. Logo, quaisquer medidas provenientes de tal conduta resultarão igualmente inválidas, incluindo a apreensão de mercadorias;

7. Deve, portanto, ser reconhecido o direito líquido e certo da apelante de ingressar livremente no território estadual as mercadorias acompanhadas de notas fiscais indicativas do fato gerador do ICMS ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, tendo a impetração do writ como termo inicial;

8. Apelação conhecida e provida.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0024428-11.2007.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/11/2023) (grifo nosso)

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO POR FORÇA DA CONDIÇÃO DE "ATIVO NÃO REGULAR". TEMA 456 DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO PROVIDO.

Cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em "ativo não regular", ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS.

O Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que "a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito".

Assim, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro. Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedente os embargos à execução fiscal.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0007757-05.2016.8.14.0136 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 28/03/2022)

(grifo nosso)

Pelo exposto, conclui-se que não existe fundamento no art. 1.022 do CPC, não ocorrendo existência de omissão no julgado embargado, pois todas as alegações expostas pelo recorrente foram devidamente apreciadas no Acórdão.

Ante o exposto,
CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, mantendo o Acórdão embargado em todos os seus termos, com base na fundamentação lançada ao norte.

É o voto.

P. R. I.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 25/06/2024