Tribunal: TJPA
Processo: 0002500-94.2013.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
EMENTA: “APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TERMO DE APREENSÃO E DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS, POLICIAIS MILITARES, FIRMES E CONCISOS E HARMÔNICOS DEMONSTRANDO SER O RECORRENTE O AUTOR DO DELITO. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES. NEUTRALIZAÇÃO NECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade do processo: em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, e o delito de tráfico ilícito de entorpecentes por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial; 2. Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, devem ser tidos como merecedores de crédito, notadamente quando não destoam do conjunto probatório e não indicam incriminação gratuita, mostrando-se correta a sentença condenatória prolatada pelo Juízo de primeiro grau; 3. Condenações definitivas por fatos posteriores não são idôneas a fundar o aumento da pena básica a título de maus antecedentes; 4. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea; 5. RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, PARCIAL PROVIMENTO.” Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E DA-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ___ de ________________ de 2024. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002500-94.2013.8.14.0009

APELANTE: SAMARA DA SILVA E SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
:
“APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TERMO DE APREENSÃO E DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS, POLICIAIS MILITARES, FIRMES E CONCISOS E HARMÔNICOS DEMONSTRANDO SER O RECORRENTE O AUTOR DO DELITO.

NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES. NEUTRALIZAÇÃO NECESSÁRIA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminar de nulidade do processo:
em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, e o delito de tráfico ilícito de entorpecentes por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial;

2.

Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, devem ser tidos como merecedores de crédito, notadamente quando não destoam do conjunto probatório e não indicam incriminação gratuita
, mostrando-se correta a sentença condenatória prolatada pelo Juízo de primeiro grau;

3.

Condenações definitivas por fatos posteriores não são idôneas a fundar o aumento da pena básica a título de maus antecedentes;

4.

A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea
;

5.

RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, PARCIAL PROVIMENTO.”

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E DA-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ___ de ________________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0002500-94.2013.8.14.0009

1.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: SAMARA DA SILVA E SILVA

DEFENSORA PÚBLICA: MARIA CLARA HAGE PEREIRA

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Versam os autos sobre apelação criminal interposta por SAMARA DA SILVA E SILVA, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança, que lhe impôs a pena de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
a ser cumprida inicialmente no regime
semiaberto,

pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (crime de tráfico de drogas).

A denúncia foi recebida na data de 12 de fevereiro de 2015.

Após regular instrução processual, foi prolatada sentença de mérito na data de 03/07/2023
,
condenando a apelante, contra a qual recorreu.

Em suas
razões recursais
(30/11/2023), a defesa do apelante requereu preliminarmente a nulidade do processo por invasão de domicílio e, no mérito, pela absolvição por insuficiência de provas, além da revisão da dosimetria da pena com o decote do vetor antecedentes.

O Ministério Público do Pará apresentou
contrarrazões
ao recurso (26/01/2024), requerendo seja conhecido o recurso e, no mérito, negado provimento do apelo.

Instado a se manifestar, o
órgão ministerial de 2º grau
em seu parecer datado de 27/02/2024, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo total desprovimento.

Eis o relatório.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço o apelo manejado.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: DA INVASÃO DO DOMICÍLIO.

A defesa da recorrente arguiu a nulidade do processo por entender que a prova em que se consolidou a acusação foi obtida por meio ilícito, após invasão do seu domicílio.

Ocorre que, após a análise de todos os argumentos exordiais e os documentos acostados, verifica-se que o pedido preliminar não encontra sustentáculo nos autos.

Conforme declarado a prisão em flagrante deu-se após o grupamento da polícia militar formado pelo IPC Gerson Raso Mescouto em companhia dos IPC Lélio Barbosa e Francisco José foram acionados mediante denúncia anônima sobre suposto tráfico de drogas na residência da apelante. Ao chegarem lá, entraram em contato com o a genitora da recorrente, de prenome Maria, que lhes franqueou a entrada na residência. Conforme o IPL e o depoimento em juízo os policiais ao adentrarem na casa encontraram as onze petecas de entorpecentes apreendidas e realizaram o flagrante.

Foram encontrados e apreenderam 9,0g (nove gramas), embalados em 11 (onze) petecas de pasta base de
cocaína.

O fato de encontrarem substância entorpecente uma quantidade razoável convenceu os policiais do estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas na modalidade possuir e guardar, o estado de flagrância é permanente, não merecendo reparos a sentença. Nesse sentido, a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS ANTERIORES. CONFIGURAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO ALHEIO. NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DE TELEFONE APREENDIDO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO CONFIGURADA. PEDIDO DE EXTENSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Quanto à alegação de que houve violação ao domicílio pelos policiais, sem autorização judicial e sem situação de flagrância que autorizasse a medida, é cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Vale dizer, em outras palavras, que o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

III - Nesse sentido, cumpre ressaltar que o caso em comento se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021)..

IV - In casu, não se verifica o constrangimento ilegal suscitado, eis que, após o recebimento de informações acerca da movimentação intensa de pessoas em determinado local, em que supostamente estaria ocorrendo a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes, os policiais teriam se deslocado ao endereço informado, quando teriam se deparado com indivíduo, que, ao perceber a presença dos agentes, teria ingressado em residência, o que levou os policiais a ingressaram no imóvel; nesse sentido, consta que "Marcos da Silva Dutra, que notou a aproximação e desobedeceu a voz de abordagem, encetando fuga para a moradia, com o que foi perseguido e detido no interior do imóvel, onde já se encontrava Cléber Maciel de Arruda - irmão do paciente", tendo sido encontrado no local "6 porções de maconha (20 gramas), 3 pedras em uma embalagem pronta para venda de cocaína ("escama de peixe - da melhor qualidade", 1 grama), rolo de plástico film (utilizado para embalar entorpecentes), 2 munições calibre 12 intactas, 1 cartucho vazio", situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando o flagrante do tráfico ilícito de substância entorpecente, caracterizado está o flagrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial, in casu.

V - Daí a conclusão de que, ante as circunstâncias fáticas anteriores ao ingresso, ainda que decorrente de denúncia anônima, com resultado produtivo na captação de flagrante de crime de tráfico de drogas, haja vista que, de fato, houve a apreensão de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

(...)

(AgRg no RHC 161.381/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 06/05/2022)

Cabe ressaltar, também, que em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, valendo dizer que em casas invadidas pela polícia em situação de flagrante não há ilegalidade, e no caso, a moradora foi flagranciada com drogas, cujo delito por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial.

Esse tema foi objeto da fixação da tese 280 em repercussão geral, tendo como recurso paradigma o Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, de lavra do Ministro Gilmar Mendes que firmou a tese:

"a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

Em sendo assim, entendo que não há como reconhecer a ilicitude das provas inquisitoriais arguida pela defesa, legitimadora da denúncia e posteriormente da sentença pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois apreendidas em modo flagrancial, autorizado constitucionalmente.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

DO MÉRITO:
DA ABSOLVIÇÃO DA APELANTE

A Apelante protesta pela
reforma da decisão, a fim de que seja absolvida do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com o acolhimento da tese de absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VII do CPB).

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de conteúdo variado e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

No presente caso, a materialidade delituosa está comprovada pelo
Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (Num. 18183339, Pág.24) e Laudo Toxicológico Definitivo (
Num. 18183339, Pág.26)
.

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois com a acusada foram encontradas
apreendidas nove gramas de substância entorpecente conhecido como cocaína, divididas em 11 (onze) trouxinhas, consoante laudo

toxicológico definitivo
.

Destaco que a Ré, citada, incorreu em revelia.

Entretanto, os policiais civis Francisco Costa Leite e Gerson Mescouto, que participaram da detenção da Apelante também depuseram em Juízo, oportunidade em que ratificaram o depoimentos prestado perante a autoridade policial, confirmando os fatos apontados na denúncia no sentido que a Ré foi abordada, sendo encontrado em seu poder nove gramas, em onze trouxinhas, de substância entorpecente conhecida como cocaína.

Conforme declarou a testemunha IPC Francisco Costa Leite:

" que relata ter recebido ligação com denúncia anônima de comercialização de entorpecentes na casa do pai da denunciada. Nesse contexto, uma equipe foi ao local, fez campana, e foi observado uma movimentação de pessoas aos fundos do imóvel. Desse modo, foi diligenciado na casa, após ser franqueada a entrada por uma senhora chamada Maria, foi vistoriada a residência, estando a denunciada deitada no quarto com uma criança. Nesse momento, foi observado pelos agentes que uma certa quantidade de droga tentava ser escondida pela ré embaixo do infante.”.

A outra testemunha, IPC Gerson Mescouto testemunhou com declarações semelhantes ao primeiro, complementando-as. Aponta, sem sobras de dúvidas que abordaram a recorrente e com ele encontraram substãncia entorpecente. Conforme declarou:

“que disse, incialmente, lembrar dos fatos, bem como ter sido a ré conhecida através do seu genitor, visto que o local já era fruto de averiguações pela equipe policial. Desse modo, foi observado que existia um ``entra e sai ́ ́ de pessoas pelo fundo da casa, motivo pelo qual a equipe resolveu comparecer ao imóvel, sendo franqueada a entrada, foi realizado vistoria, de modo que foi localizado drogas com denunciada no quarto embaixo de uma criança, sendo, por conseguinte, presa em flagrante.”

Diante desse contexto, as provas produzidas nos autos caminharam contra a acusada, cuja defesa não conseguiu desconstituí-las.

Sabemos que as provas exclusivamente extrajudiciais não podem embasar a condenação, mas sua concatenação com provas judiciais é autorizada pela legislação processual penal, legitimando a sentença impugnada neste caso.

A tese de
insuficiência de provas não merece prosperar pois esbarra nos elementos contidos nos autos, quais sejam: laudo Toxicológico e depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, sendo inquestionável sua relevância e valor probatório para consubstanciar a manutenção do édito condenatório.

Outrosssim, por mais que a defesa técnica possa valer-se de todos os meios para tentar desconstituir a tese acusatória, deve basear sua estratégia em elementos concretos dos autos, o que não foi observado no presente caso, em que as alegações da defesa foram insuficientes.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Assim, diante do contexto probatório acostado aos autos, não há como prosperar o pleito de absolvição.

Sobre o tema, leia-se jurisprudência a respeito deste tema:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2. Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Ressalte-se ainda que a contraprova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel, embora durante o processamento da ação penal tenham sido garantidos ao Réu todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal. Assim, não logrando êxito o apelado em descontituir as provas produzidas pela acusação, não há outra alternativa senão condená-lo.

REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA.

Requer também o apelante se a revisão da dosimetria da pena por considerá-la excessiva, e que não poderia ser mantida nesse patamar considerando que a pena-base valorou o vetor antecedentes criminais majorando-a.

Verifico que a pena-base foi estabelecido em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, tendo o juiz primevo valorado negativamente o vetor ‘antecedentes’.

Não obstante, a defesa argui que o Magistrado a valorou sem indicar sobre quais condenações estava se referindo.

Analisando a certidão de antecedentes criminais da recorrente (Id n.º 18183371, pág. 224-225) verifico que os processos listados são todos em decorrência de fatos ocorridos posteriormente ao crime em tela.

Os maus antecedentes referem-se aos aspectos passados da vida criminosa do réu, sendo a finalidade desse modulador, como os demais constantes das circunstâncias judiciais, demonstrar a maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa.

Não obstante, a condenação utilizada pelo magistrado singular para fins de maus antecedentes foi praticado posteriormente ao investigado no presente feito, muito embora com sentença transitada em julgado em data a data anterior ao destes autos.

Assim, embora eventual crime cometido pela apelante tenha transitado em julgado no curso do feito em julgamento, não há como majorar-se a pena-base por este motivo, uma vez que fatos que ensejaram a condenação que forem posteriores ao que aqui se analisa, não podem ser utilizados para majorar o vetor antecedentes como negativo.

Neste sentido, a jurisprudência:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR ÀQUELE NARRADO NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

III - Condenações, com ou sem o trânsito em julgado, por fatos posteriores ao que está em apuração não servem para a caracterização de maus antecedentes, não sendo possível a sua valoração na dosimetria da pena (precedentes do STJ). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena imposta ao paciente.”

(STJ - HC: 321550 SP 2015/0088477-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/11/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2015)

Logo, neutralizo referido vetor.

Por esta razão, redefino a pena-base para
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Não existem causas atenuantes ou agravantes da pena.

Não existe causa de aumento da pena. Quanto à causa de diminuição da pena, em sua defesa sustenta que preenche todos os requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

De acordo com tal dispositivo legal, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

A quantidade e a natureza de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343 /2006. As circunstâncias concretas e as provas constantes dos autos apontam para a primariedade e para os bons antecedentes do apelante e não indicam dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, o que leva este relator a reconhecer esta minorante. Porém, conforme entendimento jurisprudencial,
quando não utilizadas nas etapas anteriores da dosimetria, é possível a utilização da quantidade e qualidade associadas à natureza das drogas apreendidas não só para afastar a pena-base do mínimo legal como também para a fixação do patamar da minorante.
Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea.
Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem.
2. A quantidade e nocividade das drogas apreendidas (10 porções de oxi, 4 porções de cocaína e 1 porção de maconha) constituem fundamento idôneo para a estipulação da fração mínima de 1/6, conforme efetivado pelo Tribunal de origem, bem como para impor o regime mais gravoso.
3. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no REsp: 1628219 AM 2016/0252263-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/08/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2017)

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 QUE PREPONDERA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. ANÁLISE NEGATIVA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SENTENCIANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA DE ALTO PODER VICIANTE. PENA-BASE JUSTA, CORRETA E PROPORCIONAL, APLICADA AINDA BEM PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS). NÃO CABIMENTO. JUÍZO QUE APLICOU O QUANTUM EM 1/5 (UM QUINTO) BASEADO NA GRAVIDADE DA CONDUTA, NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA, COCAÍNA E PEDRA DE OXI). DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PENA INALTERADA
.

(TJ-PA - APR: 00055837120208140010, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 27/09/2021, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 19/11/2021)

Além disso, sabe-se que a presença dos requisitos à concessão desse benefício não obriga o julgador a aplicar o máximo da redução prevista, possuindo plena discricionariedade para aplicar,
de forma fundamentada
, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, segundo as particularidades apresentadas por cada caso.

Na presente demanda, o apelante foi flagrado com
nove gramas
de pasta base de cocaína,
droga de elevadíssimo potencial lesivo, altamente viciante e excessiva capacidade destrutiva das faculdades mentais e físicas do ser humano. Portanto, dados os efeitos nefastos e as consequências irreparáveis à sociedade, facilmente se percebe a maior gravidade da conduta da apelante.

Assim, considerando o exposto acima, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, apesar do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/06, utilizando-se de um juízo de discricionariedade permeado pelos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, entendo fixar o redutor no patamar mínimo de 1/3 (um terço). A
pena será definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, “a” do CP e pena de multa de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
mantendo-se os demais termos da sentença recorrida.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para reformar
a pena da recorrida
Samara da Silva e Silva
que passará a ser de
pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, “a” do CP e pena de multa de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
a ser cumprida em regime aberto,
mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Belém/PA, _____ de __________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 16/09/2024