Tribunal: TJPA
Processo: 0060029-07.2015.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. Ocorre que, no caso dos autos, há elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrada a existência de fundadas razões para o ingresso no imóvel sem mandado judicial. 2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 3. Incabível a redução da pena do apelante, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, assim como a natureza e a quantidade da droga objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 4. Quanto à requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da referida minorante. Essa regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes. In casu, nota-se que, de acordo com o modus operandi do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão de julgamento do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período dos dias 08 a 15 do mês de julho do ano de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 08 de julho de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0060029-07.2015.8.14.0040

APELANTE/APELADO: ITALO SOARES CARDOSO, ARANAI FARIAS DA IGREJA, MARCIO JOSE FEITOSA DOS SANTOS

APELANTE: GUSTAVO HENRIQUE CRUZ DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. Ocorre que, no caso dos autos, há elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrada a existência de fundadas razões para o ingresso no imóvel sem mandado judicial.

2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

3. Incabível a redução da pena do apelante, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, assim como a natureza e a quantidade da droga objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

4. Quanto à requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da referida minorante. Essa regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes.
In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento.

5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão de julgamento do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período dos dias 08 a 15 do mês de julho do ano de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 08 de julho de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por GUSTAVO HENRIQUE CRUZ DA SILVA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas/PA, que o condenou
à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória:

“(...) Narram os presentes autos de Inquérito Policial, que na madrugada do dia 24.09.2015, o denunciado ITALO SOARES CARDOSO, furtou do interior da 20ª Seccional Urbana de Polícia de Parauapebas, 02 armas de fogo, tipo revólveres, calibre 32, e dois aparelhos celulares.

Depreende-se dos autos, que no dia 25.09.2015, após diligências, o denunciado foi localizado por uma equipe policial, sendo conduzido para a Delegacia de Polícia, ocasião em que confessou ter furtado 02 (duas) armas de fogo e 02 (dois) aparelhos celulares do interior da referida Seccional, bem como informou que havia vendido uma arma de fogo para o denunciado DIVINO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, o qual residia no Bairro Novo Brasil, sendo que DIVINO pagou pela arma de fogo 25 gramas da substância entorpecente denominada "CRACK", e a outra arma de fogo foi vendida para o indivíduo denominado “THIAGO”, vulgarmente conhecido como "BELÉM". O denunciado ÍTALO informou ainda, que um aparelho celular furtado da Seccional foi vendido para o denunciado MARCIO JOSE FEITOSA DOS SANTOS, e o outro aparelho celular vendeu para o indivíduo denominado RAILSON.

Diante disso, a equipe de policiais militares foi até a residência de DIVINO HENRIQUE, sendo que ao realizarem revista no local, foi encontrado a quantidade de 19 gramas da substância entorpecente denominada “MACONHA” e 04 gramas de “CRACK”, ocasião em que o denunciado DIVINO informou que a arma de fogo furtada estava na residência de GUSTAVO HENRIQUE.

Consta dos autos, que diante da informação, a equipe dirigiu-se até a residência de GUSTAVO HENRIQUE, sendo encontrado no local os denunciados ARANAI FARIAS DA IGREJA e GUSTAVO HENRIQUE, juntamente com os indivíduos PATRIC AMORIM e WILIAMIS FERREIRA, os quais são usuários de substancias entorpecentes, ocasião em que os policiais encontraram em poder de GUSTAVO 05 (cinco) embalagens contendo “CRACK”, pesando aproximadamente 19 gramas, pronta para ser comercializada, sendo constatado que ARANAI FARIAS e GUSTAVO HENRIQUE realizavam o comércio de entorpecentes naquela localidade.

Extrai-se dos autos, que o terceiro denunciado afirmou ter entregado a arma de fogo acima mencionada para o adolescente denominado “GABRIEL”, oportunidade em que a equipe policial dirigiu-se até a residência do mesmo, sendo que a guarnição não logrou êxito em localiza-lo. No entanto, a genitora do adolescente compareceu na Seccional de Polícia e entregou a arma de fogo furtada a qual estava em poder de “GABRIEL”.

Na referida data, por volta das 22:30 horas, a equipe policial deslocou-se até o morro do Bairro Primavera, a fim de localizar o outro armamento furtado, o qual havia sido vendido para o indivíduo denominado TIAGO. Ao chegarem no local, encontrava-se o denunciado MARCIO, o nacional TIAGO e os usuários de drogas FERNANDO e CARMEM, momento em que TIAGO, em posse da arma de fogo, calibre 32, furtada da 20ª Seccional, disparou em direção a guarnição policial, sendo atingido por disparo de arma de fogo por policiais militares, ocasionando seu óbito.

Destaca-se, que na ocasião, foi encontrado em poder de MARCIO JOSÉ FEITOSA DOS SANTOS a quantidade de 29 embalagens contendo substância entorpecente denominada “CRACK”, pesando aproximadamente 12 gramas, oportunidade em que o mesmo confessou haver comprado do primeiro denunciado o aparelho celular furtado, pelo valor de R$ 100,00 (cem reais).

Com efeito, constatou-se que os Denunciados ARANAI FARIAS DA IGREJA, GUSTAVO HENRIQUE CRUZ DA SILVA, DIVINO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA E MÁRCIO JOSE FEITOSA DOS SANTOS realizavam a comercialização de substância entorpecente, todos em associação para o tráfico.

Já perante a Autoridade Policial, o Denunciado ÍTALO SOARES CARDOSO, confessou a autoria delitiva, esclarecendo detalhes de sua ação criminosa.

O denunciado ARANAI FARIAS DA IGREJA negou a autoria delitiva perante a autoridade policial.

O denunciado DIVINO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA confessou a autoria delitiva perante a autoridade policial. (...)”

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual, em razão da violação de domicílio com base em infundadas suspeitas, sem prévia investigação ou mandado judicial.

No
mérito,
almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que a sentença desconsiderou a negativa de autoria do réu, e baseou-se tão somente nos depoimentos dos policiais, os quais, além de deverem ser tidos com cautela, não são capazes de comprovar cabalmente o suposto delito.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, dada a afirmação do réu de que a droga pertencia ao seu amigo, não se tendo comprovado o dolo de traficar, além do fato de que a quantidade de droga denota a utilização para seu próprio consumo.

Pugna, também, pela
redução da pena-base ao patamar mínimo legal
, diante da
inidônea análise das circunstâncias judiciais
, bem como, em razão da não confecção do laudo toxicológico definitivo, o que compromete a análise da
natureza e quantidade da substância entorpecente
.

Pede, por fim, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
não
merece prosperar
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade Processual Ante a Violação de Domicílio

A defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual, em razão da violação de domicílio com base em infundadas suspeitas, sem prévia investigação ou mandado judicial.

Não lhe assiste razão.

Sabe-se que a própria Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XI, faculta a entrada na casa de outrem, seja durante o dia ou à noite, independentemente do consentimento de seu morador, em caso de flagrante delito.

De outra banda, é cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo,
o que não é suficiente, por si só
, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito.

Segundo tais jurisprudências, não é necessária a certeza quanto à ocorrência do crime para se admitir a entrada no domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

Ocorre que, no caso em tela, é possível observar, do auto de prisão em flagrante, a existência de elementos concretos que estariam a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrado, dos depoimentos dos policiais na fase extrajudicial, confirmados na fase judicial (transcritos por ocasião da análise do mérito recursal), que eles apenas se dirigiram à residência do apelante após terem sido informados pelo corréu Divino Henrique que uma arma furtada pelo outro corréu Ítalo Soares Cardoso estaria lá, tendo, então, encontrado o entorpecente naquele local.

Verifica-se que a abordagem do acusado pelos policiais deu-se na quitinete do apelante, tendo sido as petecas encontradas dentro de sua boca. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar o ingresso dos policiais no domicílio do réu.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES EM TERRENO DE SÍTIO COM O CONSENTIMENTO DO PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. Em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, sessão de 02/03/2021, (....) que os agentes policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito. 4. No julgamento do HC 598.051/SP (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021), a Sexta Turma desta Corte estabeleceu o "prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal". Diante de tal ponderação, não há como se pretender fazer retroagir as recentes recomendações desta Corte quanto à validade do consentimento oral emitido por morador de residência na qual foi efetuada busca domiciliar em 16/10/2019, para se exigir que tal consentimento fosse dado por escrito. É possível, no entanto, averiguar se tal consentimento existiu e/ou se foi dado de maneira viciada. 5. No caso concreto, a leitura da sentença revela que o paciente confirmou, em juízo, ter dado consentimento aos agentes policiais para que efetuassem busca em seu sítio. 6. A entrada da autoridade policial no terreno de sítio com o intuito de informar o morador/proprietário de alegações de armazenamento de drogas no local e de requerer seu prévio consentimento para realização de buscas nos arredores não configura violação de domicílio, sobretudo quando não há notícia de que nos limites do terreno houvesse qualquer tipo de dispositivo eletrônico de comunicação (como, por exemplo, interfone) que permitisse o contato necessário para obter a permissão de busca. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 709.676/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO QUE SE LIMITA A ALEGAR A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. 1) Preliminar de não conhecimento do recurso, ante a intempestividade recursal, aduzida em sede de contrarrazões. Restou evidente que a mídia da audiência de instrução e julgamento não se encontrava nos autos quando do decurso do prazo recursal, o que indubitavelmente prejudica o pleno acesso ao conteúdo probatório a fundamentar a peça recursal e, por consequência, representa violação ao contraditório e ampla defesa, justificando a reabertura do prazo recursal. Preliminar Rejeitada. 2) Não há que se falar em prova ilícita obtida mediante a invasão de domicílio, sobretudo porque o acesso dos policiais foi autorizado pelo recorrente, sendo ainda, imperioso considerar que se tratando de crime permanente, como no caso do tráfico de drogas, em que o estado de flagrância se alonga no tempo, fazendo-se prescindível o mandado de busca e apreensão. 3) A fim de que seja fixada ao recorrente a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por ele praticado, com base no princípio da individualização da pena, prevista no art. 5°, XLVI, da Constituição Federal, revela-se imperiosa a retificação, de ofício, dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau. Redimensionamento da dosimetria. Fixo a pena final de Pablo Wenderson Ferreira Sousa em 5 (cinco) anos e 10 (dez) mês de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa. 4) Recurso conhecido e improvido. Redimensionamento da dosimetria de ofício. (TJPA - 8520108, 8520108, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-03-07, Publicado em 2022-03-15)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação Para o Crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que a sentença desconsiderou a negativa de autoria do réu, e baseou-se tão somente nos depoimentos dos policiais, os quais, além de deverem ser tidos com cautela, não são capazes de comprovar cabalmente o suposto delito.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, dada a afirmação do réu de que a droga pertencia ao seu amigo, não se tendo comprovado o dolo de traficar, além do fato de que a quantidade de droga denota a utilização para seu próprio consumo.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
(ID 17608099), que atestou o resultado positivo para
cocaína e maconha
, confirmando a apreensão de
42 (quarenta e duas) “trouxinhas” de cocaína petrificada, as quais pesavam o total de 30 (trinta) gramas; e 02 (duas) “trouxinhas” de maconha prensada, que pesavam o total de 16,5g (dezesseis gramas e quinhentos miligramas).
Desse total, foram encontrados com o ora apelante, segundo o inquérito policial, 05 (cinco) “trouxinhas” de
crack,
pesando, aproximadamente, 19g (dezenove gramas)
.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais na polícia e em Juízo, senão vejamos.

Em sede policial, a testemunha Williames Ferreira de Melo (ID 17608090 - Pág. 20) afirmou que:

“(...) na tarde de hoje (25.09.2015/sexta-feira) por volta de 17h30min encontrava-se na frente do kit net onde reside Gustavo Henrique, vulgo ‘Geladeira’, que estava na companhia de Aranai, quando chegaram policiais civis e militares; Que, na ocasião foram revistados, não sendo encontrado qualquer ilícito em seu poder; Que, a polícia adentrou no kit net de Aranai e Patric, onde foi encontrado entorpecente; Que, perguntado se Aranai e Patric vendem entorpecente? Respondeu desconhecer se os mesmos vendem droga;
Que, a polícia também adentrou no Kit net onde se encontrava dormindo o indivíduo Gustavo Henrique, vulgo ‘Geladeira’, o qual escondia na boca várias embalagens de entorpecente, sendo a droga apreendida pela polícia; Que, sabe informar que Gustavo Henrique vende entorpecente
, que o mesmo saiu da cadeia recentemente; Que, a polícia estava atrás de armas que forma furtadas dessa unidade policial; Que, sabe informar que um indivíduo conhecido por ítalo, havia vendido um revólver calibre 32 para Divino Henrique (irmão de Gustavo Henrique); Que, o envolvimento do depoente com droga, é apenas como usuário, que faz uso de entorpecente tipo maconha. (...)”

Esta declaração, apesar de extrajudicial, não pode ser desprezada, uma vez que foi corroborada pelas provas produzidas em Juízo, dentre elas, os testemunhos de Mario José Costa Almeida, Diogo Alexandre de Oliveira Pedroso e José Ricardo Oliveira Morais, os quais prestaram depoimentos no mesmo sentido, afirmando que, pela manhã, o delegado chegou e encontrou o seu gabinete arrombado. Que conseguiram chegar ao acusado Ítalo porque entraram em contato com a dona de um restaurante no qual havia sido feita a troca de um chip de telefone por uma refeição. Com o Ítalo não foi encontrado nada. Ítalo delatou que fez uma troca em cima do morro do Primavera e no Novo Brasil. Ítalo confessou que furtou as armas. Primeiro foram para o Novo Brasil e lá encontraram o “Geladeira” (Gustavo) e informou que guardou a arma na casa de um menor e a mãe do adolescente foi devolver a arma na delegacia.
Dentro da boca de Gustavo foi encontrada certa quantidade de droga
. No morro foi encontrada a outra arma com Tiago que veio a óbito numa troca de tiros com a polícia. Em relação ao acusado Divino soube que encontraram drogas e ele foi quem indicou que Gustavo estaria com a arma.

Já o apelante, em Juízo,
negou a autoria delitiva
, afirmando que não estava com nenhuma droga no momento da prisão, que estava dormindo quando os policiais invadiram sua casa, que somente Aranai estava com drogas. Que é usuário de entorpecentes. Que os policiais forjaram o flagrante, e jogaram a droga lá, dizendo que estava na boca dele.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta do apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se precipuamente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Também
não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
, pois pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Da Fixação da Pena-Base no Patamar Mínimo Legal

Pugna, também, pela
redução da pena-base ao patamar mínimo legal
, diante da
inidônea análise das circunstâncias judiciais
, bem como, em razão da não confecção do laudo toxicológico definitivo, o que compromete a análise da
natureza e quantidade da substância entorpecente
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“RÉU GUSTAVO HENRIQUE CRUZ DA SILVA (art. 33 da lei nº 11.343/06)

a.1) Circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB (1ª fase):

I - Culpabilidade: diversa a reprovabilidade é inerente ao tipo penal, razão pela qual deixo de valorá-la; II - Antecedentes: não há o que se valorar, apesar do réu possuir condenação transitada nos autos de nº 0013606-52.2016.8.14.0040, pela razão do fato ser posterior ao que está sendo apurado. III - Conduta social: como não há dados concretos sobre esta circunstância, tenho-a por neutra; IV - Personalidade: não há elementos nos autos para analisá-la; V - Motivos: entendo que os motivos são os inerentes ao tipo, traficar substância entorpecente; VI - Circunstâncias do crime: encontram-se relatadas nos autos, também entendo que não há o que valorar; VII - Consequências do crime: não houve maiores consequências, pelo que deixo de valorá-las; VIII - Comportamento da vítima: considerando que o sujeito passivo imediato do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é a própria coletividade, em razão dos efeitos danosos das drogas ilícitas no âmbito da saúde pública, não vislumbro como valorar quantitativamente o efeito do comportamento da vítima em delitos dessa natureza, razão pela qual tenho a presente circunstância como neutra; a.2) Circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/06: I – Natureza da substância entorpecente: tendo em vista que a substância entorpecente apreendida com o agente tem como princípio ativo (“benzoilmetilecgonina”), vulgarmente conhecida por cocaína, ressalto que é um tipo de droga com alto potencial viciante e destrutivo, reconhecidamente mais lesiva que outras substâncias entorpecentes como a própria cannabis sativa, razão pela qual há a necessidade de um maior grau de censurabilidade da conduta. Por esse motivo, aumento a pena-base do sentenciado em mais 01 (um) ano e 100 (cem) dias multa. II - Quantidade da substância ou produto: consta dos autos que foram apreendidas com o réu 19g da substância entorpecente, razão pela qual não reputo ser necessária a exasperação da pena pela quantidade.

Nessa medida, FIXO A PENA-BASE para GUSTAVO HENRIQUE CRUZ DA SILVA, em relação ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em 06 (sete) anos de reclusão e 600 (setecentos) dias-multa.

b) Circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª fase): não vislumbro a incidência de qualquer circunstância atenuante ou agravante da pena, sejam aquelas previstas na parte geral, na parte especial ou na legislação penal extravagante, razão pela qual mantenho a PENA INTERMEDIÁRIA em 06 (sete) anos de reclusão e 600 (setecentos) dias-multa.

c) Causas de aumento e diminuição de pena (3ª fase): não há causas de aumento ou diminuição.

Não vislumbro a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, visto que o agente possui condenação transitada em julgado nos autos de nº 0013606-52.2016.8.14.0040, o que indica que se dedica à atividade criminosa.

Pelo exposto, FIXO A PENA DEFINITIVA para GUSTAVO HENRIQUE CRUZ DA SILVA, em relação ao crime do art. 33, da Lei 11.343/06, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,

Dias- multa: fixo em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
06 (seis) anos de reclusão
,
mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais.

Isso, porque analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à natureza e quantidade da droga encontrada, ele aplicou a pena-base apenas um ano acima do patamar mínimo legal cominado ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico definitivo (ID 17608099), que atestou o resultado positivo para
cocaína e maconha
, confirmando a apreensão de
42 (quarenta e duas) “trouxinhas” de cocaína petrificada, as quais pesavam o total de 30 (trinta) gramas; e 02 (duas) “trouxinhas” de maconha prensada, que pesavam o total de 16,5g (dezesseis gramas e quinhentos miligramas).
Desse total, foram encontrados com o ora apelante, segundo o inquérito policial, 05 (cinco) “trouxinhas” de
crack,
pesando, aproximadamente, 19g (dezenove gramas)
.

Neste sentido, jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte. 2.
Orienta-se esta Corte Superior de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "[a] quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018). O aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 2 (dois) anos acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão
. 3. Ao julgar o EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentado s nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. No caso, pode-se constatar a dedicação às atividades criminosas, conforme concluíram as instâncias ordinárias, diante da prática anterior de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, com a execução de medida socioeducativa extinta em 2017, seguida do cometimento do delito objeto deste habeas corpus, no ano de 2019. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente não merece redução.

3. Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado

Pede, por fim, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

Ocorre que o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, tem-se que a quantidade e a natureza da droga não podem ser sopesadas nesta terceira fase, eis que foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que configura
bis in idem.

A justificativa utilizada pelo juiz
a quo
também sem mostra incabível, pois a condenação transitada em julgado nos autos de nº 0013606-52.2016.8.14.0040 se refere a crime cometido posteriormente ao delito em tela, de modo que não pode configurar dedicação às atividades criminosas
(STJ - AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

Todavia, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, as informações colhidas pela polícia, e inclusive o testemunho de Williames Ferreira de Melo (ID 17608090 - Pág. 20), não deixam dúvida de que o paciente se dedica ao tráfico, não se tratando de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas, sim, faz do delito meio para seu sustento.

Na mesma esteira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU DE ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VERIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. HABEAS CORPUS. PLEITO DE CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. I –
Omissis.
VI - Na hipótese, não foi reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a parte agravante, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". VII - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de constrangimento ilegal ou ilegalidade flagrante ao direito de locomoção. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp n. 1.908.034/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Por conseguinte, nenhum reparo a de ser feito na sentença de 1º grau, a qual foi prolatada em consonância com o conjunto fático-probatório constante dos autos, e em obediência aos ditames legais que regem a matéria.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, porém LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 08 de julho de 2024.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 16/07/2024