Tribunal: TJPA
Processo: 0807364-86.2024.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
Tributário. Agravo de instrumento. Mandado de segurança. ICMS. Regime diferenciado de tributação. Requisitos legais não atendidos. Requisitos da tutela antecipada. Não configurados. Recurso provido. 1- Agravo de instrumento interposto contra decisão que concede em parte o pedido liminar determinando a suspensão dos efeitos do ato administrativo emitido que indeferiu o acesso ao Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo, em razão da sua inconstitucionalidade e do tratamento desigual gerado entre empresas do mesmo setor; 2- A questão em debate cinge-se aos requisitos autorizadores da tutela de urgência, conforme dita o art. 300, do CPC, na decisão deferida na origem determinando a suspensão do ato do ora agravante que indeferiu o acesso ao Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo; 3- Em caso de transporte de carga, o recolhimento do ICMS deve se dar, ordinariamente, no início da prestação. Há direito a regime diferenciado de tributação, que confere a benesse de recolhimento do ICMS somente no 10º dia do mês subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores, caso preenchidos os requisitos elencados nos incisos do § 5º do art. 108 do RICMS/PA; 4- Agravo de instrumento conhecido e provido. ___________________________________ Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal: art. 300 do CPC; § 5º do art. 108 do RICMS/PA. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 41ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual ocorrida no período de 18 a 26/11/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807364-86.2024.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AUTORIDADE: KOLYNA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

Tributário. Agravo de instrumento. Mandado de segurança. ICMS. Regime diferenciado de tributação. Requisitos legais não atendidos. Requisitos da tutela antecipada. Não configurados. Recurso provido.

1- Agravo de instrumento interposto contra decisão que concede em parte o pedido liminar determinando a suspensão dos efeitos do ato administrativo emitido que indeferiu o acesso ao Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo, em razão da sua inconstitucionalidade e do tratamento desigual gerado entre empresas do mesmo setor;

2- A questão em debate cinge-se aos requisitos autorizadores da tutela de urgência, conforme dita o art. 300, do CPC, na decisão deferida na origem determinando a suspensão do ato do ora agravante que indeferiu o acesso ao Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo;

3- Em caso de transporte de carga, o recolhimento do ICMS deve se dar, ordinariamente, no início da prestação. Há direito a regime diferenciado de tributação, que confere a benesse de recolhimento do ICMS somente no 10º dia do mês subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores, caso preenchidos os requisitos elencados nos incisos do § 5º do art. 108 do RICMS/PA;

4- Agravo de instrumento conhecido e provido.

___________________________________

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal: art. 300 do CPC;
§ 5º do art. 108 do RICMS/PA.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 41ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual ocorrida no período de 18 a 26/11/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos de mandado de segurança (Processo nº 0818773-29.2024.8.14.0301) impetrado por
KOLYNA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA
, que concede em parte o pedido liminar determinando a suspensão dos efeitos do ato administrativo emitido pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará (SEFA), que indeferiu o acesso ao Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo, em razão da sua inconstitucionalidade e do tratamento desigual gerado entre empresas do mesmo setor.

Em suas razões, o agravante sustenta os seguintes pontos: a) preliminar de litispendência em relação aos processos de nº 0838375-40.2023.8.14.0301 e 0903416-51.2023.8.14.0301; b) necessidade de comprovação do recolhimento de custas do processo anterior; c) impossibilidade de o Judiciário intervir na causa; d) inocorrência de exigência antecipada do imposto, pois o fato gerador ocorre no início de cada prestação; e) inaplicabilidade do Tema 456 do STF; f) necessidade de comprovação dos requisitos do inciso XI, § 5º, c/c § 6°, inc. V do artigo 108 do RICMS; g) a presunção de legalidade dos atos praticados pelo poder público; h) a presença dos requisitos para concessão de efeito suspensivo.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo e, por fim, a revogação da decisão recorrida.

Coube-me, o feito, por prevenção ao processo nº 0817638-46.2023.8.14.0000 (Id 19411311).

Deferido o pedido de efeito suspensivo (Id 19640090).

Certificado o decurso do prazo sem apresentação de contrarrazões (Id 20632940).

O Ministério Público opina pelo parcial provimento do recurso (Id 20632940).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que concede em parte o pedido liminar determinando a suspensão dos efeitos do ato administrativo emitido pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará (SEFA), que indeferiu o acesso da empresa agravada ao Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo, em razão da sua inconstitucionalidade e do tratamento desigual gerado entre empresas do mesmo setor.

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança em que a impetrante, ora agravada, pugna pela concessão de medida liminar, para suspensão do ato administrativo da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará – SEFA, que indeferiu seu acesso a Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo e a liberação imediata dos veículos da impetrante, atualmente apreendidos nas barreiras fiscais de Marabá e Itinga, na divisa entre o Pará e o Maranhão.

O pedido liminar foi parcialmente deferido, nos seguintes termos:

“DECIDO.

(...)

DA COBRANÇA ANTECIPADA

Salvo melhor juízo, verifico haver inconstitucionalidade na cobrança antecipada no contexto discutido nos presentes autos, sobretudo no que tange o princípio da legalidade.

O art.150, I da CF/88, quando preceitua ser vedado aos entes federativos “exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça” (Princípio da Estrita Legalidade), não limitou o alcance da norma a subjetiva análise da letra fria da lei, uma vez que o conceito é bem mais amplo. Neste sentido o art. 97 do CTN auxilia na sua compreensão (sem ultrapassar as regras constitucionais do art. 150, I e art. 146), quando esmiúça que somente a lei pode instituir ou extinguir, majorar ou reduzir (salvo algumas exceções), cominar penalidade, dentre outras previsões, das quais destacamos em específico a definição do fato gerador da obrigação principal. Alterar o aspecto temporal (ICMS Antecipado) da hipótese de incidência por via diversa de Lei importa em clara afronta à constituição, visto que a alteração deve ser procedida por Lei que abarque todas os aspectos da hipótese de incidência.

Patente é a inconstitucionalidade na prática paraense da cobrança do ICMS de forma antecipada, uma vez que a Lei 5.530/89 não versa sobre a hipótese de incidência da exação, outorgando tal competência ao ente estatal que o faz por meio de decreto, criando, por sua vez, fato gerador presumido, posto que altera o aspecto temporal para momento anterior a ocorrência do fato gerador (operação de circulação de mercadoria adquirida), o qual poderá ou não ocorrer.

Entendimento consagrado recentemente pelo STF, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral.

“No regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo e a delegação genérica contida em lei já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal”.

Conclui-se dessa forma que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne a ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

TEMA 456: “É INCONSTITUCIONAL O RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS CUJA ANTECIPAÇÃO TENHA SIDO ESTABELECIDA POR DECRETO E SEM PREVISÃO EXPRESSA EM LEI.”

DA APREENSÃO DE MERCADORIAS

A impetrante narra ter 02 (dois) camihões apreendidos nas barreiras fiscais de Marabá e Itinga, na divisa entre o Pará com Maranhão, porém, não junta nenhum TAD – Termo de Apreensão e Depósito que comprove nos autos sua alegação.

Considerando que o mandado de segurança exige a comprovação do direito líquido e certo, ou seja, que os fatos alegados estejam desde logo comprovados, via documentos indispensáveis, impõe-se o indeferimento da liminar postulada pela Impetrante, eis que ausentes os requisitos necessários ao seu deferimento.

ANTE O EXPOSTO
,
DEFIRO PARCIALMENTE
o pedido liminar.

Desta feita,
DETERMINO
a
SUSPENSÃO
dos efeitos do ato administrativo emitido pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará (SEFA), que indeferiu o acesso ao Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo, em razão da sua inconstitucionalidade e do tratamento desigual gerado entre empresas do mesmo setor;
INDEFIRO
o pedido de liberação dos veículos pelos fundamentos anteriormente expostos.”
(Grifado)

O agravante pretende a reforma da decisão interlocutória sustentando o seguinte: a) preliminares de litispendência em relação aos processos de nº 0838375-40.2023.8.14.0301 e 0903416-51.2023.8.14.0301; necessidade de comprovação do recolhimento de custas do processo anterior; impossibilidade de o Judiciário intervir na causa; b) inocorrência de exigência antecipada do imposto, pois o fato gerador ocorre no início de cada prestação; c) inaplicabilidade do Tema 456 do STF; d) necessidade de comprovação dos requisitos do inciso XI, § 5º, c/c § 6°, inc. V do artigo 108 do RICMS; e) a presunção de legalidade dos atos praticados pelo poder público.

Destaco que o presente recurso, em seu efeito devolutivo, tem por fim averiguar a pertinência da decisão agravada em seus termos; não sendo recomendada a apreciação do mérito da lide, o que caracterizaria indevida supressão de instância. Nesse contexto, deixo de apreciar os argumentos apresentados com pedidos em preliminar, porquanto ser matéria não abarcada pela decisão recorrida.

A questão recursal cinge-se aos requisitos autorizadores da tutela de urgência, conforme dita o art. 300, do CPC, na decisão deferida na origem determinando a suspensão do ato do ora agravante que indeferiu o acesso ao Regime Diferenciado de Tributação (RDT) com base no critério de faturamento mínimo.

Sobre a matéria em questão, o Decreto 4.676/01 (RICMS-PA), em seu artigo 108, parágrafos 5º e § 6º, estabelece:

“
Art. 108. O recolhimento do ICMS far-se-á nos seguintes prazos:

...

IX - no início da prestação, quando se tratar de:

a) serviço de transporte rodoviário de cargas;

...

§ 5º Relativamente à alínea “a” do inciso IX, mediante regime tributário diferenciado, por período determinado, poderá ser autorizado o recolhimento do imposto até o 10º (décimo) dia do mês subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores, condicionado ao atendimento, por parte da requerente, dos seguintes requisitos, cumulativamente:

I - estar em situação cadastral regular;

II - não possuir débito do imposto, inscritos ou não na Dívida Ativa do Estado, com exceção dos discutidos em processo administrativo fiscal;

III - não participar ou ter sócio que participe de empresa inscrita na Dívida Ativa do Estado;

IV - ser usuária de Conhecimento de Transporte Eletrônico - CTe, e utilizar Escrituração Fiscal Digital - EFD, quando obrigada a sua adoção;

V - possuir equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, quando estiver obrigada a sua adoção;

VI - estar em situação regular quanto à entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais;

VII - ser usuária do Domicílio Eletrônico do Contribuinte - DEC.

VIII - possuir no mínimo, 3 (três) veículos automotores de carga próprios, conforme disposto no art. 575 deste Regulamento;

IX - possuir Registro Nacional de Transporte Rodoviário de cargas RN- TRC, ativo na Agência Nacional de Transportes Terrestres ANTT, inclusive quanto à frota a ser utilizada para o transporte remunerado de carga, pelo requerente do regime tributário diferenciado.

X ter emitido Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, nos últimos seis meses imediatamente ao pedido de concessão ou prorrogação do regime tributário diferenciado;

XI - apresentar, nos últimos 12 (doze) meses, faturamento referente às prestações de serviço de transporte tributadas pelo ICMS, no mínimo equivalente ao
valor estabelecido como limite máximo de faturamento para o Simples Nacional.

§ 6º Relativamente ao regime tributário diferenciado a que se refere o § 5º deste artigo:

...

IV- implicará revogação, restabelecendo-se o prazo de recolhimento previsto no inciso IX do art. 108, na hipótese de o contribuinte deixar de atender a qualquer das condições estabelecidas no § 5º deste artigo.

V - Para efeito de análise e deliberação do processo de regime tributário diferenciado, com a finalidade de verificação do efetivo funcionamento operacional da empresa, serão considerados os Conhecimentos de Transporte Eletrônico - CT-e emitidos pelo estabelecimento requerente e por outros estabelecimentos da empresa com inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado do Pará."

Da norma citada, extrai-se que, no caso de transporte de carga, o recolhimento do ICMS deve se dar, ordinariamente, no início da prestação. Há direito a regime diferenciado de tributação, que confere à empresa agravada a benesse de recolher o ICMS somente no 10º dia do mês subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores, caso preenchidos os requisitos elencados nos incisos do § 5º do art. 108.

Nesses termos, entendo configurada a probabilidade de provimento recursal, porquanto tratar-se, o caso concreto, de perda do direito ao RDT, por não preenchimento do requisito estabelecido no inciso XI do § 5º do art. 108 do RICMS. Não há se falar em regime de antecipação tributária.

A jurisprudência desta Corte tem se posicionado nesse sentido. Senão vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. NEGATIVA DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. EXISTENCIA DE DÉBITO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Compulsando os autos eletrônicos de agravo de instrumento e do processo principal, não verifico motivos para a reforma da decisão agravada, considerando a ausência da probabilidade do direito a embasar a concessão do pedido liminar, considerando que a conduta da autoridade coatora está baseada no texto da lei, especificamente o § do art. 108, do RICMS/PA (Decreto nº 4.676/2001).

2 - Da análise dos documentos acostados nos autos, ficou demonstrado que o Agravante chegou a receber o Regime Tributário Diferenciado, nos termos previstos pelo art. 108 do RICMS/PA, em 24/02/2016 sendo o RTD prorrogado, em 27/12/2017, até o período de 24/02/20219. (Id nº 42462690). Contudo, após constatado a existência de diversos débitos de
ICMS
inscritos na dívida ativa, (Id nº 42462694 processo principal), o FISCO procedeu com a negativa do RTD, em cumprimento a legislação vigente, sendo que a normativa também foi aplicada aos pedidos anteriores da Agravante, que tendo cumpridos os requisitos à época, teve o benefício fiscal devidamente concedido. Assim, não há qualquer ilegalidade na negativa perpetrada pelo Agravado, considerando que os requisitos que geraram a negativa do RTD estão previstos no art. 108, do RICMS /PA.

3 - Outrossim, não há que se falar em violação do contraditório e ampla defesa, considerando que o próprio agravante informa que do auto de infração que originou o débito tributário, este interpôs recurso administrativo, o qual já foi julgado parcialmente procedente, permanecendo parte da dívida, que ainda se encontra em aberto.

4 – Recurso conhecido e desprovido.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº
0801992-30.2022.8.14.0000
– Relator (a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 16/10/2023)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. RECURSO ADMINISTRATIVO.
ICMS
. REGIME ESPECIAL TRIBUTÁRIO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. NEGATIVA DE LIMINAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada, que indeferiu a medida liminar na ação mandamental, por meio da qual a Recorrente pretende realizar o recolhimento de
ICMS
, mediante o regime especial de tributação. 2. A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, conforme art. 7º, III, da Lei 12.016/2009. 3. A Recorrente não demonstrou o cumprimento dos requisitos legais estabelecidos no art. 108 do Decreto Estadual nº 4.676/01 (RICMS/PA) para a concessão do Regime Especial Tributário de
ICMS
. 4. A ausência de prova do preenchimento dos requisitos legais afasta a probabilidade do direito necessário para a concessão da liminar. 5. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 24 de junho a 01 de julho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

(TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 08144663320228140000 20448612, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 24/06/2024, 1ª Turma de Direito Público)"

“EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULAÇÃO DA DECISÃO DE REVOGAÇÃO DO REGIME ESPECIAL Nº 08/2019. CERTIDÕES ESPECIAIS DE REGULARIDADE DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. REVOGAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. ATO DISCRICIONÁRIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE MOTIVADO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0800456-81.2022.8.14.0000 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 24/07/2023)”

Nesses termos, considerando que a empresa agravada não demonstrou ter atendido aos requisitos previstos na norma Estadual para ser contemplada com o regime especial de ICMS, é evidente que não ficou comprovada a probabilidade do direito pretendido, o que aponta a necessidade de retoque na decisão que deferiu a tutela antecipada.

Ante o exposto
conheço e dou provimento ao agravo de instrumento, para cassar a decisão agravada, conforme fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém-PA, 18 de novembro de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 27/11/2024