Tribunal: TJPA
Processo: 0801576-23.2022.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-01-30

Ementa:
EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPROVIMENTO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. VETORES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PROCEDÊNCIA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. 1. Para que a autoridade policial proceda à busca pessoal, é necessário que suas ações estejam baseadas em fundadas razões, isto é, que estejam pautadas em critérios objetivos. O que ocorreu no caso. 2. Para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia, bastando que sua conduta se amolde em qualquer dos verbos nucleares descritos no art. 33 da Lei 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla. 2. A materialidade e a autoria ficaram demonstradas nos autos, tonando evidente que a análise do julgador que presidiu o feito atendeu às disposições normativas regedoras da matéria, guardando coerência e consonância com o conjunto probatório reunido nos autos, sendo, portanto, incabível acolher o pleito absolutório. 3. As circunstâncias judiciais foram valoradas sem a devida fundamentação pelo juízo a quo. Ademais, a quantidade da droga apreendida não tem o condão de exasperar a pena-base. Não remanesceu nenhuma circunstância judicial desfavorável ao apelante. Dessa forma, a pena-base deve ser redimensionada ao patamar mínimo de 5 (cinco) anos. 4. Segundo entendimento das Cortes Superiores, para aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/04, em patamar inferior a 2/3, é necessário que a decisão seja fundamentada de forma concreta; 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos __________________ dias do mês de ______________ de 2023. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801576-23.2022.8.14.0013

APELANTE: RUBENS SANTOS WATANABE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPROVIMENTO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. VETORES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PROCEDÊNCIA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE.

1. Para que a autoridade policial proceda à busca pessoal, é necessário que suas ações estejam baseadas em fundadas razões, isto é, que estejam pautadas em critérios objetivos. O que ocorreu no caso.

2. Para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia, bastando que sua conduta se amolde em qualquer dos verbos nucleares descritos no art. 33 da Lei 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla.

2.
A materialidade e a autoria ficaram demonstradas nos autos, tonando evidente que a análise do julgador que presidiu o feito atendeu às disposições normativas regedoras da matéria, guardando coerência e consonância com o conjunto probatório reunido nos autos, sendo, portanto, incabível acolher o pleito absolutório.

3.
As circunstâncias judiciais foram valoradas sem a devida fundamentação pelo juízo
a quo.
Ademais, a quantidade da droga apreendida não tem o condão de exasperar a pena-base. Não remanesceu nenhuma circunstância judicial desfavorável ao apelante. Dessa forma, a pena-base deve ser redimensionada ao patamar mínimo de 5 (cinco) anos.

4. Segundo entendimento das Cortes Superiores, para aplicação da causa de diminuição de pena,
prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/04,
em patamar inferior a 2/3, é necessário que a decisão seja fundamentada de forma concreta;

5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos __________________ dias do mês de ______________ de 2023.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0801576-23.2022.8.14.0013

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

ÓRGÃO DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA-PA

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: RUBENS SANTOS WATANABE

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATOR: DES.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
RUBENS SANTOS WATANABE
, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Capanema, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/2006.

Narra a denúncia que, no dia 19 de julho de 2022, por volta das 23:40 horas, nas proximidades do Posto Garoupa, na cidade de Capanema/PA, policiais militares encontraram o apelante em flagrante delito, trazendo consigo 60 (sessenta) “papelotes”, contendo substância semelhante a OXI, sem autorização e em desacordo com as determinações legais ou regulamentares. Referida substância, consoante o Laudo Toxicológico de Constatação Provisório (fls. 12) e o Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 161), trata-se de
Benzoilmetilecgonin
a, conhecida popularmente como cocaína, pesando 10,9423 gramas.

Na data e horário acima referidos, a Guarnição da Polícia Militar realizava ronda de rotina, quando encontraram um par de sandálias próximo à área de mata, motivo pelo qual decidiram averiguar o local. Na ocasião, encontraram a sra. ROSILENE DE SOUSA E SOUSA, que informou estar ali comprando drogas e que o apelante, RUBENS SANTOS WATANABE, comerciante dos entorpecentes, havia fugido para a área de mata do local.

Ante essa informação, a guarnição da Polícia Militar empreendeu diligências e encontrou RUBENS SANTOS WATANABE escondido em meio ao mato. Ao realizarem busca pessoal, os policiais militares encontraram em sua posse 60 (sessenta) invólucros contendo substância semelhante a OXI; a quantia de R$ 253,25 (duzentos e cinquenta e três reais e vinte e cinco centavos) em espécie; e um aparelho celular, marca Samsung, de cor azul. Diante do ocorrido, os policiais conduziram-no à Delegacia de Polícia Civil para a realização dos procedimentos pertinentes.

Ao ser inquirido, o denunciado fez declarações contraditórias. Negou ser traficante, atribuindo a propriedade da droga a um terceiro desconhecido.

Ofertada e recebida a denúncia
e, após regular instrução processual, o juízo de primeiro grau julgou procedentes os fatos descritos na denúncia, condenando o réu, nas sanções ao norte descritas.

Inconformado com a sentença prolatada, por meio de sua defesa,
o réu interpôs a presente apelação.

Em suas razões, a defesa requer, preliminarmente, a nulidade absoluta da busca pessoal por ausência de “fundada suspeita” para sua realização.

No mérito, requer a absolvição do apelante por ausência de provas. E subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena. Primeiramente, por entender que os critérios do art. 59 do Código Penal, a saber, a culpabilidade, a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime foram valorados negativamente, sem a devida fundamentação. Na mesma linha, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/04, em seu patamar máximo, isto é, dois terços, por entender que o juízo de primeiro grau aplicou a fração de um sexto, patamar mínimo, sem fundamentar sua decisão.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto (fls. 95).

Nesta instância, os autos foram remetidos à Procuradoria de Justiça. O Procurador de Justiça, HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA, manifestou-se pelo conhecimento do recurso e pelo seu parcial provimento.

É o relatório.

À revisão.

Belém, ___ de ______________ de 202___.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.

1) DA NULIDADE ABSOLUTA DA BUSCA PESSOAL REALIZADA

A defesa do apelante aduziu a preliminar de nulidade da busca pessoal, sustentando que o procedimento realizado pelos policiais, que culminou com a apreensão da droga, fora realizado sem justa causa, ou seja, com ausência de fundada suspeita. E por isso, a prova deveria ser declarada nula por desrespeito à norma processual penal.

A presente preliminar não merece prosperar. A norma processual penal que trata da busca pessoal prescreve,
verbis:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Dessa forma, para que a autoridade policial proceda à busca pessoal, é necessário que suas ações estejam baseadas em fundadas razões, isto é, que estejam pautadas em critérios objetivos.

No caso em análise, contrariamente ao que sustenta a defesa, a abordagem realizada pelos agentes de segurança pública pautou-se em critérios objetivos. Isso porque, conforme se verifica dos autos, a conduta dos policiais foi motivada após a Sra. ROSILENE DE SOUSA E SOUSA ter informado aos agentes que compraria drogas de
RUBENS SANTOS WATANABE, ora a apelante. E que este teria adentrado na mata ao avistar os policiais.

Portanto, as declarações prestadas pela Sra. ROSILENE SOUSA E SOUSA, sobre a comercialização de drogas pelo apelante, constituem motivos suficientes para justificar a atuação dos policiais.

A jurisprudência tem se posicionado nesse sentido, conforme se verifica do julgado a seguir,
verbis:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REVISTA REALIZADA ANTE A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O ACUSADO ESTAVA NA POSSE DE OBJETOS ILÍCITOS. EIVA INEXISTENTE. 1. Nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos.

2. Na espécie, ao contrário do que sustentado na impetração, o paciente não foi revistado simplesmente por ser do sexo masculino e estar no interior de um ônibus, mas sim porque, durante operação que objetivava combater roubos em coletivos, deixou para trás uma sacola que trazia consigo e dirigiu-se à porta do veículo, o que causou estranheza nos policiais que realizavam a abordagem, que pegaram o objeto para averiguação, oportunidade em que localizaram drogas em seu interior.

3. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente. [...]

4. Habeas corpus não conhecido.”

(HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 5/3/2020)

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

2) DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

No mérito, a defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência de provas. Nesse passo, sustenta que as declarações prestadas pela Sra. ROSILENE DE SOUSA E SOUSA, em sede policial, não foram ratificadas em juízo.

Ademais, aduz a defesa que a posse de drogas não teria o condão de caracterizar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo necessária prova que o material entorpecente seria destinado à comercialização.

Nestes pontos, as postulações feitas pela defesa não merecem prosperar, haja vista que a autoria e materialidade delitiva restam comprovadas, como e verá a seguir.

Em relação à autoria delitiva, embora a Sra. ROSILENE DE SOUSA E SOUSA não tenha prestado depoimento em juízo, as declarações realizadas por ela, na fase de inquérito policial, no sentido de que o apelante seria comerciante de drogas, foram confirmadas pelos policiais na instrução processual.

Nesse sentido, é sólida a jurisprudência no sentido de que o depoimento dos policiais, que realizarem a prisão em flagrante do acusado, é meio idôneo de prova para fundamentar o decreto condenatório, vejamos:

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA.

[...]

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes. (STJ, Min. Jorge Mussi 5ª Turma HC nº 276253/RJ j. 18.02.2014).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. TESTEMUNHA POLICIAL. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Nos crimes patrimoniais, costumeiramente cometidos às ocultas, confere-se à palavra da vítima especial credibilidade, sobretudo quando seu depoimento na delegacia e em juízo for seguro e coerente e vier corroborado por outros elementos probatórios, tais como a prisão do réu em flagrante, o seu reconhecimento seguro pela vítima, bem como a localização de objeto subtraído, no local da prisão. 2. A palavra dos policiais, quando proferida no

exercício de suas atribuições funcionais, goza de

presunção de veracidade e de legitimidade, principalmente se não possuem nenhum motivo escuso

para imputar falsa acusação de crime grave ao réu e se

não há nos autos nada que desabone a sua conduta ou a qualifique como prática abusiva. 3. Recurso conhecido e improvido.”

(TJ-DF 07085042320218070009 DF 070850423.2021.8.07.0009, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 04/11/2021, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 22/11/2021

Portanto, as declarações dos policiais em juízo revestem-se de eficácia probatória, dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções. Ademais, o apelante não trouxe aos autos nenhuma prova que maculasse a conduta dos policiais ou causasse descréditos a seus depoimentos.

Desse modo, não restam dúvidas quanto a autoria delitiva do apelante.

Quanto à materialidade delitiva, a busca pessoal realizada no apelante culminou com apreensão de 60 “papelotes” de OXI, que estavam em sua posse. Referido material, conforme o Laudo Toxicológico de Constatação Provisório (fls. 12) e o Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 161), trata-se de
Benzoilmetilecgonin
a, conhecida popularmente como cocaína, pesando 10,9423 gramas.

Neste ponto, a defesa sustenta que a posse do referido material entorpecente pelo apelante não seria suficiente para caracterizar o crime tipificado no art. 33, caput, da lei 11.343/2006, sendo necessárias, para tal, provas que o material seria destinado à mercancia.

Ocorre que o referido crime previsto na norma legal acima descrita é do tipo misto alternativo, isto é, qualquer conduta que se amolde a um dos verbos nucleares ali descritos é suficiente para configuração do delito de tráfico de drogas. Portanto, a venda de entorpecentes não é um requisito para a consumação do crime em análise, sendo na verdade uma das condutas que, se praticada, também enseja o cometimento do delito.

Nessa linha é a jurisprudência dos tribunais superiores, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DO REGIME. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.
Para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia, bastando que sua conduta se encaixe em qualquer dos verbos descritos no art. 33 da lei 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla.
(STF, HC 127999 MG, Relator Ministro Luiz Fux, publicado em 08/05/2015).

Portanto
, a materialidade delitiva resta plenamente comprovada, uma vez que a conduta do apelante se amolda ao verbo do tipo penal “trazer consigo”, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Portanto, diante dos argumentos acima apresentados, restam comprovados a autoria e a materialidade delitiva.

Não merecendo prosperar a absolvição por insuficiência de provas. Assim, mantenho a condenação pelo disposto no art. 33, da lei 11.343/06.

3) DA DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA BASE

Subsidiariamente, a defesa requer a redução da pena base por entender que o juízo de primeiro grau valorou negativamente alguns dos
critérios do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime, sem a devida fundamentação.

Sendo assim, passo à análise dos vetores em epígrafe.

Na sentença guerreada, o juízo de primeiro grau, ao analisar os vetores, previstos no art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei 11.343/2006, e fixar a pena-base, o fez da seguinte forma,
in verbis:

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA: o laudo toxicológico indica quantidade significativa da substância entorpecente denominada “cocaína”, dotada de alto poder viciante, o que denota a reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

CULPABILIDADE: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido). No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “
trazer consigo
” substância entorpecente.

A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;
ANTECEDENTES
: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;
CONDUTA SOCIAL
: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;
PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;
MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça o sentenciado;
CIRCUNSTÂNCIAS
: Não favorecem de igual forma o réu;
CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial. Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 fixo a pena-base para o acusado em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado critério mais favorável).

Em relação à culpabilidade, verifico que o juízo sentenciante, ao fundamentar sua decisão, de fato, se referiu à culpabilidade como parte integrante do conceito analítico do crime. Dessa forma, deixo de valorar o referido vetor, mantendo-o neutro.

Da mesma forma, sem delongas, por ausência de fundamentação idônea para valoração negativa, neutralizo os vetoriais “motivos e circunstancias do crime”.

No que tange à personalidade do agente, na sentença combatida, o juízo de primeiro grau aduziu que o apelante possui personalidade “no mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos”.

No meu entendimento, nesse ponto também merece acolhida a tese da defesa, haja vista que referida fundamentação é genérica e, portanto, não possui idoneidade para valorar negativamente o presente vetor. Dessa forma, mantenho-o neutro.

Ademais, em homenagem ao efeito devolutivo do presente recurso, passo a analisar os vetores remanescentes valorados negativamente na sentença, quais sejam, a natureza e a quantidade da droga apreendida; e as consequências extrapenais, previstas no art. 59, caput do Código Penal c/c art. 42 da Lei 11.343/2006.

Em relação às consequências do crime, o juízo de primeiro grau ao dispor que são “extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?”, apresentou fundamentação baseada em conceitos vagos e imprecisos, violando o que dispõe a Súmula 17 deste egrégio Tribunal de Justiça. Portanto neutralizo o referido vetor.

No que tange à natureza e quantidade da droga apreendida, verifico um equívoco que precisa ser reparado. No presente caso,

observa-se que a quantidade apreendida não pode ser considerada expressiva, qual seja, 10,9423 gramas de cocaína. Logo, merece reforma a dosimetria da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06.

Dessa feita, redimensiono a pena-base para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

4) DA DOSIMETRIA-TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA

Neste ponto, a defesa do apelante requer a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/04, em seu patamar máximo, isto é, dois terços, sustentando que o juízo de primeiro grau aplicou a fração de um sexto, patamar mínimo, sem fundamentar sua decisão.

Pois bem, para ser beneficiado com a referida causa de diminuição, o agente deve preencher cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal em comento, quais sejam, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

O juízo de primeiro grau, ao aplicar a causa de diminuição de pena em tela, fundamentou sua decisão da seguinte forma,
in verbis:

[...] Em terceira fase, aplico o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
uma vez que os autos não apontam que o sentenciado ganha a vida se destinando a atividades criminosas, assim, reduzo em 1/6 (um sexto)
a pena até então fixada, tornando-a definitiva no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Segundo entendimento das Cortes Superiores, para aplicação da causa de diminuição de pena,
prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/04,
em patamar inferior a 2/3, é necessário que a decisão seja fundamentada de forma concreta, vejamos o excerto do julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE AUTORIZOU A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA QUE ALTEROU A FRAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 E A DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006 PARA 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PARA A CAUSA DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE MEIO ATÍPICO PARA DRIBLAR A FISCALIZAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE MOSTRA EXORBITANTE PARA JUSTIFICAR A MODULAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...]

3.
Já definiu esta Corte que a adoção de fração de causa de aumento superior a 1/6, bem como a de causa de diminuição inferior a 2/3, requer fundamentação concreta.

4. Na hipótese dos autos, as instâncias locais utilizaram a forma de ocultação da droga (interior da vagina da paciente) para justificar o aumento em maior extensão. No entanto, a ocultação, no caso de ingresso em estabelecimento prisional, é inerente à própria causa de aumento. Assim, somente restaria justificada a adoção de fração mais gravosa se tivesse sido utilizado meio atípico para driblar a fiscalização, o que não ocorreu, já que a ocultação na cavidade vaginal é o meio comumente utilizado por mulheres para entrar com entorpecentes em presídios.

[...]

6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 691.318/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

Neste sentido, verifico que a decisão do juízo sentenciante não apresenta fundamentação suficiente para embasar a aplicação da causa de diminuição em patamar diferente do máximo, ou seja, 2/3 (dois terços). Nessa linha, o magistrado deixou de esclarecer quais dos requisitos previstos na norma legal o apelante deixou de cumprir.

Corroborando com tal posicionamento, ao analisar os autos, verifiquei que o apelante é primário. Além disso, não há provas de que ele se dedique a atividade criminosa e integre organização criminosa.

Em relação à folha de antecedentes do apelante, embora, ao tempo do crime, já houvesse duas ações penais em curso em seu desfavor, tal situação não constitui óbice à aplicação da redução em patamar máximo, haja vista que a Terceira Seção do STJ, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado

Portanto, o apelante preenche os requisitos previsto na norma do
§ 4º do art. 33, da Lei 11.343/04
. Sendo assim, na terceira fase da dosimetria da pena, aplico a causa de diminuição em seu patamar máximo, 2/3 (dois terços).

Sendo assim, a pena definitiva ficará em 1 (um) ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, a qual substituo por pena restritiva de direito a ser definida pelo Juízo da execução penal, além do pagamento de 166 dias-multa.

Por todo o exposto, conheço do recurso, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou
parcial provimento
, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), ___ de ______________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 07/02/2024