Tribunal: TJPA
Processo: 0001227-25.2015.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6007 - Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EMPREGADO NA OBRA. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 247. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, proferida nos autos de Ação Ordinária de repetição de indébito tributário, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Município a pagar o valor referente ao montante a maior pago pela parte autora a título de ISSQN mediante aplicação de base de cálculo que inclui materiais e produtos utilizados na prestação de serviço; 2. O valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil, empregados na obra correspondente, não compõe a base de cálculo do ISSQN. Inteligência do art. 7º, §2º, da LC nº 116/2006; 3. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, reconhecido em sede de repercussão geral – Tema 247, é possível deduzir da base de cálculo do ISSQN o valor referente aos materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil; 4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 15ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 06/05/2024 a 13/05/2024, à unanimidade, em conhecer da apelação e negar provimento nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0001227-25.2015.8.14.0037

JUÍZO SENTENCIANTE: MUNICIPIO DE ORIXIMINA

APELADO: CONSUTEC CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA EPP

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EMPREGADO NA OBRA. POSSIBILIDADE.
DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 247. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

1.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, proferida nos autos de Ação Ordinária de repetição de indébito tributário, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Município a pagar o valor referente ao montante a maior pago pela parte autora a título de ISSQN mediante aplicação de base de cálculo que inclui materiais e produtos utilizados na prestação de serviço;

2.
O valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil, empregados na obra correspondente, não compõe a base de cálculo do ISSQN. Inteligência do art. 7º, §2º, da LC nº 116/2006;

3.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, reconhecido em sede de repercussão geral – Tema 247, é possível deduzir da base de cálculo do ISSQN o valor referente aos materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil;

4.
Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 15ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 06/05/2024 a 13/05/2024, à unanimidade, em conhecer da apelação e negar provimento nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
apelação cível
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ
(Id. 16165755) contra a
sentença
(Id. 16165753), proferida nos autos de Ação Ordinária, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Município a pagar o valor de R$475.211,12, referente ao montante a maior pago por ISSQN mediante aplicação de base de cálculo que inclui materiais e produtos utilizados na prestação de serviço.

Em suas razões recursais o Município de Oriximiná, aduz que a sentença deve ser reformada, pois a cobrança foi feita em conformidade com a legislação municipal vigente à época dos fatos geradores.

Argumenta que as notas fiscais apresentadas datam de dezembro de 2010, enquanto a decisão em mandado de segurança que determinou a dedução dos materiais de empreitada do ISS foi proferida em janeiro de 2015. Destaca que o Decreto Municipal nº 064/2007, em seu artigo 57, estabelecia a base de cálculo do imposto sem qualquer dedução. Afirma que, sem decisão judicial que afastasse a aplicabilidade desse dispositivo, os lançamentos feitos de outubro a dezembro de 2010 devem ser preservados.

Apresentada as contrarrazões infirmando os termos da apelação (Id. 16165760).

O Ministério Público, nesta instância, tem como desnecessária sua atuação no feito (Id. 16681261).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

I. Juízo de Admissibilidade. Desnecessidade de reexame necessário em razão de recurso voluntário da Fazenda Pública.

Considerando a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária em relação à sua condenação (Inteligência do art. 496, § 1º, do CPC).

Nesse sentido, cito a lição do professor Humberto Theodoro Júnior (
in
Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.077-1.078):

“
A novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial.
A sistemática do Código anterior complicava o julgamento do tribunal, que tinha de se pronunciar sobre dois incidentes – a remessa necessária e a apelação –, o que, quase sempre, culminava com a declaração de ter restado prejudicado o recurso da Fazenda Pública diante da absorção de seu objeto pelo decidido no primeiro expediente.
Andou bem, portanto, o novo Código em cogitar da remessa necessária apenas quando a Fazenda Pública for omissa na impugnação da sentença que lhe for adversa
(art. 496, § 1º).

(...)

Assim, tendo o NCPC eliminado a remessa necessária quando a Fazenda houver recorrido, o Tribunal, nos processos em andamento, desprezará o reexame
ex officio
e apreciará apenas o recurso”. (Grifo nosso).

No mesmo sentido, tem-se os seguintes julgados:

“REEXAME NECESSÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELA FAZENDA PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA. 1- Quando interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública sucumbente, não há de ser conhecido o reexame necessário, face o disposto no art. 496, § 1º, do CPC. 2- Remessa Necessária não conhecida
. APELAÇÕES CÍVEIS. SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS E PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. TESES AFASTADAS. PLEITO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO ESTADO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARTE VENCEDORA ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 421, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 3- Embora o Poder Judiciário, em princípio, não possa imiscuir-se no mérito da condução das políticas públicas, indiscutível a possibilidade de ele controlar os desmandos e a incúria do Poder Executivo, como forma de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, tal como a saúde. 4- Não se mostra suficiente a alegação da reserva do possível, sob o argumento abstrato da insuficiência de recurso orçamentário ao cumprimento da medida judicial e à efetivação das demais políticas públicas. 5- Nos termos do verbete sumular nº 421/STJ, \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\". 6- Recursos conhecidos e não providos.

(TJ-TO - APL: 00185168020198270000, Relator: CELIA REGINA REGIS. Data de publicação: 17/07/2019)”. (Grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, § 1º, DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO ESTADO. HIPÓTESE QUE FAZ DESAPARECER O REEXAME DE OFÍCIO
. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. ART. 1.030, II, DO CPC/2015.
1. Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública no prazo legal, não se conhece do reexame necessário, a teor do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015.
2. Reapreciação da matéria da remessa necessária, com emprego de fundamento diverso e atual, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015, sem alteração do julgamento anterior. ACÓRDÃO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POR MAIORIA, POR DISTINTO FUNDAMENTO. (Apelação Cível Nº 70072862071, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 27/03/2019).

(TJ-RS - AC: 70072862071 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 27/03/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/04/2019)”. (Grifo nosso).

Portanto, havendo recurso voluntário, resta desnecessária a realização de reexame necessário.

Conheço do recurso interposto, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

II.
Mérito.

Trata-se de
apelação cível
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ
(Id. 16165755) contra a
sentença
(Id. 16165753), que julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Município a pagar o valor de R$475.211,12, referente ao montante a maior pago por ISSQN, nos seguintes termos:

“(...) Diante do exposto, e de tudo o mais que dos autos constam, atendendo aos dispositivos legais e jurisprudenciais disciplinadores da matéria,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na inicial, para
CONDENAR
o MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ a pagar o valor de R$ 475.211,12 (quatrocentos e setenta e cinco mil duzentos e onze reais e doze centavos), correspondente ao montante a maior pago por ISSQN mediante aplicação de base de cálculo que inclui materiais e produtos utilizados na prestação de serviço, corrigido monetariamente pelo índice IPCA-E a partir do vencimento e com juros de mora de 0,5%(meio por cento) a.m de acordo com os índices aplicáveis a caderneta de poupança, a contar da citação.

Condeno a parte ré em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC.

Em face disso
JULGO EXTINTO O PRESENTE FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, e o faço nos termos do art. 487, I do CPC.

Sem custas pelo requerido por ser isento.

Sentença
SUJEITA
AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO, conforme prevê o art. 496, §3º, III do CPC/15.

P.R.I

Por questão de eficiência processual,
SERVIRÁ
a presente sentença como
MANDADO/OFÍCIO
, nos termos dos Provimentos nº 03/2009 da CJRMB e da CJCI do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJPA).”

Na origem trata-se de ação ordinária de repetição de indébito proposta pela CONSUTEC CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA EPP contra o MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ, buscando a dedução dos materiais empregados e subempreitadas da base de cálculo do ISS sobre serviços de construção civil referente ao Contrato Administrativo nº 054/2018, além da devolução dos valores indevidamente pagos no período de outubro de 2010 a novembro de 2015.

Adianto que não assiste razão ao apelante.

Pois bem.

A Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza – ISSQN, definindo no seu art. 1º que o imposto tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à lie.

Ainda, nos termos do art. 7º, §2º, I, preceitua que não se incluem na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços. Vejamos:

“Art. 7
o
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1
o
Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2
o
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”

A sentença foi respaldada por jurisprudência consolidada, incluindo o entendimento do STF em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RE 603.497)- Tema 247, firmou o entendimento de que deve haver a dedução do material empregado para efeito da definição da base de cálculo do ISS, que restou assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (STF - RE: 603497 MG 0491904-45.2005.8.13.0027, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 04/02/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 07/05/2010)”

No mesmo sentindo segue a jurisprudência dos Tribunais:

“TRIBUTÁRIO. ISS. APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONCRETAGEM. ILEGITIMIDADE ATIVA. PREFACIAL AFASTADA. PLEITO DE DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL NESSE SENTIDO (RE N. 603.497/MG - TEMA 247). ORIENTAÇÃO PACIFICADA PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO NO INCIDENTE DE COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA INSTAURADO NO REEXAME NECESSÁRIO N. 2012.029539-0. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROVA SUFICIENTE DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. ATO EXTRAJUDICIAL DO CONTRIBUINTE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS DEVIDOS. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJ-SC - APL: 03095093120148240038, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 09/05/2023, Terceira Câmara de Direito Público)”

“REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE EMPREITADA. ISSQN. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EMPREGADO NA OBRA. POSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO PELO FISCO MUNICIPAL SOBRE O VALOR TOTAL DO SERVIÇO DE FORMA INDISCRIMINADA. INC. III DO ART. 208 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE ANANINDEUA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 156 DA CF/88. ART. 7º LC 116/2006. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A sentença julga parcialmente procedente o pedido, para declarar a nulidade do auto de infração 146-A em razão da irregularidade da dedução da base de cálculo adotada pelo Requerido. Condena o Município de Ananindeua a ressarcir as custas pagas pelo Autor e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 8% (oito por cento) do valor da causa atualizado, nos termos do disposto no art. 85, § 3º, II, § 4º, III; art. 86, parágrafo único, todos do CPC; 2. O valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil, empregados na obra correspondente, não compõe a base de cálculo do ISSQN. Inteligência do art. 7º, § 2º, da LC nº 116/2006; 3. A autuação feita de forma indiscriminada, imputando o imposto sobre a totalidade do serviço mostra-se em desacordo com o caráter de certeza que deve revestir o título executivo, em especial, o crédito tributário; 5. O ato da administração pública, derivado do exercício de seu poder de polícia, deve ser revestido de exatidão e certeza, como demanda o princípio da formalidade administrativa; o que não ocorre no caso em que o Auto de Infração possui referências genéricas, que militam em desfavor da precisão exigida para o lançamento do crédito tributário; 6. Conforme inciso III do art. 208 do Código Tributário de Ananindeua (Lei nº 2.181/05), o auto de infração será lavrado por autoridade administrativa competente e conterá: a descrição clara e precisa do fato que constitui a infração, e, se necessárias, as circunstâncias pertinentes; 7. Em Reexame Necessário, sentença confirmada. (TJ/PA. Remessa Necessária nº 0807933-16.2017.8.14.0006. Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 12.07.2021. Publicado em 26.07.2021).”

O juízo
a quo
acertadamente ressaltou a impossibilidade do Decreto Municipal 064/2007, dispor de forma divergente da legislação federal, conforme determinado pela Constituição Federal no art. 146, III. Não pode o Decreto Municipal estabelecer base de cálculo “sem nenhuma dedução”.

A interpretação ampla da legislação tributária, aliada à necessidade de uniformidade na aplicação das normas, justifica a procedência do pedido da autora e a consequente condenação do município ao pagamento dos valores reclamados, com correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios.

Diante da fundamentação legal, respaldada pela jurisprudência consolidada e pelo princípio da harmonia entre normas municipais e federais, a sentença deve ser mantida.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
ao apelo, para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão deduzida na exordial. Tudo nos termos da fundamentação.

Com fundamento no art. 85, §11, do CPC majoro os honorários advocatícios a serem pagos pelo município, em 2% (dois por cento), acrescidos aos da sentença.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém-PA, 06 de maio de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 13/05/2024