Tribunal: TJPA
Processo: 0800024-80.2022.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10326 - Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE SALVATERRA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 001/2020 – PMSVT. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. RE Nº 837.311/PI (TEMA 784). CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 09ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 25/03 a 03/04/2024. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800024-80.2022.8.14.0091

APELANTE: CLEYTON ALMEIDA CAMINHA

APELADO: PREFEITO DE SALVATERRA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE SALVATERRA. CONCURSO PÚBLICO.
EDITAL 001/2020 – PMSVT. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. RE Nº 837.311/PI (TEMA 784). CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

09ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 25/03 a 03/04/2024.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se agravo interno contra decisão monocrática que negou provimento ao apelo autoral, mantendo a sentença denegatória da segurança.

Em síntese, o agravante alegou não ter sido considerado pela decisão agravada que outros candidatos, em posição inferior obtiveram decisões favoráveis permitindo suas nomeações (processo nº 0800694-55.2021.8.14.0091).

Afirmou ter tomado conhecimento da contratação de servidores temporários pela Prefeitura de Salvaterra implicando em preterição.

Sustentou que o ente público se manteve inerte durante todo o curso processual, não apresentando sequer impugnação ao deferimento inicial da medida liminar.

Defendeu ter feito comprovação da existência de vagas para o cargo pretendido.

Finalizou requerendo que seja provido o agravo interno, para reformar a decisão agravada concedendo a segurança.

O Município de Salvaterra apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA

GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

A decisão agravada é a seguinte:

“
O caso sob exame versa sobre candidato aprovado na 25ª colocação,

cargo de Professor de Educação Básica – Anos Iniciais (Espaço Urbano), para o qual foram ofertadas 20 (vinte) vagas de provimento imediato.

Nota-se, assim, se tratar de pretensão formalizada por candidato aprovado fora do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital de abertura do certame.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) decidiu:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Em outras palavras, o candidato ou candidata aprovado(a) além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado(a), possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos, o que não ocorreu na espécie. Explico:

No caso presente, consoante Decreto nº 62/2021, houve a convocação de 17 (dezessete) candidatos para nomeação, sendo a última referente à candidata Ângela Maria Costa Correa (20ª colocada na classificação final).

Dessa forma, para preencher o quantitativo de vagas ofertadas (20) ainda seria necessário realizar mais 03 (três) convocações (21º, 22º e 23º colocados).

O candidato, Luiz Felipe de Moraes Lima, alocado na 23ª colocação formalizou desistência da vaga (ID 11781975 – Pág. 1), logo a expectativa de convocação/nomeação restou transferida para o próximo candidato da listagem classificatória, ou seja, Patricio de Sousa Neri (24º).

Nessa conjuntura a expectativa de convocação/nomeação (21º, 22º e 24º) não alcançou o impetrante, porquanto alocado na 25ª colocação do resultado final homologado pela administração, isto é, além do número de vagas ofertadas pelo edital de abertura (20).

Acerca da alegada preterição, é cediço que no regime excepcional de recrutamento temporário
o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo (vago) ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.” (Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520).

Destarte,
a contratação temporária, por si só, não é suficiente para evidenciar a preterição de candidatos aprovados em concurso público.
Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

***

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.” (AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

Destarte, presente essa moldura fática impõe concluir pela inexistência de preterição, notadamente pela ausência de comprovação de outros servidores exercendo o mesmo cargo para o qual o impetrante logrou aprovação além do quantitativo de vagas ofertadas pela administração
.

ANTE O EXPOSTO,
na forma prevista pelo art. 133, XI, alínea “d” do RITJPA, conheço e nego provimento ao recurso de apelação.”

A decisão agravada está amparada em paradigmático do STF (RE nº 837.311/PI, Tema 784) não tendo esta julgadora vislumbrado nas razões deste agravo razão pela refluir em meu entendimento.

Relativamente a existência de outros candidatos, em posição inferior, que obtiveram decisões favoráveis permitindo suas nomeações (processo nº 0800694-55.2021.8.14.0091) cumpre assinalar, diversamente do alegado, que este Colegiado reformou tal sentença consoante o v. acórdão de relatoria, lavrado após o julgamento empreendido na 36ª sessão do Plenário Virtual, realizado no período de 30/10/2023 a 08/11/2023.

Sobre as contratações de servidores temporários pela Prefeitura de Salvaterra a decisão agravada rejeitou a alegação de preterição, visto que, segundo julgados do Superior Tribunal de Justiça, expressamente apontados, a contratação temporária, por si só, não é suficiente para evidenciar a preterição de candidatos aprovados em concurso público.

Não logra melhor sorte a afirmação do agravante, no sentido de que realizou comprovação da existência vaga para o cargo pretendido. O agravante apresentou nas razões recursais alguns nomes de servidores contratados.

No entanto, conforme mencionado pela decisão agravada,
no regime excepcional de recrutamento (temporário)
o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo de provimento efetivo (vago), razão pela qual não é possível falar em comprovação da existência de cargo vago pela simples indicação de terem ocorrido contratações temporárias, notadamente em sede de mandado de segurança, desprovido de ampla dilação probatória.

Por fim, mas não menos relevante, a ausência de impugnação ao inicial deferimento da medida liminar em nada favorece ao agravante, visto se tratar de pronunciamento precário, ademais mesmo que a segurança fosse concedida a matéria devia, inevitavelmente, ser submetida ao crivo deste Tribunal por força do art. 14, §1º da Lei federal nº 12.016/2009.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao agravo interno.

É como voto.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 15/04/2024