Tribunal: TJPA
Processo: 0805179-19.2022.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). PRELIMINAR – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ACOLHIDA. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ “[N]ão se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade" (AgRg no HC n. 733.910/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.) 2. O detalhamento do contexto fático da apreensão realizada certifica a nulidade da diligência, haja vista a impossibilidade de desvio de finalidade das diligências policiais (cumprimento de mandado de prisão pelo crime de homicídio), especialmente se considerada a devassa no domicílio, que goza de proteção constitucional e demanda mandado de busca e apreensão judicialmente autorizado com delimitação razoável de seu escopo. 3. Não se pode falar em encontro fortuito de provas, pois conforme depreende-se dos depoimentos prestados pelos policiais civis que participaram das diligências que culminaram com a prisão do apelante, as drogas foram encontradas dentro do quarto, ne cabeceira, somado ao fato de que o mandado de prisão não prevê o ingresso forçado no domicílio, fato que excede ao seu escopo. 4. Meros indícios de autoria não bastam para sustentar um decreto condenatório, uma vez que a probabilidade não se traduz em certeza e, não logrando êxito a acusação em produzir provas concretas de que o apelante praticou o delito narrado na denúncia, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo, pois antes absolver um culpado que condenar um inocente. absolvição que se impõe. 5. Resta prejudicada a análise do mérito da demanda. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 03 de junho de 2024 e término no dia 10 de junho de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 10 de junho de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805179-19.2022.8.14.0009

APELANTE: ALFREDO JÚNIOR CUNHA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006).

PRELIMINAR – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ACOLHIDA.

1.

Nos termos da jurisprudência do STJ
“[N]ão se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade" (AgRg no HC n. 733.910/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)

2.

O detalhamento do contexto fático da apreensão realizada certifica a nulidade da diligência, haja vista a impossibilidade de desvio de finalidade das diligências policiais (cumprimento de mandado de prisão pelo crime de homicídio), especialmente se considerada a devassa no domicílio, que goza de proteção constitucional e demanda mandado de busca e apreensão judicialmente autorizado com delimitação razoável de seu escopo.

3.

Não se pode falar em encontro fortuito de provas, pois conforme depreende-se dos depoimentos prestados pelos policiais civis que participaram das diligências que culminaram com a prisão do apelante, as drogas foram encontradas dentro do quarto, ne cabeceira, somado ao fato de que o mandado de prisão não prevê o ingresso forçado no domicílio, fato que excede ao seu escopo.

4.

Meros indícios de autoria não bastam para sustentar um decreto condenatório, uma vez que a probabilidade não se traduz em certeza e, não logrando êxito a acusação em produzir
provas
concretas de que o apelante praticou o delito narrado na denúncia, deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
, pois antes absolver um culpado que condenar um inocente. absolvição que se impõe.

5.

Resta prejudicada a análise do mérito da demanda.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
dar-lhe provimento,
nos termos do voto da Relatora.

16
ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 03
de
junho
de 20
24
e término no dia
10
de junho
de 202
4
.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Kédima Pacifico Lyra
.

Belém/PA, 10

de junho
de 202
4
.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
ALFREDO JÚNIOR CUNHA DA SILVA,
objetivando a reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Narrou a denúncia (ID 16584319), que no dia 14 de dezembro de 2022, por volta das 7h, em uma residência particular, situada na Vila do Treme, município de Bragança, policiais civis prenderam em flagrante delito o acusado ALFREDO JÚNIOR CUNHA DA SILVA, por guardar/ ter em depósito 08 (oito) papelotes de “maconha”, 10 (dez) tabletes de “maconha”, 19 (dezenove) petecas de “oxi”, uma embalagem plástica contendo 01 (uma) pedra de “oxi” e resíduos de “oxi”, além de 01 (uma) balança, envelopes plásticos, R$ 18,00 (dezoito reais) em nota de R$ 2,00 (dois reais) e várias moedas.

Na ocasião, a Polícia Civil fazia diligências para dar cumprimento ao mandado de prisão preventiva em face de Alfredo Júnior da Cunha da Silva, vulgo “Mascote” e, durante a prisão, foram encontradas no quarto do denunciado as substâncias e valores supracitados.

Durante o interrogatório, o acusado confessou que as substâncias entorpecentes lhe pertenciam, entretanto, negou a traficância, ao alegar que as drogas seriam usadas para o seu consumo pessoal.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra o ora apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em ID 16584326, recebida a denúncia em 06/02/2023;

Em ID 16584343, Laudo toxicológico definitivo;

Em ID 16584344, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 28/03/2024;

Em ID 16584346-16584377, mídias de audiência;

Na
sentença
(ID 16584390), a Magistrada julgou procedente a denúncia, para condenar o réu Alfredo Júnior Cunha da Silva, nas penalidades do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Em
razões recursais
(ID 16584400), requereu a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por violação de domicílio e o desentranhamento do relatório de ID 90387623 e demais provas dele decorrentes, diante da ruptura da cadeia de custódia que violou o art. 158-A e ss. do CPP. No mérito, requereu a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 e, subsidiariamente, o afastamento da reincidência, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do CP.

Em
sede de

contrarrazões
(ID 16584402), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação.

Nesta Instância Superior (ID 17591729), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso interposto.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal conheço do recurso, e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO -
Requer a defesa, preliminarmente, que se reconheça a nulidade da ação policial uma vez que a diligência que resultou na suposta apreensão de drogas na residência não tinha qualquer relação com o mandado de prisão preventiva, que inclusive, seria de um suposto crime de homicídio, pleito ao qual hei por dar provimento.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado ao apelante é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
juntado
aos autos
que confirmou se tratar de substâncias ilícitas as encontradas na residência do ora apelante, tendo este incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas.

Contudo, o detalhamento do contexto fático da apreensão realizada certifica a nulidade da diligência, haja vista a impossibilidade de desvio de finalidade das diligências policiais, especialmente se considerada a devassa no domicílio, que goza de proteção constitucional e demanda mandado de busca e apreensão judicialmente autorizado com delimitação razoável de seu escopo.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. DESVIO DE FINALIDADE. FISHING EXPEDITION. ENCONTRO FORTUITO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS. PRECEITOS LEGAIS DESOBEDECIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "[N]ão se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade" (AgRg no HC n. 733.910/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)
2. Nem se fale em encontro fortuito de provas, porquanto a própria denúncia descreve que as 428g (quatrocentos e vinte e oito gramas) de cocaína foram encontradas "escondidas em um baú branco", o que demonstra ter sido realizada varredura na residência em claro desvio de finalidade.

3. Ademais, o art. 293, caput, do CPP, é explícito ao determinar que a existência de mandado de prisão em aberto somente autorizará a entrada forçada dos agentes policiais após a recalcitrância do "réu" em se entregar quando instado a tanto, e ainda assim demanda a presença de 2 testemunhas, regramento não obedecido no caso em tela.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 837.387/PB, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.) (GRIFEI).

No mais, não se pode falar em encontro fortuito de provas, pois conforme depreende-se dos depoimentos prestados pelos policiais civis que participaram das diligências que culminaram com a prisão do apelante, as drogas foram encontradas dentro do quarto, na cabeceira, somado ao fato de que o mandado de prisão não prevê o ingresso forçado no domicílio, fato que excede ao seu escopo.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. PESCARIA PROBATÓRIA. DESVIO DE FINALIDADE NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 663.055/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, entendeu que "é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito". (HC 725892 / GO, Relª Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022). 2. Na esteira dos precedentes supracitados, não se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória ("fishing expedition"), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.
3. Ainda que admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para captura de pessoa em cumprimento ao mandado de prisão, verifica-se que houve desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato, na medida em que, segundo a denúncia, "o denunciado, agindo de forma livre e consciente, guardava embaixo de um aparelho de som quebrado, localizado no quarto de uma casa vazia ao lado da residência do denunciado para fins de tráfico 995,6 g (novecentos e noventa e cinco gramas e seis decigramas) da substância entorpecente denominada Cocaína." Não houve mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo foragido, senão verdadeira busca probatória dentro da casa, que é totalmente desvinculada da finalidade de apenas capturar o réu.
4. Assim postos os fatos, vislumbra-se a ilicitude da busca e apreensão domiciliar, e das provas dela decorrentes, inclusive a apreensão da droga, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP, impondo-se a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, II, do CPP. 5. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente em relação ao delito previsto no arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, determinando-se-lhe a soltura incontinenti, se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 727.755/RJ, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.) (GRIFEI).

É cediço, conforme orienta a jurisprudência, que deveria a polícia, ao receber a informação de que o apelante estava a traficar em sua residência, promover uma campana no local com o fito de constatar a denúncia, ou mesmo interceptar um provável usuário, comprador da droga com o acusado, de modo a constatar a prática delituosa, mas, não o fez, tendo os policiais somente afirmado que Alfredo era conhecido como traficante e faccionado do Comando Vermelho, bem como que, naquela ocasião, tinham como foco cumprir o mandado e encontrar drogas e

armas, pelo que, excedendo o escopo do mandado de prisão, realizaram verdadeira busca probatória dentro da casa.

Tem-se, da análise das provas dos autos, em especial dos depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência, a total procedência da irresignação defensiva, pois verifica-se que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio ilícito, já que resultantes de violação de domicílio, contaminando, dessa forma, toda a instrução processual.

Acerca da questão, determina o art. 5º, inciso XI da Constituiço Federal que:

“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Se os policiais tinham fundadas suspeitas de que havia drogas ou produtos de crime naquela residência, deveriam monitorar o local e obter junto ao Poder Judiciário o competente mandado específico de busca e apreensão, contudo, nenhuma providência foi tomada nesse sentido, o que compromete bastante a credibilidade da prova.

Acerca da questão, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário 603.616, resolvendo controvérsia, fixou tese com repercussão geral, veja-se:

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RG RE 603616 RO, Publicação, DJe-190 08-10-2010, Julgamento, 27 de maio de 2010, Relator, Min. GILMAR MENDES)

Tem-se, portanto, que as provas colhidas se apresentam desconstituídas de eficácia probatória na medida em que foram obtidas ilicitamente, resultantes de atitude ilegal dos agentes policiais, que desvirtuaram da finalidade no cumprimento do mandado de prisão e realizaram verdadeira busca probatória dentro da casa, não servindo de suporte hábil a sustentar uma condenação.

Da análise da sentença condenatória, observa-se, que a magistrada singular reconheceu lícita a prova obtida com violação ao domicílio, contudo, como já demonstrado, o entendimento jurisprudencial é em sentido diverso
, se mostrando a prova ilícita, sendo, portanto, nula de pleno direito, e, ausente
provas sólidas para a formação do se convencimento acerca do envolvimento do acusado no tráfico ilícito de entorpecentes, não pode o juiz condenar.

Tenho, em razão do exposto
, que
o único caminho no caso em apreço é a absolvição, por força do princípio do
in dubio pro reo
, pois
efetivamente não há qualquer prova a indicar o apelante como autor da conduta delitiva pela qual fora condenado, não tendo o Ministério Público cumprido seu papel e trazido aos autos provas aptas a subsidiar a denúncia e uma consequente condenação.

Por conseguinte, a
absolvição
é medida que se impõe, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, que se aplica "
sempre que se caracterizar uma situação de
prova
dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputad
o" (SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003, p. 155).

Neste sentido é pacífica a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO.
Sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, impõe-se a absolvição, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato (no caso, dolo) deve ser resolvida em favor do imputado, conforme o princípio in dubio pro reo
. (TJ-MG - APR: 10223150149134001 Divinópolis, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/12/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Havendo dúvida quanto à autoria dos delitos, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em observância ao brocardo latino "in dúbio pro reo".
Improvimento ao recurso é medida que se impõe.(TJ-MG - APR: 10051210006543001 Bambuí, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 22/03/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/04/2022).

Ressalto que, como cediço, é vedada a prolação de decreto condenatório quando ausente suporte probatório, pois elementos indiciários podem ser utilizados para endossar a denúncia e não para formar e determinar o convencimento decisório.

Pode até ser que o apelante tenha praticado o ilícito que lhe fora imputado na exordial acusatória, entretanto, a prova produzida não permite um juízo de certeza, induvidoso, a respeito da autoria, e a
condenação
deve basear-se num cunho de certeza, pois, havendo dúvidas, por menores que sejam, a absolvição é medida que se impõe, uma vez que em matéria criminal, tudo deve ser preciso e certo.

A imprecisão probatória é sinônimo de
ausência
de prova suficiente para a
condenação
, pois é princípio basilar do processo penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidos, de modo cabal e incontroverso, todos os elementos configuradores do tipo penal.

Portanto, havendo dúvida, esta há que ser dirimida em favor do réu, com a devida aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
.

Ante ao exposto,
conheço e acolho a preliminar
e, por ser esta prejudicial do mérito, deixo de adentrar ao mérito recursal e absolvo
o ora apelante em razão da ilicitude da prova colhida, decorrente tão somente da violação de domicílio
.

É o meu voto.

Belém/PA, 10 de junho de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 11/06/2024