Tribunal: TJPA
Processo: 0804225-29.2024.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICORECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃOPROCESSO Nº 0804225-29.2024.8.14.0000EMBARGANTE/EMBARGADO: ESTADO DO PARÁEMBARGADO/EMBARGANTE: AFONSO MINERAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. RECURSOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará e pela empresa Afonso Mineração e Logística Ltda., contra acórdão que reformou decisão liminar para autorizar a cobrança de ICMS-DIFAL nas transferências de bens de uso e consumo e ativo imobilizado entre estabelecimentos da mesma titularidade, com base na modulação de efeitos da decisão proferida na ADC 49 pelo STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão:(i) analisar se houve omissão no acórdão quanto à jurisprudência colacionada pela Afonso Mineração e Logística Ltda., que afastaria a incidência do ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo titular;(ii) verificar se as notas fiscais apresentadas pela empresa caracterizam operação mercantil e se houve omissão quanto a este ponto. III. RAZÕES DE DECIDIR O STF, no julgamento da ADC 49, modulou os efeitos da decisão sobre a incidência do ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, autorizando a cobrança até 31/12/2023 para ações ajuizadas após 29/04/2021, conforme o caso em análise. A jurisprudência do STJ, consolidada na Súmula 166 e no Tema 259, que estabelece a não incidência de ICMS em tais operações, não prevalece sobre a decisão vinculante do STF na ADC 49, que possui hierarquia superior. A decisão embargada analisou adequadamente a modulação dos efeitos da ADC 49, concluindo que a exigência do ICMS-DIFAL permanece válida até 31/12/2023 para ações ajuizadas após 29/04/2021, como a presente, ajuizada em 15/08/2023. As alegações do Estado do Pará sobre eventual irregularidade nas notas fiscais ou ocorrência de operação mercantil não configuram omissão, não é possível verificar, neste momento processual, em sede de agravo de instrumento, se houve alguma tentativa de fraude, ou somente um erro no cadastro da nota fiscal, fato este que pode ser esclarecido e/ou sanado no decorrer do processo de origem. Além disso, a decisão recorrida apenas determinou que o Estado do Pará se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, qualquer ato visando ao lançamento ou a cobrança do ICMS-DIFAL nas remessas interestaduais de bens de uso e consumo e ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos, remessas essas, refletidas em notas fiscais vinculadas ao contrato de prestação de serviços firmados com o BEMISA em 20 de março de 2023, até o julgamento do mérito. Destarte, caso seja realmente constatado, durante o andamento processual, alguma irregularidade insanável na documentação fiscal, a exigibilidade do crédito deixará de ser suspensa e o Estado do Pará poderá prosseguir com a cobrança devida. Embargos de declaração não constituem meio adequado para rediscutir o mérito ou promover nova análise das questões já decididas. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. Tese de julgamento: A modulação de efeitos da ADC 49/STF autoriza a cobrança de ICMS-DIFAL sobre transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 31/12/2023, salvo ações ajuizadas até 29/04/2021. Alegações de irregularidades nas notas fiscais devem ser analisadas na instrução da ação de origem, não cabendo tal discussão em sede de agravo de instrumento. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CPC/2015, arts. 1.022 e 1.026; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, e 12, I. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel. Min. Rosa Weber, j. 29.04.2021; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009 (Tema 259). Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 1° Turma de Direito Público, em 16/12/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804225-29.2024.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: AFONSO MINERACAO E LOGISTICA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PROCESSO Nº 0804225-29.2024.8.14.0000
EMBARGANTE/EMBARGADO: ESTADO DO PARÁ
EMBARGADO/EMBARGANTE: AFONSO MINERAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. RECURSOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará e pela empresa Afonso Mineração e Logística Ltda., contra acórdão que reformou decisão liminar para autorizar a cobrança de ICMS-DIFAL nas transferências de bens de uso e consumo e ativo imobilizado entre estabelecimentos da mesma titularidade, com base na modulação de efeitos da decisão proferida na ADC 49 pelo STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) analisar se houve omissão no acórdão quanto à jurisprudência colacionada pela Afonso Mineração e Logística Ltda., que afastaria a incidência do ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo titular;
(ii) verificar se as notas fiscais apresentadas pela empresa caracterizam operação mercantil e se houve omissão quanto a este ponto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no julgamento da ADC 49, modulou os efeitos da decisão sobre a incidência do ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, autorizando a cobrança até 31/12/2023 para ações ajuizadas após 29/04/2021, conforme o caso em análise.

A jurisprudência do STJ, consolidada na Súmula 166 e no Tema 259, que estabelece a não incidência de ICMS em tais operações, não prevalece sobre a decisão vinculante do STF na ADC 49, que possui hierarquia superior.

A decisão embargada analisou adequadamente a modulação dos efeitos da ADC 49, concluindo que a exigência do ICMS-DIFAL permanece válida até 31/12/2023 para ações ajuizadas após 29/04/2021, como a presente, ajuizada em 15/08/2023.

As alegações do Estado do Pará sobre eventual irregularidade nas notas fiscais ou ocorrência de operação mercantil não configuram omissão,
não é possível verificar, neste momento processual, em sede de agravo de instrumento, se houve alguma tentativa de fraude, ou somente um erro no cadastro da nota fiscal, fato este que pode ser esclarecido e/ou sanado no decorrer do processo de origem.

Além disso, a decisão recorrida apenas determinou que o Estado do Pará se abstenha
de praticar, por si ou por seus agentes, qualquer ato visando ao lançamento ou a cobrança do ICMS-DIFAL nas remessas interestaduais de bens de uso e consumo e ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos, remessas essas, refletidas em notas fiscais vinculadas ao contrato de prestação de serviços firmados com o BEMISA em 20 de março de 2023, até o julgamento do mérito.

Destarte, caso seja realmente constatado, durante o andamento processual, alguma irregularidade insanável na documentação fiscal, a exigibilidade do crédito deixará de ser suspensa e o Estado do Pará poderá prosseguir com a cobrança devida.

Embargos de declaração não constituem meio adequado para rediscutir o mérito ou promover nova análise das questões já decididas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

Tese de julgamento
:

A modulação de efeitos da ADC 49/STF autoriza a cobrança de ICMS-DIFAL sobre transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 31/12/2023, salvo ações ajuizadas até 29/04/2021.

Alegações de irregularidades nas notas fiscais devem ser analisadas na instrução da ação de origem, não cabendo tal discussão em sede de agravo de instrumento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC/2015, arts. 1.022 e 1.026; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, e 12, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49, Rel. Min. Rosa Weber, j. 29.04.2021; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009 (Tema 259).

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 1° Turma de Direito Público, em 16/12/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA.

RELATÓRIO

Tratam-se de
RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
ESTADO DO PARÁ
e pela
AFONSO MINERAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.
, contra o acórdão proferido pela
1ª Turma de Direito Público
deste Egrégio Tribunal de Justiça. Vejamos a ementa do julgado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS - DIFAL. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. TEMA 259. JULGAMENTO DA ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Cinge-se a controvérsia em analisar se correta a decisão que deferiu o pedido de liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de efetivar o lançamento ou cobrança do ICMS-DIFAL nas remessas interestaduais de bens de uso e consumo e ativo imobilizado entre os estabelecimentos da impetrante, constantes em notas fiscais vinculadas ao contrato de prestação de serviço firmado com o BEMISA em 20/03/2023;

Sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, sob a sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ;

Diante do exposto, tendo em vista que se trata de transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, na cidade de Pinhais, no Estado do Paraná, e a filial localizada no local da prestação do serviço, isto é, no Município de Água Azul do Norte/PA, de fato, não seria caso de incidência do ICMS, e a decisão estaria escorreita, se não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49;

A modulação dos efeitos trazida no julgamento da ADC 49, foi fixada para 01.01.2024, com ressalva para processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito;

Considerando que, na espécie, a ação de origem foi ajuizada em 15.08.2023, portanto, posterior à data de publicação do julgamento da decisão de mérito da ADC, ocorrida em 29.04.2021, está a agravada sujeita aos efeitos da modulação, devendo se submeter à exigência do imposto até 31.12.2023;

Agravo conhecido e parcialmente provido, para reformar a decisão proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 31.12.2023."*

Inconformado, AFONSO MINERAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA opôs embargos de declaração (id n° 22359050), no qual aponta omissão no enfrentamento de jurisprudência colacionada nos autos, a qual reafirma que operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que interestaduais, não configuram fato gerador de ICMS.

Argumenta que a decisão embargada desconsiderou julgados do STJ e STF, como o Tema 259 e a Súmula 166 do STJ, além de interpretação equivocada quanto à modulação dos efeitos da ADC 49.

Requer que sejam analisadas tais omissões e, em sendo acolhidas, solicita efeitos infringentes para manutenção da decisão de primeira instância que afastou a exigibilidade do ICMS.

Na sequência, o Estado do Pará, em suas razões expostas nos embargos de declaração, alega omissão na análise de fundamentos constantes do acórdão recorrido. Especificamente, sustenta que as notas fiscais apresentadas pela Afonso Mineração não caracterizam mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas operações de caráter mercantil.

Argumenta que as mercadorias saíram de sua matriz, no Paraná, e foram entregues no canteiro de obras da contratante BEMISA, no Pará, caracterizando, segundo o embargante, transferência a terceiro contribuinte.

Requer, assim, a atribuição de efeitos infringentes para cassar a decisão recorrida e reformar integralmente o julgado.

Em resposta aos embargos da Afonso Mineração, o Estado do Pará sustenta que não há qualquer omissão a ser suprida no acórdão. Alega que a modulação fixada na ADC 49 valida a exigência do imposto até 31.12.2023 para casos ajuizados após a data de 29.04.2021, o que seria o caso dos autos. Requer, assim, o não acolhimento dos aclaratórios.

Por sua vez, a Afonso Mineração, em suas contrarrazões aos embargos opostos pelo Estado do Pará, defende que a documentação fiscal apresentada comprova tratar-se de simples deslocamento de bens entre matriz e filial da mesma empresa.

Refuta a alegação de que houve transferência para terceiro contribuinte e reitera que não houve mudança de titularidade das mercadorias, afastando, portanto, a incidência do ICMS. Requer o não acolhimento dos embargos.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os requisitos à admissibilidade recursal, conheço dos recursos.

O art. 1.022 do CPC estabelece que os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Cumpre ressaltar que o recurso de embargos de declaração não pode ser utilizado com o fim de rediscussão da matéria, nem pode ser utilizado com a finalidade de sustentar eventual incorreção do
decisum
hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de fundo, pois neste caso acabaria por utilizar recurso processual inadequado para a desconstituição de ato judicial regularmente proferido.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AFONSO MINERAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.

Em suas razões, o embargante aponta omissão no enfrentamento de jurisprudência colacionada nos autos, a qual reafirma que operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que interestaduais, não configuram fato gerador de ICMS.

Argumenta que a decisão embargada desconsiderou julgados do STJ e STF, como o Tema 259 e a Súmula 166 do STJ, além de interpretação equivocada quanto à modulação dos efeitos da ADC 49.

No entanto, em que pese a argumentação, a decisão embargada está solidamente fundamentada no julgamento da ADC 49, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, com efeito de repercussão geral, que operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular configuram fato gerador do ICMS. Importante destacar que o STF, ao modular os efeitos da decisão, estabeleceu critérios claros para a aplicação do entendimento, restringindo a retroatividade e garantindo segurança jurídica aos entes tributantes e contribuintes.

Ainda que o embargante mencione precedentes anteriores, como o Tema 259 e a Súmula 166 do STJ, tais dispositivos não prevalecem sobre o entendimento consolidado no âmbito do STF no julgamento da ADC 49, que possui hierarquia superior e efeito vinculante. A modulação dos efeitos determinada pelo STF reforça a aplicabilidade prospectiva da tese jurídica, tornando inócuo qualquer argumento que se baseie em jurisprudência ou súmulas anteriores.

Além disso, ressalto que o mesmo entendimento referente a aplicação da modulação dos efeitos da ADC 49 já vem sendo aplicado por este egrégio Tribunal de Justiça, de forma pacífica, vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE REBANHO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à Apelação, mantendo a sentença que garantiu o direito de transferência interestadual de rebanho entre propriedades do mesmo titular, sem incidência de ICMS. A ação foi ajuizada em fevereiro de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a ação, ajuizada após a publicação da ata da ADC 49 (29/04/2021), se enquadra nas exceções da modulação dos efeitos, permitindo a cobrança de ICMS até 2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência é clara sobre a não incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (Súmula 166/STJ; Tema 1099/STF).
4. No entanto, a modulação dos efeitos da ADC 49 fixou a validade da cobrança de ICMS até 31/12/2023 para ações ajuizadas após 29/04/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: “A modulação de efeitos da ADC 49 autoriza a incidência de ICMS até 31/12/2023 para ações ajuizadas após 29/04/2021.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0800310-20.2022.8.14.0136 – Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 18/11/2024 )

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PREQUESTIONAMENTO. ICMS-DIFAL SOBRE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. DECISÃO FUNDAMENTADA. REJEIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1.Embargos de declaração em face da decisão monocrática em apelação cível que manteve a incidência do ICMS-DIFAL sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, localizados em estados diferentes, realizadas antes da eficácia da modulação de efeitos da
ADC

49
/STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada quanto à aplicação da
ADC

49
/STF e jurisprudência correlata.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração têm natureza integrativa, destinando-se a sanar vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015.

4. A decisão embargada abordou de forma clara e fundamentada os pontos essenciais à solução da controvérsia, não padecendo dos vícios apontados pela parte embargante.

5. A modulação de efeitos da decisão na
ADC

49
/STF, que fixou eficácia pró-futuro a partir de 01/01/2024, ressalvou apenas os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), não abrangendo o caso em análise, impetrado posteriormente.

6. Rejeita-se o uso dos embargos de declaração como meio para rediscutir o mérito da decisão ou provocar novo julgamento da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

"A incidência de ICMS-DIFAL sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular permanece válida até 31/12/2023, salvo nos casos abrangidos pela ressalva da modulação de efeitos da
ADC

49
/STF."

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 1.022 e 927, I; CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 11, § 3º, II, e 12, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF,
ADC

49
, Rel. Min. Rosa Weber, j. 19/04/2021; STJ, Súmula 166.

(TJ-PA
0827122-26.2021.8.14.0301
, Relator (a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO - Desembargador (a). Decisão monocrática, art. 133 do Regimento Interno. Data:
26/11/2024
)

Além disso, cito: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0852083-94.2022.8.14.0301. Rel. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO ( Julg. 03/12/2024 ); AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0812061-87.2023.8.14.0000. Rel. DESa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO ( Julg. 13/03/2024); REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0803273-06.2022.8.14.0005, RELATOR(A): Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN; Data do Documento 24/09/2024 ; AGRAVO DE INSTRUMENTO 0801778-68.2024.8.14.0000, RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data do Documento 13/11/2024 .

Portanto, a tese sustentada nos embargos de declaração é contrária ao entendimento pacífico adotado por este egrégio Tribunal de Justiça, e portanto, é improcedente. A decisão embargada corretamente aplicou os efeitos vinculantes da ADC 49 e respeitou a modulação dos efeitos determinada pelo STF, motivo pelo qual não há omissão a ser suprida, e o recurso deve ser rejeitado.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ

O ESTADO DO PARÁ opôs embargos de declaração, no qual alega omissão na análise de fundamentos constantes do acórdão recorrido. Especificamente, sustenta que as notas fiscais apresentadas pela Afonso Mineração não caracterizam mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas operações de caráter mercantil.

Argumenta que as mercadorias saíram de sua matriz, no Paraná, e foram entregues no canteiro de obras da contratante BEMISA, no Pará, caracterizando, segundo o embargante, transferência a terceiro contribuinte.

Conforme exposto no voto recorrido: cumpre observar que o ICMS encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal, sendo tributo de competência estadual e distrital, que tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, passou a constar a determinação que nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado aplica-se a alíquota interestadual de ICMS, cabendo ao Estado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

No caso em comento, a empresa agravada atua na prestação de serviços de apoio à extração de minérios e construção civil e na locação de caminhões, máquinas e equipamentos, e, em razão de contrato firmado com a empresa BEMISA, realiza com frequência, o remanejamento de materiais entre sua sede em Pinhais/PR e a filial estabelecida no local da prestação do serviço, isto é, no Município de Água Azul do Norte/PA.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Além disso, o Exmo. Ministro relator especificou no inteiro teor do voto, que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF/88 se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

No caso em comento, o embargante aponta que as notas fiscais exprimem um deslocamento das mercadorias do estabelecimento da embargada no Paraná para ele mesmo, ou seja, remetente e destinatário são o mesmo estabelecimento, o que é concretamente impossível, tornando, pois, inidônea a documentação fiscal, e fazendo prevalecer o caráter mercantil da operação.

Ademais, "Dados adicionais" consta que a entrega das mercadorias será feita no canteiro de obras da contratante BEMISA, situado na cidade de Água Azul do Norte/PA, ou seja, as mercadorias saíram do estabelecimento paranaense do Agravado, acompanhadas de Notas Fiscais inidôneas, e seriam entregues no estabelecimento de outro contribuinte, situado no Estado do Pará.

Pois bem. Diferentemente da maioria dos casos que envolvem a cobrança de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, neste feito, também consta outra informação importante no Termo de Apreensão e Depósito, vejamos:

“Ocorrência/motivo da apreensão:

O SUJEITO PASSIVO DEIXOU DE RECOLHER ICMS RELATIVO À OPERAÇÃO COM MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRA UNIDADE

DA FEDERAÇÃO, DESTINADA À INTEGRAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE DO ESTABELECIMENTO.

DURANTE OPERAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO NO POSTO FISCAL DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA, O CONDUTOR APRESENTOU DANFES 898 E 899 COM MERCADORIA DESTINADA A PESSOA JURIDICA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. OS DANFES AFIRMAM QUE A ENTREGA SERA PARA PINHAIS/PR, MAS NAS INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES DESTES A ENTREGA SERÁ PARA AGUA AZUL DO NORTE/PA (...), OU SEJA, HAVERA INTERNALIZAÇÃO DE MERCADORIA PARA O ESTADO DO PARA, SENDO PARA ESTE DEVIDO O DIFAL (...)”

Sendo assim, destaca que “as notas fiscais exprimem um deslocamento das mercadorias do estabelecimento da embargada no Paraná para ele mesmo, ou seja, remetente e destinatário são o mesmo estabelecimento, o que é concretamente impossível, tornando, pois, inidônea a documentação fiscal, e fazendo prevalecer o caráter mercantil da operação”.

No entanto, não é possível verificar, neste momento processual, em sede de agravo de instrumento, se houve alguma tentativa de fraude, ou somente um erro no cadastro da nota fiscal, fato este que pode ser esclarecido e/ou sanado no decorrer do processo de origem, durante a instrução processual.

Além disso, a decisão recorrida apenas determinou que o Estado do Pará se abstenha
de praticar, por si ou por seus agentes, qualquer ato visando ao lançamento ou a cobrança do ICMS-DIFAL nas remessas interestaduais de bens de uso e consumo e ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos, remessas essas, refletidas em notas fiscais vinculadas ao contrato de prestação de serviços firmados com o BEMISA em 20 de março de 2023, até o julgamento do mérito.

Destarte, caso seja realmente constatado, durante o andamento processual, alguma irregularidade insanável na documentação fiscal, a exigibilidade do crédito deixará de ser suspensa e o Estado do Pará poderá prosseguir com a cobrança devida.

Sendo assim, entendo que esta questão, por si só, não é capaz de alterar o resultado da decisão recorrida.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO a ambos os recursos
, nos termos da fundamentação lançada.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É o voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/12/2024