Tribunal: TJPA
Processo: 0813621-68.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 190/2022. REGRAS GERAIS DE APLICAÇÃO DO IMPOSTO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO. TEMA 1094 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- Não merece reforma a decisão monocrática agravada, visto que foi aplicada a tese fixada no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e do quanto decidido na ADI nº 5469/DF, que afastam a cobrança do DIFAL. "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2- Restou sedimentado pela Suprema Corte (Tema 1094), a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2022 para regulamentar a cobrança do imposto. 3- Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Exma.(o) Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0813621-68.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: CZM INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS SA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 190/2022. REGRAS GERAIS DE APLICAÇÃO DO IMPOSTO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO. TEMA 1094 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- Não merece reforma a decisão monocrática agravada, visto que foi aplicada a tese fixada no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e do quanto decidido na ADI nº 5469/DF, que afastam a cobrança do DIFAL. "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2- Restou sedimentado pela Suprema Corte (Tema 1094), a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2022 para regulamentar a cobrança do imposto.

3- Recurso conhecido e improvido
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Exma.(o) Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

APELAÇÃO CÍVEL
,

interposto pela
CZM INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS S.A
em desfavor da decisão proferida por este Relator, na qual dei provimento ao apelo interposto pelo

ESTADO DO PARÁ
,

ora agravado.

Inconformado com a decisão o agravante interpõe o presente recurso alegando em síntese que a
decisão agravada foi fundamentada no entendimento de que a anterioridade anual guarda relação com a Lei Estadual nº 8.315/2015 e não com a Lei Complementar nº 190/2022.

Ressalta que a questão está sub judice perante o Supremo Tribunal Federal (RE nº 1.426.271/CE - Tema nº 1.266), que decidirá de maneira definitiva a controvérsia sobre o DIFAL. Defende que a Emenda Constitucional nº 87/2015 criou a obrigação de recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS, exigindo regulamentação por lei complementar, bem como A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada apenas em janeiro de 2022, devendo respeitar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Por fim, pede que seja mantida a suspensão do presente recurso até a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no leading case RE nº 1.426.271/CE (Tema nº 1.266) e no art. 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, requer o conhecimento e provido do presente recurso, reformando a decisão agravada, conforme as razões expostas.

Foram apresentadas as contrarrazões,
conforme (Id.
18981696
).

É o suficiente relatório.

VOTO

Reexaminando o caso concreto, é
forçosa a conclusão de que os argumentos apresentados neste Agravo não merecem prosperar, porquanto
- consoante já foi devidamente exposto na decisão monocrática questionada, apresenta-se em sintonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal.
Além disso,
não há motivos para rever o posicionamento adotado, eis que o agravante não traz novos argumentos capazes de modificar o entendimento exposto na decisão monocrática, apenas reeditando a tese anterior.

Assim, conforme destacado no
decisum
agravado
, que as Leis Estaduais e Distritais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

Nesse ponto, cabe frisar que o DIFAL de ICMS consta na Constituição Federal desde a Emenda Constitucional nº 87 de 16 de abril de 2015, a qual, como forma de corrigir distorções de arrecadação, alterou o §2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no ADCT. Tanto que o art. 155, §2º, VII da Constituição Federal define a quem cabe a diferença de alíquota.

Com efeito, foi promulgada em 04/01/2022, a Lei Complementar Federal nº 190/2022 dispondo acerca das normas gerais sobre o ICMS/DIFAL, a qual estabelece expressamente em seu artigo 3º que entra em vigor na data da sua publicação, observado quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea
c,
da CF/88 que trata da anterioridade nonagesimal.

Especificamente no Estado do Pará, a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS está instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, portanto, posterior à EC nº 87/2015.

Incontroverso que a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação e nesse sentido a Lei Estadual nº 8.315/15 já está há anos em vigor, dependendo sua aplicação apenas da edição da Lei Complementar Federal que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Penso que, no caso em tela, o princípio da anterioridade anual e nonagesimal devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais, conforme se infere do artigo 150, III, alíneas
b
e
c
da CF/88 que se reporta à lei instituidora.

Assim, uma vez preservada a validade da legislação estadual já editada, resulta que a anterioridade anual guarda direta relação com a Lei Estadual nº 8.315/15 que é a que efetivamente instituiu o DIFAL no âmbito do Estado do Pará e não propriamente com a Lei Complementar nº 190/2022 que trouxe as regras gerais para a cobrança desse tributo.

A questão central do recurso trata da aplicação da anterioridade tributária na cobrança do DIFAL, conforme disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que modificou a Lei Kandir e regulamentou o tema. Tal regulamentação se dá em conformidade com o decidido pelo STF no julgamento da ADI 5469 e do RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), que determinou que as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 necessitariam de regulamentação por lei complementar.

Os termos do dispositivo legal em destaque são:

"Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal."

Tal cláusula de vigência foi questionada no STF por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs nº 7075, 7066, 7070 e 7078 (reunidas devido à identidade de objeto), as quais apontam vício de inconstitucionalidade na parte final da redação, que aplica o princípio da anterioridade tributária à lei que não cria, tampouco majora tributo.

Em 29/11/2023, as ADI’s foram julgadas improcedentes, conforme o Acórdão cuja ementa transcrevo:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a):
ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024
)". (Grifo nosso).

Logo como destacado na decisão recorrida, a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, parece-me evidenciado que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecida pelo STF e quanto à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, porquanto não houve aumento nem criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo dessa maneira comprovada a presença de probabilidade do direito para provimento ou suspensão do feito, como assim pediu o agravante, visto que as ações pela qual fez referência a seu pedido já foram julgadas.

Corroboram com esse entendimento, transcrevo recente julgado desta E. Corte, vejamos:

GRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-DIFAL. DECISÃO DE 1º GRAU QUE SUSPENDEU A EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TEMA 1093, DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 –
O cerne dos autos gira em torno da manutenção da decisão que suspendeu a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL).

2 -
Importante destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

3 -
Restou sedimentado pela Suprema Corte Tema 1094, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2020 para regulamentar a cobrança do imposto.

4 -
Destarte, o texto constitucional é claro ao estabelecer a vedação de cobrança de tributos pelos Estados, no caso, de leis que instituírem ou aumentarem tributo, diante da sujeição ao princípio da anterioridade, nonagesimal e anual, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista que a Lei Complementar n° 190/2022, a princípio, não instituiu e nem majorou o tributo de ICMS, o qual inclusive a sua instituição é de competência dos Estados, conforme o disposto nos artigos 146 c/c o art. 155, inciso II e também do §2°, XII da Constituição Federal.

5 –
Recurso conhecido e provido para reconhecer a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais de compra de mercadoria a partir do ano de 2022.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0805386-45.2022.8.14.0000 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público –
Julgado em 20/11/2023)

................................................................................................

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DO STF. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323, DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Prejudicialidade do Agravo Interno, diante da prolação do presente voto;
2. In casu,
nos autos da Ação Declaratória ajuizada pela ora agravada, o Juízo
a quo
deferiu o pedido de tutela de urgência formulado, no qual a recorrente pugnava pela suspensão da exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias e a imediata liberação de mercadorias apreendidas; 3. O colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019,
leading
case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese:
"A cobrança do .diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais";
4.

Ademais, o Pretório Excelso, ao julgar o referido
leading
case, realizou a modulação dos efeitos da decisão de maneira que esta produza efeitos a partir do ano de 2022. Contudo, a Suprema Corte ressalvou da modulação de efeitos as ações que já estivessem em curso; 5. No caso dos autos, a requerente, ora agravada ajuizou a Ação perante o Juízo Monocrático no dia 29/07/2019. Por conseguinte, para a recorrida a decisão do Pretório Excelso tem efeitos imediatos e retroativos; 6. Todavia, no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, a qual regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto; 7. Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor tão somente de normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema nº 1.093, do C. STF. Nesse viés, não há que se falar em observância à anterioridade anual. Precedente do STF; 8. Assim, ressalvado os efeitos imediatos e retroativos da decisão do Pretório Excelso na ADI nº 5.469/DF, deve ser considerada valida a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa agravada a partir do ano de 2022, por força da vigência da Lei Complementar nº 190/2022; 9. Noutra ponta, a apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitida. Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores; 10. Recurso parcialmente provido para reconhecer a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela recorrida a partir do ano de 2022, mantendo a decisão agravada nos demais termos.

(TJ-PA - AI: 08076556220198140000, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 05/12/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 06/12/2022)

Dessa forma,
não merece reforma a decisão monocrática agravada, uma vez que, o agravante não trouxe fatos novos, tampouco deduzidos argumentos suficientemente relevantes ao convencimento em sentido contrário, até porque o Agravo Interno limita-se a reiterar argumentação já deduzida anteriormente nos autos, mantém-se a decisão proferida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 12/08/2024