Tribunal: TJPA
Processo: 0009979-63.2016.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO VERIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se as provas nos autos autorizam a desclassificação do crime de tráfico para consumo pessoal; (ii) verificar a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea; (iii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A desclassificação para consumo pessoal é inviável, pois a materialidade e a autoria do crime de tráfico estão demonstradas nos autos pela apreensão da substância entorpecente e depoimentos dos policiais que confirmaram a prática delitiva, sendo que a alegação de uso pessoal não encontra amparo no conjunto probatório dos autos. 4. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea é afastado, pois o réu não admitiu a traficância, limitando-se a alegar que portava a droga para consumo próprio, incidindo a Súmula 630 do STJ. 5. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, considerando que o apelante é primário e não há elementos que demonstrem sua dedicação à atividades delitivas ou participação em organização criminosa, nos termos da jurisprudência do STJ. 6. Redimensionada a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, constata-se a prescrição da pretensão punitiva estatal, o que impõe a declaração oficiosa da extinção da punibilidade do recorrente. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, com declaração oficiosa da extinção da punibilidade em razão da prescrição. Tese de julgamento: “1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal exige prova cabal do elemento subjetivo de uso próprio. 2. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes requer o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a alegação de posse da droga para uso próprio. 3. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido em favor de réu primário, quando ausentes elementos indicativos de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. 4. A prescrição da pretensão punitiva estatal é causa extintiva da punibilidade, passível de reconhecimento oficioso”. __________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §2º, c, 65, III, “d”, 107, IV, 109, V, 110, §1º e 115; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.03.2018; STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.872.753/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2012; STJ, AgRg no HC n. 786.607/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, j. 15.05.2023; TJGO, ApCrim n. 0449046-46.2015.8.09.0128, Rel. Desa. Carmecy Rosa Maria de Oliveira, 2ª Câmara Criminal, j. 26.09.2017; STJ, AgRg no HC n. 829.954/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT); STJ, AgRg no HC n. 704.273/SP, Rel. Min. Olindo Menezes - Des. Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, j. 29.03.2022; STJ, REsp n. 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no REsp n. 1.396.837/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, 27.06.2014; TJAL, ApCrim n. 0700368-39.2018.8.02.0055, Rel. Des. Washington Luiz D. Freitas, Câmara Criminal, j. 10.02.2021; TJMT, ED 0089069-70.2017.8.11.0000, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, j. 25.10.2017. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, com extinção da punibilidade em razão da prescrição, nos termos do voto da Relatora. Belém (PA), 2 a 9 de dezembro de 2024. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009979-63.2016.8.14.0097

APELANTE: JHONATAN DA SILVA CORREA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO VERIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se as provas nos autos autorizam a desclassificação do crime de tráfico para consumo pessoal; (ii) verificar a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea; (iii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desclassificação para consumo pessoal é inviável, pois a materialidade e a autoria do crime de tráfico estão demonstradas nos autos pela apreensão da substância entorpecente e depoimentos dos policiais que confirmaram a prática delitiva, sendo que a alegação de uso pessoal não encontra amparo no conjunto probatório dos autos.

4. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea é afastado, pois o réu não admitiu a traficância, limitando-se a alegar que portava a droga para consumo próprio, incidindo a Súmula 630 do STJ.

5. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, considerando que o apelante é primário e não há elementos que demonstrem sua dedicação à atividades delitivas ou participação em organização criminosa, nos termos da jurisprudência do STJ.

6. Redimensionada a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, constata-se a prescrição da pretensão punitiva estatal, o que impõe a declaração oficiosa da extinção da punibilidade do recorrente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e parcialmente provido, com declaração oficiosa da extinção da punibilidade em razão da prescrição.

Tese de julgamento:
“1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal exige prova cabal do elemento subjetivo de uso próprio. 2. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes requer o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a alegação de posse da droga para uso próprio. 3. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido em favor de réu primário, quando ausentes elementos indicativos de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. 4. A prescrição da pretensão punitiva estatal é causa extintiva da punibilidade, passível de reconhecimento oficioso”.

__________

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 33, §2º, c, 65, III, “d”, 107, IV, 109, V, 110, §1º e 115; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC n. 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.03.2018; STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.872.753/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2012; STJ, AgRg no HC n. 786.607/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, j. 15.05.2023; TJGO, ApCrim n. 0449046-46.2015.8.09.0128, Rel. Desa. Carmecy Rosa Maria de Oliveira, 2ª Câmara Criminal, j. 26.09.2017; STJ, AgRg no HC n. 829.954/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT); STJ, AgRg no HC n. 704.273/SP, Rel. Min. Olindo Menezes - Des. Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, j. 29.03.2022; STJ, REsp n. 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no REsp n. 1.396.837/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, 27.06.2014; TJAL, ApCrim n. 0700368-39.2018.8.02.0055, Rel. Des. Washington Luiz D. Freitas, Câmara Criminal, j. 10.02.2021; TJMT, ED 0089069-70.2017.8.11.0000, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, j. 25.10.2017.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, com extinção da punibilidade em razão da prescrição, nos termos do voto da Relatora.

Belém (PA), 2 a 9 de dezembro de 2024.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Jhonatan da Silva Correa apela de sentença do Juízo da Vara Criminal de Benevides/PA que o condenou à pena reclusiva de 5 anos, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (ID 6162800–6162806).

Em razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ressaindo a ausência de provas da mercancia e a condição de usuário de drogas, e subsidiariamente requer o reconhecimento da atenuante da confissão prevista no art. 65, III, “d” do CP, além do reconhecimento do tráfico privilegiado disposto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (ID 6162812–6162814).

O Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pela manutenção da sentença recorrida (ID 6162815–6162824), conclusão acompanhada pela Procuradoria de Justiça que opinou pelo desprovimento do recurso (ID 7149602).

É o relatório.

VOTO

Na espécie inexiste espaço para o pleito desclassificatório, diante da existência de provas substantivas da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas.

A
materialidade
está comprovada pelo auto de apreensão da substância entorpecente (ID 6162681, pág. 1), e Laudo toxicológico Definitivo nº 2016.01.003221-QUI, com descrição do material apreendido, tratando-se de “45 (quarenta e cinco) embalagens confeccionadas em folha de papel alumínio no formato de pequenos “tabletes”, acondicionando erva seca prensada constituída por folhas, talos, sumidades florais do tipo espiga composta e frutos do tipo aquênio, pesando no total 35,084g (trinta e cinco gramas e oitenta e quatro miligramas)”, com resultado positivo para “MACONHA” (ID 6162771, pág. 2).

De outro lado, a
autoria
delitiva restou demonstrada pelos depoimentos judiciais dos policiais militares que flagrantearam o apelante, os quais confirmaram os depoimentos prestados na fase policial, conforme consignado na sentença, transcrita no essencial:

Depoimento do Policial Militar

DOVAL CARDOSO DA SILVA
:

“Declinou que receberam informações de que três elementos entraram em uma casa; que por conta disso, começaram a fazer abordagens em ônibus; que quando pararam o ônibus o acusado mesmo já se acusou, informando que estava com droga; que a droga apreendida foi Maconha; que o acusado já era conhecido por assaltos a ônibus, residências; que a droga estava em uma mochila”

Depoimento do Policial Militar

JOÃO PAULO DE OLIVEIRA CARVALHO

“Afirmou que o Sargento e o outro soldado entraram no ônibus e já foram trazendo o acusado; que havia maconha na mochila do acusado; que o acusado disse que perdeu; que estavam dizendo que o acusado estava praticando roubos”

Depoimento do Policial Militar BRUNO SOUZA FAHD

“Relatou que foram fazer a abordagem no ônibus; que o acusado já tinha histórico de tráfico; que fizeram a revista pessoal e encontraram a droga na mochila do acusado; que o acusado se entregou na hora; que o acusado já era conhecido por assalto a ônibus” (IDs 6162801- 6162802).

Nesse contexto, o magistrado sentenciante, à luz do princípio do livre convencimento motivado, concluiu pela existência de elementos de convicção para a condenação do réu.

Segundo entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, “os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório”, sobretudo “quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese” (
HC n. 404.514/PE
, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.03.2018).

Ademais, Importante ressair que “o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos” (
AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.872.753/SP
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2012), sendo que “para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente”-, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância” (
AgRg no HC n. 786.607/SP
, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, j. 15.05.2023), como se deu na espécie.

Seguindo essa linha de intelecção, não prospera a tese de
desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal
, sob o argumento de que o réu é usuário e não estava comercializando a droga.

Isso porque, a alegada condição de usuário, por si só, não afasta a traficância, de modo que, demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Além disso, a alegação de que a substância entorpecente seria para uso próprio não restou provada nos autos, apresentando-se dissociada do contexto probatório, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar ser o réu apenas usuário.

Neste particular, a jurisprudência das Cortes de Justiça Estaduais tem se firmado no sentido de que “a desclassificação da conduta de tráfico ilegal de drogas para a figura de posse de entorpecentes para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio das substâncias narcóticas, elemento subjetivo específico do tipo penal não demonstrado na hipótese em apreço” (TJGO,
ApCrim n. 0449046-46.2015.8.09.0128
, Rel. Desa. Carmecy Rosa Maria de Oliveira, 2ª Câmara Criminal, j. 26.09.2017).

Outrossim, “não é apenas a quantidade de drogas apreendidas que constitui fator determinante para a conclusão de que se destina ao consumo pessoal, mas, ainda, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente” (STJ,
AgRg no HC n. 829.954/MG
, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT).

Sob outro ângulo, é incabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, porquanto o acusado não reconheceu a traficância, tendo apenas admitido a posse da droga para consumo próprio, conforme consignado na sentença:

“O denunciado JHONATAN DA SILVA CORREA, em seu interrogatório, relatou que os fatos narrados na denúncia são parcialmente verdadeiros; que estava com a droga para consumo; que tinha 46 petecas na mochila; que iria trabalhar para Colares; que iria consumir a droga em uma semana; que comprou a droga em Santa Bárbara, onde mora; que é usuário de droga desde os seus 15 anos; que tem o apelido de “JHON” ou “JONHZINHO”; que iria para Colares trabalhar na casa de seu avô; que iria trabalhar com camarão; que é viciado em maconha” (ID 6162802, pág. 1).

Destarte, incide a súmula 630 do STJ que estabelece que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (
AgRg no
HC n. 878.494/PR
, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 26.08.2024), situação retratada nos autos, de maneira que não há que se falar em reconhecimento da referida circunstância na segunda fase do cálculo dosimétrico.

Não obstante, verifico que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão, de modo que a aplicação de circunstâncias atenuantes não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal previsto em lei, conforme entendimento do STJ (Súmula nº 231).

Por outro lado,
cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06
.

No ponto, verifica-se que o magistrado sentenciante afastou a minorante do tráfico privilegiado em razão da prática de outro delito pelo acusado, conforme certidão de antecedentes criminais acostada aos autos, concluindo que possui conduta voltada a práticas delituosas e atividades criminosas, não podendo gozar do benefício legal (ID 6162803, pág. 2).

Apesar disso, da análise da certidão criminal juntada no ID 6162799, verifico que o réu é primário e não existe nos autos elementos que demonstrem cabalmente que integra grupo criminoso ou se dedique à atividades criminosas, sendo a aplicação da minorante medida que se impõe, conforme diretriz jurisprudencial do STJ (
AgRg no HC n. 704.273/SP
, Rel. Min. Olindo Menezes - Des. Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, j. 29.03.2022).

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06", assentando que “quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante” (
REsp n. 1.977.027/PR
, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022).

À vista dessas considerações, mantenho a pena dosada pelo juízo sentenciante na primeira e segunda fase do cálculo dosimétrico, estabelecida em 5 anos reclusão e 500 dias-multa.

Porém, na terceira fase da dosimetria, inexistindo causa de aumento, reconheço a causa de diminuição do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, resultando na pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c), do CP, e pagamento de 167 dias-multa, fixado em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Contudo, diante do novo
quantum
da pena, verifica-se a ocorrência da
prescrição superveniente da pretensão punitiva estatal,
questão de ordem pública cognoscível de ofício em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61 do CPP.

Nesse contexto, pontuo que a pena reclusiva foi redimensionada para 1 ano e 8 meses. Por conseguinte, o prazo prescricional a ser considerado é de 4 anos
,
nos termos do art. 109, inciso V, do CP, reduzido à metade, por força do art. 115, do mesmo diploma legal, haja vista que o recorrente nasceu em 24/07/1997, conforme consta na identificação realizada pela polícia civil (ID 6162711, pág. 2), documento dotado de fé pública e hábil para comprovar a menoridade, conforme entendimento jurisprudencial do STJ e das Cortes de Justiça Estaduais (STJ,
AgRg no REsp n. 1.396.837/MG
, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, 27.06.2014; TJAL,
ApCrim n. 0700368-39.2018.8.02.0055
, Rel. Des. Washington Luiz D. Freitas, Câmara Criminal, j. 10.02.2021; TJMT,
ED 0089069-70.2017.8.11.0000
, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, j. 25.10.2017), sendo, portanto, menor de 21 anos na data do fato ocorrido em 29/10/2016, conforme consta na exordial acusatória (ID 6162770).

Destarte, considerando que desde a prolação da sentença condenatória em 09/11/2018 (ID 6162806, pág. 1), com trânsito em julgado para a acusação, transcorreu período superior ao prazo penal prescricional de 2 anos, sem que nesse interregno tenha sido identificada qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal na forma superveniente e, por conseguinte, a extinção da punibilidade.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 167 dias-multa, e, de ofício, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, declarando extinta a punibilidade de

JHONATAN DA SILVA CORREA, com supedâneo no art.107, inciso IV, 1ª figura, c/c arts. 109, inciso V, 110, §1º e 115, todos do Código Penal, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relator
a

Belém, 26/12/2024