Tribunal: TJPA
Processo: 0010761-63.2018.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PENA BASE. RECRUDESCIMENTO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMA QUE SE IMPÕE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISISTOS PREENCHIDOS. RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. 1. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base da recorrente, sua reforma é medida que se impõe. 2. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, constitui direito subjetivo da Recorrente, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas ou, ainda, sem qualquer fundamentação, como é o caso dos autos. 3. Verificados erros materiais na dosimetria da pena, além da procedência das alegações defensivas, sua reforma é medida que se impõe. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta à apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída, ainda, por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010761-63.2018.8.14.0012

APELANTE: MARIA GRACILENE LOPES DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PENA BASE. RECRUDESCIMENTO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMA QUE SE IMPÕE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISISTOS PREENCHIDOS. RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

1
. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base da recorrente, sua reforma é medida que se impõe.

2.
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, constitui direito subjetivo da Recorrente, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas ou, ainda, sem qualquer fundamentação, como é o caso dos autos.

3.
Verificados erros materiais na dosimetria da pena, além da procedência das alegações defensivas, sua reforma é medida que se impõe.

4. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em conhecer do recurso e lhe dar provimento,
para reformar a dosimetria da pena imposta à apelante, que passa a ser concreta e definitiva em
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída, ainda, por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

MARIA GRACILENE LOPES DA COSTA,
condenada à pena

de

10 anos de reclusão, e ao pagamento de 1000 dias-multa,

a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c o art. 40, III, da Lei nº 11.343/06
, interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cametá/PA.

Em suas
razões
, a defesa pede a reforma da pena base, para que seja imposta no mínimo legal, e o reconhecimento do tráfico privilegiado (ID 9235620).

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso (ID 16560469).

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo

não
provimento
do apelo (ID 16624203).

É o relatório. À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes na exordial acusatória:

“[...]
Consta da peça informativa em anexo, que, no dia 27 de outubro de 2018, por volta das 09h00, a denunciada MARIA GRACILENE LOPES DA COSTA, foi flagrada tentando entrar (...) no Estabelecimento Prisional de Cametá com uma porção de maconha acondicionada em suas partes intimas, o fato ocorreu durante a visita aos internos, tendo os agentes penitenciários revistado a denunciada e constatado que ela portava droga [...]”

São os fatos.

DA REFORMA DA DOSIMETRIA.

Conforme relatei, a defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A defesa alega que o magistrado não apresentou fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais da
“culpabilidade, natureza do produto e quantidade do produto”,
deduzindo elementares que fazem parte do tipo penal, bem como não apresentou fundamento algum para afastar o tráfico privilegiado.

Vejamos a dosimetria, conforme operada na sentença
:

I. CULPABILIDADE: a acusada agiu com culpabilidade absolutamente reprovável pela audácia demonstrada contra o Estado ao pretender possibilitar o tráfico de drogas dentro de estabelecimento prisional;

2. ANTECEDENTES: acusada não possui antecedentes;

3. CONDUTA SOCIAL: a conduta da acusada no meio social não investigada, aparentando ser pessoa normal. Inexistem indicativos de sua relação com vizinhos e com a sociedade em geral;

4. PERSONALIDADE: personalidade não investigada, aparentando ser pessoa que se inclui dentro dos parâmetros de normalidade segundo nossa sociedade atual;

5. MOTIVOS: os motivos do crime são inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado;

6. CIRCUNSTÂNCIAS: normais a espécie, nada havendo a ser valorado;

7. CONSEQUÊNCIAS: não existem notícias nos autos de consequências mais danosas acarretadas pelo ilícito praticado, mas tão somente a potencialidade inerente ao tipo, com possibilidade de gravíssimos danos sociais. Entrementes, tal fato não pode ser utilizado para aumentar a pena-base. No entanto, no caso concreto nada a ser valorado;

S. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima é a coletividade. Em nenhum momento a coletividade, que sofre com o câncer da proliferação do tráfico, tem qualquer participação para a prática do crime em comento.

9. NATUREZA DO PRODUTO: O produto apreendido trata-se de MACONHA, droga de elevada periculosidade social, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. Trata-se também de drogas com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO: Foi apreendida quantidade razoável de substância entorpecente (36,3g de maconha), fato que induz ao aumento de reprovabilidade da conduta

Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados
, hei por bem aplicar
a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (setecentos) dias-multa (os quais fixo em 1/30 avos do salário mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu),
com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006
.

III.2. ATENUANTES E AGRAVANTES

Reconheço a
atenuante da confissão
, contudo, deixo de aplicar a redução eis que a pena já foi fixada no mínimo legal, na esteira do entendimento pacífico do STJ sobre o tema.

III.3. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA

Conforme expus na fundamentação, reconheço a
causa de aumento de pena previsto no inciso III, do art. 40, da lei 11.343/2006,
aumentando a pena em um terço, pelo que transformo a pena aplicada em concreta, definitiva e
final em 10 anos de reclusão e 1000 (mil) dias multa
fixados em 1/30 avos do salário mínimo vigente a época dos fatos, com fulcro no artigo 33, §4º, da lei 11.343/2006.

Com efeito, na etapa do art. 59 do Código Penal a valoração está adstrita ao poder discricionário que as circunstâncias judiciais do referido diploma legal atribuem ao magistrado sentenciante, podendo, desde que de forma equitativa e não arbitrária, atribuir o valor que melhor entender a cada circunstância, desde que exponha a motivação de sua convicção.

Cabe lembrar que, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

No caso em apreço, verifico que a dosimetria da pena demanda reforma, não apenas pelas razões apresentadas pela defesa, que entendo procedentes, como, também, por flagrante erro material na 2ª e 3ª fases do cálculo, vejamos.

De saída, entendo que o incremento da pena-base careceu de fundamento idôneo, vez que a culpabilidade da recorrente não extrapola aquela inerente ao tipo e, da mesma forma, a natureza (maconha) e a quantidade (36,3g) da droga (conforme laudo de ID 90003085) não justificam o aumento da basilar.

Nota-se, ademais, que o juízo
a quo
incorreu em
bis in idem
ao fundamentar a negativação do vetor referente à culpabilidade e a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III da Lei de Drogas, utilizando o fato de a droga estar sendo levada para dentro do presídio nas duas fases.

Ademais, na 2ª fase, o magistrado afirma que reconhece a atenuante da confissão, mas deixa de aplicá-la, em razão de a pena se encontrar no mínimo legal, sendo que a pena-base foi fixada acima do patamar mínimo previsto ao tipo.

Ainda, o magistrado não fundamentou a fração de elevação da pena em 1/3, decorrente da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, além de ter errado o cálculo da fração em prejuízo da apelante.

Por fim, o magistrado
a quo
não fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, o qual deve ser reconhecido à recorrente, de vez que é primária, sem antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa.

Por todos esses motivos, entendo que a dosimetria merece a reforma reclamada.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCESSÃO DE INDULTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2.
Consoante se verifica dos autos, a paciente satisfaz todos os requisitos legais exigidos para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, referente ao tráfico privilegiado, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa
. 3. Não foram apresentados dados concretos para que não fosse reconhecido o tráfico privilegiado. Com efeito, o fato de a paciente estar desempregada, não possuir ocupação lícita e as circunstâncias em que se deu o flagrante (durante a revista íntima, quando tentava ingressar no presídio para entregar a droga ao seu companheiro) não são fundamentos suficientes para negar a aplicação do benefício.
Nem mesmo a quantidade de entorpecente apreendida - 160 (cento e sessenta) gramas de maconha - pode ser considerada relevante a ponto de obstar a concessão do privilégio.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a prática do tráfico privilegiado e restabelecer a sentença do Juízo da Comarca de São José do Rio Preto (SP), que declarou indultadas as penas impostas à paciente e, em consequência, julgou extinta a punibilidade, nos termos do artigo 107, II, do Código Penal.

(destaquei) (STJ, Quinta Turma, HC 472080 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 13/11/2018)

"(...) a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal (...)”.
(STJ, HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA EXASPERAÇÃO APENAS PELA NATUREZA DO ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE. [..]
3. Nos termos da jurisprudência do STJ, a análise da quantidade e da natureza da droga, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser feita de forma conjunta, não se admitindo a exasperação da pena com base apenas na natureza da droga, quando a quantidade apreendida é pequena.
4. Preliminar de nulidade rejeitada. Apelação conhecida e parcialmente provida.

(Acórdão 1352493, 07278891520208070001, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 1/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Procedo, então, à nova dosimetria.

Não havendo qualquer vetor a ser valorado negativamente à apelante, fixo sua pena-base no mínimo legal, ou seja,
5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, verifica-se que o julgador singular reconheceu, corretamente, a atenuante da confissão, entretanto, deixo de aplicá-la, em observância à súmula 231 do STJ.

Não há causas agravantes.

Conforme fundamentação, reconheço o tráfico privilegiado e, consequentemente, reduzo a pena em 2/3, passando a dosá-la em 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa.

Por fim, presente a causa de aumento de pena
do inciso III, do art. 40, da Lei 1 1.343/2006, aumento a pena em 1/6, passando a dosá-la em
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, que torno concreta e definitiva
.

Fixo o regime inicial
aberto
para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Cabível o art. 44 do CP,
substituo a pena
privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Detração à cargo do juízo da execução.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

DISPOSIÇÃO FINAL

Pelo exposto, data vênia do parecer ministerial, conheço do recurso e lhe
dou provimento
, para reformar a dosimetria da pena imposta à apelante, que passa a ser concreta e definitiva em
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída, ainda, por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução
, nos termos da fundamentação. É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 03/04/2024