Tribunal: TJPA
Processo: 0810726-38.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONTRATO DE GESTÃO. TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE RECURSOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATUAÇÃO DO PARQUET DENTRO DAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE REFORMA DO DECISUM. INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. REQUISITOS DO ART. 16, §§3º E 4º, DA LEI Nº 8.429/92, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA PRESUMIDO. DECISÃO REFORMADA PARCIALMENTE PARA AFASTAR, NO MOMENTO, A INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Em síntese, consta na inicial que a ação na origem é proveniente do Inquérito Civil nº 000129-110/2017, instaurado a partir da constatação de possíveis irregularidades identificadas nas contas relativas ao ano-calendário de 2016 da entidade denominada PROSAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR (HOSPITAL GALILEU), denominada OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU. 2 - Em relação à alegação de ocorrência de usurpação da competência privativa do TCE-PA, fazendo referência a Lei Complementar nº 081/2012, entendo imprescindível destacar que é função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 3 - A transferência de recursos públicos para o Contrato de Gestão em questão, certamente atrai a atuação ministerial, do contrário, estaria sendo omisso quanto ao cumprimento de seus deveres institucionais previstos constitucionalmente, em nada afetando a competência constitucional e legal da Corte de Contas que poderá exercer legitimamente suas atribuições em relação a referida prestação de contas. 4 - Outrossim, não se pode perder de vista que o controle exercido pelos Tribunais de Contas não é jurisdicional, ao passo que as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade do ato supostamente ímprobo ser analisado pelo Poder Judiciário, por meio de competente ação civil pública, haja vista que a atividade exercida pelas Cortes de Contas é revestida de caráter opinativo e não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. 5 - Tendo em vista, ainda, a previsão expressa contida no art. 21, inc. II, da Lei nº 8.429/92, é possível concluir que dada a independência entre as instâncias administrativa e judicial e o instituto da Inafastabilidade da Jurisdição, mesmo na hipótese de futura aprovação das mencionadas contas, essa não vincularia o Poder Judiciário obstaculizando quanto ao processamento e julgamento da demanda ora apreciada. 6 – O entendimento aplicado pelo MM. Juízo a quo e em liminar do presente recurso estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa. 7 – Atualmente, para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa, não sendo possível se fundamentar em periculum in mora presumido. 8 – No presente caso, o Douto Juízo fundamentou a decisão na comprovação de verossimilhança das alegações, dispensando o requisito do perigo da demora, além de não oportunizar a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, violando, portanto, o art. 16, §§3º e 4º, da Lei nº 8.429, razão pela qual merece ser retificado o decisum. 9 – Decisão parcialmente reformada para afastar a indisponibilidade de bens por não estar demonstrado o perigo de dano concreto, nos moldes do art. 16, §3º e §4º, da Lei de Improbidade Administrativa. 10 - Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONCEDENDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810726-38.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: PRO SAUDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTENCIA SOCIAL E HOSPITALAR

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONTRATO DE GESTÃO. TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE RECURSOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATUAÇÃO DO
PARQUET
DENTRO DAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE REFORMA DO
DECISUM.
INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. REQUISITOS DO ART. 16, §§3º E 4º, DA LEI Nº 8.429/92, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA PRESUMIDO. DECISÃO REFORMADA PARCIALMENTE PARA AFASTAR, NO MOMENTO, A INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 -

Em síntese, consta na inicial que a ação na origem
é proveniente do Inquérito Civil nº 000129-110/2017, instaurado a partir da constatação de possíveis irregularidades identificadas nas contas relativas ao ano-calendário de 2016 da entidade denominada PROSAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR (HOSPITAL GALILEU), denominada OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU.

2 -

Em relação à alegação de ocorrência de usurpação da competência privativa do TCE-PA, fazendo referência a Lei Complementar nº 081/2012, entendo imprescindível destacar que é função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

3 -

A transferência de recursos públicos para o Contrato de Gestão em questão, certamente atrai a atuação ministerial, do contrário, estaria sendo omisso quanto ao cumprimento de seus deveres institucionais previstos constitucionalmente, em nada afetando a competência constitucional e legal da Corte de Contas que poderá exercer legitimamente suas atribuições em relação a referida prestação de contas.

4 -
Outrossim, não se pode perder de vista que o
controle exercido pelos
Tribunais
de
Contas
não é jurisdicional, ao passo que as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade do ato supostamente ímprobo ser analisado pelo Poder Judiciário, por meio de competente ação civil pública, haja vista que a atividade exercida pelas Cortes de
Contas
é revestida de caráter opinativo e não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de
improbidade

administrativa.

5 -
Tendo em vista, ainda, a previsão expressa contida no
art. 21, inc. II, da Lei nº 8.429/92,
é possível concluir que dada a independência entre as instâncias
administrativa e judicial e o instituto da Inafastabilidade da Jurisdição, mesmo na hipótese de futura aprovação das mencionadas contas, essa não vincularia o Poder Judiciário obstaculizando quanto ao processamento e julgamento da demanda ora apreciada.

6 –

O entendimento aplicado pelo MM. Juízo
a quo
e em liminar do presente recurso estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa.

7 –
Atualmente, para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa, não sendo possível se fundamentar em
periculum in mora
presumido.

8 –
No presente caso, o Douto Juízo fundamentou a decisão na comprovação de verossimilhança das alegações, dispensando o requisito do perigo da demora, além de não oportunizar a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, violando, portanto, o art. 16, §§3º e 4º, da Lei nº 8.429, razão pela qual merece ser retificado o
decisum.

9 –
Decisão parcialmente reformada
para afastar a indisponibilidade de bens por não estar demonstrado o perigo de dano concreto, nos moldes do art. 16, §3º e §4º, da Lei de Improbidade Administrativa.

10 -
Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONCEDENDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por Pró Saúde – Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar, com fulcro no art. 1.015, do Código de Processo Civil, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da Vara de Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará.

Nos autos de origem, o Ministério Público do Estado narra que foram reprovadas as contas relativas ao ano-calendário de 2016, da entidade denominada Pró Saúde – Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar (Hospital Galileu), sendo os autos provenientes do Inquérito Civil nº 000129-110/2017.

Menciona que tal desaprovação de contas foi concretizada pelo Ato nº 001/2019 – 2ª PJTFPAISFRJE e publicada no Diário Oficial nº 33808, de 20/02/2019 e decorreu de irregularidades na execução, no ano-calendário de 2016, do Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014, firmado em 14 de fevereiro de 2014 entre a Secretaria de Estado de Saúde Púbica do Pará (SESPA) e a OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU.

Destacou que a SESPA e a OSS PRÓ-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU firmavam termos aditivos com valores elevados para inserir a cobertura de algum serviço no Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014, mas que tais serviços já eram previstos originariamente, e, portanto, tornavam-se remunerados em duplicidade (Termos Aditivos nºs 5, 7, 8 e 9). Prejuízo para o erário estadual, prejuízo para a sociedade e lucro para a OSS PRÓ-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU no valor de R$ 2.841.203,80 (dois milhões, oitocentos e quarenta e um mil, duzentos e três reais e oitenta centavos).

Outro fato narrado foi o de que a OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU efetuava empréstimos financeiros em favor das outras unidades da Pró-Saúde (Hospital Metropolitano, Hospital oncológico-infantil, Hospital de Marabá, Hospital de Altamira e Sede Administrativa situada em São Paulo). No entanto, tais empréstimos, além de não estarem previstos no Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014, colidia com as Cláusulas 2.1.36 e 2.1.37 da avença, e eram realizados a custo zero, sem a cobrança de encargos e prazo para devolução. Os valores emprestados somam o montante de R$ R$11.590.347,53 (onze milhões, quinhentos e noventa mil, trezentos e quarenta e sete reais e cinquenta e três centavos). Empréstimos estes que não retornaram para o Hospital Galileu em forma de ações e serviços para a população paraense.

Relatou que foi identificado no Balancete de Verificação despesas divergentes do objeto do contrato de gestão nº 011/SESPA/2014, tais como: 1) despesa com habitação no período de 01/2016 a 31/2016 no montante de R$ 63.586,20 (sessenta e três mil quinhentos e oitenta e seis e vinte centavos); 2) na conta banco conta movimento, os valores de R$ 2.240.000,00 (dois milhões duzentos e quarenta mil reais), no dia 06/12/2016 e R$ 829.000,00 (oitocentos e vinte nove mil), no dia 27/12/2016 referentes à empréstimos concedidos à sede administrativa; 3) aquisição de 2 telefones celulares no valor total de R$ 5.379, 00 (cinco mil, trezentos e setenta e nove reais); 4) despesas com contas telefônicas totalizando em média R$ 24.146,84 (vinte e quatro mil, cento e quarenta e seis mil reais e oitenta e quatro centavos).

O Ministério Público, então, requereu em sede de tutela de evidência, sem a oitiva da parte contrária, a indisponibilidade de bens dos requeridos até o montante do valor de R$14.524.663,37 (quatorze milhões, quinhentos e vinte e quatro mil, seiscentos e sessenta e três reais e trinta e sete centavos), com a finalidade de assegurar eventual ressarcimento ao erário público.

Em decisão interlocutória o Juízo singular excluiu, de ofício, do polo passivo da demanda, o Estado do Pará. Além disso, decidiu o seguinte:

“(...)

No caso vertente, observo do contexto probatório juntado na exordial que os atos dos requeridos,
em tese, podem constituir atos ímprobos
previstos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429, conforme segue: Em relação a requerida OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU firmou um contrato de gestão regular e válido, previsto na Lei Estadual nº 5+980, de 19 de julho de 1996. No entanto, seja
por intermédio de termos aditivos irregulares ou de realizações de empréstimos em favor de outras unidades da Pró-Saúde a custo zero e sem prazo para pagamento
, o Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014 começou a ser desnaturado, de modo que o prejuízo para a sociedade soma a quantia de R$ 14.431.551,33 (quatorze milhões, quatrocentos e trinta e um mil, quinhentos e cinquenta e um reais e trinta e três centavos - valor sem atualização monetária. Identificou-se no Balancete de Verificação
despesas divergentes do objeto do contrato de gestão nº 011/SESPA/2014, tais como: 1) despesa com habitação no período de 01/2016 a 31/2016 no montante de R$ 63.586,20 (sessenta e três mil quinhentos e oitenta e seis e vinte centavos); 2) na conta banco conta movimento, os valores de R$ 2.240.000,00 (dois milhões duzentos e quarenta mil reais), no dia 06/12/2016 e R$ 829.000,00 (oitocentos e vinte nove mil), no dia 27/12/2016 referentes à empréstimos concedidos à sede administrativa; 3) aquisição de 2 telefones celulares no valor total de R$ 5.379, 00 (cinco mil, trezentos e setenta e nove reais); 4) despesas com contas telefônicas totalizando em média R$ 24.146,84 (vinte e quatro mil, cento e quarenta e seis mil reais e oitenta e quatro centavos).
Também, em tese, houve contratação irregular de empresas cujos sócios fazem parte do corpo diretivo da OS, Srs. LUCAS DA SILVA GERALDE e MICHEL NUNES ZIGMANTAS, conforme contrato social, Diretor Técnico e Diretor Clínico do Hospital Galileu, respectivamente.

Quanto a requerida Exma.
Sra. HELOÍSA MARIA MELO E SILVA GUIMARÃES foi nomeada em 01/01/2015 para exercer o cargo de Secretária de Estado de Saúde Pública do Estado do Pará, conforme Diário Oficial nº 32798, de 01/01/2015, pelo menos até 01/05/2015
, foi a responsável por, em 06/04/2015, firmar o 5º Termo Aditivo ao Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014, no valor mensal de R$ 774.644,00 (setecentos e setenta e sete mil e seiscentos e quarenta e quatro reais), para cobrir os
serviços de implantação, reconstrução e alongamento ósseo, serviços cirúrgicos de traqueoplastia e serviço de hemodiálise
no Hospital Público Estadual Galileu,
serviços estes pagos irregularmente em duplicidade.

Em relação ao
Sr. VITOR MANUEL JESUS MATEUS se consubstancia no fato de ser ele o Secretário de Estado de Saúde Pública do Estado do Pará (nomeação a partir de 01/05/2015
, conforme IOEPA nº 32873) que, juntamente com a presidência da OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU, representada por DOM EURICO DOS SANTOS VELOSO
firmou os irregulares Termos Aditivos nºs. 7, 8 e 9, nos valores mensais de R$ 929.572,80 (novecentos e vinte e nove mil, quinhentos e setenta e dois reais e oitenta centavos), R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) e R$ 486.987,00 (quatrocentos e oitenta e seis mil e novecentos e oitenta e sete reais), respectivamente.

Quanto ao Srs.
DOM EURICO DOS SANTOS VELOSO, em conjunto com JOCELMO PABLO MEWS (Diretor-Geral da Pro-Saúde), SAULO MENGARDA (Diretor-Geral do Hospital Galileu), RAFAEL BONFADA (Diretor Financeiro do Hospital Galileu), MÁRCIA T. CORRÊA NERI (Contadora Local) e RENATO SOUZA ALMEIDA (Contador-Geral), ao efetuarem a aprovação das contas irregulares da OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU no ano-calendário de 2016
, conforme se depreende da Demonstração Financeira publicadas no IOEPA nº 33.345, de 31/03/2017,

uma vez que não foi possível identificar os créditos a receber (ativos) a título de empréstimos junto às outras unidades, comprometendo a fidelidade da informação contábil levantada nos demonstrativos.

Em relação ao
Sr. SAULO MENGARDA
, na qualidade de
Diretor-Geral do Hospital Galileu
,
autorizou as despesas divergentes do Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014: 1) despesas de habitação irregulares no período de 01/2016 a 31/2016 no montante de R$ 63.586,20 (sessenta e três mil quinhentos e oitenta e seis e vinte centavos), 2) na conta banco conta movimento, os valores de R$ 2.240.000,00 (dois milhões duzentos e quarenta mil reais), no dia 06/12/2016 e R$ 829.000,00 (oitocentos e vinte nove mil), no dia 27/12/2016 referentes à empréstimos concedidos à sede administrativa; 3) aquisição de 2 telefones celulares no valor total de R$ 5.379,00 ( cinco mil, trezentos e setenta e nove reais); 4) despesas com contas telefônicas totalizando em média R$ 24.146,84 (vinte e quatro mil, cento e quarenta e seis mil reais e oitenta e quatro centavos).
SAULO MENGARDA, também, em completa desconformidade aos preceitos contratuais,
tendo desviado
, em tese, do erário estadual
a quantia de R$ R$ 11.590.347,53 (onze milhões, quinhentos e noventa mil, trezentos e quarenta e sete reais e cinquenta e três centavos) para outros nosocômios
, estranhos à execução do Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014.

Quanto ao
Sr. PAULO CZRNHAK
, também na qualidade de
Diretor-Geral, em 21/07/2016
,
efetuou empréstimo da quantia de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) em favor do Hospital Regional da Transamazônica, conforme OFÍCIO DG/HPEG/Pró-Saúde – OSS PROSAÚDE – HOSPITAL GALILEU nº 266/2016
, tendo sido constatado tanto pela auditoria independente quanto pelo Grupo Técnico de Controle e Avaliação da Gestão dos Hospitais Metropolitano e Regionais (GTCAGHMR/SESPA) que
as transações foram formalizadas, de modo que não foram localizados instrumentos das operações de créditos
.

Assim, constata-se, em tese, que tais atos praticados pelos requeridos se amoldam as hipóteses previstas nos art. 10 e 11 da LIA. Destarte, do conjunto probatório carreado,
entendo presentes robustos indícios de responsabilidade
suficientes a ensejar a necessidade e urgência da providência pleiteada em relação aos requeridos, pelo
que DEFIRO O PEDIDO LIMINAR de indisponibilidade de bens, com base no art. 7º, caput, da Lei n. 8.429/1992 e DEFIRO a utilização do sistema BACENJUD para bloqueio de numerário no valor de R$ 14.524.663,37 (quatorze milhões, quinhentos e vinte e quatro mil, seiscentos e sessenta e três reais e trinta e sete centavos),
correspondente ao dano causado, sem atualização. Também defiro a expedição de ordem via RENAJUD para
bloqueio de eventuais veículos em nome dos requeridos, além de expedição a CNIB (Central Nacional de Indisponibilidade de Bens) para fins de indisponibilidade de bens imóveis em nome dos requeridos.

Em suas razões recursais, sustenta a inexistência de fortes indícios dos atos de improbidade; que a competência é exclusiva e privativa do Tribunal de Contas do Estado para apreciar e julgar as referidas contas.

Salienta a necessidade de oportunizar a ampla defesa e contraditório antes da decretação de indisponibilidade de bens, requerendo a reforma da decisão recorrida e a concessão de efeito suspensivo.

Em decisão interlocutória, indeferi o efeito suspensivo pretendido.

Foram apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

O Agravante, por meio de petição contida no ID nº 7772952, destacou a ausência de probabilidade do direito e de perigo de dano no caso concreto, sustentando a necessidade de desbloqueio dos seus bens ou, alternativamente, a readequação do valor bloqueado.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Inicialmente, sem delongas, em atenção ao princípio da economia e celeridade processual, estando o feito pronto para julgamento por este órgão colegiado, julgo prejudicado o Agravo Interno, passando à análise do mérito do Agravo de Instrumento.

É importante frisar que, c
om base no art. 1019, I, do Código de Processo Civil, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso nos casos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo.

Conforme é cediço, em sede de Agravo de Instrumento deve ser analisado tão somente o acerto ou desacerto da decisão que concedeu a liminar, com a cautela devida de não adentrar no mérito da ação originária.

Pode-se dizer que a probabilidade de provimento do recurso
é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para que seja concedido o efeito suspensivo.

Por outro lado,
o perigo de dano
, de difícil ou impossível reparação
tem o escopo de tornar efetivo o provimento jurisdicional, ao passo se fosse garantido somente ao final da demanda o resultado seria ineficaz, não garantindo do plano concreto o direito que se buscou tutelar.

A nova Lei de Improbidade Administrativa define a desnaturação do contrato de gestão como a
alteração de seus termos e objetivos originais, de modo a comprometer a consecução dos resultados previstos ou desviar os recursos para finalidades diversas daquelas inicialmente estabelecidas
.

A tipificação da desnaturação de contrato de gestão como ato de improbidade administrativa representa um importante avanço no combate à má gestão dos recursos públicos. A Nova Lei de Improbidade Administrativa busca garantir que os contratos de gestão sejam utilizados de forma eficiente e eficaz, em prol do interesse público.

Importante destacar, também, na linha da previsão contida na Lei de Improbidade Administrativa, que na fase processual inicial o magistrado avaliará a existência de indícios suficientes de atos de improbidade administrativa, podendo proferir decisões liminares como determinação de indisponibilidade de bens, além disso, determinará a manifestação dos demandados para posteriormente, em decisão fundamentada, receber ou não a inicial. A partir daí os requeridos serão intimados para a apresentação de contestação seguindo, o processo, seu rito normal.

O cenário descrito acima é didático para que, sobretudo, as partes possam considerar que esta via não é a adequada para, repita-se, realizar análise exaurida do objeto de fundo da demanda principal.

Dito isso, destaco que de forma repetida, em praticamente todos os recursos que impugnaram a decisão que determinou a indisponibilidade de bens as partes recorrentes fazem uso da alegação de competência exclusiva e privativa do Tribunal de Contas do Estado do Pará apreciá-las e julgar as referidas contas e que o
parquet
teria usurpado essa, com ofensa ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Primeiramente, destaco que a ação em questão teve origem no inquérito Civil nº 000129-110/2017, a partir da constatação de irregularidades verificadas nas contas relativas ao ano-calendário de 2016 da Pró-Saúde, sendo importante assinalar que esse goza de natureza
inquisitorial e investigatória, razão pela qual é unilateral, sem necessidade de observação do direito ao contraditório e à ampla defesa.

A propósito:

“
E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
PRELIMINAR DE NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – AFASTADA
- PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – CONFUNDE-SE COM O MÉRITO - MÉRITO -
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
- RECEBIMENTO DA INICIAL – ARTIGO 17, § 8º, DA LEI Nº 8. 429/92 – INDÍCIOS SUFICIENTES DA PRÁTICA DE ATO IMPROBO E DA AUTORIA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
O inquérito civil instaurado pelo Ministério Público Estadual, dada sua natureza inquisitorial e investigatória, não está adstrito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.
A preliminar de ausência de justa causa para o prosseguimento da demanda confunde-se com o mérito do recurso e, por isso, deve ser com ele analisada A Lei nº 8.429/92, ao tratar do processo judicial, estabelece que a exordial será rejeitada apenas se inexistente o ato improbo ou se suficientes as provas para o reconhecimento da improcedência da ação ou a inadequação da via eleita. Ausentes quaisquer dessas circunstancias, mister se faz o seu recebimento e o regular processamento, com o objetivo de permitir a apuração de eventual ocorrência de improbidade administrativa

(TJ-MS - AI: 14134915520188120000 MS 1413491-55.2018.8.12.0000, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 30/01/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/02/2019).
”

Aliás, em que pese se faça referência a expressão desaprovação de contas pelo MP, essa se deu a partir de apuração em âmbito administrativo, sem a demonstração de nenhuma consequência prática em face da Pró-Saúde, e que posteriormente deu origem a instauração do inquérito, ocasião em que o parquet oportunizou a apresentação de manifestação de pessoas vinculadas à Pro-Saúde, não obstante sua natureza jurídica de procedimento investigativo em que não é imprescindível a garantia da ampla defesa e contraditório, ao passo que entendo incabível a atribuição de qualquer vício legal a esse procedimento administrativo no âmbito ministerial.

Quanto à menção feita pelo agravante ao IPL nº 00273/2019.100215-9, em que a Polícia Civil buscou apurar os fatos em questão, destaco que se trata de procedimento administrativo que sequer pôde ouvir os servidores responsáveis pelo relatório contábil no âmbito do Ministério Público, trazendo poucos elementos acerca da narrativa acima.

Em relação à alegação de ocorrência de usurpação da competência privativa do TCE-PA, fazendo referência a Lei Complementar nº 081/2012, entendo imprescindível destacar que é função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, conforme os seguintes dispositivos constitucionais:

“
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis
.

Art. 129. São
funções institucionais
do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
”

Assim, a transferência de recursos públicos para o Contrato de Gestão em questão, certamente atrai a atuação ministerial, do contrário, estaria sendo omisso quanto ao cumprimento de seus deveres institucionais previstos constitucionalmente, em nada afetando a competência constitucional e legal da Corte de Contas que poderá exercer legitimamente suas atribuições em relação a referida prestação de contas.

Outrossim, não se pode perder de vista que o controle exercido pelos Tribunais de Contas não é jurisdicional, ao passo que as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade do ato supostamente ímprobo ser analisado pelo Poder Judiciário, por meio de competente ação civil pública, haja vista que a atividade exercida pelas Cortes de Contas é revestida de caráter opinativo e não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa.

A propósito:

“
APELAÇÃO CIVIL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
. MUNICÍPIO DE MISSÃO VELHA. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA FUNDADAS EM ATO DOLOSO SÃO IMPRESCRITÍVEIS. TEMA 897, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
JULGAMENTO DOS RÉUS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS. INDEPENDÊNCIAS DAS INSTÂNCIAS. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. PRECEDENTES
. IRREGULARIDADES AVERIGUADAS NA EFETIVAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Versa a presente demanda de Apelação Cível apresentada pelo Ministério Público do Estado do Ceará opondo-se ao julgamento da sentença realizado pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Missão Velha  CE, o qual julgou improcedente a pretensão do Parquet, por não vislumbrar no caso em apreço elementos aptos a caracterizar condutas de improbidade administrativa aos apelados Rosalvo Maia Castelo Branco, João Arles Arnaud Batista, Jorge Roosevelt Maia Soares, Sílvio Ernesto Veras Frota, Frota & Frota Advogados e Consultores  ME, José Ribamar Aguiar Júnior, Murilo Cabral Gomes, Ana Paula Monteiro Martins, Rosângela Maria de Freitas. 2. Em primeiro plano, insta ponderar sobre a arguição preliminar de prescrição da pretensão punitiva do Parquet, em tese arguida por Sílvio Ernesto Veras Frota e Frota & Frota Advogados e Consultores  ME, em que apontam o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos do mandado do ex-Presidente da Câmara Municipal de Missão Velha, subsistindo prescrição da ação para todos os envolvidos, nos termos do art. 23, inciso I, da Lei nº. 8.429/92. 3. A alegativa de prescrição não encontra amparo a jurisprudência dos Tribunais pátrios, pois o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "a eventual prescrição das sanções decorrentes dos atos de improbidade administrativa não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pleito de ressarcimento dos danos causados ao erário, que é imprescritível (art. 37, § 5º, da CF)". 4. Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do RE 852.475, fixou-se a tese de nº. 897, em sede de Repercussão Geral, a qual cita: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa". Alegativa de prescrição da pretensão do Parquet REJEITADA. 5. As partes recorridas apresentam argumentos atinentes a decisão exarada pelo Tribunal de Contas dos Municípios  TCM, processo nº. 2007 M.V.E. TCS 25.392/07, em procedimento de Tomada de Contas Especial  Recursos de Reconsideração nº. 11461/08; 11462/08; 11463/08 e 11464/08, às fls. 304/310, em que o referido Tribunal teria retirado a imputação de improbidade administrativa às partes recorridas.
6. O Superior Tribunal de Justiça possui assentado entendimento quanto a inexistência de qualquer vinculação entre a decisão proferida pelos Tribunais de Contas e o ajuizamento de ação de improbidade perante o Poder Judiciário, pois a atividade exercida pelas Cortes de Contas é meramente revestida de caráter opinativo e não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa em virtude do Princípio da Independência das Instâncias administrativa e judicial e da Inafastabilidade da Jurisdição. Precedentes. 7
. Pode-se visualizar que o processo licitatório, na modalidade Convite de nº. 2007.01.22.1, o qual objetivou a contratação da empresa Frota & Frota Advogados e Consultores  ME, obteve diversas indicações de irregularidades, apontadas pelos técnicos responsáveis pela fiscalização na Corte de Contas. 8. A conduta dos réus se revestiu de plena incapacidade e apedeutismo em relação às normas e regras a serem aplicadas ao processo licitatório, acarretando a atuação dolosa, razão pela qual o Tribunal de Contas determinou a cominação de multa a todos os serventuários integrantes da Comissão Permanente de Licitação do Município de Missão Velha. 9. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça disciplina que "a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema". Precedentes. 10. Sob tais fundamentos, deve-se considerar que a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Missão Velha merece ser reformada, pois a Ação Civil Pública intentada pelo Ministério Público do Estado do Ceará possui os pressupostos suficientes para imputar aos recorridos as penalidades insertas no art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92. 11. Diante dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, aplicáveis à imposição das penas a serem arbitradas, e considerando que não restou comprovado, de modo efetivo, o acréscimo ilícito de bens ou valores ao patrimônio dos réus, ou ainda, não visualizando gravidade dos atos que possa impor a suspensão dos direitos políticos, fixa-se pena de pagamento de multa civil, a ser adimplida de modo solidário entre os apelados, no valor de R$ 10.450,00 (dez mil quatrocentos e cinquenta reais) em favor do Município de Missão Velha e proibição dos recorridos de contratar com o Poder Público pelo prazo de cinco anos. 12. Recurso conhecido e provido, sentença reformada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do recurso, e dar-lhe provimento, nos termos do voto do eminente Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador Dr. SÉRGIO LUIZ ARRUDA PARENTE PORT. 1494/2018 Relator

(TJ-CE - APL: 00033493620108060125 CE 0003349-36.2010.8.06.0125, Relator: SÉRGIO LUIZ ARRUDA PARENTE PORT. 1494/2018, Data de Julgamento: 05/09/2018, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 05/09/2018).
”

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. OPERAÇÃO DE FINANCIAMENTO POSTERIORMENTE CONSIDERADA REGULAR PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
NÃO VINCULAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO AO JULGAMENTO EXERCIDO PELA CORTE DE CONTAS. PRECEDENTES
. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há violação ao art. 535 do CPC, posto que o Tribunal de origem se manifestou, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelos recorrentes. 2. Ressente-se o recurso especial do devido prequestionamento no que tange aos artigos 47, 267, VI e 295, I e par. único, III, do CPC, já que sobre tais normas não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos declaratórios, fazendo incidir o óbice do enunciado da Súmula 211 do STJ. 3. O controle exercido pelos Tribunais de Contas não é jurisdicional e, por isso mesmo, as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade de o ato reputado ímprobo ser analisado pelo Poder Judiciário, por meio de competente ação civil pública. Isso porque a atividade exercida pelas Cortes de Contas é meramente revestida de caráter opinativo e não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. Precedentes: REsp 285.305/DF, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 13/12/2007; REsp 880.662/MG, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 1/3/2007; e REsp 1.038.762/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/8/2009. 4. O mister desempenhado pelos Tribunais de Contas, no sentido de auxiliar os respectivos Poderes Legislativos em fiscalizar, encerra decisões de cunho técnico-administrativo e suas decisões não fazem coisa julgada, justamente por não praticarem atividade judicante. Logo, sua atuação não vincula o funcionamento do Poder Judiciário, o qual pode, inclusive, revisar as suas decisões por força Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição). 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(STJ - REsp: 1032732 CE 2008/0035941-6, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 25/08/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2015).
”

De mais a mais, o
art. 21, inc. II, da Lei nº 8.429/92 estabelece de forma clara o seguinte:

Art. 21.
A aplicação das sanções previstas nesta lei independe
:

(...)

II -
da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas
.

Disso é possível concluir que dada a independência entre as instâncias administrativa e judicial e da Inafastabilidade da Jurisdição, mesmo na hipótese de futura aprovação das mencionadas contas, essa não vincularia o Poder Judiciário obstaculizando quanto ao processamento e julgamento da demanda ora apreciada.

No caso em apreço, aliás, embora não caiba, em sede de Agravo de Instrumento, a análise aprofundada do cerne da ação principal, conforme entendimento esposado quando analisei o pedido liminar, entendo relevantes as referências aos empréstimos promovidos pela OSS PRÓ-SAUDE – HOSPITAL GALILEU, relatados, em favor de outras unidades da agravada, ao custo total de R$ 11.590.347,53 (ONZE MILHÕES, QUINHENTOS E NOVENTA MIL, TREZENTOS E QUARENTA E SETE REAIS E CINQUENTA E TRÊS CENTAVOS), considerando a ausência de previsão no contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014 celebrado entre a recorrida e a SESPA, sem existência de encargos e prazo de devolução, se vislumbrando ao menos indícios de improbidade administrativa, em atenção ao disposto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/91.

O mesmo se diz quanto aos termos aditivos referentes a serviços que já estariam abrangidos no contrato, ocasionando remuneração em duplicidade, além disso, a constatação da contratação das empresas Uti Adulto Belém Serviços Medico-Hospitalares Ltda. e Reis Geralde Serviços Médicos Ltda. para prestar serviços no Hospital Galileu, sendo que da primeira empresa os sócios são Lucas da Silva Geralde e Michel Nunes Zigmantas, respectivamente, Diretor Técnico e Diretor Clínico do Hospital Galileu, somado a isso, o relato de despesas com habitação, aquisição de telefones celulares e despesas com as contas dos referidos aparelhos telefônicos, que não constariam de forma expressa do instrumento contratual. Desse modo, ao terem os recursos recebidos pela recorrida, destinação para tais fins, notória a necessidade de verificação de despesas divergentes do objeto do contrato de gestão nº 011/SESPA/2014.

Vale ressaltar que, tratando-se de demanda que envolva interesse público, o princípio da verdade real ganha peso e reforça seu entendimento no sentido da necessidade do prosseguimento dos trâmites normais para a total cognição do feito.

A entidade privada e os agentes públicos responsáveis pela desnaturação do contrato de gestão podem ser condenados a ressarcir o dano causado à administração pública.

A indisponibilidade de bens é medida cautelar que encontra fundamento no art. 37, §4º, da Constituição Federal, e é caracterizada como medida que visa evitar que, ao final do processo, sua possível insolvência impeça o cumprimento das medidas sancionatórias de caráter pecuniário.

Ademais, a Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), não revogou o art. 16 da Lei nº 8.429/1992, que prevê a possibilidade de decretação da indisponibilidade de bens em ações de improbidade administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa dispõe, em seu art. 16, §3º, que o “
pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução,

após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias”.

Portanto, para a legislação atual, deve restar demonstrado o perigo da demora e o risco ao resultado útil do processo de forma cumulativa, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

Nos termos do art. 1º, §4º, da Lei nº 8.429/92, ao sistema de Improbidade Administrativa são aplicáveis os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, de caráter não penal, com fundamento também no art. 37, §4º, da Constituição Federal, cujo a finalidade é a busca da tutela de interesses públicos, se diferenciando do Direito Penal.

Dentre os princípios constitucionais aplicáveis ao direito administrativo sancionador, destacam-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a legalidade, a culpabilidade, a pessoalidade e a irretroatividade da norma sancionadora.

Em análise inicial, entendi que os documentos juntados pelo agravante não eram capazes de demonstrar de forma satisfativa a utilização do montante na mobilização do pessoal e maquinário, deixando de reformar a decisão recorrida com fundamento no art. 7º, da Lei de Improbidade, que dispunha:

Art. 7º - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito

No entanto, com o advento da Lei nº 14.230/2021, que alterou e acrescentou diversos artigos à Lei de Improbidade Administrativa, o supracitado art. 7º passou a ter o seguinte teor:

Art. 7º Se houver indícios de ato de improbidade, a autoridade que conhecer dos fatos representará ao Ministério Público competente, para as providências necessárias.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

O atual texto legal modificou as medidas aplicáveis para os casos de constrição patrimonial e, apesar de as decisões serem anteriores à sua entrada em vigor, ao caso se aplica o que dispõe a norma atual.

O Colendo STF, por meio do Tema 1.199, fixou entendimento no sentido que a norma retroage para atingir os processos em curso, conforme se lê
:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Atualmente,
para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa,

não sendo possível se fundamentar em
periculum in mora
presumido.

No que diz respeito as hipóteses de indisponibilidade de bens, leia-se o disposto no art. 16, §3º e 4º, da Lei nº 8.429:

Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º
O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução,
após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar,
não podendo a urgência ser presumida.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Especificamente acerca dos impactos da Lei nº 14.230/2021, no que tange ao
periculum in mora,
Fernando da Fonseca Gajardoni ensina que:

“
Não há mais espaço para presunção de dano ao patrimônio público a partir da existência de fortes indícios da prática de improbidade, pois que os dispositivos retro transcritos expressamente exigem “demonstração, no caso concreto, de perigo de dano”, não podendo, ainda, “a urgência ser presumida”.

Prejudicada a jurisprudência superior sobre a questão (Tema 701 STJ).

No novo regime, para obtenção da cautelar de indisponibilidade do art. 16 da LIA,
o Ministério Público precisará provar, para fins de obtenção da garantia, que o investigado ou acusado esteja a dilapidar ou intentar disposição de patrimônio, não estando o periculum in mora implícito (presumido) na própria demonstração
, em juízo sumário, de indícios fortes da prática de improbidade administrativa.
”
(Cf. Comentários à nova lei de improbidade administrativa: Lei 8.249/1992, com as alterações da Lei 14.230/2021 , 5a ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 288-291)

Neste sentido, vejamos como tem se portado a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º DA LEI Nº 8.429/1992, ENTÃO VIGENTE. INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.
REQUISITOS DO ART. 16 DA LIA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021.
NÃO CARACTERIZAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA CONCRETO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO COM BASE NO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO
. RECURSO PROVIDO. LIMINAR CASSADA. 1. A Lei nº 14.230/2021 promoveu diversas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, inclusive no tocante às medidas de constrição patrimonial. Nesse contexto, apesar de a decisão agravada ter sido proferida antes do advento da citada Lei nº 14.230/2021, é possível a aplicação imediata da nova lei, pois as normas processuais são aplicáveis desde o início da sua vigência, a questão foi submetida ao contraditório (contrarrazões ao agravo de instrumento) e a norma é mais benéfica. 2. O art. 16 da LIA, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, estabelece que para a concessão da indisponibilidade de bens, além do fumus boni iuris já exigido anteriormente, deve ser comprovado o periculum in mora concreto ou do risco ao resultado útil do processo, não sendo possível a concessão da medida com base no periculum in mora presumido. 3. In casu, a peça inicial e a decisão agravada apontaram apenas a existência do perigo de dano presumido, deixando de explicitar quais circunstâncias concretas poderiam caracterizá-lo. Da mesma forma, nas contrarrazões ao agravo de instrumento, o Ministério Público limitou-se a alegar a irretroatividade da lei nova, sem discorrer sobre a presença do periculum in mora. Assim, à luz da norma atual, impõe-se a cassação da decisão agravada, porquanto ausente neste momento processual um dos requisitos indispensáveis para a decretação da indisponibilidade de bens, qual seja, o perigo de dano concreto, o qual poderá ser demonstrado a qualquer tempo pelo Ministério Público na origem. 4. Ademais, a medida de indisponibilidade recaiu sobre o patrimônio da recorrente, assim como dos demais réus, em patamar que corresponde à integralidade dos valores pagos em decorrência das contratações efetuadas mediante procedimentos de dispensa de licitação indevidos, o que está em desacordo com o art. 16, § 5º, da Lei nº 8.429/1992. 5. Agravo de instrumento provido. Liminar cassada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas Turmas, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 15 de maio de 2023. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator

(TJ-CE - AI: 06382066020218060000 Mucambo, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 15/05/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 16/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE

RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Indícios da prática de ato ímprobo relacionado com a licitação na modalidade Convite nº 13/2016 para a contratação de empresa para o fornecimento de materiais elétricos e execução de serviços de reparo e instalação no Mercado Municipal de Rio Claro, o que teria causado um dano ao erário no valor de R$ 86.436,13 – Decisão que decretou a indisponibilidade dos bens dos requeridos – Inadmissibilidade –
Substancial alteração do sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa operada pela Lei nº 14.230, de 25.10.2021 - Apenas a presença dos indícios da prática de improbidade não mais é suficiente para o deferimento da medida de indisponibilidade de bens – Inteligência do artigo 16, da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei nº 14.230/2021 – Necessidade da demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial – Ausência da identificação do periculum in mora
– Precedente desta Corte - R. Decisão reformada. Recurso provido.

(TJ-SP - AI: 22463604320218260000 SP 2246360-43.2021.8.26.0000, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 09/02/2022, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/02/2022)

Portanto, se verifica que o entendimento aplicado pelo MM. Juízo
a quo
estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista que além de o Douto Juízo apontar a existência de perigo de dano irreparável por presunção, não fora oportunizada a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, razão pela qual merece ser retificado o
decisum.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para afastar a indisponibilidade de bens por não estar demonstrado o perigo de dano concreto, nos moldes do art. 16, §3º e §4º, da Lei de Improbidade Administrativa.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 14/05/2024