Tribunal: TJPA
Processo: 0003622-14.2020.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-11

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E DO ART. 12, DA LEI 10.826/03. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER AO PROCESSO EM LIBERDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. NULIDADES. VIOLAÇÃO AO AVISO DE MIRANDA. PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS; PROVA OBTIDA (APREENSÃO DA ARMA DE FOGO) QUANTO AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REJEITADAS. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR AUSÊNCIA DE AUTORIA QUANTO AO CRIME DE DROGAS E QUANTO AO CRIME DE POSSE DE ARMA. INCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA E DETRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminares. 1.1. Direito de recorrer em liberdade. Analisando detidamente os autos, verifiquei que o acusado não se encontra encarcerado, bem como que as penas dos crimes pelos quais foi condenado, foram substituídas por restritivas de direitos. Contudo, apenas à guisa de argumentação, esclareço que a via eleita é inadequada e, esta Turma já pacificou o entendimento de que o pedido deve ser intentado mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado. 1.2. Nulidade por violação ao Aviso de Miranda. O "Aviso de Miranda", como ficaram conhecidos os chamados "Miranda Rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere"). Outrossim, observei que na audiência de instrução e julgamento, o Magistrado a quo informou ao réu que ele teria o direito de permanecer em silêncio (mídia ID 18487570), tendo o ora acusado dito que responderia as perguntas, não havendo, portanto, nulidade a ser sanada. 1.3. Nulidade da prova por invasão de domicílio quanto ao crime de tráfico de drogas e Nulidade da prova obtida (apreensão da arma de fogo) quanto ao crime de posse de arma de fogo. No caso, consoante extrai-se dos autos, a ação policial decorreu após ter sido o acusado avistado em local conhecido pela venda de drogas. Além do mais, a busca foi precedida em razão de o réu ter supostamente fornecido arma para o cometimento de outro crime, conforme consta da Denúncia, relatando que "(...) uma guarnição da polícia militar estava fazendo uma ronda de rotina, e ao passarem pela Rua 24 de Dezembro, no local conhecido como "curral das bufalas", avistaram o indivíduo conhecido como Thiago, o qual é conhecido da polícia por ser traficante de drogas e já ter sido preso anteriormente, sendo que recentemente fora indicado como a pessoa que teria fornecido arma de fogo para ser usado em um roubo a uma residência que ocorreu na semana passada, onde foram subtraídas várias peças de joias. (...)". Ademais, foi encontrada na residência do acusado uma arma de fogo, conforme Laudo de ID 18487508, o qual atestou positivo para pólvora combusta, não havendo que se falar em nulidade. 2. Mérito. 2.1. Da almejada absolvição do apelante por ausência de autoria quanto ao crime de drogas e quanto ao crime de posse de arma. A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de drogas e posse de arma, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente. 2.2. Desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006. Reconhecimento da prescrição. O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso. 2.3. Reforma da dosimetria da pena. Reconhecimento da detração pelo tempo que o réu ficou preso temporariamente. O Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime. Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz a quo fixou a pena-base do recorrente em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para o crime de tráfico de drogas e, 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, para o crime de porte ilegal de arma. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Relator. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezenove dias do mês de novembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 11 de novembro de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003622-14.2020.8.14.0037

APELANTE: IRAILSON DE SOUZA PRATA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E DO ART. 12, DA LEI 10.826/03. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER AO PROCESSO EM LIBERDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. NULIDADES. VIOLAÇÃO AO AVISO DE MIRANDA. PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS; PROVA OBTIDA (APREENSÃO DA ARMA DE FOGO) QUANTO AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REJEITADAS. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR AUSÊNCIA DE AUTORIA QUANTO AO CRIME DE DROGAS E QUANTO AO CRIME DE POSSE DE ARMA. INCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA E DETRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
Preliminares.

1.1. Direito de recorrer em liberdade.
Analisando detidamente os autos, verifiquei que o acusado não se encontra encarcerado, bem como que as penas dos crimes pelos quais foi condenado, foram substituídas por restritivas de direitos.

Contudo, apenas à guisa de argumentação, esclareço que a via eleita é inadequada e, esta Turma já pacificou o entendimento de que o pedido deve ser intentado mediante o remédio constitucional de
habeas corpus
, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do
direito
fundamental do acusado.

1.2. Nulidade por violação ao Aviso de Miranda
. O "
Aviso
de
Miranda
", como ficaram conhecidos os chamados "
Miranda
Rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere").

Outrossim, observei que na audiência de instrução e julgamento, o Magistrado
a quo

informou ao réu que ele teria o direito de permanecer em silêncio (mídia ID 18487570)
, tendo o ora acusado dito que responderia as perguntas, não havendo, portanto,
nulidade
a ser sanada.

1.3. Nulidade da prova por invasão de domicílio quanto ao crime de tráfico de drogas
e
Nulidade da prova obtida

(apreensão da arma de fogo)

quanto ao crime de posse de arma de fogo
.

No caso, consoante extrai-se dos autos, a ação policial decorreu após ter sido o acusado avistado em local conhecido pela venda de drogas. Além do mais, a busca foi precedida em razão de o réu ter supostamente fornecido arma para o cometimento de outro crime, conforme consta da Denúncia, relatando que
"(...) uma guarnição da polícia militar estava fazendo uma ronda de rotina, e ao passarem pela Rua 24 de Dezembro, no local conhecido como "curral das bufalas", avistaram o indivíduo conhecido como Thiago, o qual é conhecido da polícia por ser traficante de drogas e já ter sido preso anteriormente, sendo que recentemente fora indicado como a pessoa que teria fornecido arma de fogo para ser usado em um roubo a uma residência que ocorreu na semana passada, onde foram subtraídas várias peças de joias. (...)".

Ademais, foi encontrada na residência do acusado uma arma de fogo, conforme Laudo de ID 18487508, o qual atestou positivo para pólvora combusta, não havendo que se falar em nulidade.

2
. Mérito.

2.1. Da almejada absolvição do apelante por ausência de autoria quanto ao crime de drogas e quanto ao crime de posse de arma.

A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de drogas e posse de arma, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente.

2.2. Desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006
.
Reconhecimento da prescrição
. O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

2.3. Reforma da dosimetria da pena. Reconhecimento da detração pelo tempo que o réu ficou preso temporariamente.
O Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, para o crime de tráfico de drogas e,
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
, para o crime de porte ilegal de arma.

3.

Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Relator.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezenove dias do mês de novembro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 11 de novembro de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
IRAILSON DE SOUZA PRATA,
em face da r. sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Oriximiná/PA, que o condenou a pena definitiva em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
em
regime inicial aberto
, com o pagamento de
340 (trezentos e quarenta) dias-multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33 da lei 11.343/2006,
tendo sido a pena privativa de liberdade convertida por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e multa;

e
01 (um) ano de detenção,
em
regime inicial

aberto
, com o pagamento de
10 (dez) dias-multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do crime previsto no
art. 12, da lei 10.826/03,
tendo sido a pena privativa de liberdade convertida por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e multa.

Narra a denúncia,

que no dia dos fatos, uma guarnição da polícia militar estava fazendo uma ronda de rotina, e ao passarem pela Rua 24 de Dezembro, no local conhecido como "curral das bufalas", avistaram o indivíduo conhecido como Thiago, o qual é conhecido da polícia por ser traficante de drogas e já ter sido preso anteriormente, sendo que recentemente fora indicado como a pessoa que teria fornecido arma de fogo para ser usado em um roubo a uma residência que ocorreu na semana passada, onde foram subtraídas várias peças de joias. Em razão disso, convidaram o nacional a adentrar na VTR para prestar esclarecimentos na delegacia, onde passaram a interrogá-lo informalmente, buscando informações sobre essa questão da arma, ao que o mesmo negou ter feito o fornecimento. Após os Investigadores seguiram com "Thiago" até um kit net na Rua Lauro Sodré, bairro Santa Terezinha, onde o mesmo abriu a porta, e lá encontraram uma arma de fogo tipo revolver calibre 38, marca ROSSI, uma pedra grande de substância entorpecente similar a Pedra de Oxi, dois relógios de pulso modelo masculino, dois anéis modelo feminino e uma corrente fina dourada, pelo que o mesmo foi preso em flagrante.

Em
razões recursais (ID 18487580 –Págs. 238/255
), a defesa pugna,
preliminarmente
, pela
nulidade por violação ao Aviso de Miranda
;
nulidade da prova por invasão de domicílio quanto ao crime de tráfico de drogas
; e pela
nulidade da prova obtida
(apreensão da arma de fogo)
quanto ao crime de posse de arma de fogo
. E pelo
direito de recorrer ao processo em liberdade
.

No
mérito
, requer a
absolvição do apelante por ausência de autoria quanto ao crime de drogas e quanto ao crime de posse de arma
.

Caso não seja este o entendimento, suplica pela
desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006
, e consequentemente,
reconhecida a prescrição
.

E, por fim, almeja a
reforma da dosimetria da pena
e que seja realizada a
detração
pelo tempo que o réu ficou preso temporariamente.

Em
contrarrazões (ID 18487585–Págs. 263/274)
, o digno representante ministerial, requer o improvimento do recurso de apelação, mantendo-se a condenação
in totum
do recorrente
Irailson de Souza Prata
.

Nesta instância superior, a Douta Procurador de Justiça
Dulcelinda Lobato Pantoja,
manifesta-se pelo conhecimento e
desprovimento
do Recurso de Apelação.

É o relatório.

À douta revisão,

com intenção de inclusão em Pauta em Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1.
Preliminares.

1.1. Direito de recorrer em liberdade.

A defesa suplica pelo direito de continuar recorrendo em liberdade.

Analisando detidamente os autos, verifiquei que o acusado não se encontra encarcerado, bem como que as penas dos crimes pelos quais foi condenado, foram substituídas por restritivas de direitos. Vejamos:

“(...) VII.6. PRISÃO PREVENTIVA

Entendo estarem ausentes os requisitos autorizadores presentes no artigo 312 do CPP. (...)”

Assim, resta prejudicado o pedido intentado pela defesa.

Contudo, apenas à guisa de argumentação, esclareço que a via eleita é inadequada e, esta Turma já pacificou o entendimento de que o pedido deve ser intentado mediante o remédio constitucional de
habeas corpus
, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do
direito
fundamental do acusado.

Vejamos entendimento jurisprudencial deste egrégio tribunal de justiça:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. PLEITO DE
RECORRER
EM
LIBERDADE
. NÃO ACOLHIMENTO.
Inadequação da via eleita. Na ameaça ou lesão ao
direito
de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciá-lo é as Câmaras Criminais Reunidas do TJE/PA, por meio de habeas corpus, conforme previsão do Regimento Interno.
RECURSO DEFENSIVO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA NÃO CONFIGURADA. IMPRODECENCIA. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Depoimentos policias militares, coesos e harmônicos com a totalidade do contexto probatório. Defesa não comprova a tese de inocência. Confirmada a posse da substância entorpecente destinava-se ao tráfico de entorpecentes, nos termos art. 33 da Lei de Drogas. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPROVIDO. A pena-base fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão. Circunstância do crime corretamente valorada negativamente. A pena-base só é fixada no mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis. Não houve circunstâncias agravantes ou atenuantes, nem causas de aumento e diminuição, tornada definitiva em 06 anos e 03 meses de reclusão. Realizada a detração penal, ficando a pena em 05 anos, 09 meses e 15 dias de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa. (2017.03421680-93, 179.148, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE
DIREITO
PENAL, Julgado em 2017-08-08, Publicado em 2017-08-11)

Assim,
rejeito a preliminar suscitada
.

1.2. Nulidade por violação ao Aviso de Miranda
.

O "
Aviso
de
Miranda
", como ficaram conhecidos os chamados "
Miranda
Rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere").

Do que se depreende dos autos, as declarações prestadas pelo acusado em sede policial não foram utilizadas exclusivamente para a sua condenação.

Outrossim, observei que na audiência de instrução e julgamento, o Magistrado
a quo

informou ao réu que ele teria o direito de permanecer em silêncio (mídia ID 18487570)
, tendo o ora acusado dito que responderia as perguntas, não havendo, portanto,
nulidade
a ser sanada.

Assim,
rejeito a nulidade neste ponto
.

1.3. Nulidade da prova por invasão de domicílio quanto ao crime de tráfico de drogas
e
Nulidade da prova obtida

(apreensão da arma de fogo)

quanto ao crime de posse de arma de fogo
.

Não merecem guarida os pedidos de
nulidade
.

Não vislumbro, entretanto, no ato questionado, qualquer mácula ou vício que possa ensejar censura ou irregularidade causadora da ilicitude ou da
nulidade
pretendida.

Como cediço, nos termos da garantia disposta no art. 5º, inciso XI, da CRFB/88,
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Não obstante, a garantia constitucional de inviolabilidade ao
domicílio
é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. De tal maneira,
quando o contexto fático anterior à
invasão
permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do
domicílio
.

No tocante aos limites penais da citada garantia individual, o Supremo Tribunal Federal (STF), em regime de repercussão geral, pacificou o seguinte entendimento:
"(...) a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificada 'a posteriori', que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e da nulidade dos atos praticados (...)" (STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado 05/11/2015 - tema 280, Info 806)
.

No caso, consoante extrai-se dos autos, a ação policial decorreu após ter sido o acusado avistado em local conhecido pela venda de drogas. Além do mais, a busca foi precedida em razão de o réu ter supostamente fornecido arma para o cometimento de outro crime, conforme consta da Denúncia, relatando que
"(...) uma guarnição da polícia militar estava fazendo uma ronda de rotina, e ao passarem pela Rua 24 de Dezembro, no local conhecido como "curral das bufalas", avistaram o indivíduo conhecido como Thiago, o qual é conhecido da polícia por ser traficante de drogas e já ter sido preso anteriormente, sendo que recentemente fora indicado como a pessoa que teria fornecido arma de fogo para ser usado em um roubo a uma residência que ocorreu na semana passada, onde foram subtraídas várias peças de joias. (...)".

A que se pode notar, no caso, não há menção de invadirem a residência da apelante.

De tal modo, a existência de circunstância fática indicativa da traficância autoriza a incursão policial e consequente mitigação do direito fundamental da inviolabilidade de
domicílio
.

Ademais, foi encontrada na residência do acusado uma arma de fogo, conforme Laudo de ID 18487508, o qual atestou positivo para pólvora combusta.

Portanto, rejeito as preliminares de
nulidade
da invasão de domicílio e da prova obtida – apreensão da arma de fogo, se inexistem dos autos provas de que efetivamente ocorreu.

2
. Mérito.

2.1. Da almejada absolvição do apelante por ausência de autoria quanto ao crime de drogas e quanto ao crime de posse de arma.

Sustenta a defesa pela absolvição do apelante, em razão da ausência de provas de autoria.

Ocorre que, a alegação de insuficiência de provas da prática do crime de roubo qualificado, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, senão vejamos:

A materialidade do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo laudo toxicológico definitivo Laudo nº: 2020.04.000684-QUI (ID 18487509) dos autos digitalizados, que atestou o resultado positivo para cocaína, confirmando a apreensão de 25 (vinte e cinco) gramas do entorpecente conhecido como COCAÍNA; bem como pela apreensão da arma de fogo, conforme Laudo de ID 18487508, o qual atestou positivo para pólvora combusta.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo dos policiais que efetuaram a prisão do acusado, e foram uníssonas em afirmar que as drogas foram encontradas na residência do acusado, que confessou que a droga era sua, porém que seria para o seu consumo.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, ao contrário do alegado pela defesa, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A negativa de autoria sustentada pelo apelante em sede judicial, quando afirmou que a droga era para consumo próprio, esta sim, encontra-se totalmente dissociada das demais provas amealhadas ao processo. É uma versão totalmente inverossímil, frágil logo à primeira análise, incapaz de convencer acerca de sua veracidade.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física.

Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL -
NULIDADE
- INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelos crimes do art. 33 da Lei 11.343/2006 e do art. 12, da Lei 10.826/03, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2.2. Desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006
.
Reconhecimento da prescrição
.

Pugna a defesa pela desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei de Drogas.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“ter em depósito e guardar”
, pois conforme consta dos autos os policiais militares avistaram o acusado em local conhecido pela venda de drogas. Assim, em diligência a casa do réu, foi encontrada a substância entorpecente.

O laudo toxicológico definitivo

Laudo nº: 2020.04.000684-QUI

(ID

18487509
)
, confirmando que o material apreendido em poder do acusado se tratava de 25 gramas de substância entorpecente, conhecida como Cocaína.

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu tinha em depósito a droga e não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a
preliminar. (
TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso, não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2.3. Reforma da dosimetria da pena. Reconhecimento da detração pelo tempo que o réu ficou preso temporariamente.

Ao fixar a pena o magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...) DOSIMETRIA DE PENA - ARTIGO 33, da LEI 11.343/06

V.1. PRIMEIRA FASE DE APLICAÇO DA PENA:

PENA-BASE Em seguida, passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

1. CULPABILIDADE: o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie;

2. ANTECEDENTES: acusado não possui antecedentes criminais, vez que não possui contra si decisão judicial transitada em julgado, nos termos da súmula 444 o STJ;

3. CONDUTA SOCIAL: a conduta do acusado no meio social não investigada;

4. PERSONALIDADE: personalidade não investigada, aparentando ser pessoa que se inclui dentro dos parâmetros de normalidade segundo nossa sociedade atual;

5. MOTIVOS: os motivos do crime são inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado;

6. CIRCUNSTÂNCIAS: normais a espécie, nada havendo a ser valorado;

7. CONSEQUÊNCIAS: as consequências integram o tipo penal de outro crime, que serão valoradas em tempo oportuno;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima é a coletividade. Em nenhum momento ad coletividade, que sofre com o câncer da proliferação do tráfico, tem qualquer participação para a prática do crime em comento.

9. NATUREZA DO PRODUTO: os produtos apreendidos tratam-se de COCAÍNA, droga de elevada periculosidade social, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. Trata-se também de droga com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO: Foi apreendida quantidade pequena de substância entorpecente, fato que não induz ao aumento de reprovabilidade da conduta.

Nesse sentido, fixo a pena base nos termos da recém aprovada Súmula do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará (“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”).

Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados, hei por bem aplicar a
pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (oitocentos) dias-multa
(os quais fixo em 1/30 avos do salário-mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.

V.2. ATENUANTES E AGRAVANTES Reconheço a atenuante da confissão, e reduzo a pena em um sexto, resultando em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa).

V.3. CAUSAS DE DIMINUIÇO E DE AUMENTO DE PENA Conforme expus na fundamentação, reconheço em relação a esse réu a causa de diminuição do privilégio, reduzindo a pena em um terço, e transformo a pena aplicada em concreta, definitiva e final em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 340 (trezentos e quarenta) dias multa fixados em 1/30 avos do salário-mínimo vigente a época dos fatos, com fulcro no artigo 33, §4º, da lei 11.343/2006 c/c art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP.

V.4. DETRAÇÃO Deixo de proceder a detração penal, nos termos do artigo 387, §2º, do CPP. Considerando que o tempo de prisão não irá interferir no regime inicial de cumprimento da pena, deixo de aplicar a detração. V.5. REGIME PRISIONAL Nos termos do artigo 33, §1º, alínea “c”, do CP, o Regime Prisional de cumprimento de pena será o ABERTO.

V.6. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

(...)

Nesse diapasão, CONVERTO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA, nos termos do artigo 44, §2º, in fine, do CP, e ainda, forte na orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, da seguinte forma:

a) A pena restritiva de direitos será de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, pelo prazo de um ano e cinco meses, duas horas por dia, de segunda à sexta, em instituição a ser designada pelo Ministério Público em audiência admonitória;

b) A pena de multa para reparação dos danos ocasionados à coletividade deve ser revertida na compra de materiais de limpeza e/ou cestas básicas, para Instituição a ser designada pelo Ministério Público em Audiência Admonitória a ser designada; O descumprimento injustificado das penas restritivas de direito acarretará na imediata quebra do benefício e decretação da prisão do condenado.

DOSIMETRIA DE PENA – ARTIGO 12, DA LEI 10.826/03

VI.1. PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA:

PENA-BASE Em seguida, passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

1. CULPABILIDADE: o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie;

2. ANTECEDENTES: não possui antecedentes criminais, vez que não possui contra si decisão judicial transitada em julgado, nos termos da súmula 444 o STJ;

3. CONDUTA SOCIAL: a conduta no meio social não foi investigada, não podendo ser valorada;

4. PERSONALIDADE: personalidade não investigada, aparentando ser pessoa que se inclui dentro dos parâmetros de normalidade segundo nossa sociedade atual;

5. MOTIVOS: os motivos do crime são inerentes ao tipo;

6. CIRCUNSTÂNCIAS: normais a espécie, nada havendo a ser valorado;

7. CONSEQUÊNCIAS: não existem notícias nos autos de consequências mais danosas acarretadas pela posse dos artefatos, mas tão somente a potencialidade inerente ao tipo, nada tendo a ser valorado;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima é a coletividade. Nego qualquer participação do Estado/Coletividade para a prática do crime em comento.

Como se vê, a maioria das circunstâncias judiciais é favorável, de forma que hei por bem aplicar a pena-base no patamar mínimo, ou seja, em
01 (um) ano de detenção
, com fulcro no artigo 12, caput, da lei 10.826/2003.

No tocante a multa, por desconhecer das condições econômico-financeiras do condenado, aplico a pena de
10 dias-multa
, pena mínima, conforme artigo 49, caput, do Código Penal, fixados no valor de um trinta avos do salário-mínimo, conforme §1º do artigo 49 do CP;

VI.2. ATENUANTES E AGRAVANTES Inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes.

VI.3. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA Conforme expus na fundamentação, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena a serem sopesadas, de forma que transformo a pena em concreta, definitiva e final em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa fixados em um trinta avos (1/30) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, com fulcro no artigo 12, caput, da lei 10.826/2006.

VI.4. DETRAÇÃO Deixo de proceder a detração penal, nos termos do artigo 387, §2º, do CPP. Considerando que o tempo de prisão não irá interferir no regime inicial de cumprimento da pena, deixo de aplicar a detração.

VI.5. REGIME PRISIONAL Nos termos do artigo 33, §1º, alínea “c”, do CP, o Regime Prisional de cumprimento de pena será o ABERTO.

VI.6. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (...)

Nesse diapasão, CONVERTO A PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA, nos termos do artigo 44, §2º, in fine, do CP, da seguinte forma:

1. A pena restritiva de direitos será de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, pelo prazo de um ano e cinco meses, duas horas por dia, de segunda à sexta, em instituição a ser designada pelo Ministério Público em audiência admonitória;

2. A pena de multa para reparação dos danos ocasionados à coletividade deve ser revertida na compra de materiais de limpeza e/ou cestas básicas, para Instituição a ser designada pelo Ministério Público em Audiência Admonitória a ser designada; (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, para o crime de tráfico de drogas e,
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
, para o crime de porte ilegal de arma.

Isto porque, vê-se que o magistrado analisou a pena do tráfico de drogas à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, expresso no sentido de que
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto"
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à qualidade da droga encontrada – cocaína – ele aplicou a pena-base entre os patamares mínimo e médio legais cominados ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico definitivo atestou a apreensão de cocaína, a qual é extremamente nociva e degenerativa ao usuário, confirmando a apreensão de 01 (uma) pedra do entorpecente, pesando o total de 25 gramas, quantidade esta que, se não pode ser considerada como demasiadamente alta, também não pode ser tida como ínfima.

Não há que se falar, como pretende a defesa, em cisão do binômio quantidade/natureza da droga, visto que o juiz não as utilizou em fases diferentes, como proíbe o STF, mas analisou ambas na primeira fase dosimétrica, apenas optando por explicá-las em parágrafos diferentes, a fim de uma melhor compreensão.

Em relação ao
quantum
utilizado, é sabido que não existe um critério matemático, devendo, a pena-base, ser fixada concreta e fundamentadamente, de acordo com as circunstâncias judiciais, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, de modo que, visando à aplicação justa da lei penal, o magistrado sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Deste modo, conclui-se que a pena imposta ao recorrente não merece redução.

Frise-se que o
quantum
penal do delito, obtido na primeira fase dosimétrica, restou definitivo, e deve permanecer intocado, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

Quanto ao pedido de detração, este deve ser observado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Ante o exposto, corroborando o parecer ministerial, conheço do presente recurso e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença penal condenatória, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 11 de novembro de 2024.

DESA.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 21/11/2024