Tribunal: TJPA
Processo: 0817615-03.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10686 - Multa Cominatória / Astreintes
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR EM DIFERENTES UNIDADES FEDERATIVAS. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará contra decisão interlocutória que deferiu tutela antecipada em Mandado de Segurança, afastando a exigibilidade de ICMS sobre a transferência de gado entre propriedades do mesmo titular localizadas em diferentes estados. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS na transferência de gado entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em unidades federativas distintas; (ii) determinar se estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF afirma que não há incidência de ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, exigindo-se a circulação jurídica da mercadoria para configurar fato gerador. 4. A decisão liminar que afastou a exigibilidade do ICMS foi concedida sem provas suficientes sobre a propriedade do rebanho, sendo imprescindível comprovar que o gado transferido é fruto de produção própria para afastar a incidência do ICMS diferido. 5. A ausência de provas concretas sobre a origem do rebanho e sobre a alegada tributação impede a concessão da segurança pretendida, conforme o entendimento de que o Mandado de Segurança não comporta dilação probatória. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. Não incide ICMS na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular situados em diferentes unidades da federação. Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 11, § 3º, II; RICMS-PA, art. 17. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49/RN, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, j. 19.04.2023. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e um dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0817615-03.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AUTORIDADE: JOSE MARCELINO SOBRINHO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR EM DIFERENTES UNIDADES FEDERATIVAS. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará contra decisão interlocutória que deferiu tutela antecipada em Mandado de Segurança, afastando a exigibilidade de ICMS sobre a transferência de gado entre propriedades do mesmo titular localizadas em diferentes estados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS na transferência de gado entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em unidades federativas distintas; (ii) determinar se estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A jurisprudência do STF afirma que não há incidência de ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, exigindo-se a circulação jurídica da mercadoria para configurar fato gerador.

4.

A decisão liminar que afastou a exigibilidade do ICMS foi concedida sem provas suficientes sobre a propriedade do rebanho, sendo imprescindível comprovar que o gado transferido é fruto de produção própria para afastar a incidência do ICMS diferido.

5.

A ausência de provas concretas sobre a origem do rebanho e sobre a alegada tributação impede a concessão da segurança pretendida, conforme o entendimento de que o Mandado de Segurança não comporta dilação probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

Não incide ICMS na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular situados em diferentes unidades da federação.

Dispositivos relevantes citados
: LC 87/1996, art. 11, § 3º, II; RICMS-PA, art. 17.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49/RN, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, j. 19.04.2023.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e um dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Cível e Empresarial de Conceição do Araguaia, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
(
Proc. nº
0805183-32.2022.8.14.0017
), tendo como ora agravado
JOSÉ MARCELINO SOBRINHO
.

Narra o agravante que o recorrido impetrou mandado de segurança aduzindo que é produtor rural e desenvolve atividade de manutenção de matrizes bovinas em suas propriedades rurais localizadas nos Municípios de Colinas do Tocantins, Estado do Tocantins, e no Município de Floresta do Araguaia, no Estado do Pará, visando a concessão de liminar a fim de que não seja compelido ao pagamento de ICMS no transporte de mercadorias entre seus estabelecimentos.

O Juízo
a quo
deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo Agravado, nos seguintes termos:

“(...)
In casu
, o impetrante visa a não incidência do ICMS na transferência de bovinos entre propriedades localizadas em diferentes unidades federativas, entre o Estado do Pará e o Estado do Tocantins, propriedades de titularidade do impetrante.

O fato gerador do ICMS exige a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a efetiva transferência de propriedade dos bens, e não o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

(...)

Desse modo, o deslocamento de matrizes bovinas entre as fazendas do mesmo proprietário, ainda que entre unidades federativas diversas, não constitui fato gerador de ICMS.

Com tais fundamentos,
DEFIRO A LIMINAR
, afastando a incidência e a exigibilidade de ICMS decorrente à transferência de gado entre: Chácara Primavera (inscrição estadual nº 29.084.991-08), localizada na zona rural, no município de Colinas do Tocantins/TO, bem como Fazenda Ana Caroline (inscrição estadual nº 15.663.595-0), zona rural, no município de Floresta do Araguaia/PA.

A presente decisão, porém, tem seus efeitos restritos aos fatos geradores ocorridos dentro da área de atuação funcional da autoridade impetrada, não alcançando outros, pois quanto a eles a autoridade impetrada não ostenta legitimidade passiva, nem pode o ora decidido ser oposto a autoridades fazendárias de outras unidades da federação, em relação ao que deverá o interessado, se e conforme o caso, se socorrer das vias próprias e perante o juízo competente. (...)”

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso.

Em suas razões, aduz que a inicial do
writ
está desacompanhada de qualquer prova acerca da origem do rebanho, não sendo possível identificar se os animais a que se referem já eram de sua propriedade ou se foram adquiridos, em operação interna, para posterior remessa a outra unidade da federação.

Argui que no caso do autor ter adquirido o gado de outro produtor para futuramente encaminha-lo para outro estado, não houve naquela operação de compra o recolhimento do ICMS devido ao Estado do Pará, eis que nos termos do art. 17 do anexo I do RICMS-PA, o ICMS é diferido para o momento da saída para estabelecimento não produtor ou quando da saída para outra unidade da federação.

Assevera que não há, na documentação apresentada pela parte impetrante, prova de que o alegado rebanho que ela afirma transferir seja composto de animais nascidos de matrizes femininas de sua propriedade, pois sequer há registro de animais fêmeas na GTA que carreia os autos.

Aponta que o STF, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC nº 49/RN, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da LC nº 87/96, validando a cobrança do ICMS incidente sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o exercício financeiro de 2024.

Dessa forma, ficaram ressalvados apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrido em 19.04.2021 e, considerando que a ação mandamental foi ajuizada em 22.11.2022, ela se submete aos termos da modulação decidida pela Suprema Corte.

Ao final, pugna pela concessão do efeito suspensivo, a fim de sustar os efeitos da decisão liminar concedida pelo juízo
a quo
e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso, visando a reforma definitiva da decisão agravada.

Em decisão monocrática de id. nº 17473833, deferi o pedido de efeito suspensivo.

O Agravado não apresentou contrarrazões, conforme certidão de id. 18043824.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a decisão recorrida (id. 18300056).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar o acerto ou não da decisão de 1º grau que deferiu o pedido de tutela antecipada que objetivava afastar a exigência do recolhimento de ICMS por ocasião do deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, ainda que em unidades da federação distintas.

Pois bem.

Estabelece o art. 1.019 do Código de Processo Civil:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Tutela antecipada é o ato do magistrado por meio de decisão que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância, quer em sede de recurso e, para a concessão da medida de urgência faz-se imprescindível a presença de requisitos previsto em lei, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Necessário, ainda, que não haja perigo de irreversibilidade da medida, consoante previsão do art. 300 do Código de Processo Civil.

Nesta seara, os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida seja impossível o retorno ao
status quo
e, que mesmo sendo viabilizado o retorno ao
status quo
, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados, tal como ocorre com as lesões aos direitos da personalidade,
v.g
, a honra, a integridade moral, o bom nome, entre outros.

Como se sabe, para a concessão do efeito suspensivo ativo são necessários a presença simultânea dos requisitos autorizadores mencionados acima.

No caso ora em análise, o juízo a quo deferiu a liminar,
afastando a incidência e a exigibilidade do ICMS decorrente da transferência de gado entre os estabelecimentos de propriedade do agravado descritos na ação originária, um localizado na zona rural do Município de Colinas do Tocantins/TO, e o outro, localizado na zona rural do Município de Floresta do Araguaia/PA.

Todavia, como já esposado na decisão monocrática que apreciou o pedido de efeito suspensivo, verifica-se a ausência dos elementos probatórios suficientes para fundamentar a concessão da liminar, razão pela qual deferi o efeito suspensivo pleiteado pelo Estado do Pará.

Isto porque, inexiste nos autos qualquer prova acerca da propriedade do rebanho. O impetrante não demonstrou que o rebanho transferido seja fruto de produção própria, nascido de matrizes bovinas de sua propriedade. Tal prova seria essencial para afastar a hipótese de incidência do ICMS diferido, que ocorre quando o gado é adquirido em operações internas e posteriormente transferido para outra unidade da federação.

Nos termos do art. 17 do RICMS-PA, o imposto é diferido para o momento da saída interestadual, salvo se o rebanho for fruto de produção própria. Na ausência de provas concretas que comprovem essa condição, não é possível reconhecer o direito líquido e certo alegado pelo impetrante.

Não bastasse isso, também não há nenhuma prova da tributação questionada, nem mesmo se ela chegou a acontecer ou não, sendo cediço que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, ou seja, que tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado.

No mesmo sentido, é a manifestação da Procuradoria de Justiça,
in verbis
:

“No caso em exame, não vislumbro a presença do fundamento relevante em favor do agravado, uma vez que a petição inicial do Mandado de Segurança não foi instruída com prova alguma da suposta tributação ilegal.

A propósito, é sabido que o rito especial do Mandado de Segurança não comporta dilação probatória. Daí a exigência legal da prova pré-constituída, que é justamente a prova constituída antes da impetração do
Writ
:

(...)

Nesse cenário, não havendo prova alguma da tributação questionada e supostamente sofrida pelo agravado, poder-se-ia vislumbrar, no caso, a impetração de Mandado de Segurança normativo, que visa a obtenção, pela via judicial, de regra geral e abstrata de conduta para eventos futuros e indeterminados.”

Ademais, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 49/RN, modulou os efeitos da decisão que declarou inconstitucional a cobrança de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, estabelecendo que a cobrança permanecerá válida até o exercício financeiro de 2024, nos seguintes termos:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos d mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.”

Dessa forma, constata-se que o pedido de modulação de efeitos foi acatado e, após muitos debates, a Corte Suprema promulgou o resultado do julgamento, fixando os efeitos da modulação a partir de 01.01.2024, ressalvando, quanto à modulação “
os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento
”.

Na espécie, a ação mandamental foi ajuizada em 2022, o que torna o impetrante/agravado passível da cobrança do imposto.

Ante o exposto,
CONHEÇO

e DOU
PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto pelo
Estado do Pará
, para reformar a decisão recorrida, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 21 de outubro de 2024.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 29/10/2024