Tribunal: TJPA
Processo: 0809269-92.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE USO. INCABÍVEL. PROVA DA TRAFICÂNCIA. REFORMA DA PENA. CABÍVEL. VETOR CULPABILIDADE AFASTADO. QUANTIDADE PEQUENA DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. ANÁLISE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE POROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Busca pessoal se faz necessária quando fundada em suspeita embasada em indícios e elementos objetivos que justifiquem a abordagem, como ocorreu no caso concreto. 2. As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito de insuficiência de prova e desclassificação para o crime de uso de drogas. 3. A natureza da droga não pode ser levada em consideração para elevar a pena acima do mínimo, ainda que a natureza do entorpecente (“maconha e “cocaína”) seja danoso, pois a quantidade é relativamente pequena. 4. A pena de multa decorre de imposição legal, não havendo a possibilidade de exclusão pelo simples fato de o recorrente ser pobre nos termos da lei, sob pena de se ferir o princípio da legalidade e da correlação com a pena privativa de liberdade. 5. É cediço que para o deferimento da gratuidade de justiça deve ser observado o que preceitua a Lei nº 1.060/50, eis que a imposição de custas processuais decorrentes da condenação, deverão ser analisadas pelo Juízo competente, não cabendo a esta instância revisora analisar tal pretensão. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido pelo Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0809269-92.2021.8.14.0401

APELANTE: FABRICIO LAYAN VIEIRA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE USO. INCABÍVEL. PROVA DA TRAFICÂNCIA. REFORMA DA PENA. CABÍVEL. VETOR CULPABILIDADE AFASTADO. QUANTIDADE PEQUENA DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. ANÁLISE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
RECURSO PARCIALMENTE POROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Busca pessoal se faz necessária quando fundada em suspeita embasada em indícios e elementos objetivos que justifiquem a abordagem, como ocorreu no caso concreto.

2.

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito de insuficiência de prova e desclassificação para o crime de uso de drogas.

3.

A natureza da droga não pode ser levada em consideração para elevar a pena acima do mínimo, ainda que a natureza do entorpecente (“maconha e “cocaína”) seja danoso, pois a quantidade é relativamente pequena.

4.

A pena de multa decorre de imposição legal, não havendo a possibilidade de exclusão pelo simples fato de o recorrente ser pobre nos termos da lei, sob pena de se ferir o princípio da legalidade e da correlação com a pena privativa de liberdade.

5.

É cediço que para o deferimento da gratuidade de justiça deve ser observado o que preceitua a Lei nº 1.060/50, eis que a imposição de custas processuais decorrentes da condenação, deverão ser analisadas pelo Juízo competente, não cabendo a esta instância revisora analisar tal pretensão.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
DAR PARCIAL

PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido pelo Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0809269-92.2021.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DA CAPITAL

APELANTE: FABRICIO LAYAN VIEIRA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de
Apelação

interposta por Fabrício Layan Vieira de Souza
,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado, que o condenou à pena de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa a ser cumprida em regime aberto, pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

Consta na denúncia que no dia 21/06/2021, por volta das 16h30min, os policiais militares Gustavo Augusto Silva de Lima, Lucivaldo de Lima Farias e Renato Silva dos Santos realizavam policiamento ostensivo pelo bairro do Tapanã, nesta cidade, quando ao trafegarem pela rua Nativos de Oliveira, avistaram quando o denunciado, ao perceber a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga para uma área de mangue. Diante deste comportamento, que consideraram suspeito, fizeram a abordagem. Durante a realização do procedimento de revista, os agentes públicos encontraram na posse do denunciado, posteriormente identificado como FABRICIO LAYAN VIEIRA DE SOUZA, mais especificamente nos bolsos dele, 62 (sessenta e duas) porções de erva prensada e 57 (cinquenta e sete) porções de substância petrificada. Para os policiais, FABRICIO confirmou que estava comercializando drogas.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória em 05.12.2022 (Id 15361479, Pgs. 194-209), contra a qual a defesa recorreu pugnando em síntese:

·

Ilegalidade da busca pessoal.

·

Insuficiência de provas e desclassificação para delito de uso do art. 28 da lei 11.343/06.

·

Reforma da Pena

·

Justiça Gratuita

Constam as contrarrazões ao recurso (Id 16085794, Pgs. 278-291), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir voto.

1.

DA BUSCA PESSOAL

Q
uanto a tal argumento, isto é, prova ilícita pelo fato

de a abordagem policial ao apelante ter sido feita em franca violação aos preceitos esculpidos nos artigos 240, §2º e, 244, ambos do CCP. Sem razão.

Destarte a disciplina que rege a busca pessoal, nos termos dos artigos acima referidos, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Por fundada suspeita, entende-se a desconfiança alicerçada em elementos fáticos plausíveis e reais, não podendo se sustentar unicamente na avaliação subjetiva dos agentes policiais.

A presença de elementos concretos, tangíveis e demonstráveis é exigida em razão da garantia constitucional de proteção à privacidade e à intimidade e justifica, também, a exigência de prévias e fundadas razões para mitigar a garantia de inviolabilidade domiciliar, também de índole constitucional.

Não se admite, portanto, que a polícia realize abordagens e revistas de natureza exploratória, amparadas unicamente no tirocínio dos agentes públicos, sem qualquer justificativa e sem amparo em elementos ou circunstâncias fáticas antecedentes que deem suporte ao procedimento invasivo

In casu
, conforme se infere dos autos, no dia 21/06/2021, por volta das 16h30min, os policiais militares Gustavo Augusto Silva de Lima, Lucivaldo de Lima Farias e Renato Silva dos Santos realizavam policiamento ostensivo pelo bairro do Tapanã, nesta cidade, quando ao trafegarem pela rua Nativos de Oliveira, avistaram quando o denunciado, ao perceber a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga para uma área de mangue. Diante deste comportamento, que consideraram suspeito, fizeram a abordagem.

Nesse viés, como bem esclarecido pelo magistrado singular a abordagem policial que culminou na apreensão do material entorpecente, não configura nenhuma ilegalidade, sendo prescindível mandado judicial para a realização da revista pessoal, pois o agente empreendeu fuga e se encontrava em estado de flagrância, conforme preceitua o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal.

As testemunhas, todos agentes de segurança pública, foram uníssonos em descrever a conduta do sentenciado, que ao avistar a viatura tentou fugir com os entorpecentes que estavam em seu poder.

Assim, restando confirmada a fundada suspeita do tráfico de drogas, não há que se falar em ilicitude da prova obtida.

Esse é o entendimento emanado dos nossos Tribunais Estaduais, inclusive de nossa E. Corte de Justiça. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE, AVENTADA A ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDADA SUSPEITA VERIFICADA. EXEGESE DO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LASTRO PROBATÓRIO ROBUSTO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS, ALIADOS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE LEGITIMAM A CONDENAÇÃO. VERSÃO DEFENSIVA DESTOANTE DO ACERVO AMEALHADO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando que a busca pessoal teve motivação, porquanto baseada na atitude suspeita de indivíduo que se encontrava em local conhecido pelo tráfico de drogas, tanto que resultou na localização e apreensão de estupefacientes que se destinavam à mercancia ilícita, não há falar em ausência de fundada suspeita. 2. Impossível a absolvição quando sobejamente demonstrada a prática do crime de tráfico de entorpecentes pelo réu/apelante, dando o grau de certeza necessário ao juízo para a prolação do decreto condenatório. (TJ-SC - APR: 50062347420228240008, Relator: Paulo Roberto Sartorato, Data de Julgamento: 02/02/2023, Primeira Câmara Criminal).

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA REVISÃO CRIMINAL (12394) REQUERENTE: DIEGO GONZAGA MIRANDA REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E M E N T A REVISÃO CRIMINAL – REQUERENTE CONDENADO COMO INCURSO NAS PENAS DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – INVIABILIDADE – ATUAÇÃO POLICIAL BASEADA EM CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS – IMPROCEDÊNCIA DA REVISÃO CRIMINAL EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Há fundadas suspeitas a ensejar e permitir a abordagem policial e busca pessoal nas hipóteses onde o suspeito é visto entregando objeto a outra pessoa que, ao visualizar a aproximação de viatura da Polícia Militar, joga-o ao chão, pois em tais hipóteses, a atuação opera-se em conformidade com as disposições do art. 240, § 2º e art. 244 do Código de Processo Penal. (TJ-MT 10172380320218110000 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 02/12/2021, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data de Publicação: 07/12/2021).

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. INOCORRÊNCIA DE FLAGRANTE FORJADO. BUSCA PESSOAL REGULAR. INOCORRÊNCIA. Presentes elementos concretos que indicaram a necessidade de revista, agindo corretamente os policiais militares ao procederem a abordagem e busca dos suspeitos, tendo, inclusive, encontrado estes na posse de armas e drogas. Não há flagrante preparado, pois nos termos do artigo 204, § 2º c/c artigo 244 do CPP, quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos ilícitos. Preliminar rejeitada. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDENTE. Autoria e materialidade do delito configuradas. Defesa não comprova a tese de inocência do apelante. Depoimentos policias militares, coesos e harmônicos com a totalidade do contexto probatório. Crime de ação múltipla, não havendo necessidade de ser flagrada comercializando. A materialidade delitiva se apoia no Laudo Toxicológico Definitivo, o qual atesta que o material apreendido se trata da substância vulgarmente conhecida como ?cocaína?. Condenação mantida. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA ARMA APREENDIDA. MATERIALIDADE CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. A ausência de laudo pericial da arma, não prejudica a verificação da materialidade delitiva, conquanto resulte do acervo probatório a efetiva apreensão em poder do acusado, o que ocorreu no caso em tela. A tipicidade do delito independe da comprovação da eficácia do armamento já que o bem jurídico tutelado é a segurança coletiva, restando configurado que incorreu no delito previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROVIDO. Conduta social do apelante desabonadora, mal comportamento conhecido no meio local, pelas práticas delituosas, conforme depoimentos testemunhais somado a extensa ficha de processos criminais a que responde. Soma-se a natureza da substância entorpecente apreendida que ostenta alto poder destrutivo e viciante, sendo cabível a exasperação da basilar nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. A pena-base mantida em 07 anos de reclusão. Não houveram circunstâncias agravantes ou atenuantes. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. Para obtenção do benefício do tráfico privilegiado é necessário que o apelante preencha a todos os requisitos legais constantes no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, por ser possuidor de maus antecedentes apesar de ser primário e em razão da natureza da sustância entorpecente apreendida que inibem a concessão do benefício. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição foi corretamente aplicada a causa de aumento de pena previsto no artigo 40 da Lei de Drogas em razão do crime ter ocorrido com envolvimento de adolescente, sendo aumentada em 1/6 passando para 08 anos e 02 meses de reclusão, a qual foi tornada definitiva. A pena pecuniária permanece em 700 dias-multa, guardando proporção com as circunstâncias legais do artigo 59 do CP, não merecendo reparos. O regime de cumprimento da pena permanece o fechado. (TJ-PA - AC: 00043185120178140006 BELÉM, Relator: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Data de Julgamento: 12/06/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 14/06/2018).

Assim, resta afastada a tese de ilegalidade na busca pessoal.

2.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO

A pretensão de insuficiência de provas e desclassificação delitiva não merece acolhimento.

A materialidade do delito ficou demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (Id
15361384, Pg. 12)
, Laudo preliminar (id
15361384
- Pág. 27-28), Laudo Toxicológico definitivo confirmando a substância ilícita (id
15361442
- Pág. 142/143) em concomitância com as provas orais.

A autoria é induvidosa, eis que as provas orais produzidas convergem para a responsabilização do apelante pelo crime de tráfico de drogas.

O apelante não compareceu em juízo, entretanto, em sede inquisitorial confessou ser dele o entorpecente encontrado, inclusive afirmando que vendia a droga por R$ 10,00 (dez reais) a porção. Disse que vendia com o intuito de comprar remédios e coisas para sua casa.

Ocorre, que a versão da defesa em seu recurso, qual seja, do apelante ser ‘mero usuário’ de entorpecentes, foi contraposta pelos policiais militares PM Gustavo Augusto Silva de Lima, PM Lucivaldo de Lima Farias e o PM Renato Silva dos Santos, os quais na fase judicial foram unânimes quanto ao contexto da apreensão do entorpecente com o réu.

Em seus depoimentos harmônicos e lúcidos, informaram em sede policial, que posteriormente foi ratificado em juízo, que quando estavam fazendo rondas pela cidade, se depararam com o réu e quando ele os avistou saiu correndo para uma área de mangue, sendo alcançado pelos policiais, que posteriormente fizeram revista nele e encontraram material ilícito (entorpecentes) em seu poder.

É cediço que para a configuração do delito de tráfico de drogas não é imprescindível flagrar o agente no ato da mercancia, tampouco na posse da droga. É necessário, tão somente, que as circunstâncias do caso revelam que a droga apreendida era de propriedade do réu e destinada à difusão na sociedade, como é o caso dos autos.

Por oportuno aponto a importância de esclarecimentos prestados por agentes policiais para a elucidação de delitos, cujos depoimentos possuem relevante valor probante, sobretudo quando prestados sob o contraditório e não havendo qualquer motivo para prejudicar o réu.

Vejamos alguns julgados neste sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição do delito, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, constando dos autos que uma investigação prévia já indicava o réu como sendo fornecedor de drogas na região, o qual foi identificado através de usuários de drogas, tendo sido encontrada em sua residência 153,07 g de crack. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do crime de tráfico de drogas seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2321706 SP 2023/0086721-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2023).

EMENTA:APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INCOMPORTÁVEL. PENA ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL. 1 - Materialidade e autoria. Os depoimentos seguros e harmônicos dos policiais, que atuavam em pleno exercício de suas funções, se revestem de valor probante, não havendo razão para descredibilizar seus relatos, mormente quando corroborados pelos demais elementos de prova que revelam a prática de tráfico. 2 - Comprovada a prática do delito descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06, tornam-se inviáveis as pretensões absolutória e desclassificatória. 3 - A condição de usuário, por si só, não exclui a figura do tráfico de drogas, sendo bastante comum que o usuário ingresse no mundo do tráfico, para manter o próprio vício. A elevada quantidade e variedade de drogas, bem como a presença de elementos caracterizadores da venda, precedida de denúncias e reclamações, são incompatíveis com a finalidade exclusiva de uso próprio. 4 - Pena estipulada com aceto e moderação, com a devida avaliação da variedade das drogas e reincidência do réu. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO 53870747920228090019, Relator: DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/06/2023).

Portanto, tenho como seguro o acervo probatório para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, pelo que rejeito o pleito de insuficiência probatória e desclassificação delitiva.

Os depoimentos coesos dos policiais, em consonância com a apreensão dos entorpecentes, demonstram a caracterização do tráfico de entorpecentes, que como sabido, é um delito de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

A conduta de transportar, trazer consigo, guardar, todas elas prontas para a venda, como
in casu,
ainda que tentem dificultar a configuração da traficância, não a afastam, mas ao contrário denotam a existência do chamado tráfico urbano.

Imperioso destacar que o ônus da prova do uso próprio da droga, cabe a defesa, de modo que a mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa.

Assim, as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito de insuficiência probatória e desclassificação para o crime de uso de drogas.

Vejamos:

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL. IMPROVIDO. REFORMA DA DOSIMETRIA. PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REFORMA DA PENA DE DIAS-MULTA. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. ALTERAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta de uso pessoal não prospera porque o conjunto probatório apreendido, bem como o flagrante vislumbram atividades preparatórias para a comercialização de drogas e não para utilização própria. TJAC: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EFICAZ. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM PROVAS COLHIDAS NO AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas. 2. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso de entorpecentes, eis que os elementos coletados nos autos apontam claramente situação de mercancia. 3. Apelo conhecido e desprovido. (TJAC - Acórdão n.: 30.157. Apelação n. 0000402-14.2018.8.01., Câmara Criminal, julgado em 30/01/2020). Assiste razão a defesa no pleito de reforma da dosimetria para aplicação da pena no patamar mínimo. Em que pese o entendimento do juízo a quo ao considerar como desfavoráveis as circunstâncias e consequências do crime, estas integram a tipificação do delito, não cabendo seu agravamento. Portanto, em sede de 1ª fase, fixa-se a pena no patamar mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na 2ª fase, não subsistem agravantes e atenuantes, mantendo-se a pena-base fixada. Na 3ª fase, não subsistem causas de aumento e diminuição de pena, pois, em que pese o pleito da defesa pelo reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a recorrente preenche os requisitos legais da tipificação penal, tendo em vista que a alta quantidade de entorpecentes apreendida e o flagrante corroboram no enquadramento de atividades de organizações criminosas para a comercialização de drogas. al, helvetica, sans-serif;"> 2. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, não merece prosperar porque mesmo com a fixação da pena no patamar mínimo, o tempo de pena não preenche os requisitos legais para substituição pela restritiva de direitos. Portando, entende-se pela manutenção da pena privativa de liberdade. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e prover parcialmente o recurso, nos termos do voto do relator. Desembargador RÔMULO NUNES Relator. (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0007077-29.2016.8.14.0036, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 04/12/2023, 2ª Turma de Direito Penal).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0800491-20.2021.8.14.0083, Relator: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Data de Julgamento: 24/10/2023, 2ª Turma de Direito Penal).

3.

REFORMA DA PENA

Em um primeiro momento, a defesa requer que seja revista a pena-base do réu, para que ela recaia para o patamar mínimo.

O juiz sentenciante ao determinar as circunstâncias do art. 59, do CPB, verificou a existência de um vetor negativo, qual seja, a culpabilidade, em razão da natureza da droga apreendida e sua diversidade, haja vista ter sido encontrado tanto “maconha”, como “cocaína”.

Ocorre que a natureza da droga não poderia ter sido levada em consideração para elevar a pena acima do mínimo, pois apesar de serem entorpecentes (“maconha e “cocaína”) danosos, o fato dos referidos materiais ilícitos terem sido apreendidos em quantidade pequena (24g de maconha e 11g de cocaína) não autoriza a exasperação da pena.

Assim entende nossa Corte Cidadã. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO AGRAVADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Ausente a impugnação específica, concreta e pormenorizada aos fundamentos da decisão agravada, na parte em que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, é inadmissível o regimental, conforme previsão do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, bem assim pela incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da culpabilidade (devido à quantidade de entorpecentes apreendidos) e do art. 42, da Lei de Drogas (quanto à natureza da droga). No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (crack e maconha), a quantidade, na hipótese, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, sendo correta a concessão de habeas corpus, de ofício, pela decisão agravada. 3. A falta de insurgência acarreta a preclusão, para a parte interessada, em relação à matéria não oportunamente impugnada. Contudo, a ausência de recurso defensivo não impede que esta Corte Superior, dentro de sua competência constitucionalmente estabelecida, ao constatar a existência de ilegalidade flagrante em desfavor do condenado, proceda à sua correção, por meio de concessão de habeas corpus, de ofício, segundo o permissivo contido no art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nessa extensão, desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1764934 CE 2020/0250968-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2021).

Temos ainda um julgado de nossos tribunais estaduais, sobre a questão:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. PROPORCIONALIDADE. CULPABILIDADE. PRÁTICA DE MAIS DE UM DOS VERBOS DO TIPO. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. 1. O magistrado fixou a pena da recorrente em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, tendo exasperado a pena-base com esteio no desvalor de duas circunstâncias judiciais negativas, atenuado a pena intermediária com base na incidência na confissão espontânea e reconhecido a majorante do art. 40, III, e a minorante do art. 33, § 4º, ambos da Lei de Drogas, na última fase do processo dosimétrico. 2. Consoante se extrai da decisão, a natureza da droga foi utilizada para justificar a exasperação da pena-base e para modular a fração do tráfico privilegiado, o que, de fato, mostra-se ilegal por configurar indevido bis in idem. 3. Ademais, nem mesmo a natureza da droga poderia ter sido utilizada para exasperar a pena-base ou para modular a fração da minorante na espécie, pois, apesar de a cocaína tratar-se de entorpecente bastante deletério, o fato de a aludida substância ter sido apreendida em ínfima quantidade (13 g) desautoriza o recrudescimento da reprimenda. 4. O fato de ter sido demonstrado que a ré praticou o crime mediante realização de dois núcleos (trazer consigo e transportar), mostra-se correta a valoração negativa da culpabilidade, dada a maior reprovabilidade do comportamento. 5. Assim, remanescendo apenas uma vetorial negativa (culpabilidade), que, segundo o art. 42 da Lei n. 11.343/06, não se trata de circunstância judicial preponderante, reduz-se a pena-base imposta na origem para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 6. Na segunda fase, fixa-se a pena intermediária no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, haja vista a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ¿d¿, do CPB) e o constante na súmula n. 231 do STJ. 7. Na terceira fase, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto) em face de o delito ter sido praticado nas dependências de unidade prisional (art. 40, III, da Lei n. 11.343/06) para, depois, reduzi-la em 2/3 (dois) terços com base na incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), resultando na sanção definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. 8. Por último, a quantidade de sanção imposta nesta instância, a primariedade da ré e as circunstâncias judiciais recomendam a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como a substituição desta por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, ¿c¿, § 3º, e 44, § 2º, do CPB. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº 0009729-93.2016.8.06.0051, ACORDAM os desembargadores da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em CONHECER do recurso de apelação e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 29 de agosto de 2023 DESEMBARGADOR MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO Relator (TJ-CE - Apelação Criminal: 0009729-93.2016.8.06.0051 Boa Viagem, Relator: MARIO PARENTE TEÓFILO NETO, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/08/2023).

Assim, merece reforma a pena, de modo que a circunstância judicial da culpabilidade fica afastada, restando a pena-base em seu patamar mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase só resta a atenuante da confissão, entretanto, em razão da Súmula 231 do STJ, a pena permanecerá em seu patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, vige a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3, razão pela qual a pena em definitivo fica em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Ficam as demais disposições da sentença inalteradas.

4.

DO AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA

Outra tese defensiva do apelante, diz respeito a dispensa da reprimenda de multa aplicada, em face da situação econômica precária do réu. Melhor sorte não socorre ao recorrente.

Reproduzo, aqui, fragmento da sentença condenatória, na fração de interesse:

“Fixo os dias-multa no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006..”

Como se vê, ao lado da pena de multa ter sido aplicada, em observância aos ditames legais, de forma proporcional em 200 (duzentos) dias-multa, o valor do dia-multa já foi estabelecido no patamar mínimo de 1/30 do salário mínimo vigente a época do fato delituoso, sendo que, como é sabido, a referida sanção decorre de imposição legal, não havendo a possibilidade de exclusão pelo simples fato de o recorrente ser pobre nos termos da lei, sob pena de se ferir o princípio da legalidade e da correlação com a pena privativa de liberdade.

Logo, não há que ser afastada.

Entendo oportuno, colacionar julgado dessa 2ª Turma de Direito Penal:

(...) 3) ISENÇÃO DA PENA DE MULTA OU SUA REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL – IMPROVIMENTO – ausência de previsão legal para isenção da pena de multa, uma vez que integrante do preceito secundário da norma penal, não podendo, na hipótese, ser reduzida ao mínimo, uma vez que deve guardar necessária proporcionalidade com a pena corporal, havendo motivação para fixação de ambas acima do patamar mínimo - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (...) (Apelação Penal 10145873, 10145873, Rel. Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 27/06/2022, Publicado em 05/07/2022).

Já quanto a justiça gratuita, não vislumbro motivos de ordem fática ou jurídica a ensejar o seu acolhimento.

É cediço que para o deferimento da gratuidade de justiça deve ser observado o que preceitua a Lei nº 1.060/50, eis que a imposição de custas processuais decorrentes da condenação, deverão ser analisadas pelo Juízo competente, não cabendo a esta instância revisora analisar tal pretensão.

Nesse sentido, cito entendimento jurisprudencial:

(...)
Isenção do pagamento das custas processuais, por ser o apelante necessitado e assistido pela Defensoria Pública. Incabimento. As custas no processo penal constituem consequência da condenação; sendo assim, não se pode isentar o réu condenado de seu pagamento,
cabendo ao juiz de Execução Criminal analisar pedido de dispensa de pagamento de custas processuais, em tudo observando-se os termos da Lei n.º 1.060/50.
(...) Decisão unânime. (destaquei) (TJPA – AC. N. 97642 – AP Nº 2009.3.013265-6 - RELATOR: VANIA FORTES BITAR - DATA DO JULGAMENTO: 24/05/2011 - DATA DE PUBLICACAO: 26/05/2011) (grifos e negritos meus)

Portanto, deve o pedido ser rejeitado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a circunstância judicial da culpabilidade, e consequente reformar a pena para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
nos
termos
do exposto acima.

É o meu voto.

Belém/PA,

de

2024.

Des.
Pedro Pinheiro Sotero

Relator

Belém, 08/05/2024