Tribunal: TJPA
Processo: 0004112-54.2019.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIAS E MATERIALIDADE COMPROBATÓRIAS DA TRAFICÂNCIA. PENAS-BASE MANTIDAS. REGULARIDADE DAS FUNDAMENTAÇÕES NA PRIMEIRA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENAS FINAIS DOS TRÊS RECORRENTES REDIMENSIONADAS. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE COM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA LEANDRO DA SILVA SOARES. CONHECIMENTO E PROVIMENTO EM PARTE DOS TRÊS APELOS, COM DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE COM RELAÇÃO A LEANDRO DA SILVA SOARES. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer as apelações e lhes dar parcial provimento, declarando, de ofício, a extinção da punibilidade de Leandro da Silva Soares, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004112-54.2019.8.14.0010

APELANTE: NELIJEBSON LOREIRO BRABO, ANDERSON CRISTINA FURTADO RODRIGUES, LEANDRO DA SILVA GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIAS E MATERIALIDADE COMPROBATÓRIAS DA TRAFICÂNCIA. PENAS-BASE MANTIDAS. REGULARIDADE DAS FUNDAMENTAÇÕES NA PRIMEIRA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENAS FINAIS DOS TRÊS RECORRENTES REDIMENSIONADAS.
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE COM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA LEANDRO DA SILVA SOARES
.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO EM PARTE DOS TRÊS APELOS, COM DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE COM RELAÇÃO A LEANDRO DA SILVA SOARES. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer as apelações e lhes dar parcial provimento, declarando, de ofício, a extinção da punibilidade de Leandro da Silva Soares, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº
0004112-54.2019.8.14.0010.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL
.

APELAÇÃO PENAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 1ª VARA DE BREVES/PA.

APELANTES
: ANDERSON CRISTIAN FURTADO RODRIGUES, LEANDRO DA SILVA SOARES E NELIJEBSON LOREIRO BRABO.

PATROCÍNIO
: A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

APELADA
: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações criminais interpostas por

Anderson Cristian Furtado Rodrigues, Leandro da Silva Soares e Nelijebson Loreiro Brabo
, irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Breves/PA (
Num. 5347069 - Págs. 1 a 11
), que os condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 às seguintes sanções:
Anderson Cristian Furtado Rodrigues
–
sanção de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos;
Leandro da Silva Soares
–
sanção de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos; e
Nelijebson Loreiro Brabo
–
sanção de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos. No ato, o magistrado os absolveu da imputação referente ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Nas razões recursais de Anderson Cristian Furtado Rodrigues, a defesa requer a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena basilar na dosimetria e o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (
Num. 5347073 - Págs. 1 a 8
).

Já nas razões de
Leandro da Silva Soares, a defesa requer a redução da pena-base na dosimetria, aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CPB) e o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (
Num. 5347073 - Págs. 1 a 8
).

A seu turno, Nelijebson Loreiro Brabo pede a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena basilar na dosimetria e o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (
Num. 6480764 - Págs. 1 a 14).

As contrarrazões deram-se pelo conhecimento e improvimento dos apelos (
Num. 6480766 - Págs. 1 a 11, Num. 8303235 - Pág. 1 a 11 e Num. 8303236 - Págs. 1 a 8
).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento dos recursos (
Num. 8869717 - Págs. 1 a 11
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 18 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devem ser conhecidas.

02 – DO PEDIDO DE
ANDERSON CRISTIAN FURTADO RODRIGUES
E
NELIJEBSON LOREIRO BRABO
DE DESCLASSFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.434/2006 (PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL)
.

Pugna a defesa de Anderson Cristian Furtado Rodrigues e Nelijebson Loreiro Brabo a desclassificação do crime pelos quais foram condenados, qual seja, tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, para o de porte de entorpecentes ilícitos para consumo pessoal, inserto no art. 28 da mesma lei, o que entendo merecer não prosperar, pelos fundamentos que passarei a expor.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Explico.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (
Num. 5347065 - Págs. 15 e 16
):

“
2 - DO MATERIAL
:

Trata-se de 53 (cinquenta e três) embalagens do tipo "petecas" feitas com plástico incolor, amarrados com linha de cor branca, todas contendo substância pastosa de cor marrom, pesando no total 106,800g (cento e seis gramas e oitocentos miligramas).

(...)

4 - DO RESULTADO
: POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAINA.

(...)

6 - CONCLUSÃO
: Diante dos exames realizados conclui-se que a substância pastosa de cor marrom em questão, apresenta a substância Benzoilmetileegonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA”.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (
Num. 5347069 - Págs. 2 a 4
):

“Passo à análise da autoria.

Pelo depoimento dos Policiais que participaram da diligência, tanto na DEPOL, como em Juízo, restou devidamente demonstrada a autoria delitiva, a qual recai sobre os acusados.

O Policial Militar RAYLESSANDRO CARVALHO DOS PASSOS afirmou na instrução processual que participou da ocorrência; que estava de serviço quando receberam denúncia de que estaria havendo comercialização de entorpecente numa residência, na rua Benjamin Constant, próximo a ponte, local conhecido por venda de drogas; o nome Preto rola muito através de denúncia de tráfico de drogas; foram até o local averiguar a denúncia, fizeram o cerco na casa; eles estavam no pátio da casa; prenderam 53 (cinquenta e três) petecas grandes enroladas em sacos plásticos; as drogas estavam no pátio da residência, enroladas para venda, juntamente com os demais acusados; os comentários é de que Anderson e Leandro faziam a função de aviãozinho e o Preto o gerenciamento; a droga estava dentro de um recipiente; no ato da prisão ficaram em silêncio.

O Policial Militar TUPAC AMARU SANTANA DA SILVA confirmou, ainda, que estavam em ronda quando receberam a denúncia, foram até o local, e foi encontrado com os acusados uma vasilha com vários entorpecentes.

Demais disso, a testemunha de defesa DAYANA DO NASCIMENTO, professora do acusado Neligebson Loureiro Brabo, informou que os comentários dos alunos na sala de aula é de que Neligebson comercializava droga.

O acusado Leandro da Silva Soares, em seu interrogatório, confessou, parcialmente, o crime de tráfico de drogas, pois declarou que trouxe 38 (trinta e oito) petecas para fazer entrega pela quantia de R$ 100,00 e que fizeram a coleta para comprar mais 15 (quinze) petecas, com objetivo de consumirem na residência do Neligebson, local onde foram presos.

Nesse sentir, as circunstâncias da prisão em flagrante, com grande quantidade de entorpecente apreendido (53 petecas) na posse dos acusados, na casa do denunciado Neligebson e diante da confissão do acusado Leandro, que embora tente inocentar seus comparsas, as provas apontam que estavam traficando entorpecente em coautoria.

Não podemos olvidar, por outro lado, que o delito de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, restando consumado com a prática de quaisquer núcleos verbais constantes do artigo 33 da Lei de Drogas, sendo prescindível para a sua caracterização a prisão do réu no momento em que este esteja comercializando os entorpecentes.

Em consequência, a tese dos acusados Anderson Cristian e Neligebson Loreiro, vulgo Preto, que estavam no local para consumir a droga cai por terra, eis que as provas constantes nos autos apontam que a droga pertencia aos mesmos, não havendo outro elemento de prova que demonstre o contrário.

Ora, sabe-se que o delito de tráfico ilícito de entorpecente contém 18 (dezoito) núcleos do tipo, consistente na conduta de Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (grifei)

Imperioso destacar que, quanto à condenação lastreada em depoimento policial prestado em Juízo, sob o crivo do contraditório e do devido processo legal, o STJ tem entendido o seguinte: (...)”

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente, bem como da confissão do apelante Leandro da Silva Soares (
Num. 5347065 - Págs. 9 a 14)

Verifica-se, de fato, que os policiais militares que atuaram na fase pré-processual receberam denúncia anônima no sentido de que em determinada residência estaria ocorrendo a prática ilícita de tráfico de drogas, sendo a
delatio
confirmada aquando da apreensão de 53 (cinquenta e três) “petecas” da substância ilícita popularmente conhecida como “cocaína”.

Segundo se apurou, o apelante Neligebson Loreiro Brabo, vulgo “preto”, era conhecido na escola por comercializar drogas, conforme depoimento da testemunha Dayana do Nascimento, professora da instituição.

Segundo a testemunha policial militar
Raylessandro Carvalho dos Passos, o local já era conhecido pela atividade ilícita de venda de drogas, e “
que Anderson e Leandro faziam a função de aviãozinho e o Preto o gerenciamento
”.

Não se deve olvidar, ainda, o fato de as drogas estarem devidamente acondicionadas, o que exprime futura intenção de difusão no mercado.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram as prisões em flagrante dos apelantes mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como se conceber que os recorrentes Neligebson Loreiro Brabo e Anderson Cristian Furtado Rodrigues não concorreram para a infração penal de tráfico de drogas, eis que típica, ilícita e culpável suas condutas, revelando-se inviável acolher o pedido desclassificatório; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme relatado pelas testemunhas policiais.

Sobre o caso em si, pertinente colacionar, por fim:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.
7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por isso, mantenho condenados Neligebson Loreiro Brabo e Anderson Cristian Furtado Rodrigues nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

03 – DO PEDIDO COMUM DE
REFORMA DAS DOSIMETRIAS.

De modo comum, a defesa pede a revisão das dosimetrias dos 3 (três) apelantes, cada um com suas particularidades, ponto ao qual passarei a me debruçar.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

03.01 – ANÁLISE DA DOSIMETRIA DE ANDERSON CRISTIAN FURTADO RODRIGUES.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 5347069 - Págs. 7 e 8):

“A) ANDERSON CRISTIAN FURTADO RODRIGUES

A culpabilidade é normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo. O réu não é portador de maus antecedentes, em face da Súmula 444 do STJ. Nada nos autos desabona a sua personalidade ou conduta social. Em relação às consequências são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que traficava a droga. As circunstâncias nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/05, deve-se considerar, com preponderância, a natureza da substância e a quantidade apreendida. Tendo em vista a quantidade de droga apreendida e por se tratar de cocaína, droga de elevado potencial lesivo e o concurso de pessoas, facilitando o tráfico, deve pesar contra o acusado. Os motivos são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão pelo delito praticado.

Não há atenuante. Não há circunstância agravante.

Não há causa de diminuição. Não há causa de aumento. Desse modo, torno-a DEFINITIVA EM 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em 700 (setecentos) dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relatadas nos autos.

DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL

O acusado foi condenado a 7 (SETE) anos de reclusão, em conformidade com o art. 33, §2º, b, do CP, entendo por bem determinar como regime de cumprimento inicial da pena o SEMIABERTO”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, apenas as circunstâncias do crime.

Em tal vetor, o magistrado
a quo
considerou a pluralidade de agentes e a natureza e quantidade de droga apreendida.

Pois bem, além das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, a Lei de Drogas também traz como vetor judicial extra, em seu art. 42 do CPB, “
a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
.

Diante disso, entendo que as
circunstâncias do crime
(art. 59 do CPB)
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo –
mostram-se, de fato, maculadas, uma vez que configurado o concurso de pessoas na espécie, sendo em 3 (três) os agentes
–
Circunstância judicial mantida desfavorável.

Já a fundamentação referente
à natureza e quantidade do entorpecente
, valoro-a dentro do art. 42 da Lei de Tóxicos,
mantendo-a igualmente desfavorável
, destacando-se que o valor atribuído à quantidade referida (
106,800g - cento e seis gramas e oitocentos miligramas) e a nocividade da droga (cocaína)
ressoa com o entendimento do STJ:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ELEVADO POTENCIAL LESIVO E DE ADICÇÃO DAS DROGAS CONFISCADAS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A quantidade e a variedade das drogas apreendidas são elementos que autorizam o incremento da reprimenda básica na primeira fase do cálculo dosimétrico, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06.2. No caso concreto, a apreensão de 23,09g de crack e 57,19g de cocaína justificam a exasperação da pena-base em 1 ano e 100 dias-multa, patamar ligeiramente menos benéfico ao agravante do que o resultante da fração de 1/6 sobre o mínimo legal, ante o potencial lesivo dos entorpecentes, em respeito à discricionariedade motivada do julgador.3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2217858 SP 2022/0304807-9, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2023)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (5 a 15 anos de reclusão e multa 500 a 1500 dias-multa), porque remanescentes

02 circunstâncias judiciais

desfavoráveis

ao apelante, justa, razoável e proporcional a pena basilar aplicada em 7 (sete) anos de reclusão, mais pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Na segunda fase
, nada foi considerado, sendo mantida a pena intermediária tal qual fixada inicialmente.

Na terceira fase
, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento
(Num. 5818219- Pág. 8):

“INCIDÊNCIA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Inaplicável, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista pelo §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. A despeito da primariedade técnica dos acusados, a quantidade de drogas apreendida (53 petecas), passível de comercialização a um número considerável de usuários, revela-se como indicativo de que os réus não são iniciantes na empreitada criminosa, não fazendo jus a essa causa de diminuição. Nesse sentido, inclusive, tem decidido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL”
.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Num. 5347011 - Pág. 52) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo o recorrente Anderson Cristian Furtado Rodrigues tecnicamente primário.

Apesar da elevada quantidade das drogas apreendidas (
106,800g - cento e seis gramas e oitocentos miligramas
), essas não são,
de per si
, motivo apto a não concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Ademais, tai circunstância já foi utilizada para exasperar a pena-base (
bis in idem
).

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Diante disso, aplico ao apelante
Anderson Cristian Furtado Rodrigues
a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), restando, portanto,
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, sua nova sanção final e concreta de
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias
indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que diante da valoração negativa do vetor judicial das circunstâncias do crime, resta impossibilitada a substituição em questão.

Para ilustrar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial - Na hipótese, a fração de incremento punitivo para cada vetor desfavorecido corresponde à recomendada pela jurisprudência -
A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mesmo sendo o agravante primário
e considerando que a reprimenda final não ultrapassou 4 anos de reclusão - Reconhecido vetor negativado, não foi cumprido o requisito subjetivo da substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal - Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstâncias judiciais, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.
2. De acordo com o que preceitua o art. 44 do Código Penal, a presença de circunstâncias judiciais negativas justifica a não substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. Não se vislumbra, portanto, a ocorrência de constrangimento ilegal na espécie
. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 625358 SC 2020/0298535-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/02/2021)

Deixo de proceder a suspensão condicional da pena (art. 77, do CPB), pelos mesmos motivos delineados para impedir a substituição por restritivas de direitos (art. 77, II, do CPB).

03.02 – ANÁLISE DA DOSIMETRIA DE LEANDRO DA SILVA SOARES.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 5347069 - Pág. 8):

“B) LEANDRO DA SILVA GOMES

A culpabilidade é normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo. O réu não é portador de maus antecedentes, em face da Súmula 444 do STJ. Nada nos autos desabona a sua personalidade ou conduta social. Em relação às consequências são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que traficava a droga. As circunstâncias nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/05, deve-se considerar, com preponderância, a natureza da substância e a quantidade apreendida. Tendo em vista a quantidade de droga apreendida e por se tratar de cocaína, droga de elevado potencial lesivo e o concurso de pessoas, facilitando o tráfico, deve pesar contra o acusado. Os motivos são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão pelo delito praticado.

Não há circunstância agravante. Reconheço a atenuante da confissão espontânea, art.65, III, d, do CP, reduzindo a pena em 1 (um) ano.

Não há causa de diminuição. Não há causa de aumento. Desse modo, torno-a DEFINITIVA EM 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relatadas nos autos.

DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL

O acusado foi condenado a 6 (SEIS) anos de reclusão, em conformidade com o art. 33, §2º, b, do CP, entendo por bem determinar como regime de cumprimento inicial da pena o SEMIABERTO”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, apenas as circunstâncias do crime.

Em tal vetor, o magistrado
a quo
considerou a pluralidade de agentes e a natureza e quantidade de droga apreendida.

Pois bem, além das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, a Lei de Drogas também traz como vetor judicial extra, em seu art. 42 do CPB, “
a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
.

Diante disso, entendo que as
circunstâncias do crime
(art. 59 do CPB)
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo –
mostram-se, de fato, maculadas, uma vez que configurado o concurso de pessoas na espécie, sendo em 3 (três) os agentes
–
Circunstância judicial mantida desfavorável.

Já a fundamentação referente
à natureza e quantidade do entorpecente
, valoro-a dentro do art. 42 da Lei de Tóxicos,
mantendo-a igualmente desfavorável
, destacando-se que o valor atribuído à quantidade referida (
106,800g - cento e seis gramas e oitocentos miligramas) e a nocividade da droga (cocaína)
ressoa com o entendimento do STJ:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ELEVADO POTENCIAL LESIVO E DE ADICÇÃO DAS DROGAS CONFISCADAS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A quantidade e a variedade das drogas apreendidas são elementos que autorizam o incremento da reprimenda básica na primeira fase do cálculo dosimétrico, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06.2. No caso concreto, a apreensão de 23,09g de crack e 57,19g de cocaína justificam a exasperação da pena-base em 1 ano e 100 dias-multa, patamar ligeiramente menos benéfico ao agravante do que o resultante da fração de 1/6 sobre o mínimo legal, ante o potencial lesivo dos entorpecentes, em respeito à discricionariedade motivada do julgador.3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2217858 SP 2022/0304807-9, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2023)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (5 a 15 anos de reclusão e multa 500 a 1500 dias-multa), porque remanescentes

02 circunstâncias judiciais

desfavoráveis

ao apelante, justa, razoável e proporcional a pena basilar aplicada em 7 (sete) anos de reclusão, mais pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Na segunda fase
, não se considerou agravantes. Reconheceu-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do CPB), conduzindo o magistrado
a quo
a pena intermediária ao patamar de 6 (seis) anos de reclusão.

Neste ponto, a defesa pede a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CPB), sem razão, uma vez que na Guia de Identificação Criminal do recorrente Leandro da Silva Soares consta que o mesmo nasceu em 13/09/1992, contando, portanto, com mais de 21 (vinte e um) anos na data do delito (16/05/2019).

Na terceira fase
, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento
(Num. 5818219- Pág. 8):

“INCIDÊNCIA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Inaplicável, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista pelo §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. A despeito da primariedade técnica dos acusados, a quantidade de drogas apreendida (53 petecas), passível de comercialização a um número considerável de usuários, revela-se como indicativo de que os réus não são iniciantes na empreitada criminosa, não fazendo jus a essa causa de diminuição. Nesse sentido, inclusive, tem decidido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL”
.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Num. 5347011 - Págs. 53 e 54) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo o recorrente Leandro da Silva Soares tecnicamente primário.

Apesar da elevada quantidade das drogas apreendidas (
106,800g - cento e seis gramas e oitocentos miligramas
), essas não são,
de per si
, motivo apto a não concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Ademais, tai circunstância já foi utilizada para exasperar a pena-base (
bis in idem
).

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Diante disso, aplico ao apelante
Leandro da Silva Soares
a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), restando, portanto,
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, sua nova sanção final e concreta de
2 (dois) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 200 (duzentos) dias-multa
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias
indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que diante da valoração negativa do vetor judicial das circunstâncias do crime, resta impossibilitada a substituição em questão.

Para ilustrar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial - Na hipótese, a fração de incremento punitivo para cada vetor desfavorecido corresponde à recomendada pela jurisprudência -
A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mesmo sendo o agravante primário
e considerando que a reprimenda final não ultrapassou 4 anos de reclusão - Reconhecido vetor negativado, não foi cumprido o requisito subjetivo da substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal - Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstâncias judiciais, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.
2. De acordo com o que preceitua o art. 44 do Código Penal, a presença de circunstâncias judiciais negativas justifica a não substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. Não se vislumbra, portanto, a ocorrência de constrangimento ilegal na espécie
. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 625358 SC 2020/0298535-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/02/2021)

Deixo de proceder a suspensão condicional da pena (art. 77, do CPB), pelos mesmos motivos delineados para impedir a substituição por restritivas de direitos (art. 77, II, do CPB).

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 17/06/2019 (
Num. 5347010 - Págs. 2 a 4
);

·

a sentença data de 29/01/2020 (
Num. 5347069 - Pág. 11
), sendo o primeiro ato posterior da diretora de secretaria datado de 31/01/2020 (
Num. 5347069 - Pág. 19
);

·

o Ministério Público permaneceu silente;

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade da apelante passou para 2 (dois) anos reclusão.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência desta Egrégia Corte a respeito:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 21 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO.

1. Estando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional regulado pela pena em concreto cominada ao crime, é forçoso o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal.

2. Extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na forma retroativa.

(2020.02506739-57, 215.481, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-06, Publicado em 2020-11-06)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 7º, INCISO II, DA LEI 11.340/2006. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELO TRANSCURSO DO TEMPO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. ARTIGO 107, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO UNÂNIME.

(2020.01906870-23, 214.210, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-10, Publicado em 2020-09-10)

Reconhecida, pois, de ofício, a extinção da punibilidade de Leandro da Silva Soares em razão da prescrição da pretensão punitiva Estatal.

03.03 – ANÁLISE DA DOSIMETRIA DE NELIJEBSON LOREIRO BRABO.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 5347069 - Págs. 8 e 9):

“C) NELIJEBSON LOREIRO BRABO, vulgo PRETO

A culpabilidade é normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo. O réu não é portador de maus antecedentes, em face da Súmula 444 do STJ. Nada nos autos desabona a sua personalidade ou conduta social. Em relação às consequências são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que traficava a droga. As circunstâncias nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/05, deve-se considerar, com preponderância, a natureza da substância e a quantidade apreendida. Tendo em vista a quantidade de droga apreendida e por se tratar de cocaína, droga de elevado potencial lesivo e o concurso de pessoas, facilitando o tráfico, deve pesar contra o acusado. Os motivos são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão pelo delito praticado.

Não há atenuante. Não há circunstância agravante.

Não há causa de diminuição. Não há causa de aumento. Desse modo, torno-a DEFINITIVA EM 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada. Assim, fixo a pena de multa em 700 (setecentos) dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu, relatadas nos autos.

DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL O acusado foi condenado a 7 (SETE) anos de reclusão, em conformidade com o art. 33, §2º, b, do CP, entendo por bem determinar como regime de cumprimento inicial da pena o SEMIABERTO.”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, apenas as circunstâncias do crime.

Em tal vetor, o magistrado
a quo
considerou a pluralidade de agentes e a natureza e quantidade de droga apreendida.

Pois bem, além das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, a Lei de Drogas também traz como vetor judicial extra, em seu art. 42 do CPB, “
a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
.

Diante disso, entendo que as
circunstâncias do crime
(art. 59 do CPB)
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo –
mostram-se, de fato, maculadas, uma vez que configurado o concurso de pessoas na espécie, sendo em 3 (três) os agentes
–
Circunstância judicial mantida desfavorável.

Já a fundamentação referente
à natureza e quantidade do entorpecente
, valoro-a dentro do art. 42 da Lei de Tóxicos,
mantendo-a igualmente desfavorável
, destacando-se que o valor atribuído à quantidade referida (
106,800g - cento e seis gramas e oitocentos miligramas) e a nocividade da droga (cocaína)
ressoa com o entendimento do STJ:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ELEVADO POTENCIAL LESIVO E DE ADICÇÃO DAS DROGAS CONFISCADAS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A quantidade e a variedade das drogas apreendidas são elementos que autorizam o incremento da reprimenda básica na primeira fase do cálculo dosimétrico, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06.2. No caso concreto, a apreensão de 23,09g de crack e 57,19g de cocaína justificam a exasperação da pena-base em 1 ano e 100 dias-multa, patamar ligeiramente menos benéfico ao agravante do que o resultante da fração de 1/6 sobre o mínimo legal, ante o potencial lesivo dos entorpecentes, em respeito à discricionariedade motivada do julgador.3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2217858 SP 2022/0304807-9, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2023)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (5 a 15 anos de reclusão e multa 500 a 1500 dias-multa), porque remanescentes

02 circunstâncias judiciais

desfavoráveis

ao apelante, justa, razoável e proporcional a pena basilar aplicada em 7 (sete) anos de reclusão, mais pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Na segunda fase
, nada foi considerado, sendo mantida a pena intermediária tal qual fixada inicialmente.

Na terceira fase
, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento
(Num. 5818219- Pág. 8):

“INCIDÊNCIA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Inaplicável, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista pelo §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. A despeito da primariedade técnica dos acusados, a quantidade de drogas apreendida (53 petecas), passível de comercialização a um número considerável de usuários, revela-se como indicativo de que os réus não são iniciantes na empreitada criminosa, não fazendo jus a essa causa de diminuição. Nesse sentido, inclusive, tem decidido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL”
.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Num. 5347011 - Pág. 55) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo o recorrente Nelijebson Loreiro Brabo tecnicamente primário.

Apesar da elevada quantidade das drogas apreendidas (
106,800g - cento e seis gramas e oitocentos miligramas
), essas não são,
de per si
, motivo apto a não concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Ademais, tai circunstância já foi utilizada para exasperar a pena-base (
bis in idem
).

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Diante disso, aplico ao apelante
Nelijebson Loreiro Brabo
a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), restando, portanto,
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, sua nova sanção final e concreta de
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias
indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que diante da valoração negativa do vetor judicial das circunstâncias do crime, resta impossibilitada a substituição em questão.

Para ilustrar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial - Na hipótese, a fração de incremento punitivo para cada vetor desfavorecido corresponde à recomendada pela jurisprudência -
A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mesmo sendo o agravante primário
e considerando que a reprimenda final não ultrapassou 4 anos de reclusão - Reconhecido vetor negativado, não foi cumprido o requisito subjetivo da substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal - Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstâncias judiciais, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.
2. De acordo com o que preceitua o art. 44 do Código Penal, a presença de circunstâncias judiciais negativas justifica a não substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. Não se vislumbra, portanto, a ocorrência de constrangimento ilegal na espécie
. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 625358 SC 2020/0298535-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/02/2021)

Deixo de proceder a suspensão condicional da pena (art. 77, do CPB), pelos mesmos motivos delineados para impedir a substituição por restritivas de direitos (art. 77, II, do CPB).

04 – DISPOSITIVO.

À vista do exposto, conheço o recurso de apelação de Anderson Cristian Furtado Rodrigues e lhe dou parcial provimento, redimensionando sua pena final para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa
; conheço o recurso de apelação de Leandro da Silva Soares e lhe dou parcial provimento, redimensionando sua pena final para 2 (dois) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,

e

declarando, de ofício, a extinção da punibilidade deste, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c o artigo 61 do Código de Processo Penal; e conheço o recurso de apelação de
Nelijebson Loreiro Brabo, vulgo “Preto” e lhe dou parcial provimento, redimensionando sua pena final para
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
c
”, do CPB,
mais pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa

É o voto.

Belém, 03/06/2024