Tribunal: TJPA
Processo: 0010555-43.2013.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA ATENUENTE DA MENORIDADE, COM REDIMENDIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. REFORMA, DE OFÍCIO, NA FRAÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA A MÁXIMA. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a desclassificação do crime para o art. 28 da referida lei e o redimensionamento da pena com a aplicação da atenuante da menoridade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em: (i) saber se o crime de tráfico de drogas deve ser desclassificado para uso pessoal; e (ii) se é possível a redução da pena base abaixo do mínimo legal com a aplicação da atenuante da menoridade. III. RAZÕES DE DECIDIR A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para uso pessoal não é cabível, tendo em vista as circunstâncias do episódio, o fato dos entorpecentes já estarem fracionados para venda e a apreensão de 21 recortes de plásticos para embalagem, que indicam a finalidade de comercialização. A aplicação da atenuante da menoridade não justifica a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado do STJ. Reforma, de ofício, na fração do tráfico privilegiado para 2/3, e, consequentemente, o reconhecimento da prescrição retroativa. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a fração relativa ao tráfico privilegiado, e, reconhecer, consequentemente, a prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. ____________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput. Jurisprudência relevante citada: Súmula nº 231 do STJ; (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010555-43.2013.8.14.0006

APELANTE: BARRIERRE RAMON SILVA SANTOS

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA ATENUENTE DA MENORIDADE, COM REDIMENDIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. REFORMA, DE OFÍCIO, NA FRAÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA A MÁXIMA. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

A defesa pleiteia a desclassificação do crime para o art. 28 da referida lei e o redimensionamento da pena com a aplicação da atenuante da menoridade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em: (i) saber se o crime de tráfico de drogas deve ser desclassificado para uso pessoal; e (ii) se é possível a redução da pena base abaixo do mínimo legal com a aplicação da atenuante da menoridade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para uso pessoal não é cabível, tendo em vista as circunstâncias do episódio, o fato dos entorpecentes já estarem fracionados para venda e a apreensão de 21 recortes de plásticos para embalagem, que indicam a finalidade de comercialização.
A aplicação da atenuante da menoridade não justifica a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado do STJ.

Reforma, de ofício, na fração do tráfico privilegiado para 2/3, e, consequentemente, o reconhecimento da prescrição retroativa.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso
;
corrigir, de ofício
, a fração relativa ao tráfico privilegiado, e,
reconhecer, consequentemente, a prescrição retroativa
da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

____________

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
.
Jurisprudência relevante citada: Súmula nº 231 do STJ; (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020).

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Barrierre Ramon Silva Santos, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Ananindeua/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 à sanção de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à desclassificação do crime para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas; e redimensionamento da pena intermediária abaixo do mínimo legal, com a aplicação da atenuante da menoridade (Num. 8068639 - Págs. 1 a 12).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 8068641 - Págs. 1 a 10).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 8797764 - Págs. 1 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA AO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 8068635 - Págs. 2 a 4):

A materialidade do crime, restou comprovada, por meio do auto de prisão em flagrante delito (fl. 02 dos autos de flagrante); pelo auto de apresentação e apreensão (fls. 13 dos autos de flagrante), que aponta os bens apreendidos: 18 (dezoito) petecas de uma substância esbranquiçada supostamente sendo cocaína e 05 (cinco) petecas de maconha e 21 (vinte e um) recortes plásticos de cor azul. A quantidade de drogas apreendidas pesando no total 8,6 g, juntamente com a forma com que a droga estava armazenada e embalada, deixam claro que o objetivo do réu era o tráfico ilícito de entorpecentes. A substância apreendida, como indicado no laudo pericial, causa dependência física e/ou psíquica e encontra-se relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes (Lista F1), de uso proscrito no Brasil, e é um potente estimulante do sistema nervoso cerebral que desenvolve tolerância com o uso continuado e em altas doses provoca convulsões, podendo levar ao óbito por insuficiência respiratória. A autoria do crime também foi comprovada, já que as drogas foram apreendidas dentro da residência do acusado e por este ter confessado que a droga lhe pertencia, bem como ressalta-se que os depoimentos das testemunhas da acusação em Juízo são uníssonos nesse sentido. Extrai-se da prova oral colhida judicialmente o seguinte:

A testemunha da acusação FRANCISCO JOSÉ COSTA NOGUEIRA, ANDREZA MARIA DA SILVA ARAÚJO e RITA DE CÁSSIA MACLHER, policiais militares, informaram que: no dia do fato receberam uma denúncia anônima via telefone de que no endereço do acusado estavam vendendo drogas; que na denúncia anônima deram as características do acusado; que saíram para fazer a diligência e que chegando na casa do acusado este permitiu a entrada dos policias os quais encontraram as drogas no quarto, dentro de uma gaveta; que na casa estava a família do acusado e que todos ficaram surpresos pois não sabiam que o acusado guardava as drogas; que as drogas estavam embaladas em plásticos, lacradas e tinham embalagens sem a droga dentro também; As testemunhas FRANCISCO e ANDREZA alegaram que no momento em que encontram as drogas o acusado informou que comprou de uma pessoa, mas não sabia o endereço e que era para revenda; diferentemente da testemunha RITA DE CASSIA, a qual afirmou que o alegado pelo acusado foi de que a droga seria para seu uso pessoal.

A testemunha ROSIVALDA ALVES FERREIRA, alegou que: não tem relação de amizade com o acusado, mas que trabalharam juntos em uma ótica; que o acusado estava no setor de vendas e que era de confiança; não presenciou o momento de sua prisão; até o momento da prisão do acusado nunca soube de que este era usuário de drogas, porém depois começou a desconfiar e o próprio acusado confessou. A testemunha ALESSANDRO SILVA SANTOS, alegou que: não tem relação de amizade com o acusado, mas que é seu patrão; que não presenciou o momento da prisão do acusado; que era de confiança, mas que nos últimos meses de trabalho começou a notar que o réu começou a chegar atrasado, sonolento e começou a desconfiar de que poderia estar usando drogas. O réu BARRIERI RAMON SILVA em seu interrogatório judicial alegou que as acusações que lhes foram feitas são verdadeiras e explicou que no dia do fato estava em sua casa, jantando com seu pai e quando este estava saindo os policiais chegaram e fizeram a revista na casa, momento em que encontraram as drogas que alega ser de seu consumo. O réu afirma que estava na posse da droga para seu consumo próprio, isto é, nega que era traficante.

Muito embora o afirme que armazenava a droga em sua residência com o único objetivo de consumi-la e não trafica-la, esta versão não condiz com a alegada pelas testemunhas da acusação, no entanto, o relato do réu não é condizente, até mesmo porque os policiais que realizaram sua abordagem encontraram também papelotes vazios o que contatava que a droga encontrada iria ser dividida entre os papelotes; não há justificativa para uma acusação improcedente ou perseguição dos policiais; a prisão do réu foi realizada a luz do dia e na presença dos populares; bem como o relato dos policiais é coerente e uníssono, não gerando dúvidas.

Vislumbrando as provas apresentadas pela acusação, verifica-se patente o envolvimento do acusado com o tráfico ilícito de entorpecente, fato inferido a partir dos depoimentos das testemunhas, dos laudos toxicológicos e em razão do modo como as drogas estavam embaladas, circunstâncias que indicam que a droga não seria utilizada apenas para consumo. Como anteriormente referido, a conduta do denunciado amolda-se àquelas descritas no tipo penal previsto no art. 33 da lei 11.343/06, quer seja: transportar, trazer consigo, guardar substância entorpecente, uma vez que o mencionado dispositivo legal prevê um crime de ação múltipla, ou de conteúdo variado, sendo que, satisfeito qualquer um dos núcleos descritos no tipo, já se torna suficiente para imputar a prática do delito. Conclui-se, portanto, que o material probatório é vasto, seguindo ao encontro das versões apresentadas pelas testemunhas, não havendo possibilidade de se sustentar uma absolvição; nem ao menos suscitar qualquer dúvida que inviabilize uma condenação. DA NÃO DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO Considerando a forma que condicionada a droga, bem como o relato de que na residência do réu se desenvolvia comércio de drogas, entendo não ser possível a desclassificação do crime de tráfico de drogar para o uso (art. 28 da Lei de Drogas).

(...)

<sic>

Constato, assim que a magistrada de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base:

a)

Auto de apresentação (Num. 8068354 - Pág. 15), onde consta a apreensão de 18 (dezoito) petecas de substância análoga a cocaína e 05 (cinco) petecas de maconha e 21 recortes plásticos de cor azul;

b)

Laudo definitivo dos entorpecentes apreendidos – 4,8g e 3,8 g (Num. 8068362 - Págs. 2 a 3) – atestando o resultado positivo para as substâncias conhecidas vulgarmente como cocaína, para a primeira, e maconha para a segunda;

c)

nos depoimentos judiciais dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente – encontrando dentro no imóvel do réu os entorpecentes em questão e recortes plásticos para embalagem de droga.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas.

Destaco que os relatos das testemunhas, de um modo geral, estão harmônicos e coesos,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que as circunstâncias que se deu a ação, o fato de os entorpecentes já estarem fracionados para venda (em 17 petecas de cocaína e 06 petecas de maconha) e a apreensão 21 recortes de plásticos para embalagem de entorpecente, não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de “guardar” e “trazer consigo” substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 8068635 - Págs. 5 a 6):

1ª FASE Inicialmente analiso as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, juntamente com o art. 42 da Lei 11.343/2006: 1. A culpabilidade refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. No caso, pelas informações constantes nos autos, tenho-a como normal ao tipo. 2. Os antecedentes criminais, verifica-se que contra os acusados não existem processos criminais anteriores, razão pela qual nada se tem a valorar. 3. Quanto à conduta social do acusado, que se refere ao comportamento do réu perante a sociedade (no trabalho, na família, no bairro onde reside), não há elementos nos autos em seu desfavor. 4. A personalidade do agente, que trata do seu caráter e deve ser comprovada nos autos – em regra – mediante laudo psicossocial firmado por profissional habilitado, não há elementos para avaliar. 5. Os motivos do crime referem-se às influências internas e externas que levaram o agente a cometer no delito, sendo essas inerentes ao tipo penal – lucro fácil com o comércio de drogas ilícitas. 6. As circunstâncias do crime analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). No presente caso, nada de relevante há para se considerar. 7. As consequências do crime, que se referem à extensão dos danos ocasionados pelo delito, foram os inerentes ao tipo penal. Nada tendo a se valorar. 8. O comportamento da vítima não contribuiu para o cometimento do crime. Até mesmo porque a vítima, no caso, é a saúde pública.

9. A natureza e a quantidade da substância ou do produto, no caso, são normais. Atendendo ao que determinam as referidas circunstâncias judiciais do réu, nenhuma delas sendo negativas, fixo a pena-base em 5 ANOS E 500 DIAS MULTA. 2ª FASE Não há agravantes. Apesar da existência de um circunstância atenuante, ser menor de 21 (vinte e um) anos, deixo de reduzir, nos termos do art. 65, I e III, d, do CP, em razão de a pena ter sido fixada em seu mínimo, seguindo o entendimento do STJ – Súmula 231: A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal. 3ª FASE Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual diminuo a pena em 1/6, totalizando 4 anos, 2 meses e 0 dia, e 416 dias-multa, a qual tenho por CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento. Nos termos do art. 60 do CP e 43 da Lei 11.343/2006, como a fixação da pena de multa deve atender principalmente à situação econômica do réu, o valor do dia-multa será o de 1/30 do valor do salário mínimo vigente ao tempo do delito e atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário.

(...) <sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, a juíza sentenciante, não valorou nenhum dos vetores judiciais do artigo 59 do CP, fixando a pena intermediária no mínimo legal.

Na segunda fase, escorreitamente, reconheceu a atenuante da menoridade, deixando de aplicá-la, portanto, em razão da Súmula nº 231 do STJ, pois a pena já se encontra no mínimo legal.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador.

Logo, não acolho o pedido da defesa e preservo a reprimenda intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase foi reconhecida somente a minorante do tráfico privilegiado, sendo aplicada a fração mínima de 1/6, em razão da natureza de um dos entorpecentes apreendidos - cocaína (Num. 8068635 - Pág. 4).

Entretanto, de ofício, entendo que o réu faz
jus
à fração de 2/3, pois em que pese a natureza do entorpecente, sua quantidade apreendida é irrisória (4,8g de cocaína e 3,8g de maconha), sendo, por conseguinte, insuficiente para justificar fração diversa da máxima.

Nesse sentido:

EMENTAPENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. POUCA QUANTIDADE DE DROGA. FRAÇÃO

MÁXIMA.1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput, § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei.2. No caso dos autos, a Corte local não apresentou elementos concretos aptos a demonstrar efetivamente o animus associativo entre o recorrente e outros indivíduos. Em verdade, os elementos informativos destacados pelo acórdão recorrido - circunstâncias da prisão, efetuada em local dominado por facção criminosa, posse de material entorpecente, relatos dos policiais no sentido de que o recorrente já havia sido abordado anteriormente, etc. - indicam elementares do crime do tráfico de drogas, em concurso mais elaborado de agentes.3. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico
e sendo o recorrente primário, de bons antecedentes e à míngua de elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas e/ou de que integre organização criminosa, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado. Ademais, a quantidade de droga apreendida (170g de maconha e 3g de cocaína) é insuficiente a justificar a fixação da minorante em patamar inferior ao máximo legal.
4. Recurso especial provido para absolver o recorrente da imputação pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fixadas as penas definitivas em relação ao crime de tráfico de drogas em 2 anos e 200 dias-multa, em regime aberto, substituídas as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo de origem.

(REsp n. 2.137.574/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.) (grifei)

Desse modo, aplico a referida fração, redimensionando a pena definitiva do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Fixo o regime inicial
aberto
para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

04 –
DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, 115 e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

Os fatos ocorreram em 09/08/13 (Num. 8068359 - Pág. 2), data em que o réu possuía 20 anos de idade, conforme documento de Num. 8068355 - Págs. 17 a 18;

·

o recebimento da denúncia ocorreu em 21/10/13 (Num. 8068362 - Pág. 4)

·

a sentença data de 09/09/19 (Num. 8068635 - Págs. 1 a 7)

·

os autos foram recebidos na Secretaria em 11/09/19 (Num. 8068635 - Pág. 8);

·

ciente o Ministério Público, permaneceu silente (Num. 8068635 - Pág. 7);

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V e §único, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados pela metade (artigo 115, primeira parte, do CP), a partir do recebimento da denúncia (artigo 117, inciso I, do Código Penal) até a publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Nesse intervalo, passaram-se mais de 02 (dois) anos.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REABERTURA DO PRAZO RECURSAL. DOENÇA. JUSTA CAUSA. ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE PARA A PRÁTICA DO ATO PROCESSUAL OU PARA SUBSTABELECER OS PODERES RECEBIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE PRAZO. INDEFERIDO. PROCESSO PENAL. RECURSO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. PRAZO: 5 (CINCO) DIAS CORRIDOS. ART. 39 DA LEI N. 8.038/1990. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL ADEQUADO: SEMIABERTO. PENA REDIMENSIONADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. A doença que acomete o advogado somente se caracteriza como justa causa idônea para a devolução do prazo recursal quando o impossibilita de forma absoluta para o exercício da profissão ou para substabelecer o mandato.
2. In casu, ausente informação de que advogado constituído se encontrava absolutamente impossibilitado de, ao menos, substabelecer o mandato outorgado, havendo apenas a menção de que, após procedimento cirúrgico a ser realizado no dia 21/10/2022, foi indicado repouso por 7 (sete) dias.
3. Assim, à míngua de concreta comprovação da absoluta incapacidade do Advogado de praticar o ato processual ou de substabelecer os poderes recebidos, o pleito de devolução do prazo recursal não pode ser atendido.
4. A entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil não alterou o prazo para a interposição de agravo contra decisão monocrática de relator em matéria penal. Portanto, nessa hipótese, está vigente o comando normativo contido no art. 39 da Lei n. 8.038/1990, ou seja, o prazo para a apresentação do citado apelo é de 5 (cinco) dias corridos.
5. Na hipótese, a decisão agravada foi considerada publicada em 20/10/2022, mas o agravo regimental só foi apresentado em 1º/12/2021, quando já havia escoado o prazo para a sua interposição.
6. Verificada a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte própria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.
7. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a existência de ações penais em curso não é fundamento idôneo para amparar a exasperação da pena-base, nos termos do enunciado da Súmula n. 444/STJ.

8. Na hipótese, dada a nova dosimetria da pena, o lapso prescricional previsto no art. 109, inciso IV, do Código Penal se consumou entre o recebimento da denúncia, ocorrido em 23/07/2009, e o dia 23/06/2020, data de publicação da sentença condenatória.

9. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa da personalidade e fixar o regime inicial semiaberto, bem como DECLARAR extinta a punibilidade estatal, pela prescrição da pretensão punitiva, quanto ao delito preconizado no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003.
(AgRg no AREsp n. 2.207.141/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 24/2/2023.) (grifei)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação; corrijo, de ofício, a fração do tráfico privilegiado para 2/3, e, consequentemente, reconheço a
prescrição, na modalidade retroativa,

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 06/11/2024