Tribunal: TJPA
Processo: 0003306-57.2019.8.14.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (art. 33, §4º, DA LEI nº 11.343/06). RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CERTIDÃO COM REGISTRO DE OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. TEMA 1139/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO. Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003306-57.2019.8.14.0062

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: DENISON RAMOS DE MACEDO

ADVOGADO DATIVO: PAMELLA VALENTE JADJISKI

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (art. 33, §4º
,
DA LEI nº 11.343/06). RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CERTIDÃO COM REGISTRO DE OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. TEMA 1139/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 202
4
.

Julgamento presidido pel
o
Excelentíssim
o
Senhor Desembargador
PEDRO PINHEIRO SOTERO
.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0003306-57.2019.8.14.0062

APELAÇÃO PENAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE OURILÂNDIA DO NORTE-PA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADA: DENISON RAMOS DE MACEDO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

REVISORA: DESª EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Apelação Penal interposta pelo
Ministério Público Estadual
contra a r. sentença prolatada em audiência no dia
02.12.2019
pelo MM. juiz de direito da Vara Única da Comarca de Ourilândia do Norte-Pa, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva que condenou o réu à pena de 03 (três) anos e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, a ser cumprida em regime inicialmente aberto.

A Denúncia foi recebida em 23.07.2019 (ID 16270623) e, após instrução processual regular, o MM. Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a acusação, condenando-o à pena acima descrita (ID 16270651).

Diante da condenação, a acusação interpôs o presente recurso e, em seu bojo, pugna pela reforma da sentença para afastar a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, com a consequente condenação do APELADO pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em contrarrazões (ID 16270876), o APELADO, por meio de sua defesa técnica na condição de advogado dativo (ID 16270874), manifestou-se pelo não conhecimento do recurso e seu improvimento total (ID 13792316).

Após sorteio, os autos vieram-me conclusos dia 28.09.2023 e, em seguida, encaminhados à Procuradoria de Justiça

que, na

qualidade de
custus legis
,

manifestou-se em 13.11.2023 pelo conhecimento e provimento do apelo para afastar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (ID 16912853).

No dia 29.9.2023, a advogada Pâmella Valente Jadjiski peticionou requerendo sejam arbitrados os honorários advocatícios (ID 16307455),

É o relatório que submeto à douta revisão.

VOTO

As condições recursais e os pressupostos subjetivos objetivos presentes no referido Apelo respaldam a admissibilidade recursal, razão pela qual conheço do recurso.

MÉRITO

Da reforma da sentença quanto ao reconhecimento da incidência da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06)

Por meio do recurso processual, o
dominus litis
pleiteia o afastamento do benefício referente ao tráfico privilegiado, sob a alegação de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas.

Para corroborar seu pleito, colacionou jurisprudências no mesmo sentido.

Em que pese as razões acima, o pleito não prospera.

Os julgados colacionados pelo Ministério Públicos datam de 2017. Atualmente, o entendimento dominante das Cortes Superiores é de que inquéritos ou ações penais em curso,
sem condenação definitiva
, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Cito:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido. (STF - HC: 211327 SP 0024579-54.2022.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 11/03/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 22/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INQUÉRIOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 4. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 5. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 694827 RS 2021/0301809-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL E DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. 5. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 6. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 7. A presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, no registro de atos infracionais e na quantidade de droga apreendida não se harmoniza com a orientação predominante do STF. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 613508 SC 2020/0240550-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021). 2. Segundo a orientação adotada pela Terceira Seção desta Casa, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. Nessa esteira de entendimento, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2063162 MG 2023/0097046-1, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 26/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2023)

De acordo com a Certidão Judicial Criminal constante dos autos (ID 16270649), todos os processos penais contra o APELADO encontram-se em curso.

Na própria sentença o Juízo assim consignou:

Há causa de diminuição de pena, visto que o réu não é reincidente e não há comprovação de que se dedique às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, sendo enquadrado, destarte, no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (...)

O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

Deste modo, adotando o entendimento dominante das Cortes Superiores, inclusive consolidado no Tema 1139/STJ sob o rito dos recursos especiais repetitivos, rejeito o pleito por falta de amparo fático-jurídico.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença objurgada em todos os seus termos.

Quanto ao pedido de arbitramento de honorários advocatícios a advogado dativo, devem ser analisados pelo Magistrado
a quo
quando da baixa do feito ao juízo de origem.

É o meu voto.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 08/05/2024