Tribunal: TJPA
Processo: 0817258-34.2022.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (art. 33 DA LEI 11.343/2006). RECURSO DEFENSIVO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO. Belém (PA), datado e assinado eletronicamente. PEDRO PINHEIRO SOTERO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0817258-34.2022.8.14.0040

APELANTE: IVAN CAMPOS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (art. 33 DA LEI 11.343/2006). RECURSO DEFENSIVO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 202
4
.

Julgamento presidido pel
o
Excelentíssim
o
Senhor Desembargador
PEDRO PINHEIRO SOTERO
.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0817258-34.2022.8.14.0040

APELAÇÃO PENAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: IVAN CAMPOS DA SILVA (Defensoria Pública do Estado do Pará)

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

REVISORA: DESª EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
Ivan Campos da Silva
(d.n. 18.06.1993), contra a r. sentença prolatada em 13.03.2023 pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas/Pa, que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime
fechado
e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, por violação ao disposto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

A Denúncia foi oferecida em 01.12.2022 (id 14432971). Intimado (id 14432976), apresentou defesa prévia por meio da Defensoria Pública (id 14432977) e a denúncia foi recebida pela autoridade judicial dia 17.01.2023 (id 14432978) e, após instrução processual regular, o MM. Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a acusação, condenando-o à pena acima descrita (ID 14433023).

Inconformado, interpôs a presente apelação (Id 14433033) em 05.04.2023 por meio da Defensoria Pública Estadual e em 09.05.2023 apresentou as razões recursais.

O
Parquet
apresentou suas contrarrazões pelo improvimento do pedido recursal (Id 14433048).

Após sorteio, os presentes autos foram distribuídos ao desembargador Rômulo Nunes que os remeteu à Procuradoria de Justiça. Na qualidade de
custos legis
,

manifestou-se em 12.7.2023 pelo conhecimento e improvimento da presente Apelação (Id 15046798).

Os autos vieram-me conclusos dia 24.10.2023 por prevenção ao HC 0805532-52.2023.8.14.0000.

É o relatório. À revisão.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

VOTO

As condições recursais e os pressupostos subjetivos objetivos presentes no referido Apelo respaldam a admissibilidade recursal, razão pela qual conheço do recurso.

Conforme relatado, preliminarmente o APELANTE pede nulidade pela ilicitude das provas decorrente de invasão à domicílio desprovida de justa causa e nulidade por ausência de materialidade em decorrência da inexistência de laudo toxicológico definitivo e, consequentemente, absolvição. No mérito, requer absolvição por insuficiência probatória e, por fim, reforma da dosimetria da pena.

De plano, pela análise do caderno processual e das provas nele encartadas, verifico a ausência de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas ante a falta do laudo toxicológico definitivo.

Tal ausência foi identificada pelo Juízo primevo que, todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Provisória elaborado por agentes policiais, considerando a existência de outros elementos de prova.

N
o caso em tela, o laudo de constatação provisória foi elaborado e assinado pelo Delegado de Polícia e por dois investigadores nomeados pela autoridade policial como peritos
ad hoc
, portanto, não oficiais, que não utilizaram procedimentos idênticos aos feitos pelos peritos oficiais, tão pouco permitem grau de certeza similar ao laudo definitivo (Id 14432945, fl. 16).

Observa-se do laudo, que a única técnica utilizada se limitou a uma análise macroscópica das amostras, ou seja, uma apuração meramente sensorial, não se apresentando, assim, suficiente para atestar de forma inconteste a materialidade delitiva.

Desta feita, a
materialidade delitiva
restou comprometida, visto que o
Laudo de Constatação Provisório
em questão não permite o mesmo grau de certeza idêntico ao do
Laudo Toxicológico Definitivo
, tampouco fora elaborado por perito oficial.

Nesta linha de cognição, colaciono jurisprudência do
C. STJ
, a saber:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016,
a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando na absolvição do acusado.
Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese. 2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição. 3. Não se desconhece que a ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito ( HC n. 536.222/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/8/2020). Ocorre que, como visto, no presente caso, as provas coletadas não demonstram nexo entre o tóxico arrecadado - parte dele em poder da quadrilha formada pelos irmãos Alefe e Alexandre Junior e o restante na posse de outros acusados - e os réus Aiane Ataíde e Welbert Henrique (e-STJ fls. 6034/6035). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2401442 MG 2023/0227316-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2023)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Em relação a legitimidade recursal, destaco que a interposição do agravo regimental pelo Ministério Público Federal não poderá limitar o direito reconhecido aos Ministérios Públicos estaduais (e do Distrito Federal) de se esgotarem as instâncias extraordinárias (lato sensu). Isso porque o Ministério Público Federal não é confundido com o Parquet estadual ou distrital, e, portanto, a aplicação do princípio da unirrecorribilidade não está amparada na hipótese. Além disso, a pronta iniciativa de um dos Ministérios Públicos, que consiste na protocolização de um recurso perante o STJ (Edcl, AgRg, entre outros), não deve ser usada para impedir o papel desempenhado pelo segundo agravante, seja na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica. II - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. III -
Consoante a jurisprudência majoritária desta Corte Superior, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.
IV - In casu, o acórdão do Tribunal a quo destacou que a única técnica utilizada foi uma análise macroscópica da amostra, não se apresentando suficiente para atestar de forma inconteste a materialidade delitiva. Assim, mostra-se irrepreensível a conclusão da Corte local que absolveu a agravada pela prática do crime de tráfico de drogas. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2033058 MG 2022/0326788-7, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 20/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2023)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo toxicológico implica na absolvição do acusado, em razão da falta de comprovação da materialidade delitiva, e não na nulidade do processo
. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente. 2. Segundo se infere dos autos, a sentença pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 tem como fundamento apenas depoimentos testemunhais e informações extraídas de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas. Assim, de rigor a absolvição do ora agravado do delito de tráfico de drogas, porquanto ausente prova da materialidade. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 646511 RJ 2021/0049320-9, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021)

Ainda, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), trouxe também como discussão secundária, mas não menos importante, se a ausência do referido laudo acarretaria a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito (art. 386, II, do CPP), ou a nulidade da sentença proferida sem a juntada do mesmo, o que geraria a reabertura do prazo para a sua juntada ou mesmo a sua realização.

Isto porque, em seu voto, o relator do julgado EREsp n. 1.544.057/RJ, acima informado, apresentou uma distinção entre o laudo provisório e o laudo definitivo. Vejamos trecho desse julgado:
“Vê-se, de antemão, duas diferenças entre o laudo provisório (de constatação da natureza e quantidade da droga) e o laudo definitivo: (1) enquanto o primeiro pode ser efetuado por pessoa idônea, o segundo somente pode ser assinado por perito oficial; e (2) o laudo preliminar somente se presta a caracterizar a materialidade do delito necessária para a prisão em flagrante (art. 50, §1º, da Lei 11.343/2006), do que se deduz que o laudo definitivo conteria os fundamentos necessários e suficientes à demonstração da materialidade do delito para um juízo definitivo típico da sentença”.

O
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca asseverou que,
“a depender do grau de complexidade e de nocividade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização do exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo”
, com a afirmação, logo na sequência, de que
“o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova”.

Foi com base nesse entendimento que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que
a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença
.

Não se deve esquecer que existe remotamente a possibilidade de se manter a sentença condenatória quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação,
mas desde que dotado de certeza idêntica à do definitivo, que seja certificado por perito oficial e que traga certo grau de certeza, a ponto de atestar a substância como entorpecente, em conformidade com a Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
.

Com essa premissa, é aferível depreender que nem mesmo em situação excepcional a prova testemunhal ou a confissão do acusado ensejaria elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

Assim foi a decisão recente de nossa Corte Cidadã acerca do tema exposto neste julgado corroborando com as teses acima levantadas:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. (...) Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. (...) Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.
(STJ - HC: 686312 MS 2021/0255481-2, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/04/2023).

Portanto,
considerando que o ônus da prova cabia ao Ministério Público que não se desincumbiu de provar a materialidade delitiva, entendo, ao contrário da defesa, pela absolvição (e não nulidade) do apelante dada a ausência de materialidade pela falta de laudo toxicológico definitivo.

P
elo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para absolver o apelante
Ivan Campos da Silva,
da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

É o meu voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 17/07/2024