Tribunal: TJPA
Processo: 0000102-55.2019.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0000102-55.2019.8.14.0013. COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA. APELANTE: JOSE RODRIGO UCHOA DE LIMA. DEFENSORIA PÚBLICA: WANESSA ALBUQUERQUE CASTRO MELENDEZ. APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA. RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGOS 157, §2º, II E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL). DA PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL (ARTIGO 226 DO CPP). DESPROVIMENTO. AS FORMALIDADES DE QUE CUIDA O ARTIGO 226 DO CPP SÓ SÃO EXIGÍVEIS QUANDO POSSÍVEL A SUA REALIZAÇÃO, NÃO SENDO CAUSA DE NULIDADE A SUA FALTA. EM RECENTES JULGADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, FOI PROPOSTA NOVA INTERPRETAÇÃO AO ARTIGO 226, DO CPP, NO SENTIDO DE DAR VALIDADE AO RECONHECIMENTO INFORMAL DO ACUSADO COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL, DESDE QUE ELE SEJA CONFIRMADO EM JUÍZO, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E SEJA CORROBORADO COM OUTROS MEIOS DE PROVAS, CONFORME O CASO DOS AUTOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA, ONDE A VÍTIMA É CATEGÓRICA EM RECONHECER O ACUSADO, EM JUÍZO, COMO UM DOS AUTORES DO ROUBO. MÉRITO 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. NÃO HÁ FALAR EM ABSOLVIÇÃO DA CONDUTA SE RESTARAM DEVIDAMENTE COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE ROUBO MAJORADO. A PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES PATRIMONIAIS, GERALMENTE PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, ASSUME RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO, MORMENTE QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. IN CASU, A VÍTIMA DECLAROU EM JUÍZO, QUE VISUALIZOU COM CLAREZA A FACE DO APELANTE, CONFIRMANDO QUE ERA ELE QUEM PORTAVA A ARMA DE FOGO UTILIZADA PARA ROUBAR A SUA MOTOCICLETA E A COLOCOU NA SUA CABEÇA APERTANDO O GATILHO POR DUAS VEZES, ESCLARECENDO QUE O ACUSADO NÃO USOU MÁSCARA NO MOMENTO DO ASSALTO E, AO SER ENCONTRADO, O RECONHECEU NA DELEGACIA. 2. DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO ACOLHIMENTO. O PLEITO DE RETIRADA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA SOB O ARGUMENTO DE NÃO TER HAVIDO PERÍCIA NÃO TEM COMO PROSPERAR, POIS, A VÍTIMA AFIRMOU CATEGORICAMENTE EM JUÍZO QUE FOI ABORDADA PELO APELANTE, AO QUAL PORTAVA UMA ARMA DE FOGO, ANUNCIANDO O ASSALTO, EXIGINDO A ENTREGA DE SUA MOTOCICLETA. RESSALTO QUE, AINDA QUE A ARMA NÃO TENHA SIDO PERICIADA, SE POR OUTROS MEIOS A SUA UTILIZAÇÃO NO COMETIMENTO DO DELITO FICOU COMPROVADA, ESPECIALMENTE PELO DEPOIMENTO FORNECIDO PELA VÍTIMA, QUE É INCISIVO AO DEMONSTRAR QUE HOUVE A UTILIZAÇÃO DA ARMA DE FOGO, TORNA IMPOSSÍVEL O AFASTAMENTO DA MAJORANTE. ALÉM DISSO, A FALTA DE EXAME PERICIAL NÃO IMPOSSIBILITA A APLICAÇÃO DA REFERIDA CAUSA AUMENTATIVA, TENDO EM VISTA QUE, EM SE TRATANDO DE CRIME DE ROUBO, O PODER LESIVO DO INSTRUMENTO É PRESUMIDO. 3. DA REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. JUIZ NA SENTENÇA FIXOU A PENA-BASE EM 04 ANOS DE RECLUSÃO (MÍNIMO LEGAL). NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, RECONHECEU AS ATENUANTES DA MENORIDADE PENAL E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL, PORÉM DEIXOU DE APLICÁ-LAS, COM BASE NA SÚMULA 231, DO STJ, “A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”. ASSIM, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SEREM APLICADAS AS ATENUANTES DA MENORIDADE E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. 4. DA REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA QUANDO NA TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 E NÃO 2/3 POR FERIR O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL. PROVIMENTO. O DELITO DE ROUBO FOI COMETIDO EM NOVEMBRO DE 2015 E A NOVA LEI ENTROU EM VIGOR EM 2018. ASSIM, A NOVA FRAÇÃO NÃO PODE SER APLICADA ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE A LEI NOVA RETROAGIR PARA PREJUDICAR O RÉU, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 04 (QUATRO) ANOS E 10 (DEZ) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES, PORÉM PRESENTES AS ATENUANTES DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E MENORIDADE RELATIVA, INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ, RAZÃO PELA QUAL, MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PORÉM PRESENTES AS CAUSAS DE AUMENTO, REFERENTES AO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 157, §2º, II E §2º-A, I, DO CP), RAZÃO PELA QUAL AUMENTO EM 1/6, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 13 (TREZE) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime Semiaberto, além de 13 (treze) dias-multa. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento. 18ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 17 de junho de 2024 e término no dia 24 de junho de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 24 de julho de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000102-55.2019.8.14.0013

APELANTE: JOSE RODRIGO UCHOA DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0000102-55.2019.8.14.0013.

COMARCA DE ORIGEM:
VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA.

APELANTE:
JOSE RODRIGO UCHOA DE LIMA.

DEFENSORIA PÚBLICA:
WANESSA ALBUQUERQUE CASTRO MELENDEZ.

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA.

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (
ARTIGOS 157, §2º, II E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL
).

DA PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL (ARTIGO 226 DO CPP).
DESPROVIMENTO.
AS FORMALIDADES DE QUE CUIDA O ARTIGO 226 DO CPP SÓ SÃO EXIGÍVEIS QUANDO POSSÍVEL A SUA REALIZAÇÃO, NÃO SENDO CAUSA DE NULIDADE A SUA FALTA.
EM RECENTES JULGADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, FOI PROPOSTA NOVA INTERPRETAÇÃO AO ARTIGO 226, DO CPP, NO SENTIDO DE DAR VALIDADE AO R
ECONHECIMENTO INFORMAL DO ACUSADO COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL, DESDE QUE ELE SEJA
CONFIRMADO
EM JUÍZO, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E SEJA
CORROBORADO
COM OUTROS MEIOS DE PROVAS, CONFORME O CASO DOS AUTOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA, ONDE A VÍTIMA É CATEGÓRICA EM RECONHECER O ACUSADO, EM JUÍZO, COMO UM DOS AUTORES DO ROUBO.

MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
.
IMPROVIMENTO.

NÃO HÁ FALAR EM ABSOLVIÇÃO DA CONDUTA SE RESTARAM DEVIDAMENTE COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE ROUBO MAJORADO. A PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES PATRIMONIAIS, GERALMENTE PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, ASSUME RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO, MORMENTE QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS.
IN CASU,
A VÍTIMA DECLAROU EM JUÍZO, QUE VISUALIZOU COM CLAREZA A FACE DO APELANTE, CONFIRMANDO QUE ERA ELE QUEM PORTAVA A ARMA DE FOGO UTILIZADA PARA ROUBAR A SUA MOTOCICLETA E A COLOCOU NA SUA CABEÇA APERTANDO O GATILHO POR DUAS VEZES, ESCLARECENDO QUE O ACUSADO NÃO USOU MÁSCARA NO MOMENTO DO ASSALTO E, AO SER ENCONTRADO, O RECONHECEU NA DELEGACIA.

2.

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

NÃO ACOLHIMENTO.

O PLEITO DE RETIRADA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA SOB O ARGUMENTO DE NÃO TER HAVIDO PERÍCIA NÃO TEM COMO PROSPERAR, POIS, A VÍTIMA AFIRMOU CATEGORICAMENTE EM JUÍZO QUE FOI ABORDADA PELO APELANTE, AO QUAL PORTAVA UMA ARMA DE FOGO, ANUNCIANDO O ASSALTO, EXIGINDO A ENTREGA DE SUA MOTOCICLETA. RESSALTO QUE, AINDA QUE A ARMA NÃO TENHA SIDO PERICIADA, SE POR OUTROS MEIOS A SUA UTILIZAÇÃO NO COMETIMENTO DO DELITO FICOU COMPROVADA, ESPECIALMENTE PELO DEPOIMENTO FORNECIDO PELA VÍTIMA, QUE É INCISIVO AO DEMONSTRAR QUE HOUVE A UTILIZAÇÃO DA ARMA DE FOGO, TORNA IMPOSSÍVEL O AFASTAMENTO DA MAJORANTE. ALÉM DISSO, A FALTA DE EXAME PERICIAL NÃO IMPOSSIBILITA A APLICAÇÃO DA REFERIDA CAUSA AUMENTATIVA, TENDO EM VISTA QUE, EM SE TRATANDO DE CRIME DE ROUBO, O PODER LESIVO DO INSTRUMENTO É PRESUMIDO.

3.

DA REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA –

AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ
. IMPOSSIBILIDADE.
JUIZ NA SENTENÇA FIXOU A PENA-BASE EM 04 ANOS DE RECLUSÃO (MÍNIMO LEGAL).

NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, RECONHECEU AS ATENUANTES DA MENORIDADE PENAL E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL, PORÉM DEIXOU DE APLICÁ-LAS, COM BASE NA SÚMULA 231, DO STJ, “
A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”
. ASSIM, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SEREM APLICADAS AS ATENUANTES DA MENORIDADE E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL.

4.

DA REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA QUANDO NA TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 E NÃO 2/3 POR FERIR O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL.
PROVIMENTO.
O DELITO DE ROUBO FOI COMETIDO EM NOVEMBRO DE 2015 E A NOVA LEI ENTROU EM VIGOR EM 2018. ASSIM, A NOVA FRAÇÃO NÃO PODE SER APLICADA ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE A LEI NOVA RETROAGIR PARA PREJUDICAR O RÉU,
RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE:
PENA-BASE FIXADA EM 04 (QUATRO) ANOS E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES, PORÉM PRESENTES AS ATENUANTES DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E MENORIDADE RELATIVA, INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ, RAZÃO PELA QUAL, MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PORÉM PRESENTES AS CAUSAS DE AUMENTO, REFERENTES AO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 157, §2º, II E §2º-A, I, DO CP), RAZÃO PELA QUAL AUMENTO EM 1/6, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM
05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 13 (TREZE) DIAS-MULTA.
DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime Semiaberto, além de 13 (treze) dias-multa.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
dar
-lhe parcial provimento
.

18
ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 17 de junho de 202
4
e término no dia 24 de junho de 202
4
.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Kédima Pacifico Lyra
.

Belém/PA, 24 de
julho
de 202
4
.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
JOSE RODRIGO UCHOA DE LIMA
por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da
Vara Criminal de Capanema/PA
(ID nº 19192591) que condenou igualmente o ora apelante
à pena de
0
6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
calculados no valor de 1/30 (um trinta avos) sobre o valor do salário-mínimo vigente à época do fato, a ser cumprido inicialmente no regime Semiaberto.

Narrou à denúncia em síntese
, (fls. 28/31, ID n° 19192570) que, no dia 03/11/2015, por volta das 02:30 horas, o
denunciado e o seu comparsa estavam em uma bicicleta, transitando armados pelas ruas de Capanema, nas proximidades do "Mercado do Lucena", quando avistaram a vítima Jarleison Rodney em sua motocicleta, oportunidade em que, escolhendo o seu alvo, de supetão resolveram abordá-la e subtrair o respectivo veículo.

A vítima, temendo por sua vida, entregou a motocicleta. Em sede policial, a vítima reconheceu o denunciado como sendo um dos autores do crime por ela sofrido.

Perante a autoridade policial, o denunciado confessou a autoria delitiva, descrevendo que, logo após a consumação do delito, vendeu a
res furtiva
(a motocicleta da vítima) para o seu comparsa, vulgarmente conhecido como "L", pelo valor de R$ 1.000,00 (mil reais); e "L", por sua vez, saiu do local em direção ao município de Peixe-Boi. Afirmou, inclusive, que estava armado e que foi responsável pela escolha do alvo e pela abordagem à vítima.
Diante de tais fatos, o representante do
Parquet
ofereceu denúncia
como
incurso no artigo 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal.

Em razões recursais
(fls. 146/163, ID nº 19192608), a defesa pugnou, preliminarmente, pela nulidade, em razão do reconhecimento de pessoas em sede policial e, no mérito, pela

absolvição por insuficiência de provas
, subsidiariamente, pelo afastamento da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, bem como, pelo afastamento da Súmula 231 do STJ, e, por fim, pela incidência da fração de 1/3, na terceira fase de dosimetria da pena, e não 2/3, pelo fato de ferir
o princípio da irretroatividade da lei penal.

Em sede de contrarrazões
(fls. 166/177, ID nº 19192611), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
im
provimento
do recurso interposto, a fim de que seja integralmente mantida a sentença.

Nesta instância superior
(fls. 183/190, ID nº 19583715), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr.
Francisco Barbosa de Oliveira
, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
parcial
provimento,
devendo ser alterada somente a fração de 2/3 para 1/3 na terceira fase de dosimetria da pena, mantendo os demais termos da sentença condenatória proferida nos autos.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Inicialmente,
preliminarmente
, requereu a Defesa a reforma da sentença condenatória, para que seja declarada a
nulidade ante a
ilegalidade do reconhecimento pessoal do acusado feito na delegacia, ocorrendo a violação da regra do artigo 226 do CPP.

A tese da nulidade do reconhecimento pessoal do paciente pela inobservância estrita do artigo 226 do CPP não é pacífica no Superior Tribunal de Justiça, havendo divergência acerca do tema.

Uma corrente entende que a inobservância estrita do art. 226 do CPP é causa de nulidade absoluta. A outra corrente vai no sentido de que o referido artigo é uma recomendação legal, devendo ser observado todo contexto fático-probatório que envolve o caso concreto, sendo sua inobservância causa de irregularidade.

Entendo que apesar da divergência, não se trata de causa de nulidade absoluta, mas de irregularidade.

Em recentes julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, foi proposta nova interpretação ao artigo 226, do CPP, no sentido de dar validade ao r
econhecimento informal do acusado como meio de prova no processo penal, desde que ele seja
confirmado
em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e seja
corroborado
com outros meios de provas, conforme o caso dos autos.

Extrai-se da prova oral, que o réu na companhia de outro acusado abordou a vítima, mediante violência e ameaça, em via pública, levando sua motocicleta. Portanto, resta inexistente dúvidas a respeito da materialidade do crime e da pessoa do acusado como um dos autores do roubo.

A vítima, ao depor em juízo, esclareceu que
visualizou com clareza a face do apelante, confirmando que era ele quem portava a arma de fogo e a colocou na sua cabeça apertando o gatilho por 02 (duas) vezes, concluiu que o recorrente não usou máscara no momento do assalto e, ao ser encontrado, o reconheceu na delegacia.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE E DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
. 1. A jurisprudência desta Corte Superior havia se consolidado no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Era assente, ainda, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituía meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 2. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC n. 598.886 (Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, para estabelecer que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 3. Após aprofundamento da reflexão sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226, do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revela incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 4. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que as provas dos autos permitem se chegar a um juízo de certeza de que o recorrente é um dos autores do crime imputado, apontando, para tanto, não apenas o incisivo reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase inquisitiva e integralmente ratificado na fase judicial, mas outras circunstâncias do caso concreto, como (i) a localização pela autoridade policial, logo após o crime, e com o motor ainda quente, da motocicleta identificada pela vítima (que anotou a placa durante a perseguição) como sendo aquela por ele utilizada para dar cobertura à fuga dos comparsas; (ii) a propriedade da motocicleta confirmada pelo Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo - CRLV, o qual atesta que a motocicleta reconhecida pela vítima efetivamente pertence ao recorrente; (iii) as declarações prestadas pelo réu, ao ser interrogado em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que não emprestou o veículo a qualquer outra pessoa na data do crime; (iv) o depoimento da testemunha, autoridade policial responsável pela diligência, na fase judicial, segundo o qual, ao localizar a motocicleta cuja placa foi informada pela vítima, essa estava "com o motor ainda muito quente" e que "tanto o veículo quanto o apelante foram reconhecidos pela vítima" (e-STJ fl. 277). 5. Com efeito, in casu, a condenação se baseia não apenas nas declarações da vítima, que teria reconhecido o réu por fotografia na fase inquisitiva - em que pese a identificação não tenha observado o procedimento previsto no art. 226, do CPP -, e confirmado a identificação na fase judicial, mas também em outros elementos de prova que corroboraram o referido depoimento. Nesse contexto, tendo a Corte local asseverado existirem provas da prática do delito de roubo pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. (...)
(AgRg no REsp 1952655/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DE RECONHECIMENTO DO APELANTE. (ART. 226 DO CPP). REJEIÇÃO
. As formalidades de que cuida o art.226 do CPP só são exigíveis quando possível a sua realização, não sendo causa de nulidade a sua falta. Segundo a mais atual doutrina e jurisprudência, quando o reconhecimento se reverter de toda cautela necessária e estiver em harmonia com os demais elementos probatórios constantes do processo, dispensável se tornam determinadas formalidades. (precedentes). Rejeito a preliminar. 2. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RES FURTIVA ENCONTRADA NA POSSE DO RÉU. A materialidade e autoria delitiva do crime restaram plenamente comprovadas pelas provas colhidas nos autos, onde a vítima e testemunha apresentaram relatos harmônicos e coerentes, reconhecendo de forma segura o réu como sendo um dos autores do roubo descrito na denúncia, restando apto a embasar o decreto condenatório. 2.1 PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PELO USO DE ARMA. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que é desnecessária a apreensão e perícia da arma para a imposição da majorante do art. 157, § 2º, inciso I
(TJPA, Acórdão nº 6616901, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 27/09/2021, Publicado em 05/10/2021).

Assim, sabe-se que
os reconhecimentos são meios de prova, tanto quanto a confissão, os documentos, as testemunhas, a perícia e outros elementos. Além disso, sabe-se que o magistrado julga por meio das provas em seu conjunto e não pelas suas individualidades.

Dessa forma passo à análise do mérito recursal.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Requer a defesa a absolvição do apelante, ao argumento de que não houve prova robusta e concreta do crime, estando o quadro probatório insuficiente para a condenação do acusado, devendo ser reformada a decisão proferida.

Adianto que, apesar dos argumentos trazidos pela defesa, restou configurado, pelas provas trazidas aos autos, que o apelante efetivamente praticou a conduta descrita na denúncia.

A
materialidade
e
autoria
estão devidamente comprovadas, sendo clara a ocorrência do delito de roubo, como visto no
boletim de ocorrência
e
auto de reconhecimento (Pessoa)
aliados à
prova oral
colhida durante a instrução processual.

Em depoimento,
a vítima
JARLEISON RODNEY SILVA PASTANA
declarou em juízo, que visualizou com clareza a face do apelante, confirmando que era ele quem portava a arma de fogo utilizada para roubar o seu bem e a colocou na sua cabeça apertando o gatilho por 02 (duas) vezes, concluiu que o recorrente não usou máscara no momento do assalto e, ao ser encontrado, o reconheceu na delegacia.

Embora o apelante
JOSÉ RODRIGO UCHÔA DE LIMA
, tenha negado a autoria delitiva em sede de juízo, o mesmo, confessou a conduta delitiva perante as autoridades policiais, conforme auto de qualificação e interrogatório, indicando que, estava armado na madrugada do dia dos fatos, aguardando a oportunidade, momento que visualizou a vítima ligando a moto, lhe abordou e realizou o assalto com a arma de fogo na mão.

Como sabido, nos delitos cometidos contra o patrimônio, a palavra da vítima, uma vez consistente e em conformidade com as demais provas produzidas nos autos, como é o caso analisado, possui relevante valia para provar autoria e materialidade do crime, sendo idônea para embasar um decreto condenatório.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
- Não há falar em absolvição da conduta se restaram devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas do crime de roubo majorado - A palavra da vítima nos crimes patrimoniais, geralmente praticados na clandestinidade, assume relevante valor probatório, mormente quando em consonância com as demais provas dos autos.
(TJ-MG - APR: 02548286320178130701 Uberaba, Relator: Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, Data de Julgamento: 31/05/2023, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/06/2023).

RECONHECIMENTO - validade – reconhecimento fotográfico categórico em delegacia – confirmação em sede judicial – reconhecimento válido – rejeitada a preliminar. ROUBO – materialidade – boletim de ocorrência, auto de apreensão, relatório de investigação e prova oral – subtração de bem mediante grave ameaça. ROUBO – autoria – negativa do réu que não convence – vítima que relatam a dinâmica do roubo – depoimento dos policiais – validade – ausente qualquer prova de falsidade no quanto alegam – testemunha que relata o encontro com o acusado, pegando com ele o bem para transporte. CONSUMAÇÃO – roubo na forma consumada – bens das vítimas retirados de suas posses mansa e pacífica. CONCURSO DE AGENTES – demonstrado – três agentes associados na prática criminosa com funções definidas – majorante presente. EMPREGO DE ARMA DE FOGO – demonstração – prova oral – presente a majorante. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – vítimas que permaneceram mais de duas horas com as liberdades restringidas – ausente pedido ultra petita – fatos narrados na denúncia. DOSIMETRIA – primeira fase – alta reprovabilidade – 06 vítimas no crime – exasperação em 1/6 – segunda fase – ausentes agravantes ou atenuantes – pena mantida – terceira fase – causas de aumento do concurso de agentes, restrição a liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo – aumentos cumulados. REGIME – fechado – alta reprovabilidade – concurso de agentes, restrição a liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo – quantum da pena. SUBSTITUIÇÃO E SURSIS – não cabimento – quantum da pena e crime cometido com grave ameaça – NEGADO PROVIMENTO.
(TJ-SP - Apelação Criminal: 1500751-02.2020.8.26.0457 Pirassununga, Relator: Mens de Mello, Data de Julgamento: 31/01/2024, Data de Publicação: 31/01/2024).

Analisando o conteúdo dos depoimentos prestados, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são idôneas e convergentes quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime de roubo majorado, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Via de efeito, a alegação de insuficiência de provas se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual de maneira harmônica, segura e uníssona, confirmam a autoria da conduta criminosa por parte do apelante, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito. Desse modo, andou bem o juízo a quo ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime
tipificado no a
rtigo 157, §2°, II e §2º-A, I, do Código Penal
.

A aplicação do princípio do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante. Portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, não havendo como acolher o pedido de absolvição por insuficiência de provas.

2.

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

No que tange ao pedido de exclusão da majorante prevista no artigo 157, §2º-A, I, do Código Penal, adianto que
não
acolho o requerimento da Defesa, uma vez que a majorante do emprego de arma de fogo restou devidamente comprovada no decorrer da instrução criminal.

Explico.

O pleito de retirada da majorante do emprego de arma sob o argumento de não ter havido perícia não tem como prosperar, pois, os autos revelaram que o delito em tela foi praticado com grave ameaça, mediante o uso de arma de fogo, conforme depoimento da vítima em juízo.

Ouvida em juízo, a vítima
JARLEISON RODNEY SILVA PASTANA
declarou que visualizou com clareza a face do acusado, sendo que este era quem portava a arma de fogo utilizada para o implemento da conduta, sendo que, enquanto o comparsa conduzia a motocicleta, o réu foi em direção ao depoente, colocando a arma na cabeça do depoente e apertando o gatilho por duas vezes. Afirmou que o réu não usou máscara no momento do assalto e, ao ser encontrado, o reconheceu na delegacia, sendo que conseguiu recuperar a motocicleta, a qual foi encontrada no interior da cidade de São João de Pirabas/PA, quase um mês após o ocorrido.

Assim, restou mais que esclarecido que o acusado utilizou uma arma de fogo para amedrontar a vítima, levando sua motocicleta.

É de nosso conhecimento que a palavra da vítima é configurada prova idônea diante da harmonia com os demais elementos colhidos durante o processo, possui relevante valia para comprovar a prática do crime em questão, trago à baila jurisprudência acerca do assunto:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO ENQUANTO O RÉU DESCONTAVA PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. WRIT NÃO CONHECIDO
. [...] "Vale destacar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, no crime de roubo, em geral praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante, desde que corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos, como ocorre na espécie" (AgRg no AREsp 1.429.354/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 5/4/2019) [...] 6. Writ não conhecido.
(TJ-DF, HC 544.290, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 13/03/2020).

A manutenção da causa de aumento de pena pelo uso de arma é medida que se impõe, ainda que a arma não tenha sido periciada, se por outros meios a sua utilização no cometimento do delito ficou comprovada, especialmente pelo depoimento fornecido pela vítima, que é incisivo ao demonstrar que houve a utilização da arma de fogo.

Além disso, a falta de exame pericial não impossibilita a aplicação da referida causa aumentativa, tendo em vista que, em se tratando de crime de roubo, o poder lesivo do instrumento é presumido.

No mesmo sentido, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça, confirmando os precedentes daquela corte acerca da possibilidade de comprovação do emprego de arma por outros meios, tais como a palavra da vítima, concluiu pela inexistência de necessidade de apreensão da arma e realização de perícia para verificar-se a incidência da causa de aumento:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO I DO § 2°-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) III - De toda sorte, reitere-se que a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa. Com efeito, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia, mesmo diante da égide da Lei n. 13.654/2018.
(STJ, AgRg no HC nº 665770 - GO (2021/0143097-5), julgado em 14/09/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.
ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO
. CONCLUSÕES DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADAS. PRECLUSÃO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7/STJ.
CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSÁRIAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS (PALAVRA DA VÍTIMA). PRECEDENTES.
MAJORANTES PRECONIZADAS NO ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443/STJ. EXASPERAÇÃO EM 2/5 (DOIS QUINTOS) DEVIDAMENTE JUSTIFICADA ANTE AS CARACTERÍSTICAS DO DELITO AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas
. (...)
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.220.078/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 23/6/2023).

Assim sendo, não há que se cogitar de retirada da causa de aumento de pena pelo emprego de arma, pois a palavra da vítima tem especial relevância, em razão do contato direto mantido com o agente criminoso, podendo conduzir ao reconhecimento pessoal ou ao
modus operandi
do autor. O valor de tal meio de prova ganha importância principalmente nos casos que não contam com testemunhas presenciais, bem como quando inexistem motivos para falsa acusação.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBOS TRIPLAMENTE MAJORADOS – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PEDIDO PREJUDICADO – DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – NÃO CABIMENTO – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA – DECOTE DA MAJORANTE DE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – NÃO CABIMENTO – CUMULAÇÃO DE MAJORANTES – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – APLICAÇÃO DE UM ÚNICO AUMENTO – NECESSIDADE – REDUÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA – POSSIBILIDADE – DETRAÇÃO PENAL – JUÍZO DA EXECUÇÃO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – JUÍZO DA EXECUÇÃO.
(...) Na esteira do posicionamento dos Tribunais Superiores, não é necessária a apreensão e a realização de exame pericial em armas de fogo utilizadas na prática do crime de roubo para fins de majoração da pena, desde que comprovado, por outros meios, que foi efetivamente utilizada para intimidar a vítima. (...)
(TJ-MG – APR: 10407200012356001 Mateus Leme, Relator: Mauricio Pinto Ferreira, Julgado em: 17/06/2021, 8ª Câmara Criminal, Publicado em: 21/06/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO – PRELIMINAR – EFEITO SUSPENSIVO – INDEFERIMENTO – PREFACIAL REJEITADA – MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DECOTE DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO ARTEFATO BÉLICO – IRRELEVÂNCIA – CONSISTENTE PROVA ORAL CONFIRMANDO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO NOS ATOS EXECUTÓRIOS DO ATO INFRACIONAL – MAJORANTE MANTIDA – ABRANDAMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO FIXADA EM SENTENÇA – INVIABILIDADE – PRESENÇA DAS HIPÓTESES LEGAIS QUE AUTORIZAM A SEGREGAÇÃO DO MENOR – PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO
. (...) É desnecessária a perícia da arma de fogo empregada na execução do ato infracional, pois o seu potencial lesivo fora demonstrado por outros meios de prova (...)
(TJ-MG – APR: 10024210003901001, Belo Horizonte, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Julgado em: 07/12/2021, 6ª Câmara Criminal, Publicado em: 13/12/2021).

3. DA REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA –

AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ.

A Defesa requereu a reforma na segunda fase da dosimetria da pena do acusado, onde o juízo apesar de reconhecer as atenuantes da menoridade relativa e confissão extrajudicial, não as aplicou, devido o entendimento da Súmula 231 do STJ. Segundo a Defesa tal Súmula é inconstitucional.

Adianto que
não
acolho o pedido do apelante.

O julgador ao dosar a pena do apelante na Sentença considerou todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal favoráveis, fixando a pena-base no mínimo legal, ou seja: 04 anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, constatou que inexistem circunstâncias agravantes, verificou que milita em favor do denunciado as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão extrajudicial, porém deixou de aplicá-las, em razão da incidência da Súmula 231, do STJ.

Na terceira fase da dosimetria, verificou a ausência de causas de diminuição de pena, porém existem as causas de aumento, referentes ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo,
motivo pelo qual, aumentou em 2/3 a reprimenda, fixando-a definitivamente em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão no regime Semiaberto, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa.

Assim, analisando o pedido do apelante quanto a aplicação das minorantes da menoridade e confissão extrajudicial, na segunda fase da dosimetria, conduzindo a pena para abaixo de seu mínimo legal, vê-se, no caso concreto, como a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal não há como aplicar as atenuantes, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Logo, o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena aquando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISO I DO CPB. REQUERIDA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ E CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, ANTE A APLICAÇÃO DA RECONHECIDA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR, APÓS JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Totalmente descabida a redução da pena aquém do patamar mínimo legal, após aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea, eis que a pena do réu já restou fixada, na primeira fase, no patamar mínimo legal cominado ao crime de roubo. Não se pode afastar a Súmula 231 do STJ, eis que tal enunciado se encontra em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria.

2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJPA, Acórdão nº 6540004, Relatora VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 20/09/2021, publicado em 28/09/2021).

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE SUMULAR N. 231/STJ. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO
. 1. O Superior Tribunal de Justiça, por meio do verbete sumular 231, sedimentou o entendimento de que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Precedentes. (...) (
STJ, AgRg no HC n. 743.812/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ.
(...)

5. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158). O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351). 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. DESOBEDIÊNCIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. MODIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM LEGAL DE PARADA NO CONTEXTO DE REPRESSÃO DE CRIME. CONDUTA TÍPICA. SÚMULA N. 83 DO STJ. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
5. Não é possível a redução da pena abaixo do mínimo previsto no tipo penal, na segunda fase da dosimetria, em decorrência de atenuantes, conforme estabelecido na Súmula n. 231 do STJ. 6. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.120.835/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022).

Como sabido, a fixação da pena aquém do mínimo previsto para o delito somente pode ocorrer na terceira fase da dosimetria, quando presente causa de diminuição de pena.

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

4. DA REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA QUANDO NA TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 E NÃO 2/3 POR FERIR O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL.

Por fim, a
defesa alega que a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) fere o princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável ao recorrente, pelo fato da revogação do inciso I do §2º do art. 157 e incluiu o §2º-A, I, em 23/02/2018, 03 (anos) depois do cometimento do delito em 03/11/2015, desse modo, não sendo reconhecido os pleitos anteriores, requer que a fração de aumento seja de 1/3 (um terço).

Adianto que acolho o pedido da Defesa, pois o delito foi cometido em novembro de 2015 e a nova lei entrou em vigor em 2018. Assim, a nova fração não pode ser aplicada ante a impossibilidade de a lei nova retroagir para prejudicar o réu.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR - PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – PUNIBILIDADE EXTINTA - CRIME DE ROUBO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
DECOTE DA MAJORANTE ATINENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
- IMPOSSIBILIDADE - REVOGAÇÃO DO § 2º, INCISO I, E CONCOMITANTE INCLUSÃO DO § 2º-A, INCISO I, AO ARTIGO 157, DO CÓDIGO PENAL -
CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA
. (...)
3. Conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a Lei n. 13.654/2018 não revogou a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, tornando, inclusive, mais gravosa a fração de aumento a ser aplicada em tais hipóteses - com a revogação do § 2º, inciso I e a inclusão do § 2º-A, inciso I, ao art. 157, do CP, passou de 1/3 para 2/3 -, não aplicada a nova fração ao caso concreto ante a impossibilidade de a lei nova retroagir para prejudicar os réus. Com efeito, não se trata de lei descriminalizadora, haja vista que a conduta típica fora apenas deslocada para o art. 157, § 2º-A, inciso I, do CP, tratando-se, pois, de continuidade normativo-típica" (AgRg no AREsp n. 2.123.032/MG, DJe de 13/9/2022).

v.v. - Apenas condenações por fatos e com trânsito em julgado anterior ao cometimento do novo delito, não alcançadas pelo período quinquenal de depuração, se prestam a configurar a agravante da reincidência. - Na ausência de apreensão e perícia ou de demais meios de prova que atestem a utilização e a potencialidade lesiva da arma de fogo supostamente empregada na subtração, deve ser decotada a causa de aumento prevista no inc. I do § 2º do art. 157 do CP (redação anterior à Lei 13.654/2018).
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.11.190451-2/001, Relator (a): Des. (a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/07/2023, publicação da súmula em 11/07/2023).

Dessa forma, injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.

Na 1ª fase da dosimetria,

pena-base mantida em seu mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria,

ausentes circunstâncias agravantes, porém presentes as atenuantes da confissão extrajudicial e menoridade relativa, entretanto, em virtude da Súmula 231 do STJ, deixo de aplicá-las, permanecendo a pena no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

Na 3ª fase da dosimetria
, ausência de causas de diminuição de pena, porém presentes as causas de aumento previstas nos incisos II, do §2º e §2º-A, I, do artigo 157, do CP (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), pelo que procedo à exasperação da pena em 1/3, tornando-a concreta e definitiva em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §1º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semiaberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se incabível na espécie, em razão do crime ter sido praticado com violência ou grave ameaça.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, concedo PARCIAL PROVIMENTO à pretensão recursal, alterando a pena do apelante para 05
(cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa
,
a ser cumprido inicialmente no regime Semiaberto.

É como voto
.

Belém, 25/06/2024