Tribunal: TJPA
Processo: 0808097-30.2023.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5885 - Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0808097-30.2023.814.0051 COMARCA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTARÉM-PA APELANTE: CASSIO JORDAN DA CRUZ ANDRADE REPRESENTANTE LEGAL: IGOR CÉLIO DE MELO DOLZANIS APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIARIA APLICADA. APLICAÇÃO DO QUANTUM REDUTOR DA CONFISSÃO. AFASTAMENTO DA SUMULA 231 DO STJ – TESE REJEITADA. O entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena aquando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena, a aplicação da Súmula 231 do STJ, estando o magistrado atrelado aos limites mínimo e máximo, previsto no preceito legal. O Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE. Observa-se que não houve motivação pelo magistrado para o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita e estando preenchido os requisitos: ser réu primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB serem favoráveis ao apelante, deve ser reconhecida a presença de causa de redução de pena em favor do apelante, fazendo jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar mínimo, tendo em vista a quantidade e diversidade da droga detida. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito pelo provimento parcial, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífica Lyra. Belém/PA, 15 de abril de 2024. DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808097-30.2023.8.14.0051

APELANTE: CASSIO JORDAN DA CRUZ ANDRADE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0808097-30.2023.814.0051

COMARCA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTARÉM-PA

APELANTE: CASSIO JORDAN DA CRUZ ANDRADE

REPRESENTANTE LEGAL: IGOR CÉLIO DE MELO DOLZANIS

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIARIA APLICADA. APLICAÇÃO DO QUANTUM REDUTOR DA CONFISSÃO. AFASTAMENTO DA SUMULA 231 DO STJ – TESE REJEITADA.

O entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena aquando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena, a aplicação da Súmula 231 do STJ, estando o magistrado atrelado aos limites mínimo e máximo, previsto no preceito legal. O Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE
.
Observa-se que não houve motivação pelo magistrado para o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado,
instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita
e estando p
reenchido os requisitos: ser
réu primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB serem favoráveis ao apelante, deve ser
reconhecida a presença de causa de redução de pena em favor do apelante,
fazendo jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar mínimo, tendo em vista a quantidade e diversidade da droga detida
.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade
,
conhecer
do recurso e no mérito
pelo
provimento parcial
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífica Lyra.

Belém/PA,
15
de abril de 2024.

DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0808097-30.2023.814.0051

COMARCA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTARÉM-PA

APELANTE: CASSIO JORDAN DA CRUZ ANDRADE

REPRESENTANTE LEGAL: IGOR CÉLIO DE MELO DOLZANIS

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
CASSIO JORDAN DA CRUZ ANDRADE
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém-PA
, que o condenou à pena de
5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 do CPB
.

Narrou a
denúncia, (id.
17246737),
que no dia 19 de maio de 2023, no turno da noite, em via pública, nas imediações da Av. Muiraquitã, esquina com Tv. Rosa Passos, bairro Livramento, nesta cidade de Santarém/PA, o denunciado CÁSSIO JORDAN DA CRUZ ANDRADE foi preso em flagrante por trazer consigo, ter em sua posse, guardar, ocultar, ter em depósito, transportar, expor à venda, vender, entregar a consumo e/ou fornecer a terceiros usuários (viciados) as substâncias entorpecentes (ilícita) vulgarmente conhecidas como “COCAÍNA, acondicionada em 03 (três) “porções”, apresentando massa total, com embalagem, de 125,879g (cento e vinte e cinco gramas e oitocentos e setenta e nove miligrama []s; a substância entorpecente (ilícita) vulgarmente conhecida como “MACONHA”, acondicionada em uma 01 (uma) “porção”, apresentando massa total, sem embalagem, de 7,880g (sete gramas e oitocentos e oitenta miligramas []); e, mais 50 (cinquenta) unidades de comprimidos, em formato octogonal, apresentando massa total, sem embalagem, de 17,534 g (dezessete gramas e quinhentos e trinta e quatro miligramas []), todos contendo a substância psicotrópica sintética e entorpecente (ilícita) vulgarmente conhecida como “MDA” – (TENANFETAMINA []), com o que restaram violados os bens jurídicos da incolumidade pública e da segurança da coletividade, tuteladas pela Lei de Drogas nº 11.343/2006.

É dos autos que, na data e hora dos fatos, uma Guarnição (GU) da Polícia Militar (PM/PA), em cumprimento da operação “Cavalo de Aço” - que visava prevenir práticas criminosas em algumas regiões da cidade, quando constatou dois indivíduos em uma motocicleta e, estes, ao avistarem a viatura, tentaram empreender em fuga, sendo que o garupa gesticulava com as mãos tentando se desfazer de algo, razão pela qual os policiais interceptaram a moto e revistaram Cássio, que estava portando certa quantidade de droga. Extrai-se do caderno investigativo que o condutor do veículo se tratava de um mototaxista, e com este nada de ilícito foi encontrado. As drogas ilícitas encontradas em flagrante aparentavam ser a substância psicotrópica entorpecente (ilícita) vulgarmente conhecida “ECSTASY” ou “MDA”, acondicionada em um saco plástico, que continha aproximadamente 50 (cinquenta) comprimidos sintéticos, em forma octogonal, de cores laranja - não possuindo características de destinação para uso pessoal. Consta ainda que os policiais lograram êxito em localizar mais drogas no quarto de Cássio, as quais aparentavam se tratar das substâncias entorpecentes (ilícitas) vulgarmente conhecidas como “COCAÍNA” e “MACONHA”, assim como, também foram encontradas 02 (duas) balanças digitais eletrônicas de precisão, a quantia em espécie de R$ 30,00 (trinta reais) e 01 (um) aparelho celular, marca APPLE, modelo IPHONE. Consta que as Balanças Digitais Eletrônicas foram submetidas ao exame pericial, cujo Laudo nº 2023.04.000184-ENG comprova a existência de resíduos das substâncias entorpecentes (ilícitas) vulgarmente conhecidas como “COCAÍNA” e “MACONHA”.

Diante de tais fatos, o Ministério Público apresentou denúncia contra a acusada de acordo com espeque no art. 33,
caput,
da nº Lei 11.343/06.

Laudo Toxicológico Definitivo nº 2023.04.000426-QUI. (id.17246738)

Defesa Prévia. (id.17246743)

Recebida a Denúncia em 13 de julho de 2023 (id.17246744);

Termo de audiência (id. 17246761 à 17246761);

Mídia de audiência (ids.);

Em sentença prolatada em 26/03/2024 (id. 17246785), o Juízo
a quo
,
julgou procedente a denúncia
, condenando o réu
CASSIO JORDAN DA CRUZ ANDRADE
, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

Em suas
razões recursais (id.17246780
)
,
a defesa requereu:
1)
Redimensionamento da pena, aplicação da atenuante da confissão; e
2)
O reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em
contrarrazões (id.17246784
)
,
o Ministério Público requer o
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(id.17581400), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do presente recurso de apelação.

É o relatório.

Encaminhe-se os autos à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
LUANY DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Capital
, que a condenou à pena de
5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 do CPB
.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA APLICADA

A defesa irresignada com a referida sentença condenatória pugnou pelo redimensionamento da pena intermediária aplicada, tendo em vista embora tenha reconhecido a confissão, entretanto, deixou de aplicar seu quantum redutor em razão da pena-base ter sido fixada no mínimo legal, entendimento da Súmula nº 231 do STJ, entendimento ultrapassado e inconstitucional, pois faz uma interpretação em prejuízo ao Apelante.

Adianto, prima facie, que NÃO acolho o pedido em questão.

Quanto a 1ª fase da dosimetria da pena, o juízo entendeu inexistir circunstâncias do art. 59 do CPB desfavoráveis ao réu
,
fixando a pena-base no seu mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado embora tenha reconhecido a atenuante da confissão, tal
quantum
redutor não pode ser aplicado, em consonância com o entendimento da Súmula 231 do STJ.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A Súmula n. 231 se encontra em plena validade, podendo - e devendo - ser aplicada na segunda fase para impedir a redução da pena intermediária para patamar aquém do mínimo legal.

Ora, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”. Assim, no caso concreto, como a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal não há como aplicar a atenuante da menoridade relativa.

Nesse sentido, o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.
Este posicionamento, aliás, está em perfeita consonância com a
jurisprudência da Suprema Corte brasileira
, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É consolidado o entendimento nesta Corte de que circunstâncias atenuantes não podem ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, encontrando-se tal posição firmada no enunciado da Súmula 231/STJ. 2. "Não há falar em aplicação do instituto do overruling, porquanto inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior". (AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020). 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1886476 MS 2020/0188637-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2021)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ). 2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. 3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1873181 MS 2020/0106711-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ . [...]

4. A conclusão alcançada nos autos encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal, haja vista, para a consumação do crime patrimonial, ser desnecessária a cessação da clandestinidade ou da violência, bem como a posse mansa e pacífica da res furtiva.

5. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ.

6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).

Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022, grifei.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. VIOLAÇÃO DOS ART. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 231/STJ. OMISSÃO INEXISTENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ.

2. Não se vislumbra incongruência na dosimetria da reprimenda por obedecer o sistema trifásico no calculo da pena, inexistindo violação ao art. 68 do CP.

[...]

4. Agravo regimental não provido.

( AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL - CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" ( AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. TESE DE OVERRULING. DESCABIMENTO. ARGUMENTAÇÃO DESCONEXA E SEM RAZOABILIDADE. REGIMENTAL QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA ACERCA DO TEMA TRATADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling). 2. No regimental, não houve impugnação aos fundamentos da decisão agravada, incidindo, assim, a Súmula n. 182/STJ. 3. Agravo regimental não conhecido. Indeferido o pleito de sobrestamento do julgamento deste feito em razão da ausência de previsão legal para tanto.

(STJ - AgRg no AREsp: 2243342 PA 2022/0343941-8, Relator: LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 02/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2023)

N
ossa
e
grégia
c
orte

neste sentido também já se manifestou, a saber
:

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. DESPROVIMENTO.

1.
Não se procede à redução da pena-base abaixo da pena mínima, em razão de atenuantes, em observância à Súmula 231 do STJ.

2.
Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(TJ-PA. Apelação nº 0006230-96.2016.8.14.0401, Relator Des. Raimundo Holando, julgado em 31/05/2021 )

APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGENCIA DA SÚMULA 231 STJ. 1. O magistrado reconheceu a atenuante de menoridade, no entanto, considerando que todas as circunstâncias judiciais foram valoradas favoráveis e que a pena base foi aplicada no mínimo legal, deixou de aplicar a referida atenuante consoante disposição na Sumula 231 do STJ.

Neste caso, mantem-se inalterado o disposto na sumula 231 do STJ que dispõe que “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.". Ou seja, a incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, inviável, a redução da pena, na 2ª fase de dosimetria, para aquém do mínimo legal, motivo pelo qual, acertadamente, o juízo não aplicou a redução.

Assim, não há que se falar em reforma na pena.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

(TJ
-PA. Apelação nº 0007221-33.2020.8.14.0401, Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia, julgado em 24/10/2023)

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO A APELO – ROUBO MAJORADO – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ –IMPROVIMENTO DO APELO QUE SE MANTÉM. Cediço que o reconhecimento da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula 231, do STJ. Ademais, nos termos
da previsão disposta no
Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça, compete ao relator
negar provimento a recurso contrário à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal, bem como à jurisprudência dominante desta e. Corte ou de Cortes Superiores
. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

(TJ
-PA. Apelação nº 0157645-72.2015.8.14.0010 , Relatoria Vânia Valente do Couto Bitar, julgado em 02/05/2023)

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

Outrossim, não há qualquer ofensa ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Este princípio assegura aos indivíduos que, na ocasião de uma condenação em um processo penal, a sua pena seja individualizada, levando-se em conta as peculiaridades referentes a cada caso concreto.

Desse modo, não vislumbro nenhuma ilegalidade na aplicação da Súmula n. 231/STJ na segunda fase da dosimetria da pena do Apelante.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º, DO ART.33, DA LEI Nº 11.343/06)

Na terceira fase
, entendo ser pertinente os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB serem favoráveis ao apelante, não havendo qualquer majoração na pena-base fixada em seu mínimo legal.

Inexistindo qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ela foi realizada de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

Observa-se que não houve motivação pelo magistrado para o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado,
instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita
. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa, favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Deve ser reconhecida a presença de causa de redução de pena, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pelo apelante,
Isso porque, ao preencher todos os requisitos legais, como demonstrado, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente justificado, não sendo o presente caso.

Ressalto que a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, caso dos autos, já tendo o STJ se manifestado no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, conforme julgado:

EMENTA:AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS s
UBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 836,66 GRAMAS

DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS

SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados

pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa
.

– O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o

reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas

que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura

com o tráfico
porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de
maneira profunda no tráfico de drogas
(e-STJ fl. 79), sem, contudo,
haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o

paciente
se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que
integrasse organização criminosa
.

– Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se

dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa,

reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da

minorante.

– Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em

5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na

segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase,

aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do

paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de

reclusão, além de 194 dias-multa.

– Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a

primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de

circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do

entorpecente apreendido – um tablete de maconha pesando 836,66

gramas –
, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42,

da Lei n. 11.343/2006.

– A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não

preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do

Código Penal.

– Agravo regimental não provido.
(AgRg no HABEAS CORPUS Nº 489.043 - SP (2019/0008708-8)
RELATOR
: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA. Brasília (DF), Data do Julgamento: 12 de março de 2019).

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

Assim sendo, merece especial relevo a quantidade da substância entorpecente –
03 (três) porções de “COCAÍNA”, 01 (uma) porção de “MACONHA” e mais 50 (cinquenta) unidades de MDA (TENANFETAMINA)
- a qual, diante da diversidade de drogas e sua quantidade não pode ser tida como ínfima, pelo que entendo como mais razoável, no caso, a redução da pena na fração
de 1/3 (um terço).

Nesse sentido:

TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART.33 DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do ART. 33 da Nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art.. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há ilegalidade na aplicação do redutor mínimo de 1/3 (um terço), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas a quantidade e a natureza altamente danosa da substância entorpecente apreendida com o paciente - 124,70 gramas de crack.
(STJ, HC 252067/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, T5 - Quinta Turma, julgado em 20/11/2012, DJe 27/11/2012).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE REDUÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃ PREVISTA NO §
4º
DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ELEMENTOS CONCRETOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Segundo prescreve o art.. 42, da Lei n.º 11.343/06, no momento da fixação da pena, a natureza e a quantidade da substância entorpecente devem ser consideradas com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art.. 59 do Código Penal. 2. Na hipótese, a quantidade - 962,45g - e a qualidade da droga apreendida - cocaína -, justificam tanto o aumento na fixação da pena-base quanto a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da nova Lei de Drogas em seu patamar máximo. Não há, portanto, falar na ocorrência de bis in idem na utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas. 3. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível.
(STJ, HC 179063/MG, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador Convocado do TJ/PR), T5 - Quinta Turma, julgado em 06/11/2012, DJe 09/11/2012).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART.33 DA LEI N° 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL. ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DO RÉU. PROCEDÊNCIA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART.33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Data vênia o entendimento do douto Juízo de 1º grau, tem-se que a autoria do delito é extreme de dúvidas, não se configurando apenas em meros indícios, diante da confissão extrajudicial do réu, a qual, juntamente com as declarações testemunhais em Juízo, demonstram o comércio de entorpecentes, pelo que se deve dar provimento ao recurso ministerial, a fim de que o réu seja condenado pelo crime do art 33, caput da Lei nº 11.343/06. 2. Da análise dos autos, observa-se que o apelante é primário e possui bons antecedentes, assim como não existem notícias, no bojo processual, de que ele se dedique às atividades criminosas ou integrem organização criminosa, parecendo ser o delito em comento fato isolado na sua vida, de maneira que faz ele jus à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6, dada a quantidade da substância entorpecente. 3. Sentença reformada para fixar ao réu a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, com o pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

(Apelação Penal TJ-PA nº
0001240-88.2015.8.14.0048
. Relatora Vânia Lúcia Carvalho Silveira, Julgada em
05/04/2017)

Dessa maneira, reduzo em 1/3 (um terço) tornando-a final em
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 333 dias-multa.

Preenchendo os requisitos do art. 44, do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006
.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do

recurso

e dou
PARCIAL PROVIMENTO,
para
alterar a pena aplicada
para
o apelante
CASSIO JORDAN DA CRUZ ANDRADE
,
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 333 dias-multa,
substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006
.

É como voto.

Belém/PA, 15 de abril de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 23/04/2024