Tribunal: TJPA
Processo: 0803566-67.2023.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. ART. 157, CAPUT, DO CPB. PRELIMINARES GRATUIDADE PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO. PACIFICADO ENTENDIMENTO, INCLUSIVE PELO STJ, NO SENTIDO DE QUE MESMO O RÉU SENDO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA OU PATROCINADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, DEVE SER CONDENADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS EXATOS TERMOS DO ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, FAZENDO JUS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DESTAS, PELO PERÍODO DE 5 ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RECORRENTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO, CONFORME DISPÕE O ART. 98, §2º E §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DEVENDO TAL ANÁLISE FICAR AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A NÃO INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL PELO JUÍZO. PRECLUSÃO. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. ART. 571, II, DO CPP. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEVE SER SUSCITADA EM ALEGAÇÕES FINAIS SOB PENA DE PRECLUSÃO. PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL NÃO FORMULADO PELA PARTE E SUA NÃO DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, NÃO CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSÍVEL TRANSFERIR PARA O JUÍZO A INCUMBÊNCIA DE PRODUZIR PROVA QUE NÃO FOI SEQUER REQUERIDA PELA DEFESA E, SENDO O MAGISTRADO O DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA, ESTANDO CONVENCIDO DA PRESCINDIBILIDADE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, NÃO SE VISLUMBRA VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO OU AO DEVIDO PROCESSO LEGAL A NÃO INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE. PRELIMINARES REJEITADAS MÉRITO ABSOLVIÇÃO POR INIMPUTABILIDADE. IMPROCEDENTE. A MERA ALEGAÇÃO DE INIMPUTABILIDADE, POR ESTAR O AGENTE SOB O EFEITO DE DROGAS NO MOMENTO DA CONDUTA, NÃO TEM O CONDÃO DE ISENTÁ-LO DE PENA SE DEMONSTRADO QUE O USO DA SUBSTÂNCIA SE DEU DE FORMA VOLUNTÁRIA – TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA – ART. 28, INCISO II DO CÓDIGO PENAL – EMBRIAGUEZ OU EFEITO DE DROGA VOLUNTÁRIA OU CULPOSA QUE NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE PENAL. A COMPROVAÇÃO DA ALEGADA INCAPACIDADE DEPENDE DE EXAME MÉDICO, REALIZADO POR PROFISSIONAL COM HABILITAÇÃO TÉCNICA PARA ATESTAR O ESTADO DE SAÚDE MENTAL DA PESSOA ACUSADA TANTO NO MOMENTO PRESENTE, QUANTO NO MOMENTO DA PRÁTICA DO FATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. NÃO PROVIMENTO. RELATO DA VÍTIMA QUE, EM JUÍZO, AFIRMOU QUE A CONDUTA DO APELANTE SE DEU MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, EXIGINDO A ENTREGA DOS APARELHOS CELULARES E EM SEGUIDA A TRANCANDO EM UM DOS QUARTOS. PALAVRA DA VÍTIMA QUE, EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO, É DOTADA DE ESPECIAL RELEVÂNCIA, NÃO HAVENDO QUALQUER REPARO A SER FEITO NA SENTENÇA. CONDENAÇÃO PELO ART. 157, CAPUT, DO CP, MANTIDA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ANTE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PARA NEGATIVAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA AOS ANTECEDENTES E TAMBÉM PARA AGRAVAR A PENA PELA REINCIDÊNCIA. IMPROCEDENTE. HAVENDO MAIS DE UMA SENTENÇA PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO É POSSÍVEL AO JULGADOR SE UTILIZAR DE UMA DELAS PARA NEGATIVAR, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, OS ANTECEDENTES E A OUTRA NA SEGUNDA FASE, PARA CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA, COMO PROCEDEU O JULGADOR. PRECEDENTES. REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO NA 1ª FASE DA DOSIMETRIA COM APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. PROVIMENTO. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA BASE, PELA NEGATIVAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA, FRAÇÃO QUE ENTENDE A CORTE SUPERIOR SE MOSTRAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 11 de novembro de 2024. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803566-67.2023.8.14.0028

APELANTE: RARISON DA SILVA ARAUJO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. ROUBO. ART. 157,
CAPUT
, DO CPB.

PRELIMINARES

GRATUIDADE PROCESSUAL.

NÃO CONHECIMENTO
.
PACIFICADO ENTENDIMENTO, INCLUSIVE PELO STJ, NO SENTIDO DE QUE MESMO O RÉU SENDO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA OU PATROCINADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, DEVE SER CONDENADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS EXATOS TERMOS DO ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, FAZENDO
JUS
TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DESTAS, PELO PERÍODO DE 5 ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RECORRENTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO, CONFORME DISPÕE O ART. 98, §2º E §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DEVENDO TAL ANÁLISE FICAR AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A NÃO INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL PELO JUÍZO.

PRECLUSÃO
.
QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. ART. 571, II, DO CPP. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEVE SER SUSCITADA EM ALEGAÇÕES FINAIS S
OB PENA DE PRECLUSÃO.

PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL NÃO FORMULADO PELA PARTE E SUA NÃO DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, NÃO CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA.
IMPOSSÍVEL TRANSFERIR PARA O JUÍZO A INCUMBÊNCIA DE PRODUZIR PROVA QUE NÃO FOI SEQUER REQUERIDA PELA DEFESA E, SENDO O MAGISTRADO O DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA, ESTANDO CONVENCIDO DA PRESCINDIBILIDADE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, NÃO SE VISLUMBRA VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO OU AO DEVIDO PROCESSO LEGAL A NÃO INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE.

PRELIMINARES REJEITADAS

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO POR INIMPUTABILIDADE
.
IMPROCEDENTE
. A MERA ALEGAÇÃO DE INIMPUTABILIDADE, POR ESTAR O AGENTE SOB O EFEITO DE DROGAS NO MOMENTO DA CONDUTA, NÃO TEM O CONDÃO DE ISENTÁ-LO DE PENA SE DEMONSTRADO QUE O USO DA SUBSTÂNCIA SE DEU DE FORMA VOLUNTÁRIA – TEORIA DA
ACTIO LIBERA IN CAUSA
– ART. 28, INCISO II DO CÓDIGO PENAL – EMBRIAGUEZ OU EFEITO DE DROGA VOLUNTÁRIA OU CULPOSA QUE NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE PENAL. A COMPROVAÇÃO DA ALEGADA INCAPACIDADE DEPENDE DE EXAME MÉDICO, REALIZADO POR PROFISSIONAL COM HABILITAÇÃO TÉCNICA PARA ATESTAR O ESTADO DE SAÚDE MENTAL DA PESSOA ACUSADA TANTO NO MOMENTO PRESENTE, QUANTO NO MOMENTO DA PRÁTICA DO FATO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME
DE FURTO
.
NÃO PROVIMENTO
. RELATO DA VÍTIMA QUE, EM JUÍZO, AFIRMOU QUE A CONDUTA DO APELANTE SE DEU MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, EXIGINDO A ENTREGA DOS APARELHOS CELULARES E EM SEGUIDA A TRANCANDO EM UM DOS QUARTOS.

PALAVRA DA VÍTIMA QUE, EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO, É DOTADA DE ESPECIAL RELEVÂNCIA,
NÃO HAVENDO QUALQUER REPARO A SER FEITO NA SENTENÇA. CONDENAÇÃO PELO ART. 157,
CAPUT
, DO CP, MANTIDA.

DOSIMETRIA.

ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
ANTE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PARA NEGATIVAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA AOS ANTECEDENTES E TAMBÉM PARA AGRAVAR A PENA PELA REINCIDÊNCIA
.
IMPROCEDENTE
. HAVENDO MAIS DE UMA SENTENÇA PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO É POSSÍVEL AO JULGADOR SE UTILIZAR DE UMA DELAS PARA NEGATIVAR, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, OS ANTECEDENTES E A OUTRA NA SEGUNDA FASE, PARA CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA, COMO PROCEDEU O JULGADOR. PRECEDENTES.

REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO NA 1ª FASE DA DOSIMETRIA COM APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.
PROVIMENTO
.
A JURISPRUDÊNCIA DO STJ FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA BASE, PELA NEGATIVAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA, FRAÇÃO QUE ENTENDE A CORTE SUPERIOR SE MOSTRAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos
onze
dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 11 de novembro de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
RARISON DA SILVA ARAÚJO
,
em razão de seu
inconformismo com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 157,
caput,
do CPB.

Narrou a denúncia, ID 20447154, que por volta das 11:00 horas, do dia 13 de março do ano de 2023, na residência localizada na Rua dos Trilhos, nº 20, bairro Araguaia, na cidade de Marabá, o ora apelante, fazendo uso de grave ameaça, subtraiu bens das vítimas, Jaciane Morgado Assunção e filhos.

Conforme o relato ministerial, Jaciane se encontrava em sua residência, juntamente com seus filhos, quando o ora apelante que, se aproveitando do fato de o portão do imóvel estar aberto, nele adentrou e, mediante ameaça, subtraiu três aparelhos celulares das vítimas, tendo em seguida as trancado e se evadido do local.

Que Jaciane conseguiu acionar a polícia, informando as características do criminoso e, com base em tais informações, os policiais empreenderam diligências com o fito de encontrar o assaltante, sendo este localizado e preso nas proximidades da Folha 29, ainda na posse dos aparelhos telefônicos roubados.

Em sede policial, a vítima Jaciane reconheceu o ora apelante como autor do crime, bem como os aparelhos telefônicos encontrados em seu poder, tendo o ora apelante confessado a autoria delitiva e afirmado não ter utilizado arma de fogo na empreitada delituosa.

Restando comprovadas materialidade delitiva e havendo indícios suficientes de autoria, apresentou o Ministério Público denúncia requerendo sua procedência para condenação do ora apelante pela prática do crime tipificado no art. 157,
caput
, do CPB.

Em ID 20447155, recebida a denúncia.

Em ID 20447163, resposta à acusação.

Em ID 20447219, termo de audiência de instrução e julgamento, mídia em ID 20447220/24 e 20447254/55.

Em ID 20447249/52, laudos comprovando se tratar o paciente de dependente químico.

Em ID 20447258, memoriais do Ministério Público.

Em ID 20447259, alegações finais.

Em ID 20447260, sentença condenatória que, julgando procedente a denúncia, condenou o ora apelante pela prática do crime de roubo, restando sua pena base cominada em 06 anos de reclusão e 126 dias multa, em razão de dois vetores negativos, passando a ser, na segunda fase, de 07 anos de reclusão e 147 dias multa, passando, na terceira fase, a ser de 14 anos de reclusão e 294 dias multa, ante a aplicação da regra do art. 70 do CP, patamar no qual se tornou definitiva, a ser cumprida em regime inicial fechado, concedendo o direito de recorrer em liberdade.

Em sede de Apelação, razões em ID 20447264, a defesa

pleiteou, em sede de preliminar, pela gratuidade, alegando ser o apelante pobre no sentido da lei, nulidade processual por cerceamento de defesa ante a não instauração de incidente de insanidade mental pelo Juízo e a existência de dúvida acerca da sanidade mental do apelante, e, no mérito, a absolvição do ora apelante em razão de sua inimputabilidade por dependência química, nos termos do art. 26, do CP, e, subsidiariamente, desclassificação do crime de roubo para o crime de furto e redimensionamento da pena base, com desconsideração da circunstância judicial relativa a reincidência como negativa uma vez que tal foi utilizado na segunda fase, como agravante, ocorrendo, portanto,
bis in idem
, bem como pela exasperação, na primeira fase, em 1/6 para cada circunstância negativa e não em 1/3, como procedeu o julgador monocrático.

Em contrarrazões, ID 20447277, manifestou-se o Ministério Público pela improcedência do apelo e a manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, em parecer de ID 2113595, a Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da preliminar e conhecimento e parcial e provimento do mérito recursal para redimensionamento da dosimetria a partir de nova análise das circunstâncias judiciais, mantendo-se a sentença em seus demais termos.

É o sucinto relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de
Recurso de Apelação Penal, interposto
em benefício de
RARISON DA SILVA ARAÚJO
,
em razão de seu
inconformismo com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 157,
caput,
do CPB.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso e, havendo preliminares a serem analisadas, passo à respectiva análise.

PRELIMINAR

Da gratuidade

A defesa requereu a concessão da assistência judiciária (gratuidade da justiça), pelo fato de não ter o apelante condições econômico-financeiras para arcar com os custos do processo.

Adianto que não acolho o pleito defensivo, tendo em vista que a sentença ora combatida se encontra em consonância com o entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o réu deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804, do CPP, que assim determina,
in verbis
:

“A SENTENÇA OU O ACÓRDÃO, QUE JULGAR A AÇÃO, QUALQUER INCIDENTE OU RECURSO, CONDENARÁ NAS CUSTAS O VENCIDO.”

Dessa forma, correta está a decisão do sentenciante, pois, ainda que o réu seja pobre no sentido da lei ou assistido pela Defensoria Pública, o que não é o caso dos autos, não faz
jus
a isenção de pagamento, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras para quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

Neste mesmo sentido foi a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, cujo excerto colaciono a seguir, a saber:

“...O pedido de gratuidade de justiça melhor se aperfeiçoa no Juízo da Vara de Execuções Penais - VEP, conforme previsto no artigo 66, inciso III, alínea "f", da Lei 7.210/84.

(...)

Não se censura que seja imposto ao vencido o pagamento das custas do processo, uma vez que eventual benefício à gratuidade de justiça não impede a condenação em tais despesas (art. 804 do CPP), apenas suspendendo a exigibilidade do pagamento (art. 12 da Lei n. 1.060/50), devendo ser aferidas as condições para a concessão da benesse no Juízo da Execução Penal.”

Veja-se o entendimento jurisprudencial acerca da questão:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. 1) CUSTAS PROCESSUAIS DECORRENTE DE SENTENÇA. ANÁLISE DE EXIGIBILIDADE QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2) SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 98, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ? CPC DETERMINADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL EM AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL MANEJADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO EXTRA PETITA. 2.1) CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. 2.2) ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório" ( AgRg no AREsp 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 2. O Tribunal de Justiça, ao julgar o agravo em execução interposto pelo Ministério Público Estadual versando sobre extinção da execução penal, de forma extra petita, determinou a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais pelo apenado, nos moldes do artigo 98, § 3º, do CPC. 2.1. O conhecimento de ofício de ilegalidade na exigência de custas processuais do apenado seria cabível se fosse admitido habeas corpus, o que não é o caso, ante a inexistência de risco de restrição da liberdade de ir e vir. 2.2. De se ressaltar que o art. 804 do CPP não confere ao Tribunal de Justiça a prerrogativa para decidir de ofício sobre custas já fixadas, pois tão somente permite que novas custas sejam fixadas em razão da prestação jurisdicional realizada. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1903125 MG 2020/0284540-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021)

Tem-se, portanto, que a isenção do pagamento das custas processuais, dispostas no artigo 804 do Código de Processo Penal, não é admitida, visto que é consequência natural da sentença condenatória, sendo possível tão somente a suspensão de sua exigibilidade por um prazo de até 5 anos, devendo

a questão atinente às custas processuais ser analisada, no momento oportuno, pelo Juízo da Execução, pois é o competente para dirimir o assunto, após analisar a situação econômica do réu ao fim do cumprimento da pena, ficando, por ora, somente suspensa a cobrança.

Do cerceamento de defesa

Ainda em sede de preliminar, alega a defesa que houve violação ao princípio constitucional da ampla defesa na medida em que o magistrado reconheceu a necessidade de submissão do ora apelante a exame pericial específico para avaliar sua capacidade de entendimento acerca da ilicitude de seu ato ou de determinar-se de acordo com tal entendimento, contudo, não instaurou o incidente, negligenciando uma providência essencial para averiguação da alegada inimputabilidade, restando plenamente configurado o cerceamento de defesa.

Improcedente o apelo.

A violação a princípio constitucional configura nulidade processual e ocorrendo no decorrer da instrução processual, deve ser alegada em alegações finais, sob pena de preclusão e, da análise das alegações finais acostada aos autos, documento de ID 20447259, não se observa manifestação defensiva acerca de qualquer nulidade, não tendo a defesa suscitado nenhuma preliminar, ao contrário, afirmou: “
Preambularmente, não há preliminares a serem arguidas
.”, adentrando ao mérito da demanda, onde sustentou as seguintes teses:

-Absolvição por inimputabilidade em razão de dependência química.

-Desclassificação para o crime de furto.

-Revisão da dosimetria para que eventual pena seja cominada no mínimo legal.

Ou seja, no momento processual adequado a defesa não se insurgiu, nada alegando sobre a vislumbrada nulidade.

Tem-se, portanto, que a defesa do ora apelante deixou transcorrer
in albis
o momento adequado à insurgência acerca de eventual nulidade ocorrida durante a instrução processual, qual seja, o das alegações finais, na qual não fez qualquer menção a eventual nulidade processual e, como cediço, a parte há que arguir nulidade no primeiro momento em que se manifestar nos autos, ou seja, em resposta a acusação quanto a nulidade da denúncia e em alegações finais em razão de nulidade ocorrida no decorrer da instrução processual, o que efetivamente não fez a defesa do ora apelante, estando tal pleito fulminado pela preclusão, razão pela qual dele não conheço.

Vejamos a jurisprudência acerca da questão:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO DE ACESSO À MÍDIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ART. 563 DO CPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
PRETENSA NULIDADE OCORRIDA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO ATÉ AS ALEGAÇÕES FINAIS SOB PENA DE PRECLUSÃO. ART. 571, II, DO CPP. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em relação à alegação de ofensa à Súmula vinculante n. 14, verifica-se que a questão não foi objeto de julgamento no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Na hipótese, em que pese as mídias não estarem anexadas aos autos, a defesa não requereu a sua juntada durante a instrução da ação, o fazendo apenas por ocasião do julgamento da sessão plenária. 3.
O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4. Assim, razão não assiste à defesa, na medida em que conforme o art. 571, II, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser arguída por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão,
com a imprescindível demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que inocorreu nos autos, na medida em que havia disponibilidade da íntegra das transcrições e que o acusado havia confessado a prática criminosa. 5. Cumpre registrar que o prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo. 6. Por fim, o atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais, 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 710305 PB 2021/0386768-0, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

Preclusão temporal configurada, não se conhecendo a alegada nulidade processual nesta fase processual, pois, como cediço, nosso ordenamento repudia a chamada nulidade de algibeira, sendo tal entendimento aplicável ainda que se trate de nulidade absoluta, a saber:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA NÃO ARGUIDAS NO MOMENTO OPORTUNO
. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÕES INEXISTENTES. REEXAME VEDADO. 1. Mesmo as matérias de ordem pública, não alegadas no momento processual oportuno pelas partes, não admitem apreciação em sede de embargos de declaração. 2. Inexiste omissão quando os tópicos questionados foram analisados no voto. 3. Os embargos de declaração não se prestam ao reexame da decisão. 4. Negou-se provimento aos embargos de declaração. (TJ-DF 07112837220218070001 1661234, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 02/02/2023, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 16/02/2023)

Ademais, o magistrado em sentença apenas e tão somente afirmou não restar configurada a alegada inimputabilidade e que para seu reconhecimento deveria ser submetido o réu a exame pericial e que a defesa teve oportunidade de requerer a

produção de tal prova e não o fez, afirmando não ter vislumbrado qualquer dúvida quanto a higidez mental do réu, rejeitando a tese de inimputabilidade sustentada pela defesa, ou seja, o magistrado, ao contrário do que alegado pela defesa, não reconheceu a necessidade de submissão do ora apelante a exame pericial específico, ao contrário, afirmou não vislumbrar sua necessidade e que se a defesa o achava necessário deveria tê-lo pleiteado no momento oportuno, o que não fez.

Assim, ressalto, a alegação defensiva de cerceamento de defesa não prospera uma vez que o magistrado, destinatário das provas, não observou a necessidade de submissão do apelante a exame pericial e a defesa, a quem interessava tal prova, não a requereu ao Juízo, não havendo que se falar em nulidade, pois constatado que o julgador atuou nos estritos termos da legislação, e, em sendo a prova a ele dirigida é ele quem tem o poder de determinar aquelas relevantes ao deslinde da questão, não determinando a submissão do apelante à perícia por não considerar ser esta necessária e tal decisão se deu em razão da discricionariedade que a Lei lhe confere, não havendo que se falar em nulidade ou cerceamento de defesa.

Vejamos a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. 2. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova testemunhal.
Cabe ao juiz decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias
. 3. Consoante entendimento desta Corte, "a apuração da necessidade de produção da prova testemunhal ou a ocorrência de cerceamento de defesa decorrente da falta daquela demandam reexame de aspectos fático-probatórios, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ" (STJ, REsp 1.791.024/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2019). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1604351 MG 2019/0312071-3, Data de Julgamento: 14/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022))

Assim, tendo em vista ser
o juiz o destinatário das provas e que cabe a ele decidir pela necessidade de sua produção, podendo não requerer e até mesmo indeferir aquela que entender desnecessárias ou irrelevante, decidindo com fulcro no Princípio da livre apreciação das provas e convencimento motivado do juiz, nos termos do art. 370 do CPC, não se observa
qualquer ilegalidade na decisão proferida. P
reliminares

rejeitadas
.

MÉRITO

Da absolvição em razão de alegada inimputabilidade

Requer a defesa, no primeiro ponto de seu apelo, que se promova a absolvição do ora apelante sob a alegação de que há dúvida acerca de sua sanidade mental uma vez que laudos médicos trazidos aos autos o apontam como viciado em entorpecentes e que sua capacidade de entendimento é comprometida, restando demonstrada a necessidade de tratamento para dependência química, o que igualmente restou comprovado pelo resultado dos exames a que foi submetido e que comprovaram o consumo de drogas.

Adianto que, em que pesem os argumentos trazidos pela defesa, restou configurado, pelas provas trazidas aos autos, que o apelante efetivamente praticou a conduta descrita na denúncia, não havendo como se proceder à sua absolvição, pois o consumo continuado de drogas e a dependência química restaram devidamente comprovados pelos documentos ao norte referidos, mas sua incapacidade para entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que levaria à sua inimputabilidade, não restou comprovada, não sendo possível afirmar que a pessoa usuária habitual de drogas é, tão somente pela condição de usuária, incapaz, não restando sequer comprovado que a ingestão de álcool ou o uso de entorpecentes se deu por caso fortuito ou força maior, mas sim que o apelante é usuário contumaz e faz da prática de crimes o meio para sustento de seu vício.

Sobre o tema já se manifestou a jurisprudência, vejamos:

APELAÇÃO CRIME – ART. 158 CAPUT DO CÓDIGO PENAL – EXTORSÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS –
APELANTE QUE CONSTRANGEU A VÍTIMA A LHE ENTREGAR DINHEIRO PARA COMPRA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – ALEGAÇÃO DE INIMPUTABILIDADE, DIANTE DO FATO DE ESTAR SOB O EFEITO DE DROGAS NO MOMENTO DA CONDUTA- NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO NÃO COMPROVADO – ADEMAIS, SE COMPROVADO, NÃO TERIA O CONDÃO DE ISENTAR O AGENTE DE PENA, SE DEMONSTRADO QUE O USO DA SUBSTÂNCIA SE DEU DE FORMA VOLUNTÁRIA – TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA – ART. 28, INCISO II DO CÓDIGO PENAL – EMBRIAGUEZ (OU EFEITO DE DROGA) VOLUNTÁRIA OU CULPOSA QUE NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE PENAL
– PLEITO DE CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO- FIXAÇÃO HONORÁRIOS. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0003284-85.2015.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA - J. 17.04.2023) (TJ-PR - APL: 00032848520158160190 Maringá 0003284-85.2015.8.16.0190 (Acórdão), Relator: José Carlos Dalacqua, Data de Julgamento: 17/04/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/04/2023)

Oportuno frisar que em nenhum momento restou evidenciado que ao perpetrar o delito, o acusado encontrava-se em estado alterado pelo uso de droga, ou que seu estado mental não estivesse hígido por qualquer circunstância. Por certo que a comprovação da alegada incapacidade depende de exame médico, realizado por profissional com habilitação técnica para atestar tal circunstância, sendo imperioso, ainda, que tal exame trate especificamente do estado de saúde mental da pessoa acusada tanto no momento presente, quanto no momento da prática do fato, assim como a extensão da ofensa, o que não ocorreu no presente caso, sendo tal condição unicamente argumento da defesa e, cabe ressaltar, como sabido, ainda que reconhecido o estado completo de embriaguez (por uso abusivo de droga) no momento do fato, ainda seria necessário perquirir sobre a responsabilidade do agente ao se colocar em estado de entorpecimento.

O próprio acusado aduziu em seu interrogatório judicial que não se lembra do que fez ou disse, alegando ausência de dolo diante de sua dependência química, porém, cumpre salientar, que a embriaguez voluntária (ou estado de drogadição) não exclui a imputabilidade, conforme prevê o artigo
28
, inciso
II
,
§ 1º
e 2º, do
Código Penal
.

Veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. DANO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO
147
DO
CÓDIGO PENAL
PERPETRADA NO ÂMBITO FAMILIAR. CONTEXTO FÁTICO QUE TORNA EVIDENTE A RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. DECLARAÇÕES CORROBORADAS PELAS DEMAIS PROVAS ORAIS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS FRÁGEIS E ISOLADAS.
USO VOLUNTÁRIO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A CULPABILIDADE DO AGENTE OU MINORA A PENA LHE INFLIGIDA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO
28
, INCISO
II
,
§§ 1º
E
2º
, DO
CÓDIGO PENAL
. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ARTIGO
45
OU
46
DA LEI
11.343
/2006. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA LAUDO CONCLUINDO PELA INIMPUTABILIDADE OU SEMI-IMPUTABILIDADE DO DENUNCIADO
. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E DOLO NA PRÁTICA DO CRIME DO ARTIGO 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III DO DIPLOMA REPRESSIVO. INSUBSISTÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA ROBUSTA QUE DEMONSTRA DE FORMA INCONTESTÁVEL O QUADRO FÁTICO DO DELITO PRATICADO. NARRATIVA SEGURA APRESENTADA PELO AGENTE POLICIAL. RÉU QUE, DETIDO, DESFERIU CHUTES NO INTERIOR DO CAMBURÃO. VIATURA POLICIAL DANIFICADA. PROVA PLENA ACERCA DA MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA CAPAZ DE OBNUBILAR A CONVICÇÃO DESTE COLEGIADO. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.I – (...) IV –
O uso voluntário de entorpecentes não exclui a culpabilidade, visto que o agente, ao se colocar nesse estado, estava consciente e, ainda que sob efeito de substância que limita o discernimento, age com a intenção de provocar o resultado lesivo, de tal modo que a análise da imputabilidade é transferida para momento anterior à prática delitiva. Dessa forma, esse estado, no instante em que praticou a conduta delituosa, é irrelevante para a esfera penal, devendo, por isso, ser mantido inalterado o decreto condenatório
.V -
Tem-se que a isenção da pena (artigo
45
da
Lei de Drogas
) se opera quando o agente criminoso, à época dos acontecimentos, encontrava-se totalmente incapaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com este entendimento, em razão da dependência ou sob o efeito de droga, desde que proveniente de caso fortuito ou força maior. No caso dos autos, entretanto, inaplicável a isenção de pena pretendida, bem como a redução mencionada no artigo 46 da lei de regência, tendo em vista que não foi realizado qualquer laudo pericial atestando a condição de inimputabilidade ou semi-imputabilidade do apenado, na época dos fatos
.VI - Pratica o crime de dano qualificado, insculpido no artigo 163, parágrafo único, inciso III, do
Código Penal
, o agente que, por vontade livre e consciente, deteriora viatura da Polícia Militar, sendo tão somente exigível para a caracterização do delito a presença do elemento subjetivo consistente na intenção de destruição, inutilização ou deterioração do patrimônio público. (TJPR - 4ª Câmara Criminal -
0001093-42.2020.8.16.0174
- União da Vitória - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 11.07.2022)

Portanto, tem-se que a isenção da pena se opera quando o agente criminoso, à época dos acontecimentos, encontrava-se totalmente incapaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com este entendimento, em razão da dependência ou sob o efeito de droga, desde que proveniente de caso fortuito ou força maior. No caso dos autos, entretanto, resta inaplicável a isenção de pena pretendida tendo em vista que não foi realizado qualquer laudo pericial atestando a condição de inimputabilidade ou semi-imputabilidade do apelante na época dos fatos. Logo, necessária a manutenção da condenação.

Da desclassificação da conduta

Em tese subsidiária, pugna a defesa pela desclassificação do crime de roubo para o de furto, alegando para tanto a ausência de prova apta à conclusão de que tenha o apelante praticado o delito com grave ameaça.

Não advém razão ao apelo.

Do depoimento prestado pela vítima em Juízo, mídia acostada aos autos razão pela qual peço vênia para não o reproduzir, denota-se que esta, ao perceber a presença do ora apelante no interior de sua residência o questionou, sendo ordenado por ele que calasse a boca e não falasse nada, fato que,
per se
, se mostra apto à configuração da grave ameaça ante o medo incutido na vítima, se mostrando igualmente apto a configurar a violência perpetrada na ação o fato de serem as vítimas trancadas em um quarto, fatos corroborados pelos depoimentos testemunhais, não havendo, portanto, que se falar em ausência de violência ou grave ameaça e desclassificação da conduta, como orienta o entendimento jurisprudencial pátrio:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. ROUBO. EMPURRÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. SUBTRAÇÃO DE COISA POR MEIO DE EMPREGO DE FORÇA FÍSICA. COMPROVAÇÃO. DIMINUIÇÃO DA CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do que preconiza o art. 157, caput, do Código Penal, configura o delito de roubo quando o agente, visando subtrair o patrimônio alheio, lança mão de violência; grave ameaça; ou qualquer outro meio capaz de impossibilitar a capacidade de resistência da vítima. 2. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima ganha especial relevo, revelando-se prova apta a embasar o decreto condenatório, mormente se em convergência com os demais elementos dos autos. 3. A desclassificação da imputação de roubo para a figura do furto é inviável se resulta comprovado que o crime foi praticado mediante violência à pessoa, por meio de emprego de empurrão, diminuindo a capacidade de resistência da vítima. 4. Apelação conhecida e não provida. TJ-DF 07336197020218070001 1658659, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 01/02/2023, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 09/02/2023)

Portanto, não prospera o pedido de reforma da decisão e desclassificação da conduta, pois, analisando detidamente os elementos probatórios constantes nos autos, observa-se devidamente provada a ocorrência do crime previsto no art. 157,
caput
, do CPB, como bem analisado pelo magistrado singular.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão, associados ao relato da vítima, são elementos probatórios que servem de sustento à condenação, pois se mostram suficientes à formação do convencimento do juízo acerca da comprovação da materialidade e da autoria do delito
.

Por oportuno, ressalto que o depoimento do policial que participa das diligências que culminam com a prisão do agente tem fé pública e reveste-se de validade, devendo ser considerado, portanto, como válido, mormente quando não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios no depoimento prestado pelo agente público, sendo cediço que tal meio de prova goza da mais elevada credibilidade, razão pela qual não só pode como deve ser levado em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, sendo neste sentido a jurisprudência,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. "Segundo a compreensão desta Corte Superior, inexiste violação ao duplo grau de jurisdição nas hipóteses em que o réu é absolvido em primeiro grau e condenado pelo Tribunal. Além disso, a se considerar o espectro de abrangência do recurso especial - que se restringe ao exame de questões de direito ligadas à lei federal supostamente violada ou interpretada de maneira divergente pelos tribunais -, o não conhecimento do recurso especial - ante a não ocorrência das hipóteses constitucionais para seu cabimento - não importa em violação do Pacto de São José da Costa Rica e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que, apesar de terem natureza supralegal, estão hierarquicamente abaixo da Constituição Federal" ( AgRg nos EDcl no REsp 1696478/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020). 3. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso". Precedentes (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. Na hipótese, contudo, o acórdão aplicou a fração de 1/3 sem nenhuma fundamentação, razão por que deve ser adotado o patamar máximo de 2/3. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover, em parte, o recurso especial para reduzir a condenação do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 194 dias-multa, com substituição.(STJ - AgRg no AREsp: 1934729 SP 2021/0234241-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

O depoimento da vítima, bem como das testemunhas - policiais militares, foram uníssonos em apontar o apelante como autor do crime, e, como cediço, o depoimento da vítima, nos crimes de natureza patrimonial, tem relevada importância, tendo o magistrado singular escorreitamente o considerado como elemento de prova ao prolatar a sentença e, restando configurada a ocorrência do crime de roubo, não há que se falare em desclassificação.

Da reforma da dosimetria

Pretende o recurso que se proceda a revisão da dosimetria da pena ao ora apelante cominada, com uma nova análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, para que se aplique às circunstâncias judiciais consideradas como negativas o percentual de 1/6, conforme orienta a jurisprudência, e não o percentual de 1/3 adotado pelo magistrado singular, bem como em razão de alegado bis in idem, pois, alega a defesa, ter o magistrado utilizado condenação transitada em julgado simultaneamente para negativar a circunstância judicial relativa aos antecedentes e, na segunda fase, agravar a pena pela reincidência.

Para uma melhor análise do pleito trago à colação excerto da sentença, no ponto concernente à dosimetria da pena, vejamos:

“O réu é possuidor de maus
antecedentes
, conforme se depreende da folha de antecedentes de ID 88755069 - Pág. 1/2 (Procedimento nº 00092268020208140028, Execução da Pena). O
motivo
não ultrapassou a intenção de obter lucro fácil. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ocorrência do crime, todavia, o Superior Tribunal de Justiça, firmou, há muito, entendimento no sentido de que tal circunstância não pode ser utilizada para exasperar a pena base (REsp 1368671/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014). Não há dados suficientes para aferir sobre a
personalidade do agente

e a sua
conduta social
não foi abonada nos autos, o que não lhe prejudica. Nada a valorar quanto as
consequências dos crimes e circunstâncias do delito
. A
culpabilidade
do réu merece maior censurabilidade, porquanto o acusado adentrou na casa da vítima e, após subtrair seus bens, trancou-a juntamente com seus filhos, o que demonstra audácia acima da média.

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em
06 (seis) anos de reclusão e 126 (cento e vinte e seis) dias multa
, sendo

04 (quatro) anos referente a pena mínima e 02 (dois) anos referente a exasperação de 1/3 (um terço) entre a amplitude da pena existente entre a pena mínima e a máxima em decorrência do reconhecimento dos
maus antecedentes e da culpabilidade
.

Na segunda fase da dosimetria não estão presentes circunstâncias atenuantes. Está presente a circunstância agravante genérica da reincidência (Procedimento nº 00008776420158140028 - ID 88755069 - Pág. 2), razão pela qual agravo a pena em 1/6 (um sexto), resultando
em 07 (sete) anos de reclusão e 147 (cento e quarenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase não incidem causas de aumento ou de diminuição.

Por fim, considerando a regra do artigo 70,
caput
, segunda parte, do Código Penal Brasileiro, procedo ao cúmulo material das penas. Pela regra, o réu deverá responder pela somatória das penas cominadas aos delitos. Como no caso, a cada delito foi imposta uma pena de
07 (sete) anos de reclusão e 147 (cento e quarenta e sete) dias-multa
e, tratam-se de dois crimes (no mínimo duas subtrações de aparelhos celulares de vítimas distintas), conforme já exaustivamente fundamentado nesta sentença, aplico a mesma pena duas vezes fixando-a, portanto, em
14 (catorze) anos de reclusão e 294 (duzentos e noventa e quatro) dias multa, tornando-a definitiva nesta sentença, por inexistir quaisquer outras circunstâncias suficientes para modificar a reprimenda
.

Observa-se, do excerto acima, que ao considerar os antecedentes do apelante negativo o magistrado se utilizou de uma condenação, Procedimento nº 00092268020208140028, Execução da Pena, e ao reconhecer, na segunda fase, a presença de circunstância agravante fez menção a outro feito, nº 00008776420158140028, não se configurando tal proceder em ilegalidade na medida em que é possível ao julgador, ante a presença de mais de uma condenação transitada em julgado, se utilizar de uma delas para negativar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência.

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL.
DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE
CONDENAÇÕES
PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.
2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".
4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).
5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).
6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).
7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de
condenações
criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias
condenações
penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).
8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de
maus antecedentes,
por ser mais amplo do que o da
reincidência,
abrange as
condenações
definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período
depurador,
ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).
9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese:
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais
, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (REsp 1794854 / DF. RECURSO ESPECIAL 2019/0035557-1.
Relatora: Ministra LAURITA VAZ. Órgão Julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 23/06/2021).

Portanto, em havendo mais de uma condenação transitada em julgado em desfavor do agente, nenhuma ilegalidade há na utilização de uma delas na primeira fase da dosimetria para macular a circunstância relativa aos antecedentes, não havendo reparo a ser feito neste ponto da sentença.

Quanto ao percentual utilizado, na primeira fase da dosimetria, entendo advir razão ao apelo, pois da decisão proferida observa-se que o magistrado adotou genericamente o percentual de 1/3, quando a orientação jurisprudencial é no sentido de aplicação do percentual de 1/6 para cada vetor desfavorável, pois
, ante a ausência de manifestação do legislador acerca do
quantum
de aumento a ser aplicado em razão da presença de circunstância desfavorável, este há que ser implementado à razão de 1/8 entre o intervalo mínimo e máximo da pena ou de 1/6 sobre o mínimo legal previsto para o tipo penal violado.

Veja-se a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUMENTO JUSTIFICADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. 1. No tocante à suposta ausência de fundamentação idônea para a exasperação da basal, vale registrar que, nos termos do art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena "atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima". 2. Essa ponderação não se revela numa mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais, mas sim num exercício de discricionariedade vinculada, pautada pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da pena. 3. No caso concreto, as instâncias ordinárias elevaram a pena-base levando em consideração uma das qualificadoras, as circunstâncias do delito e a repercussão no núcleo familiar da vítima. 4. A pena para o delito de homicídio qualificado é de reclusão de 12 a 30 anos. Como a diferença entre a pena mínima e a máxima para o delito praticado é de 18 anos, é proporcional o aumento para cada circunstância negativada em até 3 anos (1/6 de 18 anos). 5.
A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da basal, pela negativação de circunstâncias judiciais, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância valorada, fração que se firmou em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
6. O Magistrado sentenciante majorou a pena básica em 10 anos, ante a negativação de quatro circunstâncias judiciais. Cada circunstância, portanto, representou um aumento de 2 anos e 6 meses na pena, quantum inferior ao considerado proporcional por esta Corte. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 559940 SP 2020/0025144-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 12/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2020).

Assim, apesar de haver fundamentação suficiente aos vetores considerados como negativos, tenho por adotar a orientação jurisprudencial, aumentando a pena base no percentual de 1/6 para a circunstância negativa, passando esta a ser de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, o sentenciante reconheceu a presença da agravante da reincidência, o que igualmente faço, aumentando a pena intermediária 1/6, passando a pena intermediária a ser
de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria,
o réu deverá responder pela somatória das penas cominadas aos delitos. Como no caso, a cada delito foi imposta uma pena de
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-multa

e, tratam-se de dois crimes (no mínimo duas subtrações de aparelhos celulares de vítimas distintas), conforme já exaustivamente fundamentado, aplico a mesma pena duas vezes fixando-a, portanto, em 12 (doze) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, além de 28 (vinte e oito0 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, mantendo os demais termos da sentença.

Diante do exposto, e acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça do Ministério Público, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, passando a pena a ser de
12 (doze) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, além de 28 (vinte e oito0 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado,
nos termos da fundamentação supra, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Belém/PA,
11
de
novembro
do ano de 2024.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 11/11/2024