Tribunal: TJPA
Processo: 0881084-90.2023.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). DEMANDA PRECATORIA. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO DE CLASSE PARA DETERMINAR. JULGAMENTO DEFINITIVO DO TEMA 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). DEMANDA CONTRADIZ ENTENDIMENTO FIRMADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da demanda, o Fisco está exigindo ICMS sobre a base de cálculo superior àquela constitucionalmente prevista, visto que o tributo está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica) incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas de Tarifas De Uso Do Sistema Elétrico De Transmissão (TUST) e Tarifa De Uso Do Sistema Elétrico De Distribuição (TUSD), além de outros que não representam o efetivo fornecimento de consumo de energia. Juízo a quo proferiu sentença para indeferir a exordial, ante a ocorrência de demanda predatória. Irresignado, os autores interpuseram Apelação Cível e em suas razões recursais sustenta a inocorrência de demanda predatória e a necessidade de anulação do decisum proferido, bem como pleiteando a gratuidade judiciária. Compulsando os autos, verifico que não é competência do Juízo a determinação de ocorrência de Demanda Predatória, mas sim do Órgão de Classe em julgar e punir os profissionais que atuam neste modus operandi. Em relação ao litígio, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) determinou a aplicação do Tema 986 para que seja válida a incidência de TUSD e TUST na fatura de energia elétrica. Além disso, ainda modulou os efeitos atingindo todos os contribuintes que ajuizaram ação e possuem alguma tutela antecipada concedida até o dia 27/03/2017, o que não é o caso dos autos, já que a demanda fora ajuizada em 2023. Logo, a demanda deve ser reformada para que seja apreciado o mérito e julgado improcedente os pedidos da exordial. No mais, fora deferido a gratuidade judiciária. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0881084-90.2023.8.14.0301

APELANTE: ANTONIO COSMO MONTELO DE OLIVEIRA, ANGLA DE SOUSA SANTOS, VANDERLEI FARIAS LANG, WIBSON WAGNOS BELFORT DUARTE, MARIA MARCIA FERREIRA DA SILVA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). DEMANDA PRECATORIA. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO DE CLASSE PARA DETERMINAR. JULGAMENTO DEFINITIVO DO TEMA 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). DEMANDA CONTRADIZ ENTENDIMENTO FIRMADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, o Fisco está exigindo ICMS sobre a base de cálculo superior àquela constitucionalmente prevista, visto que o tributo está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica) incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas de Tarifas De Uso Do Sistema Elétrico De Transmissão (TUST) e Tarifa De Uso Do Sistema Elétrico De Distribuição (TUSD), além de outros que não representam o efetivo fornecimento de consumo de energia.

Juízo
a quo
proferiu sentença para indeferir a exordial, ante a ocorrência de demanda predatória.

Irresignado, os autores interpuseram Apelação Cível e em suas razões recursais sustenta a inocorrência de demanda predatória e a necessidade de anulação do decisum proferido, bem como pleiteando a gratuidade judiciária.

Compulsando os autos, verifico que não é competência do Juízo a determinação de ocorrência de Demanda Predatória, mas sim do Órgão de Classe em julgar e punir os profissionais que atuam neste
modus operandi
.

Em relação ao litígio, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) determinou a aplicação do Tema 986 para que seja válida a incidência de TUSD e TUST na fatura de energia elétrica.

Além disso, ainda modulou os efeitos atingindo todos os contribuintes que ajuizaram ação e possuem alguma tutela antecipada concedida até o dia 27/03/2017, o que não é o caso dos autos, já que a demanda fora ajuizada em 2023.

Logo, a demanda deve ser reformada para que seja apreciado o mérito e julgado improcedente os pedidos da exordial.

No mais, fora deferido a gratuidade judiciária.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARIA MARCIA FERREIRA DA SILVA E OUTROS
contra Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizadas pelos
apelantes
em face do
ESTADO DO PARÁ
.

Em síntese da exordial, os autores possuem móveis localizados no Estado do Pará há mais de 5 (cinco) anos e pagam regularmente todos os tributos relativos a estes bens.

Ocorre que o Fisco está exigindo ICMS sobre a base de cálculo superior àquela constitucionalmente prevista, visto que o tributo está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica) incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas de Tarifas De Uso Do Sistema Elétrico De Transmissão (TUST) e Tarifa De Uso Do Sistema Elétrico De Distribuição (TUSD), além de outros que não representam o efetivo fornecimento de consumo de energia.

Assim, os autos pleiteando na Petição Inicial a restrição da respectiva base de cálculo para que os valores pagos a título de efetivo fornecimento de energia sejam decorridos do efeito consumo de energia elétrica.

Em apreciação sumária dos autos, o Juízo
a quo
proferiu sentença para determinar o indeferimento da petição inicial, em razão da ocorrência de demanda predatória.

Irresignado, os autores interpuseram Apelação Cível e em suas razões recursais sustenta a inocorrência de demanda predatória e a necessidade de anulação do
decisum
proferido, bem como pleiteando a gratuidade judiciária.

Após devidamente intimado, o Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso e pugnou pela manutenção da sentença.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de segundo grau pediu a sua exclusão do feito, ante a inocorrência de hipótese de atuação.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

O cerne da questão gira em torno do acerto ou não da sentença que indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem resolução de mérito, ocorrido a partir da interpretação da situação processual como demanda predatória.

Ao sentenciar o feito, o magistrado consignou que foram ajuizadas 319 ações ordinárias com pedido de antecipação de tutela que tratam da matéria referente à cobrança das taxas de transmissão e distribuição de energia elétrica incluídas na base de cálculo do ICMS, com 1.313 partes representadas, sendo o valor médio da causa de R$ 99.503,00, representadas pela mesma advogada, Dra. Jeanne Maria Ferreira Barros, conforme informação disponibilizada no sitio do TJPA.

As demandas tidas como predatórias são as ações ajuizadas em massa, em grande quantidade e, geralmente, em várias comarcas ou varas, sempre com um mesmo tema, com petições quase todas idênticas, onde apenas o nome da parte e o endereço são modificados e, prioritariamente, estão vinculadas a demandas consumeristas.

Sendo assim, cabe-nos definir, primeiramente, se a alegada advocacia predatória tem força legal para promover a extinção da ação.

O art. 133 da CF/88 prevê que o advogado é indispensável à administração da justiça, portanto, inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, desde que nos limites da lei.

Os artigos 103 e 104 do Código de Processo Civil, por sua vez, dispõe sobre as exigências legais para o exercício da capacidade postulatória do advogado que são: sua inscrição no órgão de classe e estar legalmente habilitado por instrumento de procuração.

A par dessas considerações, a causídica estaria apta ao exercício de sua capacidade postulatória para atuar na defesa de seus clientes. Já o exercício de sua capacidade postulatória, se realizada de forma predatória, como consignado pelo juízo
a quo
, é de competência do seu órgão de classe, quando devidamente acionado. O exame da conduta profissional do advogado não é competência do Judiciário.

Sendo assim, estando o profissional apto a propor ação judicial, não compete ao juízo a análise de advocacia predatória nem possui embasamento legal para limitar a quantidade de ações que podem ser intentadas por um advogado.

Destarte, se a inicial preenche os requisitos legais previstos no artigo 319 do CPC, devidamente acompanhada de documentos a embasar a pretensão, não cabe a extinção do feito sem resolução de mérito baseado em demanda predatória.

Embora se reconheça o plausível objetivo do Juízo de origem, especialmente diante do elevado número de casos levados ao Judiciário com a mesma motivação do caso em tela, verifica-se que os autores questionaram a cobrança da taxa de transmissão e distribuição de energia elétrica, instruindo a inicial com os documentos necessários à propositura da ação. Nesse cenário, não cabe ao magistrado extinguir a demanda nos termos elencados na sentença, mas se valer de outras medidas coercitivas para coibir práticas antijurídicas como é o caso das lides predatórias ou artificiais.

Com efeito, embora o STJ (3ª Turma, REsp 1.817.845-MS, (Info 658), tenha tido a oportunidade de se manifestar sobre o tema, definindo para tanto que
"O ajuizamento de sucessivas ações judiciais, desprovidas de fundamentação idônea e intentadas com propósito doloso, pode configurar ato ilícito de abuso do direito de ação ou de defesa, o denominado assédio processual"
, não se pode deixar de observar a necessidade da oitiva da parte autora, a fim de que pudesse vir aos autos manifestar-se sobre seu real interesse de agir, antes de ver extinto seu processo sem resolução de mérito em decorrência da suposta demanda predatória atribuída ao seu patrono.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DEMANDA PREDATÓRIA. AUSÊNCIA DE OITIVA PRÉVIA DA PARTE DEMANDANTE. SUPOSTA CONDUTA TEMERÁRIA DO ADVOGADO DEVE SER APURADA EM INSTÂNCIA PRÓPRIA E NÃO CONFIGURARIA CAUSA DE EXTINÇÃO DA AÇÃO POR INÉPCIA DA INICIAL. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DO REGULAR PROCESSAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO À UNANIMIDADE.

1. Na exordial, a parte autora afirma que tomou conhecimento de empréstimo consignado não autorizado vinculado à instituição financeira. Requereu a declaração de nulidade do contrato e a condenação do banco requerido ao pagamento em dobro do valor descontado indevidamente, além do pagamento de indenização a título de danos morais.

2. O juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução do mérito, indeferindo a petição inicial, sob fundamento de advocacia predatória decorrente da elevada quantidade de processos do patrono do requerente na comarca.

3. Pelo que consta dos autos, não se vislumbra nenhuma pretensão dolosa pela parte demandante, que sequer foi ouvida pelo magistrado sobre seu real interesse de agir antes de ver extinguido seu processo. A procedência ou improcedência dos argumentos aduzidos é questão que deve ser resolvida no mérito. Outrossim, a suposta conduta temerária do advogado deve ser apurada em instância própria e não configuraria causa de extinção da ação por inépcia da inicial.

4. Acolhida a pretensão recursal para anular a sentença combatida com o consequente retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para instrução e julgamento da ação.

5. Recurso de Apelação conhecido e provido à unanimidade. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0801355-90.2022.8.14.0061 – Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES – 2ª Turma de Direito Privado – Julgado em 16/05/2023) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. DEMANDA PREDATÓRIA. EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUIDA.

I- Cinge-se a controvérsia recursal em verificar se a alegada demanda predatória é capaz de promover a extinção o feito.

II- A análise do exercício da advocacia predatória é de competência do Órgão de Classe do profissional, não possuindo o magistrado força legal para tanto, bem como para indeferir a petição inicial sob esse fundamento, mormente quando preenchidos os requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil e devidamente acompanhada da documentação que embasa a pretensão.

III- Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. Decisão unânime.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0880978-31.2023.8.14.0301 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 17/06/2024) (grifo nosso)

Entretanto, como já citado, a demanda originária tem como principal objetivo a exclusão das taxas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) assim como os demais encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica dos autores.

Sobre o assunto, cito o Tema 986 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) no qual determinou a seguinte tese:

Tema 986/STJ:
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), íntegra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Para não ocorrer controvérsias sobre o assunto, o mesmo tribunal fez a modulação dos efeitos do referido Tema nos seguintes modos:

(...)

38.
Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

39.
A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (....) (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) (grifo nosso)

Assim, observa-se que a ação originária não está protegida pela modulação de efeitos proposta pelo Exmo. Ministro Herman Benjamin, tendo em vista que o seu ajuizamento ocorreu posteriormente, especificamente em 13 de setembro de 2023.

Desse modo, torna-se incontroverso que a pretensão dos apelantes conflita diretamente com precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, conforme estipulado pelo artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

No caso, considerando o julgamento do referido tema sobre a matéria discutida nos autos e a desnecessidade de instrução probatória, impõe-se a aplicação da teoria da causa madura e o julgamento da questão de direito.

A solução de mérito deve ser dada pela aplicação da tese relativa ao Tema 986 do STJ, que estabelece a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. Logo, os pedidos formulados na inicial devem ser julgados improcedentes.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL
,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida, afastando o indeferimento da inicial e, no mérito, julgar improcedentes os pedidos formulados na peça vestibular, nos termos da fundamentação, extinguindo-se o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

Por fim, em observância aos critérios e parâmetros estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, condeno os autores ao pagamento de honorários sucumbenciais, suspensa, porém, a exigibilidade ante o deferimento da gratuidade judiciária.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Belém, 17/09/2024