Tribunal: TJPA
Processo: 0004889-79.2018.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. NULIDADE DA PROVA POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA EM BUSCA PESSOAL E VEICULAR. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, com penas fixadas, respectivamente, em 2 anos e 6 meses e 3 anos de reclusão, ambos em regime inicial aberto. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) declaração de ilicitude da busca pessoal e veicular por ausência de fundada suspeita e, por consequência, a nulidade da sentença; (ii) readequação da pena-base, com baliza de 1/8 por circunstância judicial negativa; (iii) readequação do regime prisional, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal e veicular realizada sem fundamentação específica configura ilicitude da prova; (ii) se é possível a readequação do regime prisional e a substituição da pena, conforme os pleitos subsidiários da defesa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 244 do Código de Processo Penal exige "fundada suspeita" para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, o que não foi configurado no caso, tendo em vista que os policiais se basearam em uma "atitude suspeita" vaga, sem descrição objetiva dos elementos que a configurassem. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e a Corte Interamericana de Direitos Humanos exigem que a busca se fundamente em elementos concretos, não meramente subjetivos ou rotineiros, para a validade da diligência. [STJ, AgRg no HC nº 851.811/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 02/09/2024]. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Apelação provida. Dispositivos relevantes citados: arts. 244 e 386, VII, CPP. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 851.811/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 02/09/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004889-79.2018.8.14.0008

APELANTE: RAFAEL DOS SANTOS SOARES, RAFAEL GOMES RODRIGUES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO. NULIDADE DA PROVA POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA EM BUSCA PESSOAL E VEICULAR. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, com penas fixadas, respectivamente, em 2 anos e 6 meses e 3 anos de reclusão, ambos em regime inicial aberto. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) declaração de ilicitude da busca pessoal e veicular por ausência de fundada suspeita e, por consequência, a nulidade da sentença; (ii) readequação da pena-base, com baliza de 1/8 por circunstância judicial negativa; (iii) readequação do regime prisional, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal e veicular realizada sem fundamentação específica configura ilicitude da prova; (ii) se é possível a readequação do regime prisional e a substituição da pena, conforme os pleitos subsidiários da defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O art. 244 do Código de Processo Penal exige "fundada suspeita" para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, o que não foi configurado no caso, tendo em vista que os policiais se basearam em uma "atitude suspeita" vaga, sem descrição objetiva dos elementos que a configurassem. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e a Corte Interamericana de Direitos Humanos exigem que a busca se fundamente em elementos concretos, não meramente subjetivos ou rotineiros, para a validade da diligência. [STJ, AgRg no HC nº 851.811/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 02/09/2024].

IV. DISPOSITIVO E TESE

4.

Apelação provida.

Dispositivos relevantes citados:
arts. 244 e 386, VII, CPP.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC nº 851.811/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 02/09/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rafael Gomes Rodrigues e Rafael dos Santos Soares, irresignados com os termos da r. sentença condenatória a, respectivamente, 02 anos e 06 meses de reclusão e a 03 anos de reclusão, ambos em regime inicial aberto, pelo crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003, proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena (Num. 18389386 - Pág. 1 a 7).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 18389406 - Pág. 1 a 13):

1) Preliminarmente, declarar a ilicitude da busca pessoal e veicular por ausência de fundada suspeita, pela ausência de fundada razão, com sua consequente exclusão dos autos processuais; como também seja reconhecida a nulidade da sentença, por violação do princípio da individualização da pena;

2) Subsidiariamente, em caso de manutenção do édito condenatório, readequar a pena-base dos apelantes, observando para a exasperação, em relação a cada circunstância judicial negativa, a baliza de 1/8;

3) Readequar o regime prisional e, consequentemente, determinar ao juízo a quo a verificação dos requisitos para converter a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito (art. 44 do CP), tudo, em virtude das circunstâncias judiciais do caso concreto, nos exatos termos sustentados nesta apelação.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 18389409 - Pág. 1 a 4).

A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso (Num. 20866084 - Pág. 1 a 4).

É o relatório do necessário.

À d. Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Pois bem.

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

In casu,
os policiais militares ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram os contextos fáticos do flagrante do crime em questão.

Não esclareceram, entretanto, a motivação específica da abordagem feita aos apelantes.

Haroldo José Alves de Cristo disse, simplesmente, que passaram pelo carro onde os apelantes se encontravam com mais uma pessoa menor de idade e perceberam um movimento estranho e resolveram abordar.

É preciso mais que isso para se compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo de lei supramencionado.

Assim sendo, reconheço a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal dos apelantes
, absolvendo-os, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
das imputações trazidas na peça acusatória.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO COMPLETAMENTE GENÉRICA A "ATITUDE SUSPEITA". AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento 'fundada suspeita' seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".

4. Na espécie, a busca pessoal realizada no réu foi justificada com base apenas nas alegações de que ele estava em "atitude suspeita" em região conhecida pelo tráfico de drogas, não morava no local e já havia sido preso por tráfico antes. Entretanto, não houve nem sequer mínima descrição concreta de qual seria a atitude suspeita do acusado e, como já decidido por esta Corte, o simples fato de o indivíduo ter antecedentes criminais não basta para justificar revistas pessoais em seu desfavor, porque não autoriza presumir que, em qualquer momento, esteja na posse de objetos ilícitos (HC n. 774.140/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 28/10/2022).

Da mesma forma, a mera circunstância de o acusado não residir no lugar em que foi abordado não permitia supor que estivesse ocultando algo ilegal. Cabe destacar, ainda, que o réu apresentou versão bastante diversa dos policiais e afirmou que foi agredido, o que encontra corroboração no laudo pericial de fl. 13 - realizado por perito do IML - e reforça a impossibilidade de se chancelar a validade da diligência. Observa-se, neste ponto, que tanto a sentença quanto o acórdão reconheceram a existência das lesões apontadas no laudo, compatíveis com a alegação de agressão do acusado, mas se limitaram a encaminhar cópias dos autos aos órgãos correcionais e afirmar que eventual abuso policial não comprometia a validade da prisão.

5. Agravo regimental não provido. (Destaquei)

(AgRg no HC n. 851.811/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento, absolvendo os apelantes, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 31/01/2025