Tribunal: TJPA
Processo: 0054868-43.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS SOBRE USO E CONSUMO. DESLOCAMENTO INTERNO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação interpostos por PETROBRAS e ESTADO DO PARÁ contra sentença que anulou crédito tributário constituído por auto de infração referente ao ICMS sobre operações com combustíveis destinados a uso e consumo interno da empresa. A sentença originária acolheu a pretensão da PETROBRAS, anulando o auto de infração e fixando honorários sucumbenciais em 3% do valor da causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) definir a validade do crédito tributário constituído pelo Estado do Pará a título de ICMS incidente sobre combustíveis destinados a uso e consumo interno; (ii) determinar a majoração ou inversão do percentual de honorários advocatícios em decorrência do resultado do julgamento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ICMS não incide sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, conforme a Súmula 166 do STJ, porém essa regra não se aplica a bens destinados ao uso e consumo interno, que não são alcançados pela regra da não cumulatividade até 2011. 4. As notas fiscais apresentadas pela PETROBRAS não comprovam, de forma inequívoca, o deslocamento de combustíveis entre estabelecimentos distintos, sendo insuficientes para afastar a presunção de regularidade do auto de infração. 5. Os dispositivos legais e a jurisprudência citados indicam a inexistência de direito ao creditamento de ICMS sobre combustíveis destinados a uso e consumo interno antes de 2011, conforme a Lei Complementar nº 87/96, arts. 19, 20 e 33. 6. O pedido da PETROBRAS de majoração de honorários advocatícios restou prejudicado, diante da improcedência do pedido inicial e consequente inversão do ônus da sucumbência. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso do Estado do Pará PROVIDO e recurso da Parte Autora PREJUDICADO, nos termos do voto da Relatora Vistora. Tese de julgamento: 1. A não incidência do ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não se aplica a bens destinados ao uso e consumo interno antes de 2011, conforme a LC nº 87/96. 2. O creditamento indevido de ICMS constitui fundamento legítimo para a lavratura de auto de infração, cabendo à parte autuada demonstrar, de forma inequívoca, a regularidade das operações realizadas. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º; LC nº 87/96, arts. 19, 20 e 33; CPC/2015, arts. 85, §§ 3º e 5º; Lei Estadual nº 5.530/89, art. 78, III, alínea n. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.614, Tema 346; STJ, REsp 1125133/SP, Tema 259; STJ, Súmula 166. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação do Estado do Pará, julgando PREJUDICADO o recurso da parte Autora, nos termos do voto da Desembargadora Vistora. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0054868-43.2014.8.14.0301

APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS, ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS SOBRE USO E CONSUMO. DESLOCAMENTO INTERNO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Recursos de apelação interpostos por PETROBRAS e ESTADO DO PARÁ contra sentença que anulou crédito tributário constituído por auto de infração referente ao ICMS sobre operações com combustíveis destinados a uso e consumo interno da empresa. A sentença originária acolheu a pretensão da PETROBRAS, anulando o auto de infração e fixando honorários sucumbenciais em 3% do valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões centrais em discussão:
(i) definir a validade do crédito tributário constituído pelo Estado do Pará a título de ICMS incidente sobre combustíveis destinados a uso e consumo interno;
(ii) determinar a majoração ou inversão do percentual de honorários advocatícios em decorrência do resultado do julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O ICMS não incide sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, conforme a Súmula 166 do STJ, porém essa regra não se aplica a bens destinados ao uso e consumo interno, que não são alcançados pela regra da não cumulatividade até 2011.

4.

As notas fiscais apresentadas pela PETROBRAS não comprovam, de forma inequívoca, o deslocamento de combustíveis entre estabelecimentos distintos, sendo insuficientes para afastar a presunção de regularidade do auto de infração.

5.

Os dispositivos legais e a jurisprudência citados indicam a inexistência de direito ao creditamento de ICMS sobre combustíveis destinados a uso e consumo interno antes de 2011, conforme a Lei Complementar nº 87/96, arts. 19, 20 e 33.

6.

O pedido da PETROBRAS de majoração de honorários advocatícios restou prejudicado, diante da improcedência do pedido inicial e consequente inversão do ônus da sucumbência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso do Estado do Pará PROVIDO e recurso da Parte Autora PREJUDICADO, nos termos do voto da Relatora Vistora.

Tese de julgamento
:

1.

A não incidência do ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não se aplica a bens destinados ao uso e consumo interno antes de 2011, conforme a LC nº 87/96.

2.

O creditamento indevido de ICMS constitui fundamento legítimo para a lavratura de auto de infração, cabendo à parte autuada demonstrar, de forma inequívoca, a regularidade das operações realizadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º; LC nº 87/96, arts. 19, 20 e 33; CPC/2015, arts. 85, §§ 3º e 5º; Lei Estadual nº 5.530/89, art. 78, III, alínea n.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 596.614, Tema 346; STJ, REsp 1125133/SP, Tema 259; STJ, Súmula 166.

V
istos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público,
por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso de Apelação do Estado do Pará, julgando
PREJUDICADO
o recurso da parte Autora
,
nos termos do voto da Desembargadora Vistora.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÕES CÍVEIS
interpostas por
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. e pelo ESTADO DO PARÁ
, em face da sentença prolatada pelo
M.M. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital,

nos autos

da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ajuizada pela
PETROBRAS
em face do
ESTADO DO PARÁ.

Narra a empresa autora que a Secretaria Executiva da Fazenda, por meio de ação fiscalizadora, lavrou contra si o Auto de Infração e Notificação nº 172011510000121-3, no valor de R$ 184.620,89 (cento e oitenta e quatro mil, seiscentos e vinte reais e oitenta e nove centavos), em razão de, supostamente, ter deixado de recolher ICMS relativo às operações decorrentes de créditos destacados em nota fiscal de mercadoria destinada ao uso e consumo relativo ao mês de março de 2008.

Continua aduzindo que apresentou impugnação administrativa, todavia, o recurso foi julgado improcedente, mantendo-se o auto de infração e, em consequência, o suposto crédito tributário foi constituído e certamente será submetido à inscrição na dívida ativa, razão pela qual ingressou com a presente ação visando a anulação do auto de infração.

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo a sentença que julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 17573616):

“(...)
Assim, infere-se que é pacífico na jurisprudência brasileira o descabimento da cobrança de ICMS nas transferências/remessas de mercadorias destinadas a outros estabelecimentos da própria requerente dentro do próprio Estado ou não, pelo que, diante disso, deve ser declarada a inexistência de relação jurídico tributária em situações dessa natureza,
devendo ser julgado procedente o pedido formulado na exordial, eis que inconteste que a autuação se deu por conta de transferência de mercadorias dentro de estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Registre-se, todavia, que essa declaração não tem o lastro de impedir que o Fisco Estadual, no exercício de suas ações legítimas, fiscalize a demandante a fim de avaliar se, verdadeiramente, a conduta realizada enquadra-se na hipótese em questão, de modo que, caso venha a identificar que a situação fiscalizada não se enquadre na mesma, poderá adotar as medidas cabíveis nos estritos moldes da legislação. Ante o exposto,
julgo procedente o pedido formulado na exordial e, desse modo, confirmo a decisão de ID. Num. 3441917, para anular o crédito tributário decorrente do lançamento fiscal consubstanciado no Auto de Infração nº 172011510000121-3, nos termos da fundamentação.

Condeno o requerido em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, em 3% (três por cento) do valor da causa. Consigno, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.
(...)”.

A Petrobras opôs embargos de declaração (id. 17573621), os quais foram julgados improcedentes, conforme sentença de id. 17573626.

Inconformada, a empresa Autora interpôs o presente recurso de apelação (id. 17573627).

Em suas razões, aduz que não obstante a ação tenha sido julgada procedente, anulando-se o débito tributário, a sentença
fixou honorários sem considerar a gradação prevista no art. 85, §3º, do CPC, uma vez que o proveito econômico obtido demandaria enquadramento superior ao percentual de 3% (três por cento) indicado no
decisum
.

Argui que
a lei consigna os percentuais máximos e mínimos a serem aplicados na fixação dos honorários nos casos em que se contende com a Fazenda Pública e, inegavelmente, o percentual arbitrado na sentença recorrida não é compatível com o regramento normativo.

Aponta que a norma processual oferece ao operador parâmetro absolutamente objetivo para fixação dos honorários, que deve ser observado com esmero na prolação da decisão, o que não ocorreu na espécie.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença no capítulo concernente aos honorários advocatícios fixados em seu favor, nos termos do art. 85, §3º, II, do CPC.

O Estado do Pará também apresentou recurso de apelação (id. 17573633).

Em suas razões, defende a legalidade do procedimento adotado pela SEFA.

Faz uma síntese de como a operação que deu origem ao auto de infração ocorreu, aduzindo que: “
Primeiramente, os combustíveis são produzidos por estabelecimentos pertencentes ao mesmo grupo da Apelada, localizados em outras unidades da Federação. Tal afirmação sequer precisa de provas. Trata-se de fato notório, uma vez que não existem, no Estado do Pará, jazidas de petróleo descobertas até a presente data. O estabelecimento local (situado no Estado do Pará), embora tenha status de refinaria, nada produz, funcionando apenas como uma espécie de escritório da contribuinte.”

Dessa forma, argui que ocorrem sim operações interestaduais de entrada de combustível no estabelecimento paraense e não apenas operações de saída para abastecimento de navios, como alegado pela apelada na exordial.

Assevera que os produtos em questão, cujas operações originaram o AINF objeto da ação anulatória, são remetidos por estabelecimentos pertencentes ao mesmo grupo da empresa autora localizados em outras unidades da federação, por meio de operações interestaduais, daí a legalidade do auto de infração lavrado.

Tece comentários sobre a imunidade tributária.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença para julgar improcedente o pedido inicial.

A Petrobras apresentou contrarrazões refutando os argumentos do Estado do Pará (id. 17573639).

O Estado do Pará não apresentou contrarrazões, conforme certidão de id. 17573641.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se absteve de exarar parecer (id. 17825157).

É o relatório.

Iniciado o julgado, a Exma. Desa. Célia Regina pediu vistas dos autos.

VOTO

VOTO-VISTA

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Tratam os autos de
recursos de apelação
interpostos p
ela
PETROBRAS
(ID 17573627) e pelo
ESTADO DO PARÁ
(ID 17573633)
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém (ID 17573616), que julgou procedentes os pedidos formulados pela mencionada empresa, anulando o crédito tributário decorrente do auto de infração nº. 172011510000121-3 e condenando o Estado do Pará ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 3% (três por cento) sobre o valor da causa.

SÍNTESE DA DEMANDA

O presente julgamento teve início na

40ª Sessão Ordinária, realizada de forma presencial no dia 8/11/2024, quando a relatora do feito, Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha, lançou seu voto, negando provimento ao apelo do Estado e dando provimento ao apelo da Petrobrás. Logo, nos termos do voto da relatora,
o auto de infração

nº. 172011510000121-3 deve ser anulado e os honorários de sucumbência devem ser majorados para 8% (oito por cento) sobre o valor da causa.

Naquela assentada, para melhor análise do processo, pedi vista aos autos, tendo ficado suspenso o julgamento, que ora toma prosseguimento, com a leitura de meu voto-vista, ao qual integro o relatório lançado pela relatora.

Acompanho a relatora no concernente ao

conhecimento
dos recursos, dada a presença de seus pressupostos de admissibilidade.

Feitas estas remissivas pontuais, passo à análise dos recursos.

MÉRITO.

Apelação do Estado.

A
PETROBRAS
ajuizou ação anulatória de débito fiscal, objetivando desconstituir o lançamento realizado por meio do referido auto de infração, que versa sobre o recolhimento de ICMS.

Na apreciação do mérito da demanda, o juízo de origem julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, acolhendo a pretensão da autora e condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios, conforme consta na sentença ID 17573616.

A PETROBRAS interpôs o recurso de apelação ID 17573627, alegando a existência de equívoco na sentença quanto à fixação do percentual de honorários e pleiteando o arbitramento destes entre 8% (oito por cento) e 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O Estado, por sua vez, interpôs a apelação ID 17573616, arguindo, em resumo: a) ocorrência de creditamento indevido de ICMS incidente sobre operações com mercadorias para uso e consumo; b) incidência do imposto; c) inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ; e) legalidade do procedimento fiscal; d) legitimidade da atuação fazendária. O ente federativo pugnou pelo provimento do recurso, de modo que a sentença seja reformada e os pedidos formulados na inicial sejam julgados improcedentes, mantendo-se hígido o crédito tributário constituído por meio do auto de infração.

A PETROBRAS apresentou contrarrazões por meio da petição ID 17573639.

O Estado do Pará não apresentou contrarrazões, conforme consignado na certidão ID 17573641.

A sentença recorrida possui o seguinte dispositivo:

“(...)

Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na exordial e, desse modo, confirmo a decisão de ID. Num. 3441917, para anular o crédito tributário decorrente do lançamento fiscal consubstanciado no Auto de Infração nº 172011510000121-3, nos termos da fundamentação.

Condeno o requerido em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, em 3% (três por cento) do valor da causa. Consigno, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

Nos termos do art. 496, § 4º, I do CPC, a presente sentença não se encontra sujeita a reexame necessário.

P. R. I. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual, no que se refere ao quantitativo de processos de conhecimento, conforme gestão processual”. (Grifo nosso).

De acordo com o que consta no auto de infração nº. 172011510000121-3 (ID 17573593, p. 1-3), a PETROBRAS foi autuada sob os seguintes fundamentos:

Com o objetivo de desconstituir o crédito tributário acima, a empresa ajuizou ação anulatória, alegando, em suma, erro na autuação e não incidência do ICMS, pois teria apenas realizado mera transferência de combustível entre estabelecimentos de sua titularidade, para consumo interno, especificamente para abastecer seus navios.

A demandante invocou, em seu favor, a Súmula nº. 166 do STJ e a tese fixada no julgamento do REsp 1125133/SP (Tema 259 do STJ). Tais precedentes consagram o entendimento de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Entretanto, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não se confunde com a incidência do ICMS sobre mercadoria destinada ao uso e consumo do contribuinte.

A autuação se refere ao mês de março de 2008. Naquela época, os arts. 19, 20,
caput
, e 33, inciso I, da Lei Complementar nº. 87/96 tinham a seguinte redação:

“Art. 19.
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias
ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. (Grifo nosso).

Art. 20.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo
ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (Grifo nosso).

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2011
; (Redação dada pela Lcp nº. 122, de 2006)”.

A partir da leitura dos dispositivos acima, verifica-se que o ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento poderia ser compensado, mediante crédito em favor da empresa,

somente a partir de 1º de janeiro de 2011
.

Contrariando a expressa disposição legal, no mês de março de 2008, a PETROBRAS lançou créditos de ICMS em seu favor, sobre combustíveis que teriam sido destinados ao seu consumo interno, conforme se observa pelas notas fiscais e pelos registros de entrada e saída juntados nos ID’s 17573593, p. 6-102.

Foram justamente esses lançamentos indevidos de créditos de ICMS em favor da empresa que ensejaram a lavratura do auto de infração nº. 172011510000121-3 (ID 17573593, p. 1-3), pois a empresa deixou de recolher ICMS que só poderia ser compensado a partir de 2011.

Não pode prosperar o argumento de que os referidos créditos foram lançados apenas para o cumprimento da obrigação acessória prevista no art. 78, III, alínea
n
, da Lei Estadual nº. 5.530/89, pois tal dispositivo diz respeito apenas à obrigatoriedade de emissão de nota fiscal, conforme se constata pela transcrição adiante:

“Art. 78.
Na hipótese de descumprimento da obrigação principal e/ou acessória prevista na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, serão aplicadas as seguintes multas, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando devido
:

(...)

III - com relação aos
documentos fiscais e à escrituração
:

(...)

n)
deixar de emitir documento fiscal no fornecimento de alimentação, na saída de mercadorias ou na prestação de serviços - multa equivalente a 80% (oitenta por cento) do valor do imposto
;”. (Grifo nosso)

Além disso, observa-se que as notas fiscais juntadas no ID 17573593, p. 6-10 não são idôneas para comprovar a transferência de combustível entre estabelecimentos da PETROBRAS.

Embora a empresa afirme que apenas realizou o deslocamento de combustíveis para o abastecimento de seus navios, as referidas notas indicam que o remetente e o destinatário de tais insumos é o mesmo estabelecimento, situado na Av. Alcindo Cacela, nº. 1416, local onde não há porto para embarcações.

A Súmula 166 do STJ e o REsp 1125133/SP (Tema 259 do STJ) afastam a incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos distintos pertencentes ao mesmo contribuinte. Cada estabelecimento deve ter inscrição própria no cadastro de contribuintes do ICMS, conforme exige o art. 8º da Lei Estadual nº. 5.530/89:

“
Art. 8º Os contribuintes, definidos nesta Lei, são obrigados a inscrever cada um de seus estabelecimentos no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 1º Todo aquele que produzir em propriedade alheia e promover saída de mercadoria em seu próprio nome fica também obrigado à inscrição.

§ 2º A imunidade, não incidência ou isenção não desobriga as pessoas referidas no
caput
deste artigo de se inscreverem.

§ 3º A inscrição será requerida pelas pessoas referidas neste artigo, antes do início das atividades do estabelecimento e renovada de acordo com os prazos estabelecidos em regulamento.

§ 4º O requerimento da inscrição ou de sua renovação deverá ser realizada em formulário próprio acompanhado de documentos exigidos no regulamento.

§ 5º Quando o estabelecimento for imóvel rural situado em território de mais de um município, considera-se o contribuinte como jurisdicionado no município em que encontrar-se localizada a sede da propriedade.

§ 6º VETADO

Acrescido o § 7º ao art. 8º pela Lei 7.080/07, efeitos a partir de 01.01.08.

§ 7º O contribuinte, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados cadastrais, a qual não deu causa, poderá pedir sua imediata correção, sem qualquer ônus, devendo o órgão competente providenciá-la em prazo razoável, fixado em regulamento”. (Grifo nosso).

As notas fiscais em questão não apresentam quaisquer informações complementares sobre os efetivos locais de entrega dos combustíveis, sendo inviável extrair a conclusão inequívoca de que as operações registradas são internas e não resultam em transferência de titularidade dos insumos.

A possibilidade de registro de informações complementares nas notas fiscais está expressamente prevista no art. 170, VII, alínea
a
, do Regulamento Estadual do ICMS (Decreto nº. 4.676/01):

“Art. 170.
A Nota Fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica, as seguintes indicações
:

(...)

VII -
no quadro “Dados Adicionais”
:

a) no
campo “Informações Complementares”
-
outros dados de interesse do emitente, tais como
: número do pedido, vendedor, emissor da Nota Fiscal,
local de entrega, quando diverso do endereço do destinatário
nas hipóteses previstas na legislação, propaganda, etc.;”. (Grifo nosso).

Destaca-se que, no caso de destinação de combustíveis para navios afretados, dependendo da modalidade do contrato, haverá incidência do ICMS, pela caracterização de transferência de mercadoria para terceiros. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. Direito tributário. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Contrato de afretamento na modalidade time charter party - TCP. Modalidade contratual que implica em transporte e prestação de serviço por parte da fretadora, que se obriga a prestar o serviço de gestão náutica, fornecendo, para tanto, a tripulação e o aprovisionamento. Fornecimento do combustível pela contratante, PETROBRAS, à empresa fretadora, que deixa de recolher o referido tributo na compra de combustível para prestação do serviço, promovendo razoável abatimento no custo dos serviços prestados. Não configurado o autoconsumo de combustível aquaviário - bunker ou deslocamento físico entre estabelecimentos de mesmo contribuinte. Transferência de mercadoria para terceiro que enseja a incidência do ICMS, conforme artigo 155, II, do CFRB. Convenção particular que não é oponível a Fazenda Pública para fins de afastar a incidência do imposto.
Sentença de improcedência que se mantém. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJ-RJ - APL: 01825319020168190001, Relator: Des(a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 10/06/2020, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2020). (Grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTOS DE INFRAÇÃO (03.400964-7 E 04.014477-6). CONTRATO DE AFRETAMENTO NA MODALIDADE TCP (TIME CHARTER PARTY), QUE SEGUNDO O AFRETADOR (PETROBRAS) RECEBE A EMBARCAÇÃO ARMADA E TRIPULADA, OU PARTE DELA, PARA OPERÁ-LA POR TEMPO DETERMINADO, ASSUMINDO A GESTÃO COMERCIAL, FICANDO RESPONSÁVEL PELOS CUSTOS DA VIAGEM, ISTO É, DESPESAS COM O COMBUSTÍVEL NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO DA EMBARCAÇÃO (BUNKER), ENCARGOS PORTUÁRIOS, TAXAS DE CANAIS E DESPESAS DECORRENTES DA CARGA TRANSPORTADA. RECORRENTE QUE SUSTENTA A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO
, POR OCORRER NA ESPÉCIE AUTOCONSUMO DE COMBUSTÍVEL AQUAVIÁRIO, NÃO HAVENDO JURISDICIDADE NA TRIBUTAÇÃO DA CIRCULAÇÃO DE NATUREZA CONTÁBIL, VISTO QUE O BEM É PRODUZIDO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE, DEVEDO SER TRATADO COMO INSUMO.
GESTÃO DA EMBARCAÇÃO CUJAS REGRAS SÃO DITADAS PELA RESOLUÇÃO Nº 1811/2010 DA ANTAQ, EM CONJUGAÇÃO COM O ART. 2º DA LEI 9432/97. NORMA QUE DEFINE QUAIS OS FATOS RELATIVOS AO APROVISIONAMENTO E EQUIPAGEM, SENDO, PORTANTO, DESINFLUENTE PARA O DESATE DA CONTROVÉRSIA A CONVENÇÃO PARTICULAR DISPONDO DE MANEIRA DIVERSA SOBRE O TEMA, QUANTO AO FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL, A EMBARCAÇÃO DE TERCEIRO, PELA PROPRIA FABRICANTE (PETROBRÁS). EXIGIBILIDADE QUE DECORRE, DENTRE OUTROS DISPOSITIVOS, DO ART. 111 E 123 DO CTN. INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 87/96
E DA LEI ESTADUAL 2.657/96. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 04299531420158190001, Relator: Des(a). MYRIAM MEDEIROS DA FONSECA COSTA, Data de Julgamento: 12/06/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL). (Grifo nosso).

Nesse contexto, conclui-se que não há qualquer nulidade no auto de infração questionado, pois restou caracterizado o creditamento indevido de ICMS por parte da contribuinte. Outrossim, a empresa autora não demonstrou, de forma inequívoca, o deslocamento de combustível apenas no âmbito de seus estabelecimentos. Consequentemente, a Súmula 166 do STJ e a tese relativa ao Tema 259 do STJ não se aplicam ao presente caso. Corroborando tal conclusão, cito o seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE ICMS. QUEROSENE DE AVIAÇÃO (QAV) UTILIZADO EM AERONAVES FRETADAS PELA PETROBRAS PARA TRANSPORTE DE PESSOAS E MATERIAIS PARA A PLATAFORMA.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
IRRESIGNAÇAO DO ESTADO.

Insurge-se o recorrente contra sentença de procedência proferida em ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela PETROBRAS, sob a alegação de existência de suposta irregularidade de autuações fiscais por creditamento indevido do ICMS incidente sobre a aquisição de querosene de aviação (QAV), no período no período de janeiro a agosto de 2010 (Proc. Administrativo nº. E-04/057547/2009), utilizado nas aeronaves para transporte de pessoas e materiais para plataformas, por se tratar de bem intermediário, vinculado à atividade da empresa.
Recorrente que defende a regularidade da autuação, firme no argumento de que o querosene de aviação (QAV), é bem de uso e consumo, e não mercadoria que circula integrando o produto final, de forma que a sua entrada no estabelecimento não gera direito de crédito de ICMS. A Carta Magna estabelece que ao ICMS aplica-se o princípio da não-cumulatividade, pelo qual, de acordo com o § 2º, inciso I, do artigo 155, o imposto "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". De igual forma, a Lei Complementar nº. 87/96 estabelece a não-cumulatividade (art. 19), determinando em seu art. 20 que "para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente". Por outo lado, o § 1º, do citado dispositivo legal determina que " Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento .". Resta evidente, portanto, que a não-cumulatividade tem por escopo evitar a sobreposição de incidências múltiplas do ICMS ocorridas ao longo da cadeia produtiva. Nada obstante,
para o aproveitamento do crédito advindo das aquisições de bens destinados ao uso e consumo no estabelecimento, foi estabelecida sucessivamente a prorrogação da vigência normativa pelo artigo 33 da referida Lei Complementar, estando a eficácia prevista atualmente para bens ingressos no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2033. Registre-se que a referida matéria foi objeto de Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 346), tendo sido firmada a tese de que"Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte".

No que tange à natureza dos bens, é importante observar que, por equívoco de interpretação, muitos produtos são classificados como de" uso e consumo ", quando, na verdade, representam materiais de utilização direta na produção, e vice e versa. De fato, os materiais de uso e consumo caracterizam-se por não se agregarem, fisicamente, ao produto final, sendo meramente utilizados nas atividades de apoio administrativo ou operacional. Ao passo que os materiais de utilização direta na produção são caracterizados por serem imprescindíveis na consecução do respectivo produto, razão pela qual dá azo ao creditamento. In casu, conforme já consignado anteriormente, a recorrida defende a possibilidade de creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de querosene de aviação (QAV) que é por ela utilizado no deslocamento de pessoal das bases em terra para as plataformas onde é realizada a extração do petróleo. Com efeito, ainda que se considere a possibilidade de aproveitamento do crédito referente a aquisição de produtos intermediários, é certo que estes devem ser utilizados de forma efetiva para a obtenção do produto.
Note-se que, nos termos do o Art. 3º do Estatuto Social da empresa recorrida"A Companhia tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definido em lei".
Assim sendo, a meu juízo, na hipótese dos autos o querosene de aviação é utilizado em atividade de apoio administrativo e operacional, sendo a recorrida uma consumidora final do combustível, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição não autoriza o creditamento.

Com efeito, situação totalmente diversa seria, por exemplo, a aquisição de fluido de perfuração ou de óleo diesel (utilizado em motores e sondas nas plataformas), já que são produtos de consumo, mas de uso essencial e efetivamente vinculado ao processo de extração do petróleo, ou seja, necessário à realização do objeto social da empresa. Por outra perspectiva, é preciso relembrar que a interpretação extensiva de benefício fiscal encontra óbice no art. 111, II do CTN.

De igual forma, não há que se falar em violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade, uma vez que a possibilidade de creditamento de produtos destinados ao uso e consumo no estabelecimento, estão condicionados à limitação temporal, estabelecida pela própria Lei Complementar nº. 87/96 (art. 33) que, repita-se mais uma vez, foi considerada constitucional pelo e. STF. Sentença que se reforma. PROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APELACAO / REMESSA NECESSARIA: 0009196-22.2011.8.19.0028 201929504812, Relator: Des(a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH, Data de Julgamento: 07/11/2023, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/11/2023)

TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO DIRETA – NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS AO ESTADO DE SÃO PAULO – CREDITAMENTO INDEVIDO NAS TRANSFERÊNCIAS SIMBÓLICAS DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL – ANULATÓRIA DE AIIM – Sentença de improcedência
– O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS-importação é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria (art. 155, § 2º, IX, a, CF)– Estabelecimento destinatário das mercadorias localizado no Estado de São Paulo –Inteligência do art. 8º, XXV, da Lei Estadual nº 6.374/1989 – Forma não deve prevalecer sobre o conteúdo (Tema nº 520/STF) – Desnecessidade de comprovação de eventual intenção de fraude – Responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da intenção do agente (art. 136, CTN)–
Creditamento indevido nas operações simbólicas realizadas entre matriz e filial – Inexistência de circulação interestadual entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ( Súmula nº 166/STJ) – Impossibilidade de creditamento (art. 61, RICMS) – Ausência de vulneração ao princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, CF)– Higidez da autuação não infirmada – Precedentes
– Sentença mantida. – Apelo desprovido.

(TJ-SP - AC: 10140139020218260053 SP 1014013-90.2021.8.26.0053, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 30/03/2022, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/03/2022)

TRIBUTÁRIO.
ICMS. Ação anulatória. Reconhecimento de creditamento indevido por entrada de mercadorias consideradas de uso e consumo, bem como por lançamentos a maior efetuados em documento fiscal
. Possibilidade de incidência de multa de 100% do valor do tributo. Obediência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco. Precedentes do STF e do STJ. Sentença mantida. Recurso não provido.

(TJ-SP - APL: 10010350920148260609 SP 1001035-09.2014.8.26.0609, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 22/10/2018, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2018). (Grifo nosso).

Diante dos fundamentos acima, a pretensão recursal do Estado do Pará deve ser acolhida, para que a sentença impugnada seja integralmente reformada e os pedidos formulados na inicial sejam julgados totalmente improcedentes.

Apelação da PETROBRÁS.

A PETROBRAS interpôs o recurso de apelação ID 17573627, alegando a existência de equívoco na sentença quanto à fixação do percentual de honorários e pleiteando o arbitramento destes entre 8% (oito por cento) e 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Entretanto, diante do provimento do recurso do Estado e da reforma da sentença recorrida, com a improcedência dos pedidos formulados pela demandante, houve a inversão do ônus da sucumbência, cabendo à empresa vencida o dever de pagar as custas incidentes sobre o feito e os honorários devidos à parte vencedora.

Logo, o recurso interposto pela empresa restou prejudicado, diante da superveniente perda de seu objeto. Corroborando tal raciocínio, cito o seguinte precedente:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS – VOO NACIONAL – Cancelamento de voo durante a pandemia por coronavírus. Sentença de parcial procedência. Pretensão da ré de reforma. ADMISSIBILIDADE: O cancelamento do voo em razão da pandemia por coronavírus constitui hipótese de força maior. Evento imprevisível e inevitável, que não depende da vontade das partes. Dever de prestar assistência material não configurado. Improcedência que se impõe.
Sentença reformada.
DANO MORAL –
RECURSO DO AUTOR – Pretensão de majoração da indenização e de honorários advocatícios. PREJUDICADO: O provimento da apelação da ré, com a reforma da sentença, torna prejudicado o recurso do autor.

RECURSO DA RÉ PROVIDO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO.

(TJ-SP - AC: 10068833920208260003 SP 1006883-39.2020.8.26.0003, Relator: Israel Góes dos Anjos, Data de Julgamento: 23/10/2020, 18ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2020)”. (Grifo nosso).

IV. Dispositivo.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação interposto pelo Estado e, no mérito, voto pelo seu provimento, reformando integralmente a sentença impugnada e julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos termos da fundamentação. Quanto ao recurso interposto pela empresa demandante, deixo de conhecê-lo, por considerá-lo prejudicado, em razão da superveniente perda de seu objeto, decorrente da inversão do ônus de sucumbência.

Considerando o valor da causa, a atualização a ser aplicada e o teor dos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC, voto no sentido de se fixar os honorários da seguinte forma: 1) aplicação de 10% (dez por cento) sobre o valor equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos; 2) incidência de 8% (oito por cento) sobre a quantia excedente.

Tendo em vista os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 09 de dezembro de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora-Vistora

Manifestação ao voto-vista da Exma. Desa. Célia Regina

Atenta aos argumentos apresentados no voto-vista da eminente Relatora Vistora, refluo do entendimento anteriormente adotado, reconhecendo a pertinência das razões expostas. Com efeito, verifica-se que a compensação tributária invocada pela Petrobras, como fundamento para sustentar a não incidência do ICMS no caso em análise, resulta em inconformidade com o regramento jurídico aplicável, conforme disposto no art. 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, com a redação conferida pela Lei nº 122/2006.

A análise do caso, com base nos dispositivos legais vigentes à época, demonstra que o ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento poderia ser compensado, mediante crédito em favor da empresa, apenas a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme trazido no voto-vista. Contudo, em março de 2008, a Petrobras procedeu ao lançamento de créditos de ICMS em seu favor, relativos a combustíveis destinados ao consumo interno. Tal conduta caracteriza descumprimento da norma vigente àquele tempo.

Apenas a título de esclarecimento, é necessário pontuar que o artigo citado, que estabelecia a data de 1º de janeiro de 2011 para início da compensação tributária, já sofreu duas alterações significativas posteriores. A Lei Complementar nº 138/2010 adiou esse marco para 1º de janeiro de 2020, e, posteriormente, a Lei Complementar nº 171/2019 prorrogou novamente a data para 1º de janeiro de 2033. Essas mudanças reforçam a instabilidade legislativa e os desafios decorrentes da constante modificação normativa.

Com efeito, não nos compete, no exercício da magistratura, julgar os motivos que impulsionam as constantes mudanças legislativas, uma vez que tal atribuição recai sobre o poder político e legislativo. Todavia, é oportuno e pertinente reconhecer que a incessante alteração das normas jurídicas impõe desafios significativos à estabilidade e à previsibilidade do ordenamento jurídico, o que exige do julgador um esforço continuo de atualização e interpretação das novas normas, em busca de sua harmonização com princípios fundamentais e com o arcabouço normativo vigente.

Feitas essas considerações, entendo por bem refluir do meu posicionamento anterior, para acolher os fundamentos do voto vistor.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 19/12/2024