Tribunal: TJPA
Processo: 0827645-38.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM DIFERENTES UNIDADES FEDERATIVAS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49/STF. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de Apelação, assegurando ao agravado o direito de não pagar ICMS sobre operações de transferência de gado entre estabelecimentos de sua titularidade nos estados do Pará e Tocantins, com fundamento na Súmula 166 do STJ. O agravante sustenta que a ação não está abrangida pela modulação dos efeitos decidida na ADC 49 do STF, pois foi ajuizada após a data de 29.04.2021. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em diferentes estados configura fato gerador do ICMS; (ii) se a ação ajuizada pelo agravado está ou não abrangida pela modulação dos efeitos da ADC 49 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que não há incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, pois não há transferência de titularidade ou ato de mercancia, conforme a Súmula 166 do STJ e o Tema 1099 do STF. 4. No julgamento da ADC 49, o STF declarou inconstitucional a cobrança de ICMS em tais operações, modulando os efeitos dessa decisão para 01.01.2024, com exceção dos processos pendentes de conclusão até 29.04.2021. 5. A ação do agravado foi ajuizada em 12.05.2021, ou seja, após a data-limite estabelecida pela modulação, de modo que não se aplica a exceção prevista na decisão do STF. 6. Dessa forma, o direito do agravado à não incidência de ICMS em operações de transferência entre seus estabelecimentos só terá validade a partir de 01.01.2024, sendo permitida a cobrança do imposto até essa data. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. RECURSO PROVIDO. Tese de julgamento: 1. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, em unidades federativas distintas, não constitui fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ. 2. A modulação dos efeitos da decisão na ADC 49/STF estabelece que, para ações ajuizadas após 29.04.2021, a cobrança do ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular permanece válida até 31.12.2023. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II, e 12, I; Lei 12.016/2009, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2023; STJ, Súmula nº 166; STJ, REsp nº 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.08.2010. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0827645-38.2021.8.14.0301

APELANTE: PEDRO ROCHA MACHADO

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM DIFERENTES UNIDADES FEDERATIVAS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49/STF. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de Apelação, assegurando ao agravado o direito de não pagar ICMS sobre operações de transferência de gado entre estabelecimentos de sua titularidade nos estados do Pará e Tocantins, com fundamento na Súmula 166 do STJ. O agravante sustenta que a ação não está abrangida pela modulação dos efeitos decidida na ADC 49 do STF, pois foi ajuizada após a data de 29.04.2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em diferentes estados configura fato gerador do ICMS; (ii) se a ação ajuizada pelo agravado está ou não abrangida pela modulação dos efeitos da ADC 49 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que não há incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, pois não há transferência de titularidade ou ato de mercancia, conforme a Súmula 166 do STJ e o Tema 1099 do STF.

4.
No julgamento da ADC 49, o STF declarou inconstitucional a cobrança de ICMS em tais operações, modulando os efeitos dessa decisão para 01.01.2024, com exceção dos processos pendentes de conclusão até 29.04.2021.

5.
A ação do agravado foi ajuizada em 12.05.2021, ou seja, após a data-limite estabelecida pela modulação, de modo que não se aplica a exceção prevista na decisão do STF.

6.
Dessa forma, o direito do agravado à não incidência de ICMS em operações de transferência entre seus estabelecimentos só terá validade a partir de 01.01.2024, sendo permitida a cobrança do imposto até essa data.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
RECURSO PROVIDO.

Tese de julgamento
:

1.
A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, em unidades federativas distintas, não constitui fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ.

2.
A modulação dos efeitos da decisão na ADC 49/STF estabelece que, para ações ajuizadas após 29.04.2021, a cobrança do ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular permanece válida até 31.12.2023.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II, e 12, I; Lei 12.016/2009, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2023; STJ, Súmula nº 166; STJ, REsp nº 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.08.2010.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
DAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE

AGRAVO INTERNO
(ID n. 14996628)

interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, em face da Decisão monocrática de ID n. 14223376, que deu provimento ao recurso de Apelação, no sentido de reformar a sentença
a quo
em sua totalidade, para assegurar o direito do recorrente de não lhe ser exigido o pagamento do ICMS sobre operações de remessa entre seus estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais com destino ao Estado de Tocantins, independentemente da época do ano, com fulcro na súmula 166 do STJ.

Aduz que, em suas razões recursais, o ora Agravado não conseguiu reunir elementos que autorizem a modificação do entendimento sintetizado na decisão vergastada, especialmente por não conseguir delimitar de forma clara qual o ato coator supostamente praticado pela autoridade. Logo, defende que das razões da Apelação e de todo o conteúdo probatório constante dos autos, vê-se que o Agravado busca obter ordem mandamental de natureza normativa.

Dessa maneira, considerando que o Agravado tem como atividade econômica o comércio de animais, alega ser legítima a presunção de que a saída do gado do Estado do Pará se dará com finalidade comercial, o que só pode ser afastado pela adequada comprovação documental de que a operação, ao contrário, se limita a uma mera transferência, de modo a atrair a aplicação da Súmula 166/STJ.

Dito isso, defende que o Agravado não trouxe aos autos documento que demonstre que as duas áreas rurais indicadas possuem licenciamento que lhe autorize a cria e o manejo de gado. Logo, afirma ser evidente que a pretensão do Agravado é claramente obter uma decisão judicial de forma a alcançar toda e qualquer transferência de gado que ele venha a praticar no futuro e sem que exista a inequívoca comprovação documental nos autos de 1º grau.

Além disso, assevera que mesmo diante da alegação do Agravado de que as operações por ele realizadas limitam-se a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, há que se ressaltar que no julgamento final dos embargos de declaração na ADC 49, ocorrido na sessão virtual que se iniciou no dia 31.03.2023 e se encerrou em 12.04.2023, o STF deu parcial provimento aos embargos, no sentido de fixar modulação quanto aos efeitos da decisão.

No caso da ADC 49, houve a fixação dos efeitos da modulação a partir de 01.01.2024, ressalvando, quanto à referida modulação “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento”. Essa ressalva, portanto, engloba os processos ajuizados até a data da publicação da ata da decisão de mérito (29.04.2021), uma vez que processos pendentes de conclusão são aqueles já ajuizados, já iniciados, e que ainda não foram julgados ou concluídos definitivamente.

Portanto, reitera que, considerando a referida modulação, todas as ações que questionam a cobrança do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ou pedem restituição do valor recolhido na transferência entre estabelecimentos devem ser julgadas improcedentes quando ajuizadas após

a data da publicação da ata de julgamento - 29.04.2021. Isso porque garantiu-se, com a modulação, a validade do art. 12, I da LC 87/96:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Dessa forma, como a ação mandamental de 1º grau foi ajuizada em 12/05/2021, ela

não estaria alcançada pela modulação, valendo para o Agravado a possibilidade de

questionar a incidência do ICMS entre os estabelecimentos de sua titularidade

somente a partir de 01.01.2024.

Ainda, requereu a concessão do efeito suspensivo, frente a probabilidade do direito da Fazenda.

Por fim, requereu a reforma da decisão monocrática que deu provimento ao recurso de Apelação interposto, mantendo-se a sentença de 1º grau.

Presentes as Contrarrazões. (ID n. 15395837)

É o relatório
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir o voto, sobretudo, de forma a submeter o julgado ao colegiado.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a necessidade de reforma da decisão monocrática por mim proferida, que deu provimento ao recurso de Apelação, no sentido de reformar a sentença
a quo
em sua totalidade, para assegurar o direito do recorrente de não lhe ser exigido o pagamento do ICMS sobre operações de remessa entre seus estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais com destino ao Estado de Tocantins, independentemente da época do ano, com fulcro na súmula 166 do STJ.

De modo a tornar mais didática a compreensão da fundamentação utilizada na decisão monocrática combatida, por oportuno, transcrevo-a, na parte que interessa (ID n. 14223376):

“(...)
II - Mérito

In casu
, observa-se que a apelante pleiteia a reforma da sentença, alegando que delimitou de forma clara o ato coator e que seu direito

líquido e certo de transportar/transferir semoventes de sua propriedade localizada no Estado do Pará para também sua propriedade no Estado de Tocantins, independente da época do ano, não deveria incidir a cobrança do ICMS nas transferências entre estabelecimentos em que era o titular.

Examinando os presentes autos, constato que a documentação acostada, verifica-se que nos registros das propriedades constam o nome do apelante como proprietário dos imóveis Fazenda Lago Azul, em Bandeirantes/TO (Id. 27507995), Fazenda Saio de Sol, em Colinas/TO (Id. 27507996) e Fazenda Sete Pontes, em São Felix do Xingu/PA (Id. 27507997) onde ocorre o trânsito dos semoventes.

Inicialmente, cumpre mencionar que o Imposto sobre Circulação de

Mercadorias e Serviços – ICMS, é aplicado na comercialização de produtos, ou seja, se aplica sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Deste modo, para que haja a incidência do referido imposto é necessário que seja configurada a transferência da titularidade do bem, sendo este, portanto, o fato gerador do ICMS.

No presente caso, respeitados os notáveis entendimentos em sentido contrário, inclusive de integrantes desta C. Corte, reputo, com base no que vem decidindo os Tribunais Superiores, inclusive sob a sistemática de recursos repetitivos, que a. r. sentença deve ser reformada, mormente porque o deslocamento ou transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não caracteriza a circulação jurídica de mercadoria, porquanto não houve a transferência de domínio, não havendo, assim, a incidência de ICMS.

No que se refere ao transporte de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, consagrado no enunciado da Súmula nº 166, de que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Corroborando com o posicionamento sumulado, o C. Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recursos repetitivos (Tema nº 259), REsp nº 1.125.133/SP, ratificando a tese ora mencionada, a partir da seguinte ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO

Apelação Cível nº 1030337-92.2020.8.26.0053 -Voto nº 7

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ.
DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II -operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4.
A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Ademais, verifica-se que o mesmo entendimento é adotado pelo E.

Supremo Tribunal Federal que, em julgado recente, com repercussão geral (Tema nº 1.099), apresentou o seguinte posicionamento:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE nº 1.255.885 RG/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/08/2020)

Com isso, é pacífico nos Tribunais Superiores o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa seja o transporte estadual ou interestadual - não implica incidência de ICMS, na medida em que nesta situação não ocorre a circulação jurídica da mercadoria, mas somente a circulação física destas.

Nota-se que o apelante juntou provas do alegado, conforme Id. 13739832, 13739833, 13739837, 13739838, que sinaliza o risco da

tributação referida, a quando do transporte de gado bovino entre as

propriedades do autor, tanto internamente quanto entre este Estado e o Estado de Tocantins.

Nesse sentido, prevê o art. 1º, “caput” da Lei n.º 12.016-2009, que a ação mandamental será manejada para proteger direito líquido e certo, sempre que a pessoa física ou jurídica sofrer ou se achar ameaçada ato perpetrado, com ilegalidade ou abuso de poder, por autoridade pública coatora, verbis:

“Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (Grifei)

Assim, seja na sua afeição preventiva ou repressiva, o impetrante deve demonstrar, prima facie, seu direito líquido e certo, para que seja fornecida a devida proteção, o que restou devidamente comprovado nos presentes autos.

Nesse sentido a Procuradoria de Justiça se manifestou, conforme Id. 13980868.

“(...) Assim, o Parquet pronuncia-se pelo acolhimento das razões do

apelante, reformando-se a sentença ora atacada.

IV – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, o Ministério Público, através desta Procuradoria de Justiça, manifesta-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso de Apelação interposto, pelos fundamentos retro expendidos (...)”.

Pelos fundamentos apresentados, considerando ilegítima a incidência do ICMS decorrente da entrada em simples transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, impõe-se a reforma da sentença a quo.

Ante o exposto, na mesma esteira do parecer ministerial, CONHEÇO DO APELO RECURSAL e NO MÉRITO, DOU-LHE PROVIMENTO, para o fim de reformar a sentença
a quo
em sua totalidade, para assegurar o direito do recorrente de não lhe ser exigido o pagamento do ICMS sobre operações de remessa entre seus estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais com destino ao Estado de Tocantins, independentemente da época do ano, com fulcro na súmula 166 do STJ.

Intime-se e cumpra-se.”

Primeiramente, cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Conforme mencionado anteriormente, o agravado exerce função de pecuarista, possuindo propriedades rurais no Estado do Pará e no Estado do Tocantins, tendo como atividade a cria e recria de bezerros no Pará, para posterior transporte para o Tocantins. Para tanto, realiza com frequência, a transferência dos semoventes entre sua propriedade em São Félix do Xingu – PA e suas propriedades nos municípios de Colinas e Bandeirantes, no Tocantins.

A atividade supramencionada poderia se enquadrar na hipótese de circulação de mercadoria, entretanto, o respeitado doutrinador Eduardo Sabbag, conceitua "circulação" da seguinte maneira:

"O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de "circulação de mercadorias", ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se
circulação
como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita
. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade."

Ou seja, para que determinada atividade se enquadre no conceito de "circulação", não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível haver a mudança de titularidade jurídica deste.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto na Súmula 166/STJ,
in verbis:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Diante do exposto, tendo em vista que se trata de transferência de semoventes entre sua propriedade em São Félix do Xingu – PA e suas propriedades nos municípios de Colinas e Bandeirantes, no Tocantins, de fato, não seria caso de incidência do ICMS, e a decisão estaria escorreita, se não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49.

Nesse sentido, o agravante sustenta que, mesmo diante da alegação do agravado de que as operações por ele realizadas se limitam a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, invocando o enunciado da súmula 166 do STJ, ainda assim, não seria caso de suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS.

Em seu favor, destaca que no julgamento da ADC 49, houve a fixação dos efeitos da modulação a partir de 01.01.2024, ressalvando, quanto à modulação "os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento (
29.04.2021)
" de modo que a presente ação não está incluída na ressalva, pois foi ajuizada em maio de 2021.

Neste aspecto, entendo que assiste razão ao agravante.

Como se sabe, no julgamento da ADC n° 49, o Pretório Excelso, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11 §3°, II, e 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Na ocasião, foi confirmado que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Contudo, na Sessão Ordinária realizada em 19/04/2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgou os embargos de declaração opostos nos autos da ADC ° 49, nos seguintes termos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Percebe-se que o STF atribuiu a eficácia pró- futuro, fixando os efeitos da modulação a partir de 01.04.2024, ressalvando, quanto à modulação "os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito", ocorrida em
29.04.2021
.

No mesmo sentido, foram proferidas decisões recentes por este egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTO DE MESMO TITULAR. JULGAMENTO DA ADC 49 E MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A controvérsia consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que deferiu a tutela antecipada, determinando a suspensão da exigibilidade consubstanciada no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613. Na ocasião, também determinou que o requerido se abstenha de exigir, por qualquer meio, o DIFAL/ICMS na transferência de quaisquer mercadorias entre a matriz e a filial da autora no Estado do Pará, em operações futuras, até o julgamento de mérito.

Antes de analisar a questão relativa à cobrança do ICMS, é necessário fazer uma ressalva neste caso em específico, visto que consta outra informação importante no Termo de Apreensão e Depósito, em que o agravante aponta que a empresa agravada estava emitindo DANFEs apenas no Estado de Minas Gerais e simulando a transferência de mercadorias ao Estado do Pará (mediante DANFEs sem que estivessem neles anotados os destinatários das mercadorias situados no Estado do Pará).

Entendo que a alegação do Estado do Pará é pertinente, tendo em vista que, da análise das DANFEs nº 1.805 e° 1.806, verifica-se que o endereço do destinatário é o mesmo do remetente: Avenida Regent, 65, bairro: Alphaville Lagoa dos Ingleses, Município de Nova Lima, Minas Gerais, CEP: 34.018-000, onde se situa a sede da empresa remetente.

Em que pese o fato narrado, não é possível verificar, no momento, se houve alguma tentativa de fraude, ou somente um erro no cadastro da nota fiscal, fato este que pode ser esclarecido e/ou sanado no decorrer do processo de origem, durante a instrução processual.

Além disso, a decisão recorrida apenas determinou a suspensão (e não a exclusão) da exigibilidade do crédito consubstanciado no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613.

Destarte, caso seja realmente constatado, durante o andamento processual, alguma irregularidade insanável na documentação fiscal, a exigibilidade do crédito deixará de ser suspensa e o Estado do Pará poderá prosseguir com a cobrança devida.

Passando à análise da cobrança do ICMS, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Diante do exposto, tendo em vista que se trata de transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, na cidade de Nova Lima, no Estado de Minas Gerais, e a filial em Canaã dos Carajás, no Estado do Pará, de fato, não seria caso de incidência do ICMS, e a decisão estaria escorreita, se não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49.

A modulação dos efeitos, entretanto, foi fixada para 01/01/2024, com ressalva para processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

10. Outrossim, considerando que na situação em análise, ação de origem foi ajuizada em 21/11/2022, após, portanto, à data de publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, ocorrida em
29.04.2021
, estando, portanto, a agravada sujeita aos efeitos da modulação, devendo se submeter a exigência do imposto até 31 de dezembro de 2023.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a decisão proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS no período compreendido entre a publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, até 31 de dezembro de 2023.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0807838-91.2023.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 24/06/2024)

AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO MONOCRÁTICO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0812061-87.2023.8.14.0000 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/03/2024)

DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ICMS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 166 DO STJ E ADC Nº 49 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO.

1. O embargante alega a existência de omissão na r. Decisão Monocrática de ID nº 18343706, quanto a análise da ADC 49 do STF;

2. A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49/STF), sofreu modulação de efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021);

3. Na hipótese em epígrafe, o
mandamus
foi impetrado em 2022, não sendo alcançado pela referida modulação, havendo, portanto, a incidência do imposto sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 01/01/2024;

4. Recurso conhecido e provido.

(TJPA – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – Nº 0803273-06.2022.8.14.0005 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 16/09/2024)

Dessa forma, como a ação de origem foi ajuizada em 12/05/2021, ela

não estaria alcançada pela modulação, valendo para o Agravado a possibilidade de

questionar a incidência do ICMS entre os estabelecimentos de sua titularidade

somente a partir de 01.01.2024
.

Dessa forma, vejo que a decisão monocrática deve ser reformada.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS no período compreendido entre a publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, até 31 de dezembro de 2023.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Des.
Mairton
Marques
Carneiro

Relator

Belém, 09/12/2024