Tribunal: TJPA
Processo: 0012004-94.2014.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0012004-94.2014.8.14.0040 COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS/PA APELANTE: GILMAR COSTA DEFENSORIA PÚBLICA: LUIZ GUSTAVO BESSA ALBUQUERQUE APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE, EM QUE SE ADMITIRIA A COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRIME POR MEIO DO LAUDO PROVISÓRIO, EIS QUE REALIZADO POR POLICIAIS CIVIS NOMEADOS E NÃO POR PERITO OFICIAL. ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL QUE SE IMPÕE, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. DEMAIS PEDIDOS DA DEFESA PREJUDICADOS. – DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DO ERESP 1.544.057/RJ, EM 26/10/2016, FOI UNIFORMIZADO O ENTENDIMENTO DE QUE A AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO, NO CASO DE INVIÁVEL A SUA REALIZAÇÃO, ACARRETA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, PELA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, RESSALVADOS OS CASOS EM QUE O LAUDO PRELIMINAR SEJA DOTADO DE CERTEZA IDÊNTICA AO DO DEFINITIVO, CERTIFICADO POR PERITO OFICIAL, EM PROCEDIMENTO EQUIVALENTE. – OCORRE QUE, NO CASO DOS AUTOS, O AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO NÃO FOI CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL, MAS POR POLICIAIS CIVIS NOMEADOS PARA O ATO, NÃO SE ENQUADRANDO, DESSA FORMA, NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O LAUDO DEFINITIVO É DISPENSADO PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. – NESSAS CONDIÇÕES, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA, A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, É MEDIDA QUE SE IMPÕE. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Absolvendo GILMAR COSTA do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 03 de junho de 2024 e término no dia 10 de junho de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 10 de junho de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012004-94.2014.8.14.0040

APELANTE: GILMAR COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0012004-94.2014.8.14.0040

COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS/PA

APELANTE:
GILMAR COSTA

DEFENSORIA PÚBLICA: LUIZ GUSTAVO BESSA ALBUQUERQUE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE, EM QUE SE ADMITIRIA A COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRIME POR MEIO DO LAUDO PROVISÓRIO, EIS QUE REALIZADO POR POLICIAIS CIVIS NOMEADOS E NÃO POR PERITO OFICIAL. ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL QUE SE IMPÕE, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. DEMAIS PEDIDOS DA DEFESA PREJUDICADOS.

– DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DO ERESP 1.544.057/RJ, EM 26/10/2016, FOI UNIFORMIZADO O ENTENDIMENTO DE QUE A AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO, NO CASO DE INVIÁVEL A SUA REALIZAÇÃO, ACARRETA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, PELA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, RESSALVADOS OS CASOS EM QUE O LAUDO PRELIMINAR SEJA DOTADO DE CERTEZA IDÊNTICA AO DO DEFINITIVO, CERTIFICADO POR PERITO OFICIAL, EM PROCEDIMENTO EQUIVALENTE.

– OCORRE QUE, NO CASO DOS AUTOS, O AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO NÃO FOI CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL, MAS POR POLICIAIS CIVIS NOMEADOS PARA O ATO, NÃO SE ENQUADRANDO, DESSA FORMA, NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O LAUDO DEFINITIVO É DISPENSADO PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

– NESSAS CONDIÇÕES, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA, A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, É MEDIDA QUE SE IMPÕE.

Recurso CONHECIDO
e PROVIDO
. Absolvendo GILMAR COSTA do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito,
dar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 03 de junho de 2024 e término no dia 10 de junho de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 10 de junho de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
GILMAR COSTA
, por intermédio de Defensor Público, contra a r. sentença prolatada pela
1ª

Vara Criminal de Parauapebas/PA
(ID nº 17578162), que o condenou às penas de
03 anos
de reclusão
, em regime inicial
Semiaberto,
além do pagamento de
300 dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
(crime de tráfico de entorpecentes).

Na
denúncia
(fls. 04/06, ID nº 17578154), o representante do Ministério Público narrou que no dia 09/11/2014, policiais militares faziam ronda na localidade em que reside o denunciado pois foram informados que havia uma certa movimentação numa residência consistente na comercialização de entorpecentes, inclusive com aglomeração de usuários no local.

Diante de tal informação, os policiais militares deslocaram-se e realizaram o cerco ao imóvel e ao procederem a busca no seu interior, encontraram na residência a quantidade de 11,5g de crack, além da quantia de R$43,00. Assim, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
.

Em suas
razões recursais
(fls. 310/320, ID nº 17578221), o recorrente pugnou preliminarmente pela
absolvição em razão da ilegalidade na violação de domicílio do acusado,
no mérito, pela
absolvição por insuficiência de provas,
bem como pela
ausência de materialidade
,
em razão da ausência de laudo toxicológico definitivo,
uma vez que o
auto de constatação preliminar foi firmado apenas por policiais civis sem habilitação em química ou toxicologia, não constam ainda procedimentos de testagem toxicológica.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 324/330, ID nº 17578224), o representante do Ministério Público opinou pelo
conhecimento
e no mérito pelo
improvimento
do recurso interposto, uma vez que as razões fáticas e jurídicas expostas na sentença são expressão da mais lídima Justiça.

Nesta
Instância Superior
(fls. 333/344, ID nº 18490542), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso
,
devendo a sentença vergastada ser mantida em sua integralidade.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O presente recurso de Apelação objetiva entre uma de suas teses, a reforma da sentença penal condenatória, postulando a defesa pela absolvição em virtude da ausência de comprovação de materialidade.

Razão lhe assiste.

In casu,
verifico que, ao oferecer a denúncia, o Ministério Público, para comprovar a materialidade delitiva, coligiu aos autos o auto de apresentação e apreensão das substâncias, atestando que foram apreendidos em poder do apelante “
03 embalagens plásticas contendo substância esbranquiçada e quebradiça, com forte odor, pesando no total 11,5g
”.

Inclusive, ainda na Denúncia (fl. 05, ID nº 17578154), a promotora de Justiça requereu a juntada do
laudo toxicológico definitivo, entendendo que tal providência é de suma importância ao processo, para fim de comprovação da materialidade. No entanto, não foi o que ocorreu no desenrolar da instrução processual à prolação da sentença condenatória.

Determina o artigo 158 do CPP que a prova material dos delitos que deixam vestígios é indispensável, devendo ser produzida por meio de auto de corpo de delito, direto ou indireto.

Frise-se que a regra do artigo 167 do mesmo Código, segundo a qual a falta do laudo pode ser suprida quando sua produção for impossível, não se aplica ao delito de tráfico de drogas, vez que o componente tóxico do móvel do delito deve ser cabalmente comprovado, o que não é possível através de simples depoimentos testemunhais. A razão de ser desta regra é de fácil compreensão, pois apenas a prova pericial é suficientemente qualificada a ponto de subsidiar a conclusão acerca da qualidade da substância apreendida, isto é, se ela é ou não droga.

Nesse sentido, é o ensinamento de Damásio de Jesus:

“É imprescindível para a condenação que o laudo pericial definitivo da droga seja positivo, no sentido de demonstrar que realmente se trata de drogas. A prova da materialidade do crime se faz “com exclusividade” por intermédio do exame clínico-toxicológico (RT, 687:290).

Ausência de Laudo: efeito

Não pode ser suprida pela confissão do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatação, nem pela prova testemunhal, sendo nula a sentença. A nulidade é absoluta”. (
Lei Antidrogas Anotada. Comentários à Lei 11.343/06. 10ª ed, São Paulo: ed. Saraiva, 2010, p. 302-303).

No mesmo sentido, leciona Luiz Flávio Gomes:

“Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo agora pode ser subscrito por um só perito (artigo 159 do CPP). O subscritor da primeira perícia não está impedido de realizar a segunda. Esse laudo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória. (
Lei de Drogas Comentada. 4ª ed, São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 278-279).

Destaque-se que, em casos excepcionais, admite-se que a materialidade delitiva seja demonstrada unicamente pelo laudo de constatação preliminar, desde que esse seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo,
certificado por perito oficial, em procedimento equivalente.

Entretanto, no caso sob exame, o Laudo de Constatação Provisório (fl. 25, ID nº 17578155) não conta com a subscrição de perito criminal, mas de dois policiais civis, sem que se tenha realizado qualquer teste químico, ainda que de narcotestes pré-fabricados. Desse modo, a precariedade e incompletude do laudo provisório é evidente, vez que sequer descreve a técnica utilizada para a “constatação” ou a quantidade exata contida em cada embalagem.

No mesmo sentido, não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo, uma vez que foi requerido pelo Ministério quando da apresentação da denúncia.

É dizer: embora em algumas situações seja admitida a prova da materialidade apenas pelo laudo toxicológico preliminar, o fato é que, no caso dos presentes autos, além dos policiais civis não possuírem certificado de perito oficial, em procedimento equivalente, não há nos autos qualquer indicativo de impossibilidade de realização da perícia, portanto, qualquer situação excepcional que justifique a ausência da prova pericial.

Dessa forma, o auto de constatação provisório não é suficiente para comprovar a materialidade do delito de tráfico no presente processo uma vez que não permite grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, posto que não foi elaborado por perito oficial e nem em procedimento equivalente. Além disso, sequer foi utilizado

qualquer tipo de narcoteste, ou procedimento hábil em toxicologia forense que pudesse aferir a respectiva lesividade da substância, assim como, seu enquadramento ao rol de substâncias proscritas pelo Ministério da Saúde.

Assim, ao que tudo indica, parece-me, que a hipótese dos autos se trata de mera desídia dos órgãos estatais, que não cuidaram de requisitar o laudo definitivo, o que não pode ser interpretado em desfavor do apelante.

Da mesma forma, a prova oral não supre a ausência do laudo toxicológico definitivo. Assim, mesmo sendo plausível que o ora apelante guardava crack em sua residência, não vejo como manter a condenação pela possível prática do delito em tela, por faltar aos autos a inequívoca prova de sua materialidade, sendo de rigor, pois, sua absolvição, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo. 3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material. Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas. 4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios, absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
(STJ - HC: 532794 MS 2019/0271936-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020).

EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
. O laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, a qual não pode ser suprida por outros meios probatórios. Admite-se a comprovação da materialidade através do laudo preliminar, devidamente assinado por perito oficial, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo toxicológico definitivo, conforme orientação do STJ (EREsp 1544057/RJ).
(TJ-MG, Bem Infring e de Nulidade: 034817-76.2019.813.0024, 4ª Câmara Criminal, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Publicado em 06/10/2021).

Por todo o exposto, compreende-se como plenamente cabível o pleito defensivo de absolvição do réu, por ausência de prova da materialidade, merecendo reforma a r. sentença condenatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e CONCEDO PROVIMENTO à pretensão recursal,

a
bsolvendo GILMAR COSTA do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Oficie-se o juízo primevo acerca do aqui decidido.

É como voto.

Belém, 12/06/2024