Tribunal: TJPA
Processo: 0007553-37.2019.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06. I - PRELIMINAR DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPROCEDENTE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO IMÓVEL. II - MÉRITO. II.1 PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. II.2 - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA QUOTA MÁXIMA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE 2/3. INVIÁVEL. REPROVABILIDADE EXACERBADA DA CONDUTA. II.3 - PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante, eis que consta nos autos que antes de entrarem no imóvel dos acusados, os policiais avistaram a acusada gritar ao marido que era a polícia e este correu ao quintal para se desfazer de algo, havendo fundadas razões para ingresso no imóvel, portanto, o que fora confirmado após a apreensão dos entorpecentes e petrechos do tráfico. Prisão em flagrante válida. 2. Em que pesem as alegações da defesa, constam nos autos tanto provas de materialidade delitiva, por meio do auto de apreensão das drogas e dos respectivos laudos toxicológicos, quanto provas de autoria, por meio dos depoimentos policiais, devendo ser mantida a condenação, eis que o conjunto probatório permite um juízo de certeza quanto à culpabilidade dos acusados. 3. Uma vez que ficou provado nos autos que os acusados realizavam o tráfico dentro de sua residência, onde moravam os três filhos menores do casal, bem como diante da apreensão de vários petrechos do tráfico (balança de precisão, sacos plásticos) e ainda quantia em dinheiro, indicando continuidade no delito, tem-se reprovabilidade exacerbada, justificando a aplicação da minorante do art. 33, §4o da Lei de Drogas no patamar mínimo, como feito na sentença. 4. A apreensão de apenas 0,5 gramas de pedra de óxi, por si só, não justifica a exasperação da pena-base com base no art. 42 da Lei n. 11.343/06, sendo decotada a negativação da circunstância judicial e fixada no mínimo a pena-base. Nova pena final fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínino vigente ao tempo dos fatos, para ambos os acusados. Mantido regime inicial aberto para o acusado Cleiton, por força da detração. Realizada também a detração, de ofício, do período de prisão domiciliar da acusada Marilete Jéssica, totalizando 01 (um) ano, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias, a ensejar a fixação do regime inicialmente aberto, nos termos do art. 387, §2º do CPP. Incabível a substituição do art. 44 do CP/40 e a suspensão da pena, nos termos do art. 77 do diploma penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para reduzir a pena final dos acusados a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, com modificação do regime inicial da acusada Marilete Jéssica para o aberto, por força da detração. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida no período de 22 de julho a 29 de julho de 2024, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 30 de julho de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007553-37.2019.8.14.0012

APELANTE: CLEITON PORTILHO CORREA, MARILETE JESSICA BATISTA DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/06. I -
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE
. IMPROCEDENTE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO IMÓVEL.
II - MÉRITO. II.1

PLEITO ABSOLUTÓRIO
. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS.
II.2 - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA QUOTA MÁXIMA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE 2/3.
INVIÁVEL. REPROVABILIDADE EXACERBADA DA CONDUTA.
II.3 - PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante, eis que consta nos autos que antes de entrarem no imóvel dos acusados, os policiais avistaram a acusada gritar ao marido que era a polícia e este correu ao quintal para se desfazer de algo, havendo fundadas razões para ingresso no imóvel, portanto, o que fora confirmado após a apreensão dos entorpecentes e petrechos do tráfico. Prisão em flagrante válida.

2. Em que pesem as alegações da defesa, constam nos autos tanto provas de materialidade delitiva, por meio do auto de apreensão das drogas e dos respectivos laudos toxicológicos, quanto provas de autoria, por meio dos depoimentos policiais, devendo ser mantida a condenação, eis que o conjunto probatório permite um juízo de certeza quanto à culpabilidade dos acusados.

3. Uma vez que ficou provado nos autos que os acusados realizavam o tráfico dentro de sua residência, onde moravam os três filhos menores do casal, bem como diante da apreensão de vários petrechos do tráfico (balança de precisão, sacos plásticos) e ainda quantia em dinheiro, indicando continuidade no delito, tem-se reprovabilidade exacerbada, justificando a aplicação da minorante do art. 33, §4
o
da Lei de Drogas no patamar mínimo, como feito na sentença.

4. A apreensão de apenas 0,5 gramas de pedra de óxi, por si só, não justifica a exasperação da pena-base com base no art. 42 da Lei n. 11.343/06, sendo decotada a negativação da circunstância judicial e fixada no mínimo a pena-base. Nova pena final fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínino vigente ao tempo dos fatos, para ambos os acusados. Mantido regime inicial aberto para o acusado Cleiton, por força da detração. Realizada também a detração, de ofício, do período de prisão domiciliar da acusada Marilete Jéssica, totalizando 01 (um) ano, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias, a ensejar a fixação do regime inicialmente aberto, nos termos do art. 387, §2º do CPP. Incabível a substituição do art. 44 do CP/40 e a suspensão da pena, nos termos do art. 77 do diploma penal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para reduzir a pena final dos acusados a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, com modificação do regime inicial da acusada Marilete Jéssica para o aberto, por força da detração.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida no período de 22 de julho a 29 de julho de 2024
,
à unanimidade,
em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 30 de julho de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MARILETE JÉSSICA BATISTA DA COSTA e CLEITON PORTILHO CORREA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 1
a
Vara Criminal de Cametá/PA, em 11.11.2020 (Num. 9767386 - Pág. 1/Num. 9767389 - Pág. 10), nos autos da Ação Penal n. 0007553-37.2019.8.14.0012 (migrado ao sistema PJE), na qual foram condenados, ambos, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao acusado Cleiton Portilho Correa foi fixado regime inicialmente aberto, por força da detração de
1 (um) ano e 19 (dezenove) dias que permaneceu em prisão provisória, bem como foi substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.

À acusada Marilete Jéssica Batista da Costa foi fixado regime inicialmente semiaberto, não sendo aplicada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por força do
quantum
de pena.

Os autos foram migrados ao sistema PJE (Num. 9767394).

Em suas razões recursais (Num. 9767392 - Pág. 1/2), a defesa, primeiramente, impugnou a validade do conjunto probatório, alegando a ilicitude da invasão de domicílio realizada pelos policiais no ato da prisão em flagrante. No mérito, requereu a absolvição dos acusados por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da pena ao mínimo legal e a aplicação da minorante do art. 33, §4
o
da Lei de Drogas no patamar máximo, de 2/3. Pediu a fixação do regime inicialmente aberto, e ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão da pena, nos termos do art. 77 do CP/40.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 17430247, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 18101874.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito recursal

II.1 – Pedido de nulidade do conjunto probatório pela ilicitude da invasão de domicílio.

A defesa alega a nulidade da prisão em flagrante dos acusados, uma vez que os policiais responsáveis pela diligência teriam invadido o domicílio destes sem o competente mandado de busca e apreensão necessário a legitimar a ação policial e, assim, a apreensão da droga, notadamente por ofender direito fundamental dos réus, tutelado por meio do art. 5º, inciso XI da CF/88.

Lembro que referido dispositivo veicula cláusula de reserva de jurisdição, a qual autoriza a flexibilização do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio nos casos expressamente previstos, quais sejam, consentimento do morador,
flagrante delito
, desastre ou para prestar socorro. Em todas as demais hipóteses, o direito somente poderá ser limitado por força de decisão judicial, por meio de mandado de busca e apreensão devidamente motivado.

Muito embora o dispositivo constitucional preveja a possibilidade de invasão de domicílio em hipótese de flagrante delito, tal permissivo tem sido interpretado de modo restritivo pelos tribunais superiores, notadamente pelo STJ. Destarte, é possível à polícia ingressar no imóvel do investigado sem prévio mandado diante de situação flagrancial, sendo imperioso para tanto, nos termos da jurisprudência hoje majoritária, que haja justa causa fundada em “
elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos grave
s, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências”.
[1]

A atuação policial não pode ser intuitiva nem pautada tão somente em denúncia anônima, se fazendo necessária a existência de dados concretos que façam pressupor o cometimento do crime e não mera especulação policial.

Pois bem. Embora os acusados, ambos, tenham afirmado em interrogatório que os agentes policiais invadiram a residência sem motivo para tanto (Num. 9767253/Num. 9767255 e Num. 9767260/Num. 9767262), a testemunha PM Rittz de Freitas Cruz (Num. 9767239/Num. 9767241) afirmou categoricamente que a guarnição chegou ao imóvel e os policiais observaram no entorno, quando avistaram a acusada gritar pelo acusado, avisando que tinha polícia no local e, então, este sair correndo no rumo do quintal e depois retornou. O mesmo foi dito pela testemunha PM Anderson Damasceno Silva (Num. 9767231/Num. 9767236), ressalvadas pequenas diferenças. Este último ainda informou que era intenso o fluxo de usuários no local.

Os agentes policiais foram uníssonos em informar que não havia mais ninguém na casa, o que contraria as informações prestadas pelas testemunhas Gabrielle Moraes e Moraes (Num. 9767249) e Francisco Rodrigues Pinto (Num. 9767244/Num. 9767247), sendo que estes dois conhecem os acusados há anos, sendo o primeiro prestador de serviços aos acusados e a segunda, sua cliente. Entendo que, à luz do livre convencimento motivado, considerando a maior imparcialidade dos agentes estatais, no exercício de suas atribuições, há de prevalecer a versão das testemunhas de acusação, que se encontra amparada nos demais elementos dos autos.

Sendo assim, tem-se que os agentes policiais invadiram o imóvel após a acusada ter gritado e gesticulado ao acusado, informando que a polícia estava no local, tendo o acusado ido aos fundos do imóvel e depois retornado. O temor de ambos diante da presença policial, aliado às várias denúncias recebidas sobre a intensa traficância no local, configura justa razão para invasão do imóvel, legitimando a conduta policial após a apreensão do entorpecente e petrechos para o tráfico.

Portanto, a atuação policial encontrou-se pautada na norma constitucional e não implicou qualquer ofensa ao direito fundamental dos réus à inviolabilidade de domicílio, que a despeito de ser direito fundamental, é relativo, comportando flexibilizações decorrentes da própria norma, como no caso em tela. Destarte, entendo que a busca e apreensão das drogas, a qual culminou com a prisão dos acusados, mostra-se lícita, não havendo qualquer vício a nulificar as provas ali produzidas. Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade das provas.

II.2 – Pedido de absolvição por insuficiência de provas.

A defesa requer a absolvição dos acusados pela suposta insuficiência de provas, mediante aplicação da máxima do
in dubio pro reo.
Todavia, analisando detidamente os autos, tenho que não lhe assiste razão, senão vejamos.

Segundo narra a peça acusatória (Num. 9767202 - Pág. 2/4), no dia 24.09.2019, por volta das 18?40 horas, policiais militares estavam em ronda no bairro da Primavera, em Cametá/PA, quando receberam denúncias de comercialização de drogas num imóvel localizado na rua Geobaldo Caldas. Ao chegarem ao local, avistaram a acusada na entrada da casa e esta, ao avistar a guarnição, gesticulou ao acusado, tendo ele corrido para trás da casa, quando foi perseguido pelos policiais que, diante das atitudes suspeitas de ambos, passaram a revistar o local e no interior da casa encontraram 01 (uma) porção de pedra de “óxi” envolvida em plástico, 01 (uma) balança digital, com resquícios de drogas, 01 (uma) máquina de cartão de crédito do Mercado Pago, 01 (um) celular Samsung J6, 01 (um) celular Samsung J4, 01 (um) relógio, 03 (três) pulseiras, 02 (dois) cordões, a quantia de R$ 347,90 (trezentos e quarenta e sete reais e noventa centavos), em variadas cédulas e moedas. Na ocasião, uma vizinha do casal informou que o acusado tinha jogado algo para o exterior da residência, mas os policiais não conseguiram localizar o que foi, pois a área próxima do imóvel é um matagal.

A materialidade delitiva encontra-se provada por meio do
auto de apresentação e apreensão - Num. 9767202 - Pág. 9/10;

laudo toxicológico provisório, indicando tratar-se de pedra de óxi - Num. 9767202 - Pág. 11;

auto de entrega dos relógios, pulseiras, cordões à advogada de defesa dos acusados - Num. 9767204 - Pág. 1; laudo toxicológico definitivo, indicando a apreensão de 0,5 gramas de cocaína - Num. 9767275 - Pág. 6; e

laudo toxicológico atestando a existência de resquícios de cocaína na balança digital apreendida - Num. 9767275 - Pág. 7.

A autoria delitiva encontra-se provada por meio dos depoimentos das testemunhas PM Edilson Neponucemo de Oliveira Junior (Num. 9767225/Num. 9767227), PM Anderson Damasceno Silva (Num. 9767231/Num. 9767236) e PM Rittz de Freitas Cruz (Num. 9767239/Num. 9767241), os quais foram uníssonos e contundentes em narrar como se deu a prisão dos acusados e a apreensão dos entorpecentes e ainda dos petrechos do tráfico.

Embora os acusados neguem a autoria delitiva (Num. 9767253/Num. 9767255 e Num. 9767260/Num. 9767262), não produziram provas aptas a desconstituir a certeza trazida pelas testemunhas ouvidas. A testemunha Francisco Rodrigues Pinto (Num. 9767244/Num. 9767247) disse não ter visto a hora que os policiais encontraram os entorpecentes, porém confirmou não os ter visto entrar com eles na casa, o que indica que os objetos foram apreendidos mesmo no local. A testemunha Gabrielle Moraes e Moraes (Num. 9767249) limitou-se a afirmar que os policiais forçaram a entrada no imóvel, o que não foi negado pela acusação, embora houvesse justificativa para a entrada forçada.

Forte, portanto, o juízo de certeza produzido pelo conjunto probatório dos autos, a confirmar a culpabilidade dos agentes, não havendo que se falar na aplicação da máxima do
in dubio pro reo
. Sendo assim, nego provimento ao recurso, mantendo a condenação.

II.2 – Pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4
o
da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.

A defesa, subsidiariamente, requereu a aplicação da minorante do art. 33, §4
o
da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, pois o juízo de origem teria concedido o benefício apenas na quota de 1/6.
[2]

Sobre os critérios a serem usados pelo magistrado, ao decidir por qual patamar diminuir a pena, no caso de tráfico minorado, a jurisprudência do STF assim tem decidido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma).
II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 159483 AgR-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 12-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087

DIVULG 26-04-2019

PUBLIC 29-04-2019)

No caso em tela, os acusados foram encontrados dentro de sua casa, onde moravam os três filhos menores do casal, na posse dos entorpecentes e ainda de petrechos do crime, como uma balança de precisão suja de cocaína (Num. 9767202 - Pág. 9/10 e Num. 9767275 - Pág. 6/7). Tal conduta demonstra uma reprovabilidade exacerbada, a justificar a concessão do benefício no patamar mínimo de 1/6, como feito pelo magistrado de origem, não havendo que se falar em aumento do patamar, sob pena de desproporcionalidade da pena. Sendo assim, nego provimento ao recurso.

II.3 – Pedido de redimensionamento da pena no mínimo legal e de concessão do regime aberto, substituição da pena pelo art. 44 do CP/40 e suspensão da pena pelo art. 77 do CP/40.

Por fim, a defesa ainda requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, pois não haveria fundamento idôneo a justificar seu incremento. Sobre o tema, a sentença assim consignou, para ambos os acusados (Num. 9767386 - Pág. 1/Num. 9767389 - Pág. 10):

1. CULPABILIDADE
: o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie;

2. ANTECEDENTES:
no possui antecedentes;

3. CONDUTA SOCIAL:

a
conduta do acusado no meio social no investigada;
4.PERSONALIDADE:
personalidade no investigada, aparentando ser pessoa que se inclui dentro dos parâmetros de normalidade segundo nossa sociedade atual
;

5. MOTIVOS:
os motivos do crime so inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado;

6. CIRCUNSTÂNCIAS:

normais a espécie, nada havendo a ser valorado;

7. CONSEQUÊNCIAS:
no constam dos autos prova de consequências negativas advindas do crime objeto de julgamento, eis que praticado nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, no existindo provas da efetiva realizaço da mercancia;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
a vítima é a coletividade. Em nenhum momento ad coletividade, que sofre com o câncer da proliferaço do tráfico, sem qualquer participaço para a prática do crime em comento.

9. NATUREZA DO PRODUTO:
o produto apreendido trata-se de COCAÍNA, droga de elevada periculosidade social, diretamente ligada a atividades marginais e grandes organizaçes criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. A cocaína também é droga com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta;

10. QUANTIDADE DO PRODUTO:
Foi
apreendida pequena
quantidade de substância entorpecente (0,5 g), o que no induz ao aumento de reprovabilidade da conduta.

Como se observa, a única circunstância judicial negativada foi aquela do art. 42 da Lei de Drogas, tão somente no que diz respeito à natureza do entorpecente apreendido com os acusados, consistente em 0,5 gramas de pedra de óxi. Entendo que o tipo de entorpecente, por si só, não justifica a exasperação da pena-base, sendo necessário, de fato, o decote de sua negativação, sendo a nova pena-base fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes, fica a pena provisória fixada em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Após a aplicação da minorante do art. 33, §4
o
da Lei de Drogas, no patamar utilizado pelo juízo de origem (1/6), como já justificado alhures, fica a pena final fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

No que diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena, o juízo de origem acertadamente fixou o aberto ao acusado Cleiton Portilho Correa, por força da detração de
1 (um) ano e 19 (dezenove) dias que permaneceu em prisão provisória, nos termos do art. 387, §2
o
do CPP. Todavia, equivocou-se ao substituir referida pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que a pena aplicada foi superior a quatro anos, proibindo a concessão do benefício, por força do art. 44, inciso II do CP/40. Porém, por força da máxima do
non reformatio in pejus,
resta inviabilizado, nesse momento, a correção do equívoco que beneficiou a defesa. Uma vez aplicada a substituição, inviável a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do CP/40.

Em relação à acusada Marilete Jéssica Batista da Costa, foi fixado o regime inicial semiaberto, pois teria respondido à maior parte do processo em liberdade, não tendo sido descontado na sentença o período de prisão domiciliar. O juízo de origem deixou a cargo do juízo da execução a realização da detração. Todavia, consoante precedentes do STJ, tal período há de ser detraído quando impactar na fixação do regime inicial, nos termos do art. 387, §2º do CPP. Nesse sentido, já decidiu referido Tribunal Superior:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA CUMPRIDO EM RECOLHIMENTO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO JUÍZO DE CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Não havendo impugnação específica acerca de todos os fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial, deve ser aplicada, por analogia, a Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 2. "A concessão de habeas corpus, de ofício, ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, o que ocorre na hipótese." ( AgRg no AREsp n. 1.869.444/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/8/2021, DJe 23/8/2021.) 3. Entende esta Corte que o período que o apenado permaneceu preventivamente recolhido em prisão domiciliar deve ser considerado para a detração da pena. 4. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, com o advento da Lei n. 12.736/2012, o juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair da pena o período de custódia cautelar. 5. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido de ofício para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que seja realizada a detração da pena. (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 1674599 SP 2020/0055318-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2021)

Pois bem. A acusada foi presa em flagrante no dia
24.09.2019
(
Num. 9767204 - Pág. 10/11
), sendo sua prisão convertida em domiciliar no dia 26.09.2019 (
Num. 9767205 - Pág. 5/8)
. Em 17.03.2020, foi convertida sua prisão domiciliar em prisão preventiva em cadeia pública, consoante decisão de
Num. 9767222 - Pág. 1/3
. Em nova decisão de 03.04.2020 (
Num. 9767275 - Pág. 9/Num. 9767281 - Pág. 1
), foi deferida à acusada, novamente, sua prisão domiciliar. E, por fim, por meio da sentença de
11.11.2020
- Num. 9767386 - Pág. 1/Num. 9767389 - Pág. 10, a prisão da acusada foi revogada, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

Significa dizer, a acusada respondeu ao processo presa provisoriamente (ainda que na modalidade domiciliar) do período de 24.09.2019 a 11.11.2020, totalizando um período de detração de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias, o qual implica na modificação do regime inicialmente de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, nos termos do art. 387, §2º do CPP c/c art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40 e ainda da jurisprudência citada alhures. Sendo assim, ainda que de ofício e por força da detração, é imperiosa a modificação do regime inicialmente fixado na sentença.

No que diz respeito ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, reitera-se, é inviável por força do
quantum
da pena final, que extrapola o limite indicado no art. 44, inciso I do CP/40. De igual modo, inviável a suspensão prevista no art. 77 do mesmo diploma penal.

Destarte, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a pena final de ambos os acusados a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos e modificar o regime inicial da acusada Marilete Jéssica para o aberto, nos termos do art. 387, §2º do CPP c/c art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reduzir a
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos e modificar o regime inicial da acusada Marilete Jéssica para o aberto, nos termos do art. 387, §2º do CPP c/c art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40
, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 30 de julho de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
Nesse sentido, são os precedentes do STJ
(STJ - AgRg no HC: 423838 SP 2017
/0288916-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 08/02/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/02/2018; STJ - AgRg no HC: 711424 SP 2021/0393045-0, Data de Julgamento: 17/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022).

[2]
Sobre o tema, importante a transcrição do art. 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. [...]
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).

Belém, 30/07/2024