Tribunal: TJPA
Processo: 0002896-02.2019.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0002896-02.2019.8.14.0061 COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE TUCURUÍ/PA APELANTE: OSIEL CALDAS DE FREITAS DEFENSORIA PÚBLICA: MARINA GOMES NORONHA SANTOS APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. Não apreciação dos pedidos da defesa, porém de ofício observou-se A POSSÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL (ARTIGO 28 LEI 11.343/06). CABIMENTO. QUANTIDADE IRRISÓRIA (44,8G DE MACONHA), DESACOMPANHADA DE OUTROS APETRECHOS, QUE É INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO, CUJO ÔNUS INCUMBE À ACUSAÇÃO. ALUSÃO A DENÚNCIAS ANÔNIMAS E A CONHECIMENTO INFORMAL DOS "MEIOS POLICIAIS" QUE NÃO É SUFICIENTE PARA ESTABELECER A CONDUTA DE TRÁFICO PELO RÉU, PEGO COM QUANTIDADE DA DROGA COMPATÍVEL COM O USO. ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA CONCLUIR PELA TRAFICÂNCIA, ESPECIALMENTE SE CONSIDERANDO QUE O RÉU É PRIMÁRIO E NÃO POSSUIR MAUS ANTECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28, LEI 11.343/06. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO, porém, de ofício procedeu-se a desclassificação para o delito de uso próprio. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito não conceder a ordem, porém de ofício proceder a desclassificação para o delito de uso próprio. 11ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 22 de abril a 29 de abril do ano de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 29 de abril de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002896-02.2019.8.14.0061

APELANTE: OSIEL CALDAS DE FREITAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0002896-02.2019.8.14.0061

COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE TUCURUÍ/PA

APELANTE: OSIEL CALDAS DE FREITAS

DEFENSORIA PÚBLICA: MARINA GOMES NORONHA SANTOS

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).
SENTENÇA CONDENATÓRIA. Não apreciação dos pedidos da defesa, porém de ofício observou-se A POSSÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL (ARTIGO 28 LEI 11.343/06). CABIMENTO.
QUANTIDADE IRRISÓRIA (44,8G DE MACONHA), DESACOMPANHADA DE OUTROS APETRECHOS, QUE É INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO, CUJO ÔNUS INCUMBE À ACUSAÇÃO. ALUSÃO A DENÚNCIAS ANÔNIMAS E A CONHECIMENTO INFORMAL DOS "MEIOS POLICIAIS" QUE NÃO É SUFICIENTE PARA ESTABELECER A CONDUTA DE TRÁFICO PELO RÉU, PEGO COM QUANTIDADE DA DROGA COMPATÍVEL COM O USO. ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA CONCLUIR PELA TRAFICÂNCIA, ESPECIALMENTE SE CONSIDERANDO QUE O RÉU É PRIMÁRIO E NÃO POSSUIR MAUS ANTECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28, LEI 11.343/06. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO, porém, de ofício procedeu-se a desclassificação para o delito de uso próprio.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e, no mérito
não conceder a ordem,
porém de ofício proceder a desclassificação para o delito de uso próprio
.

11ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 22 de abril a 29 de abril do ano de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 29 de abril de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
OSIEL CALDAS DE FREITAS
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Tucuruí/PA
(ID nº 16258813) que condenou igualmente o ora apelante à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 400 (quatrocentos) dias-multa, no regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 84/86, ID nº 16258785), em síntese, que no dia 15/03/2019, por volta das 23:00 horas, policiais militares faziam ronda quando avistaram três sujeitos em atitude suspeita, sendo um deles o denunciado. Com a aproximação da viatura, os três tentaram se evadir e jogar fora alguns pertences, mas dois deles foram alcançados pela guarnição.

Ato contínuo, procedeu-se a revista, encontrando com o acusado dezessete mucas de substâncias esverdeada, semelhantes ao entorpecente vulgarmente conhecido como “maconha”, envolvidas em embalagem de plástico, pesando 44,8g, mais certa quantia em dinheiro.

Ressalte-se ainda que, no momento do flagrante não foi possível alcançar o terceiro envolvido, sendo que com Leo Patrick foi localizado apenas o valor de R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais).
Diante de tais fatos, o representante do
Parquet
ofereceu denúncia
como

incurso n
o artigo
33 da lei 11.343/2006.

Em razões recursais
(fls. 305/312, ID nº 16258878), o recorrente pugnou pelo afastamento da Súmula 231 do STJ, pelo aumento da fração para o grau máximo (2/3) quando do tráfico privilegiado, convertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por fim, a realização da detração, e, isenção das custas processuais.

Em sede de contrarrazões
(fls. 318/321, ID nº 16258882), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial
provimento
, somente no tocante a detração do período da pena cumprido
.

Nesta instância superior
(fls. 329/337, ID nº 18792201), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr.
Marcos Antonio Ferreira das Neves
, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
parcial provimento,
somente no tocante ao aumento em grau máximo no tocante ao tráfico privilegiado.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Apesar da Defesa não haver requerido a desclassificação para o delito de uso próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, de ofício passo a analisar.

Se há indício da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, conforme se extrai do laudo definitivo (fl. 61, ID nº 16258783), comprovando que foi apreendido 44,8g de maconha, o mesmo não se pode dizer a respeito da autoria, cuja prova mostra-se insuficiente para embasar um decreto condenatório com base no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Isso porque, ao contrário do que entendeu o juízo
a quo
, não há qualquer prova concreta da participação do réu no tráfico de drogas, que, além de ser primário, não foi encontrado em atitude de comércio ou na posse de qualquer apetrecho que o ligasse à traficância, sendo que a quantidade apreendida é ínfima e compatível com o uso pessoal (44,8g de cocaína).

Os policiais militares que efetuaram a prisão do acusado em juízo alegaram que o prenderam pois estava em atitude suspeita.

Observa-se que, embora as testemunhas policiais tenham afirmado que o réu estava em atitude suspeita, e após proceder a revista sendo encontrado o entorpecente em seu poder, não há nos autos qualquer documento comprovando o início de uma investigação a partir da fundada suspeita.

Não sendo a polícia militar órgão investigativo, e havendo conhecimento "nos meios policiais" de conduta ilícita recorrente, o procedimento adequado seria a remessa dos indícios existentes à polícia civil para que fosse feita investigação formal.

Não há notícia de que tal procedimento tenha sido cumprido. Como infelizmente ainda é frequente na prática policial, toda e qualquer informação para além do flagrante que poderia ter dado início a uma investigação que demonstrasse o quanto alegado pelas testemunhas ficou limitada ao reino da informalidade e do anonimato. Não há como submeter denúncias anônimas e elocubrações sem fonte ao contraditório.

Ademais, o réu foi encontrado com apenas 44,8g de maconha, quantidade compatível com o uso próprio.

Vale ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores não admite a condenação com base em meras suposições:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. CONDENAÇÃO. PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO
. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, na esfera criminal não se admite a condenação do réu baseada em meras suposições, provas inconclusivas, ou exclusivamente colhidas em sede inquisitorial, tal como ocorrido na espécie (...)
(HC 632.778/AL, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/03/2021, g.n.)

Em outras palavras, inexiste prova concreta a apontar, com a certeza que exige uma condenação criminal, o envolvimento do réu na ação delitiva tipificada no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, mostrando-se mais adequada a desclassificação para a conduta do artigo 28 da mesma lei especial.

Note que não se está afirmando categoricamente que o réu não é o autor do delito de tráfico, mas apenas que as provas produzidas em juízo não permitem chegar a tal conclusão, de modo que, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, a carência de provas, cujo ônus incumbia à acusação, deve levar à desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal.

Segundo explica a doutrina, "
os fundamentos absolutórios da sentença penal decorrem da dimensão de regra probatória da presunção de inocência ( CR, art. 5º, LVII) e do instituto do ônus da prova, em seu aspecto objetivo. Este consiste em regra de valoração do resultado da prova, que impõe a absolvição quando houver dúvida judicial quanto à veracidade dos enunciados fáticos contidos na denúncia ou queixa-crime (in dubio pro reo)
"(in Código de processo penal comentado [livro eletrônico] -- coordenação Antonio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharias Toron, Gustavo Henrique Badaró -- 3. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020).

Da mesma forma, não se está aqui desqualificando o testemunho dos agentes policiais, que, como se sabe, não são impedidos de depor como testemunhas, ainda que submetidos a especial escrutínio. Na verdade, trata- se de considerar o testemunho dos fatos observados pelos policiais, em detrimento das informações anônimas e sem comprovação que eventualmente chegaram até eles. Ou seja, a prova produzida pela própria acusação não é conclusiva quanto à ocorrência efetiva do tráfico, de tal sorte que a dúvida favorece o réu.

Assim, pela apreensão de quantia insignificante de droga em poder do réu, sem estar acompanhada de outros apetrechos ligados à traficância, por não se ter demonstrado atividade mercantil, caracterizando como insuficiente a prova do tráfico, é que se mostra correta a desclassificação da imputação para a de posse de entorpecentes para uso pessoal.

Nesse sentido:

“Não se olvida os inomináveis malefícios que o tráfico de drogas traz à sociedade, o qual deve, inquestionavelmente, ser combatido severamente. Pode ser que o réu estivesse mesmo envolvido nesse crime hediondo, entretanto, não se vislumbrando dados concretos que propiciem a certeza indispensável para se determinar a sua responsabilidade penal, a desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei

de Tóxicos afigura-se correta e justa.
"
(AC 0001068-17.2017.8.26.0510, Rel. Augusto de Siqueira, 13a Câmara de Direito Criminal, j. 30/03/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ACOLHIMENTO. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA À TRAFICÂNCIA. VERSÃO DO POLICIAL QUANTO À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE ISOLADA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM QUE A DROGA SE DESTINAVA A REPASSE A TERCEIROS. ACUSADO PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS; APREENSÃO EM LOCAL NÃO CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO; PEQUENA QUANTIDADE COMPATÍVEL COM O CONSUMO PRÓPRIO; AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE INDIQUEM A PREPARAÇÃO DA DROGA PARA VENDA E DE DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE O ACUSADO PRATICAVA A TRAFICÂNCIA. USO PRÓPRIO CONFIGURADO (ART. 28, § 2º, DA LEI 11.343/06). REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSO PROVIDO.
(TJ-PR - APL: 00014214220228160031 Guarapuava 0001421-42.2022.8.16.0031 (Acórdão), Relator: Mario Nini Azzolini, Data de Julgamento: 27/03/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/03/2023).

Sendo assim, de rigor a reforma da r. sentença, para afastar a condenação do réu pelo delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, e desclassificar a imputação para a de posse de entorpecentes para uso pessoal (artigo 28 Lei 11.343/06), devendo a pena ser definida pelo Juizado Especial Criminal competente, descontando-se eventual tempo de prisão preventiva.

E, considerando o resultado desse julgamento, mantenho a faculdade do réu de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da condenação.

Deixo de apreciar os demais pedidos da Defesa, em razão da desclassificação de ofício para o delito de uso próprio em prol do apelante.

Dessa forma, ante a existência de dúvida acerca da destinação da droga apreendida com o apelante, imperioso se desclassificar a capitulação da inicial, do artigo 33, caput para o artigo 28, caput, ambos da Lei nº 11343/2006.

Assim, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, NEGO PROVIMENTO, porém, de Ofício afasto a
condenação do réu pelo delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, e desclassifico a imputação para a de posse de entorpecentes para uso pessoal (artigo 28 da mesma lei especial).

É como voto.

Belém, 30/04/2024