Tribunal: TJPA
Processo: 0806832-49.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5986 - Crédito Tributário
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. REGIME POR ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA POR NORMA REGULAMENTAR. DELEGAÇÃO GERAL GENÉRICA. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PROBABILIDADE DO DIREITO VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA 456 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela antecipada na Ação Anulatória de auto de infração; 2. Na origem a parte autora busca anular o AINF, pelo não recolhimento de ICMS devido no regime de antecipação tributária, que foi instituído pelo Estado através do RICMS/PA, norma regulamentar que encontra fundamento de validade em delegação legal genérica (Decreto nº 4.676/01), contrariando a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 456; 3. Probabilidade do direito verificado, pois no regime de antecipação do pagamento do ICMS, enquanto instituidor do fato gerador presumido, interfere no aspecto temporal e não apenas no prazo de pagamento da obrigação, por conseguinte sua instituição e sua regulamentação sujeita-se ao princípio da reserva legal; 4. A agravante se desincumbiu do ônus de demonstrar o risco do dano, diante da lavratura do AINF, o que torna o tributo exigível, podendo vir a causar desequilíbrio financeiro no fluxo de caixa da empresa decorrente da exação antecipada, sem falar nos efeitos decorrentes da inadimplência (negativa para obtenção de Certidão Negativa e inscrição no cadastro de inadimplentes); 5. Deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do AIFN descrito na inicial; 6. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Decisão reformada. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 7ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 04/03/2024 a 11/03/2024, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao agravo de instrumento, para conceder a tutela de urgência e determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, descrito na inicial. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806832-49.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: FORT FRUIT LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. REGIME POR ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA POR NORMA REGULAMENTAR. DELEGAÇÃO GERAL GENÉRICA. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PROBABILIDADE DO DIREITO VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA 456 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Trata-se de
agravo de instrumento
interposto

contra decisão que indeferiu a tutela antecipada na Ação Anulatória de auto de infração;

2
. Na origem a parte autora busca anular o AINF, pelo não recolhimento de ICMS devido no regime de antecipação tributária, que foi instituído pelo Estado através do RICMS/PA, norma regulamentar que encontra fundamento de validade em delegação legal genérica (Decreto nº 4.676/01), contrariando a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 456;

3.
Probabilidade do direito verificado, pois no regime de antecipação do pagamento do ICMS, enquanto instituidor do fato gerador presumido, interfere no aspecto temporal e não apenas no prazo de pagamento da obrigação, por conseguinte sua instituição e sua regulamentação sujeita-se ao princípio da reserva legal;

4.
A agravante se desincumbiu do ônus de demonstrar o risco do dano, diante da lavratura do AINF, o que torna o tributo exigível, podendo vir a causar desequilíbrio financeiro no fluxo de caixa da empresa decorrente da exação antecipada, sem falar nos efeitos decorrentes da inadimplência (negativa para obtenção de Certidão Negativa e inscrição no cadastro de inadimplentes);

5.
Deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do AIFN descrito na inicial;

6.
Agravo de Instrumento conhecido e
provido
. Decisão reformada.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 7ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 04/03/2024 a 11/03/2024, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento e
dar provimento ao agravo de instrumento,
para conceder a tutela de urgência e determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, descrito na inicial.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo
(Id. 13885751) interposto por
FORT FRUIT LTDA
contra decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém (Id. 13885759) que indeferiu a tutela antecipada requerida na Ação Anulatória de auto de infração (proc. 0836940-36.2023.814.0000).

Na origem a empresa ingressou com a ação buscando anular o AINF nº 012016510005714-8, no valor de R$1.893.712,99 pelo não recolhimento de ICMS devido no regime de antecipação tributária.

O auto de infração apontou como infringência na Lei nº 5.530/89, art. 2º, § 3º e
art. 62, c/c RICMS aprovado pelo Decreto nº 4.676/2001
,
art. 108, XIV, alínea “a”, como nova redação dada pelo Decreto nº 1812/09 e art. 114-E, 114-F do anexo I do RICMS, com nova redação dada pelos Decretos nº1657/09 e 744/07.

O agravante sustenta os seguintes pontos: a)
que a exigência de recolhimento antecipado de ICMS sem lei específica para tal, vai de encontro ao decidido pelo STF em sede de repercussão geral- TEMA 456
; b) que o regime de antecipação de ICMS, tal como foi instituído pelo Estado do Pará através do RICMS/PA (Decreto nº 4.676/01),
foram reconhecidos como inconstitucionais pelo STF, quando do julgamento do RE nº 598677/RS
; c)
que quando da ocorrência do fato gerador (out/2014, nov/2014 e dez/2014) vigorava a previsão normativa genérica que exigia o pagamento antecipado do ICMS, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte.

Requereu a antecipação da tutela recursal para suspender o crédito tributário cobrado no AINF nº 012016510005714-8.

Juntou documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A tutela requerida foi deferida (Id. 14219608).

Contrarrazões ao agravo de instrumento, arguindo preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, diante da ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada e no mérito diz não está presente a probabilidade do direito (Id. 14979356).

Interposto agravo interno (Id. 14981522).

Contrarrazões ao agravo interno, pugnando pela manutenção da decisão monocrática de concessão da tutela recursal (Id. 15372268).

Ministério Público nesta instância manifestou-se pela não intervenção no feito, por ausência de interesse nos termos do art. 178, do CPC (Id. 16287876).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Ratifico o Juízo de admissibilidade realizado na decisão Id. 14219608.

Da Preliminar arguida em contrarrazões – violação ao princípio da dialeticidade

O agravado argui preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, diante da ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada e no mérito diz não está presente a probabilidade do direito.

Adianto que a preliminar suscitada deve ser afastada.

O princípio da dialeticidade impõe ao recorrente o dever de expor as razões de seu inconformismo, contrastando a decisão recorrida com argumentos suficientes para levar o Tribunal a adotar um outro entendimento.

Verifico que a agravante, atacou devidamente os fundamentos da decisão a quo, indicando o desacerto do entendimento perfilhado pelo julgador.

Rejeito a preliminar.

Mérito

Cuida-se de agravo de instrumento, interposto por
FORT FRUIT LTDA
contra decisão que indeferiu a tutela antecipada requerida na Ação Anulatória de auto de infração com pedido de concessão de tutela antecipada (proc. 0836940-36.2023.814.0000).

O juízo a quo indeferiu a tutela de evidência nos termos dos fundamentos e parte dispositiva transcrito:

“(...) Não vislumbro nos autos prova inequívoca que induza à verossimilhança das alegações do autor, não entendendo como prova inequívoca referida pelo art. 300 do CPC, a suspensão do AINF.

O inconformismo da requerente tem por base a impugnação do AINF, por entender total insubsistência da exação fiscal através de inequívoca prova documental. Ocorre que, mencionado AINF descreve a infração e o enquadramento legal, expondo a ocorrência, a infringência e sua consequente penalidade, requisitos exigidos legalmente e suficientes para compreensão da Infração.

Em relação ao requerimento da suspensão de exigibilidade do crédito sem o oferecimento de garantia, tem-se que o art. 151 do CTN é claro ao dispor as hipóteses que possibilitam a suspensão da exigibilidade do crédito, senão vejamos:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes

Dentre as hipóteses acima expostas apenas o depósito do seu montante integral é idôneo para suspensão do crédito, não havendo a possibilidade de suspensão por outras formas de garantia do juízo, nesse sentido:

(...)

Ante o exposto, fundamentada nos artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil e art. 151 do CTN, não reconhecendo a ocorrência dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito, pelo que, INDEFIRO A tutela de urgência requerida e demais pedidos relacionados.

Intimem-se as partes desta decisão.

Independente do julgamento antecipado da lide, digam as partes se ainda pretendem produzir alguma prova, especificando-a, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo acima referido, não havendo interesse na produção de provas, encaminhem-se os autos à UNAJ para o cálculo das custas pendentes, finais e recolhimento de eventual diferença.

Após, intime-se a parte para comprovar o recolhimento das custas remanescentes no prazo de 30 dias, sob pena de inscrição em dívida ativa.

Pagas as custas, certificadas pela UNAJ, voltem conclusos.

Cumpra-se.”

Da presente decisão foi oposto embargos de declaração (Id. 20186370)

Sobreveio a decisão que rejeitou os embargos de declaração (Id. 89386665)

“(...)
Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE os embargos declaratórios opostos, vez que inexistente qualquer vício de obscuridade, contradição ou necessidade de integração na sentença embargada.

Determino a remessa dos autos à UNAJ para o cálculo das custas pendentes, finais e recolhimento de eventual diferença.”

Cuida-se, na origem, de
Ação Anulatória de auto de infração
proposta pela empresa agravante (proc. nº 0836940-36.2020.814.0301) em que requer a suspensão do crédito tributário consubstanciado no auto de infração nº 012016510005714-8.

A ação na origem visa afastar a cobrança do ICMS antecipado, regulamentada via Decreto.

O Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o
Tema 456 de Repercussão Geral
, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que
“a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

É a ementa do referido julgado:

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance.
Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar
. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2.
Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3.
No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5.
Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021).” (grifos nossos)

Como se lê na ementa, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples Decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

No mesmo sentido vem decidindo os Tribunais de Justiça:

“EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS.
NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO POR FORÇA DA CONDIÇÃO DE “ATIVO NÃO REGULAR”. TEMA 456 DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO
. RECURSO PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em “ativo não regular”, ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS.

2. O Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

3.
Assim, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro. Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica.

4. Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, § 9º,
conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

5. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedente os embargos à execução fiscal. (TJ-PA - AC: 00077570520168140136, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 28/03/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 07/04/2022)”

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. ENTENDIMENTO FIRMANDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SOB A SISTEMÁRIACA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 456. RE Nº 595.677/RS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJ-PA – AI: 0001627-82.2017.814.0000, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de julgamento 25/11/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Decisão agravada que concedeu liminar em mandado de segurança para determinar a Fazenda Pública a se abster de exigir o pagamento de ICMS-Antecipação e de ICMS-ST em relação à entrada de mercadorias advindas de outros Estados da Federação no estabelecimento da impetrante, até o julgamento da demanda. Probabilidade do direito alegado identificada. Possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Exigência antecipada do tributo antes da ocorrência do fato gerador que, por afigurar modificação do aspecto temporal da regra matriz de incidência, necessita de previsão em lei formal, conforme tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral no Tema nº 456. Precedentes. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 30030342920238260000 Ribeirão Preto, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 04/07/2023, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/07/2023)”

Conclui-se que somente Lei pode prevê a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, incluindo a ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

Nessa perspectiva, afigura-se
presente, a probabilidade do direito alegado
, pois o regime de antecipação do pagamento do ICMS, enquanto instituidor do fato gerador presumido, interfere no aspecto temporal e não apenas no prazo de pagamento da obrigação já constituída, por conseguinte sua instituição e sua regulamentação sujeita-se ao princípio da reserva legal.

Sob o aspecto do
risco do direito
, a agravante se desincumbiu do ônus de demonstrar, desde logo, para justificar a concessão da medida pretendida,
mormente diante da lavratura do AINF, o que torna o tributo exigível, podendo vir a causar desequilíbrio financeiro no fluxo de caixa da empresa decorrente da exação antecipada, sem falar nos efeitos decorrentes da inadimplência (negativa para obtenção de Certidão Negativa e inscrição no cadastro de inadimplentes).

Considerando
a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos,
estando prevista no Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, § 9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, sendo idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo,
emergindo a probabilidade do provimento recursal.

Assim há elementos suficientes para deferir a tutela de urgência pleiteada pela parte autora/agravante, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário.

Neste cenário, fica prejudicado a análise do agravo interno.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento ao agravo de instrumento,
para conceder a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade do crédito tributário descrito na inicial.

Resta prejudicado o julgamento do recurso de agravo interno.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto

Belém-PA, 11 de março de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 19/03/2024