Tribunal: TJPA
Processo: 0800264-21.2023.8.14.0128
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE, CUMPRINDO MANDADO DE PRISÃO, EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE PORTANDO DROGA ILÍCITA, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/0. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE OSTENTA EM SEU DESFAVOR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA POR CRIME ANTERIOR, ALÉM DE RESPONDER POR OUTROS FEITOS E NÃO POSSUIR TRABALHO LÍCITO, SE MOSTRANDO ESCORREITO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, PERMANECENDO A SENTENÇA NOS TERMOS EM QUE PROFERIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 06 de maio 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800264-21.2023.8.14.0128

APELANTE: IZAEL DOS SANTOS DE SOUZA

ADVOGADO DATIVO: ADALBERTO JATI DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.

PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE, CUMPRINDO MANDADO DE PRISÃO, EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE PORTANDO DROGA ILÍCITA, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/0. I
MPOSSIBILIDADE
. APELANTE QUE OSTENTA EM SEU DESFAVOR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA POR CRIME ANTERIOR, ALÉM DE RESPONDER POR OUTROS FEITOS E NÃO POSSUIR TRABALHO LÍCITO, SE MOSTRANDO ESCORREITO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, PERMANECENDO A SENTENÇA NOS TERMOS EM QUE PROFERIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª
Kédima Pacifico Lyra
.

Belém/PA,
06
de
maio
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
IZAEL DOS SANTOS DE SOUSA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Terra Santa, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 17258916, que no dia 19 de abril de 2023, por volta das 18:40 horas, o ora apelante trazia consigo 14 invólucros da substância popularmente conhecida como maconha agindo, portanto, em desacordo com o que determina a legislação.

De acordo com os autos, no dia e horário ao norte relatado, policiais civis deram cumprimento a um mandado de prisão expedido em desfavor do ora apelante, nos autos do processo nº. 0800469-21.2021.8.14.0128, e durante à busca pessoal encontraram no bolso de sua bermuda o entorpecente, tendo aquele afirmado que trouxera a droga da cidade de Oriximiná para vender em Terra Santa.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 13923567, fls. 11, Laudo nº 2016.01.002132-QUI, comprovando se tratar da substância popularmente conhecida como
maconha
, de uso proscrito no país, o entorpecente apreendido na posse da apelante.

Em ID 17258917, recebida a denúncia e, em ID 17258923, nomeado defensor dativo ao réu.

Em ID 17258927, resposta à acusação.

Em ID 17258938/39, Termo de Audiência, link de acesso à mídia, contendo alegações finais orais do Ministério Público.

Em ID 17258943, alegações finais defensivas.

Em ID 17258944, certidão de antecedentes criminais comprovando a existência de anterior sentença penal transitada em julgado em desfavor do apelante.

A sentença, proferida em ID 17258946, reconheceu a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, sendo mantida na segunda fase em razão da compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, na terceira fase não reconheceu o magistrado singular o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06 em favor do apelante tendo em vista este já possuir sentença penal com trânsito em julgado em seu desfavor, permanecendo sua pena no patamar anterior, sendo determinado o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

Em ID 17258957, razões ao recurso de apelação pleiteando pela absolvição por ausência de provas e negativa de autoria, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo e
, subsidiariamente, aplicação da minorante do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, ID 17258960, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 17376472, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhe seja negado provimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
IZAEL DOS SANTOS DE SOUSA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Terra Santa, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- AUSÊNCIA DE PROVAS

Requereu a defesa, em um primeiro tópico, a absolvição por alegada insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o apelante nega a prática delitiva e afirmou ser mero usuário, além do fato de o édito condenatório ser fulcrado somente nos depoimentos dos policiais que efetuaram sua suposta prisão em flagrante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº 2023.04.000352-QUI, constante às fls. 30, do
documento de
ID 17258912 – autos do IPL,
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder do apelante, sendo imperioso ressaltar que este fora abordado por policiais civis que atuaram em cumprimento de mandado de prisão contra o ora apelante expedido, nos autos do processo nº.
0800469-21.2021.8.14.0128 – mandado nos autos,
sendo, portanto, a ação policial absolutamente legal e, ao ser o apelante submetido à revista pessoal, foi encontrado em seu poder substância entorpecente devidamente embalada em pequenas porções.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante e efetuaram sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em aponta-lo como a pessoa que portava a droga, sendo, portanto, autor do delito, como bem afirmado pelo magistrado singular em sua bem fundamentada sentença.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão do apelante, tendo os policiais relatado a forma e o local onde fora encontrada a substância entorpecente, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão da apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes como se deu a abordagem e a prisão daquele, pois agiram sob o manto da lei na medida que em estrito cumprimento de mandado de prisão expedido por autoridade competente,
não havendo que se falar em absolvição, pois, como já explicitado,
não é necessário à configuração do delito em apreço que a droga seja destinada à comercialização, pois o tipo penal é misto e incide em sua tipificação a prática de qualquer um dos 18 verbos nucleares, como no presente caso, em que o apelante foi preso em flagrante trazendo consigo droga cujo porte, consumo e comercialização é de uso proscrito no país, sendo conveniente ressaltar que, apesar do que alega a defesa, a mercancia restou devidamente configurada na medida em que afirmou o apelante ter vendido três porções a amigos que queriam fumar,

caracterizando, portanto, o comércio ilegal de droga.

Ressalto ainda que
o depoimento prestado por policial

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime e de sua autoria.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento,
não havendo que se falar em absolvição, mormente em razão de a negativa de autoria se mostrar isolada nos autos, devendo, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO

Requer ainda o apelante, em pedido subsidiário, que seja revista a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º da Lei 11.343/06, tendo em vista que, alega, o magistrado não o aplicou em razão dos maus antecedentes, não agindo escorreitamente uma vez que para punir tal situação modulou o quantum de redução da pena, requerendo a aplicação do benefício e a redução no grau máximo de 2/3, com consequente substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Vejamos excerto da sentença, especificamente no que concerne ao não reconhecimento do tráfico privilegiado,
in verbis
:

“...
não é viável a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº11.434/2006, na medida em que não há nos autos informações que o réu tenha algum tipo de trabalho, pelo contrário, pela ficha criminal, o que se tem é o envolvimento com atividades ilícitas, inclusive com condenação transitada em julgado pelo crime de roubo. Neste ponto, cumpre salientar que não está se afastando a causa especial de diminuição da pena tão somente pela quantidade de droga apreendida, mas por toda a circunstância em que ocorreu essa apreensão de entorpecente, como investigação prévia da polícia, envolvimento com outros indivíduos que são ligados pela Polícia com o tráfico de drogas em Terra Santa.
”

Observa-se, do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado, que a decisão singular pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado se deu com base na existência de processo com sentença penal condenatória já transitada em julgado em seu desfavor, sendo entendimento válido a não concessão do benefício, pois a condenação por fato anterior impede a concessão do benefício pois é necessário que o agente preencha,
cumulativamente, os requisitos legais, senão, vejamos

o que determina o § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que para o agente fazer
jus
ao privilégio deve ser primário e possuir bons antecedentes, o que não é o caso dos autos, pois há em desfavor do apelante condenação transitada em julgado em seu desfavor, além de responder criminalmente pela prática de outros delitos. Assim, não há que se falar em concessão do benefício, pois processo anterior já transitado em julgado afasta, como demonstrado, a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - INVIABILIDADE - RECURSO DEFENSIVO - MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECONHECIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - ACUSADO QUE SE DEDICA À TRAFICÂNCIA - REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI Nº. 11.343/06 PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. - Quando o fundamento para a não aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 centra-se na quantidade de drogas apreendida, não se pode aumentar a pena-base a partir do mesmo vetor dosimétrico. Precedente do Superior Tribunal de Justiça -
Não faz jus à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 o acusado que se dedica a atividades criminosas
- Deve ser mantido o percentual de aumento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, quando há motivos plausíveis para exasperação do quantum de aumento além do mínimo legal de 1/6 (um sexto). v .v. A apreensão de exorbitante quantidade de drogas enseja o aumento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. v .v. Sendo o apelante primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", na fração de 1/6, no caso concreto. (TJ-MG - APR: 10000212575716001 MG, Relator: José Luiz de Moura Faleiros (JD Convocado), Data de Julgamento: 08/06/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/06/2022)

Portanto, em havendo condenação com trânsito em julgado em desfavor do ora apelante, bem como a existência de outros processos em seu desfavor e não existindo qualquer informação de que exerça trabalho lícito, forçoso reconhecer que não preenche, cumulativamente, os requisitos necessários à concessão do benefício, assim como não há como se falar em mudança do regime de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 1º, b, do CPB, permanecendo inalterada a sentença penal proferida.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,
06 de maio
de 2024.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/05/2024