Tribunal: TJPA
Processo: 0800282-87.2018.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. MORTE DE CRIANÇA (6 ANOS). ACIDENTE COM A TRAVE EM QUADRA DE ESPORTES. ESPAÇO PÚBLICO CONSTRUÍDO E GERIDO PELO MUNICÍPIO APELADO. CULPA ADMINISTRATIVA OU FAUTE DU SERVISSE. NO CASO DA FAUTE DU SERVICE, NÃO É NECESSÁRIA A INDIVIDUALIZAÇÃO DA CULPA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. A ATUAÇÃO IMPUTADA À ADMINISTRAÇÃO É OMISSIVA, ISTO É, UMA NÃO-ATUAÇÃO, FALTA DE ATUAÇÃO, ATUAÇÃO INADEQUADA OU FALHA NA ATUAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS MUNICIPAIS, ENCARREGADOS DO SERVIÇO DE GUARDA E MANUTENÇÃO DO ESPAÇO PÚBLICO ONDE OCORREU O EVENTO ‘QUEDA DA TRAVE SOBRE A CRIANÇA’. ACIDENTE EM DECORRÊNCIA DE IMPERFEIÇÃO NA FIXAÇÃO DA TRAVE NA QUADRA DE USO PÚBLICO. ALEGADA NORMA DA ABNT PARA NÃO FIXAÇÃO DA TRAVE NÃO PROVADA NOS AUTOS. PROJETO QUE DEVERIA PREVER AO MENOS ESPERAS NO SOLO PARA FIXAÇÃO DA TRAVE QUE É RECONHECIDAMENTE UM ELEMENTO DE RISCO DE ACIDENTES. PRODUÇÃO DE PROVA PELO MUNICÍPIO QUE CONTRARIA SUA PRÓPRIA TESE DE RESTRIÇÃO DE ACESSO À QUADRA. ALAMBRADO QUEBRADO COM VÃO DE ACESSO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. NÃO HÁ NOS AUTOS UM ÚNICO ELEMENTO DE PROVA DA PRESENÇA DE QUALQUER FUNCIONÁRIO DA PREFEITURA NO LOCAL. EVIDENCIADO POR VARIADOS ÂNGULOS A FALHA NO SERVIÇO DE GUARDA E MANUTENÇÃO DO ESPAÇO. CONFIGURADO O ILÍCITO E O DANO CONSEQUENTE, EMERGE O DEVER DE REPARAÇÃO EM RELAÇÃO AOS DANOS MATERIAL E MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, data do sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800282-87.2018.8.14.0008

APELANTE: ROSIANE PINHEIRO DA CUNHA

APELADO: MUNICIPIO DE BARCARENA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. MORTE DE CRIANÇA (6 ANOS). ACIDENTE COM A TRAVE EM QUADRA DE ESPORTES. ESPAÇO PÚBLICO CONSTRUÍDO E GERIDO PELO MUNICÍPIO APELADO. CULPA ADMINISTRATIVA OU
FAUTE DU SERVISSE
. NO CASO DA
FAUTE DU SERVICE
, NÃO É NECESSÁRIA A INDIVIDUALIZAÇÃO DA CULPA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. A ATUAÇÃO IMPUTADA À ADMINISTRAÇÃO É OMISSIVA, ISTO É, UMA NÃO-ATUAÇÃO, FALTA DE ATUAÇÃO, ATUAÇÃO INADEQUADA OU FALHA NA ATUAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS MUNICIPAIS, ENCARREGADOS DO SERVIÇO DE GUARDA E MANUTENÇÃO DO ESPAÇO PÚBLICO ONDE OCORREU O EVENTO ‘QUEDA DA TRAVE SOBRE A CRIANÇA’. ACIDENTE EM DECORRÊNCIA DE IMPERFEIÇÃO NA FIXAÇÃO DA TRAVE NA QUADRA DE USO PÚBLICO. ALEGADA NORMA DA ABNT PARA NÃO FIXAÇÃO DA TRAVE NÃO PROVADA NOS AUTOS. PROJETO QUE DEVERIA PREVER AO MENOS ESPERAS NO SOLO PARA FIXAÇÃO DA TRAVE QUE É RECONHECIDAMENTE UM ELEMENTO DE RISCO DE ACIDENTES. PRODUÇÃO DE PROVA PELO MUNICÍPIO QUE CONTRARIA SUA PRÓPRIA TESE DE RESTRIÇÃO DE ACESSO À QUADRA. ALAMBRADO QUEBRADO COM VÃO DE ACESSO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. NÃO HÁ NOS AUTOS
UM ÚNICO ELEMENTO DE PROVA DA PRESENÇA DE QUALQUER FUNCIONÁRIO DA PREFEITURA NO LOCAL. EVIDENCIADO POR VARIADOS ÂNGULOS A FALHA NO SERVIÇO DE GUARDA E MANUTENÇÃO DO ESPAÇO. CONFIGURADO O ILÍCITO E O DANO CONSEQUENTE, EMERGE O DEVER DE REPARAÇÃO EM RELAÇÃO AOS DANOS MATERIAL E MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade,
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, data do sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Apelação Cível interposta por Rosiane Pinheiro da Cunha, em face de sentença proferida nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais c/c Alimentos e Pedido de Tutela de Urgência, ajuizada em face do Município de Barcarena/Pa, julgou improcedentes os pedidos.

Em síntese a apelante é mãe de Heverton Pinheiro da Cunha, nascido em 22/10/2010 que, no dia 12 de agosto de 2017, por volta de 21h, o menor estava brincando de futebol com outras crianças, na quadra de esportes localizada na praça central de Barcarena, quando a trave de futebol de salão caiu na sua cabeça causando-lhe trauma cranioencefálico tendo sido avaliado por neurocirurgiões que identificaram fraturas em ossos frontais e occipitais, que resultaram na morte da criança (6 anos a época dos fatos).

Na inicial afirmou que a trave da quadra de futebol, cuja administração e manutenção é responsabilidade da Prefeitura Municipal de Barcarena, estava solta e em más condições de conservação e que o local estava totalmente desprovido de qualquer aviso, cercas ou qualquer placa indicativa de faixa etária para a prática de esportes no local, não havendo restrição para a entrada do menor.

Sustenta que os fatos lhe impuseram danos materiais e extrapatrimoniais, pelo que requereu a condenação do município em danos materiais fixados na forma de pensão mensal de 2/3 do salário mínimo da data do fato (12.08.2017) até quando a vítima completaria 25 (vinte e cinco) anos de idade (22.10.2035), e, a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade (22.10.2075), segundo expectativa do IBGE de 2016, ou até o falecimento da requerente. Requereu também a condenação em danos morais no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e em custas e honorários nos patamares legais.

Instruído o feito sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos.

Inconformada interpôs o presente recurso que sustentando que a sentença deve ser reformada, vez que as provas nos autos são suficiente pata demonstrar que o dano decorreu de omissão do município responsável pela manutenção e preservação da quadra de esportes.

Em contrarrazões o município afirma que a inexistência de nexo de causalidade; culpa exclusiva da vítima, em que destaca que o menor, provavelmente, estava fazendo alguma acrobacia na trave.

Descreve que, em que pese a quadra de esportes seja pública, para acessá-la é necessário pedir autorização para a Secretaria de esportes e lazer, que disponibilizará um servidor (vigia) para liberar o local para uso, o que não foi o caso do menor, pois a administração pública sequer tinha conhecimento de que a vítima e seus amigos brincavam na quadra de futsal, e que as crianças haviam pulado a grade de proteção para ter acesso a quadra e lá começaram a se balançar na trave, sugerindo que a culpa pelo infortúnio foi da criança e dos genitores ao faltar com o dever de cuidado.

Defende, alternativamente, que condenação por danos materiais o pagamento de pensão deve se dar a partir de quando a vítima completaria 14 (quatorze) anos de idade e não 06 (seis) anos; e os danos morais deveriam ser no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O Ministério Público se manifestou pelo provimento do recurso sugerindo o dever de indenizar a título de danos materiais, através da fixação de pensão em 2/3 do salário-mínimo desde a data em que a criança completaria 14 anos até 25 anos. E a partir daí redução para 1/3 até completar 65 anos de idade, limite requerido pela recorrente e da condenação a título de danos morais o montante de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) em linha com a orientação jurisprudencial das Cortes Superiores.

É o relatório. Passo ao voto.

VOTO

Conheço do recurso.

Em que pesem os argumentos trazidos pela Municipalidade, a sentença merece ser reformada.

É importante pontuar, a respeito da matéria posta em juízo, que a responsabilidade do ente estatal, em regra, é objetiva, de acordo com a disposição do §6º do artigo 37 da Constituição Federal.

Ocorre que a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos causados a particulares por atos comissivos de seus agentes, fundada na teoria do risco administrativo, não tem caráter absoluto.

Diversamente, a responsabilidade do Estado decorrente da teoria objetiva, consagrada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, com base na teoria do risco administrativo, pelo qual a obrigação de indenizar independe de culpa ou dolo, caracteriza-se desde que comprovado o ato comissivo de agente estatal, no exercício de sua função, o dano indenizável e o nexo de causalidade entre o dano e o referido ato.

Por outro lado, ainda que se admitisse a aplicação da teoria do risco administrativo no caso concreto destes autos, essa responsabilização poderia ser elidida se não provado dano indenizável ou, caso esse ficasse provado, se não houvesse, entre o evento danoso e a conduta do agente estatal, um liame de causa e efeito.

Em outras palavras, ainda que se admita a adoção da Teoria do Risco Administrativo (CF, art. 37, §6º) em casos como o destes autos, essa aplicação não autoriza a condenação automática do Poder Público, na medida em que remanesce, como pressuposto da responsabilização estatal, a prova do dano indenizável e do nexo causal entre a conduta do agente público e o evento danoso. A respeito do tema, merecem destaque as palavras do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

“Registre-se que se, por um lado, a teoria do risco administrativo dispensa a análise da culpa da Administração, por outro exige que haja nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano causado ao particular. É dizer: não se pode imputar ao Poder Público, segundo essa teoria, a reparação de danos que não decorram das suas atividades, mas de fatos exclusivamente atribuíveis a terceiros, à própria vítima, ou mesmo derivados de caso fortuito ou força maior.”

Impende pontuar que, em muitos casos, a responsabilização civil do Estado tem por fundamento, não a teoria da responsabilidade objetiva, nem a culpa
lato sensu
por parte de determinado agente estatal em conduta específica, como seria exigível na aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva (regra no direito privado), mas sim a chamada culpa administrativa ou
faute du service
. É o caso destes autos.

Assim é que o princípio do risco administrativo é reservado, normalmente, às hipóteses decorrentes da atividade extracontratual por atos de gestão. Isso porque, somente em se considerando a Administração Pública como um ente excepcionalmente perigoso é que se justificaria atribuir-lhe responsabilidade, independentemente de culpa, em qualquer hipótese.

Daí não ser aplicável a responsabilidade objetiva na espécie, mesmo porque essa aplicação se afastaria da real
causa petendi
, em se considerando a narrativa dos fatos na peça inaugural, com referência expressa a
falta de serviço manutenção adequada na quadra onde ocorreu o evento, como causa do dano
.

Daí porque não se aplica, no caso em apreço, a responsabilidade estatal objetiva, fundada na teoria do risco administrativo, regra entre nós para os casos de conduta comissiva de agente estatal, bem configurada, como explanado alhures. Aplica-se, aqui, a responsabilidade subjetiva, mais especificamente, na modalidade da culpa administrativa ou
faute du service
, portanto, com as devidas vênias, incorre em
error in judicando
o juízo de origem ao afirmar que os pedidos são improcedentes porque não houve comprovação do nexo de causalidade face ação ou omissão do réu.

Explico.
A atuação imputada à Administração é omissiva, isto é, uma não-atuação, falta de atuação, atuação inadequada ou falha na atuação dos agentes públicos municipais, encarregados do serviço de guarda e manutenção do espaço público
onde se situa a quadra esportiva, pois visivelmente a trave não está fixada adequadamente ao solo; manutenção dos equipamentos que guarnecem a quadra, especialmente a trave pelo mesmo motivo acima; falha no serviço de vigilância uma vez que a alegação de que o acesso das crianças aquele espaço teria ocorrido de forma clandestina não ilide a responsabilidade do agente público que deveria supervisionar o espaço.

A respeito da matéria, assim ensina Celso Antonio Bandeira de Melo
[1]
:

“É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de serviço” falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.

Com efeito, para sua deflagração, não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.

(...)

O argumento de que a falta do serviço (faute du service) é um fato objetivo, por corresponder a um comportamento objetivamente inferior aos padrões normais devidos pelo serviço, também não socorre os que pretendem caracterizá-la como hipótese de responsabilidade objetiva. Com efeito, a ser assim, também a responsabilidade por culpa seria objetiva (!), pois é culposa (por negligência, imprudência ou imperícia) a conduta objetivamente inferior aos padrões normais de diligência, prudência ou perícia devidos por seu autor.

O que cumpre distinguir é a objetividade de dada conduta, à qual se atribui o dano, e a objetividade da responsabilidade.”

Impende consignar que,
no caso da
faute du service
, não é necessária a individualização da culpa para a deflagração da responsabilidade civil do Estado
, situação diversa de quando se imputa omissão a um agente estatal específico. A respeito do tema, vale trazer à colação novamente de Celso Antônio Bandeira de Mello
[2]
:

“Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de faute du servisse entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou 'falta de serviço' quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva. (...) a ausência do serviço devido ao seu defeituoso funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados.”

No caso concreto o vídeo colacionado em ID3989175 e as imagens fotográficas produzidas pelo município em ID3989187, o boletim de ocorrência ID3989166, o Laudo Necroscópico ID3989173 e, principalmente, a não contestação pelo município acerca da existência do
evento ‘queda da trave sobre a criança’
, infere-se que a criança sofreu o
acidente em decorrência de imperfeição na fixação da trave na quadra de uso público
, cuja manutenção é, de fato, obrigação da Municipalidade.

No esforço de afastar a responsabilidade civil da Administração, a Municipalidade alega que
“a vítima possivelmente estava pendurada na trave de futebol, o que contribuiu sobremaneira para que tombasse juntamente com a vítima atingindo-a”
, situação que configuraria culpa exclusiva da criança, uma das excludentes de responsabilidade civil, soa como uma confissão da culpa, uma vez que reconhece que a trave não estava FIXADA ao solo e por isso tombou, ideia reforçada em outro trecho das contrarrazões quando afirma que
“as traves estão em perfeitas condições de uso, pois não estão enferrujadas ao ponto de se desprender a parte superior horizontal (travessão) e atingir alguém”.

Nem se dia que pela norma da ABNT (sequer apresentada) as traves não podem ser fixadas, uma vez que a ABNT trata de traves removíveis, e que em regra os projetos preveem esperas no solo para fixação da trave, como no exemplo abaixo:

Ainda assim, alguns municípios a exemplo de Porto Alegre já editaram leis para obrigar a fixação no solo das bases das goleiras que se destinam a práticas esportivas nos espaços públicos e privados da Capital, tais como parques, clubes, condomínios residenciais, praças, instituições de ensino e escolas de futebol (Lei Marina Fallavena).

E o município segue acrescentando elementos acabam contradizendo sua intenção quando, por exemplo, destaca que embora
“a referida quadra de esportes seja pública, para acessá-la é necessário pedir autorização para a Secretaria de esportes e lazer, que disponibilizará um servidor (vigia do local) para liberar o local para uso, o que não foi o caso do menor, pois a administração pública sequer tinha conhecimento de que a vítima e seus amigos brincavam na quadra de futsal”.

Em uma das fotografias juntadas pelo município- (ID3989187 - Pág. 6) apresenta que existe um vão sem alambrado (parte da estrutura quebrada no solo) na quadra que afirmava ser acessível somente com autorização. Imagem abaixo:

Nada obstante a alegação de que o espaço tinha acesso limitado, deve-se ter em conta, no caso em apreço, a teoria da aparência, geralmente associada ao direito privado, mas perfeitamente aplicável ao caso em apreço, nas circunstâncias aqui verificadas.

Nesta toada, mesmo que houvesse a intenção de limitar o acesso que não aparentava estar, nem haver indício de esforço, para evitar a circulação de pessoas na quadra, tanto assim que as crianças tiveram acesso ao espaço, situação que aponta a ausência de barreira física eficaz ao acesso do local supostamente vigiado.

Noutro giro, também não há nos autos
um único elemento de prova da presença de qualquer funcionário da Prefeitura no local
, mesmo diante da alegada 'invasão' de dependência pública supostamente controlada, situação na qual seria de se esperar a presença de pelo menos um servidor fiscalizando o local.

Diante do conjunto probatório produzido, restou evidente a falha no serviço de manutenção do espaço público, daí a presunção da omissão por parte dos agentes estatais responsáveis por esse serviço e a configuração da chamada
faute du service
, aliada ao dano e ao nexo de causalidade entre a falha estatal e o dano.

Ausente, por outro lado, qualquer excludente do liame causal, tais como culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

Configurado o ilícito e o dano consequente, emerge o dever de reparação
; o dano material e moral existe e deve ser indenizado na medida do princípio da razoabilidade, sem enriquecimento desmedido para o ofendido, nem desfalque para o ofensor.

A jurisprudência aponta alguns indicativos que podem servir de parâmetro na fixação do valor de indenização. Em geral, recomenda-se evitar o enriquecimento sem causa do beneficiário e, ao mesmo tempo, repreender o agressor de modo perceptível no seu patrimônio, mas sem exagero.

O valor indenizatório a título de danos morais deve ser fixado em face do sofrimento suportado pela autora em razão da morte precoce do filho, com atenção às condições pessoais das partes e circunstâncias do fato, pelo que acolho o valor sugerido pelo Ministério Público de R$40.000,00 (quarenta mil reais) por danos morais, e, em danos matérias a fixação de pensão em 2/3 do salário-mínimo desde a data em que a criança completaria 14 anos até 25 anos, e a partir daí redução para 1/3 até completar 65 anos de idade ou até o falecimento da apelante,
mostram-se bem razoáveis, sem exagero, pelo que são aqui fixados esses parâmetros.

Quanto aos juros de mora, em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios deveriam incidir desde o evento danoso, a teor da Súmula nº 54 do STJ, “
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”
.

Quanto à correção monetária, em conformidade com a Súmula nº 362 do STJ, “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Com relação aos honorários advocatícios de sucumbência são devidos pela parte vencida na ordem de 20% sobre o valor da condenação (artigo 85,
caput
e §3º do CPC).

Sem custas.

Por todo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso e, pelos fundamentos acima, reformo a sentença para reconhecer a responsabilidade do Município de Barcarena pela
morte prematura da criança Heverton Pinheiro da Cunha
decorrente de acidente com a trave da quadra de esportes construída e gerida pela administração municipal, impondo-lhe o dever de reparação por danos materiais através da instituição de pensão em favor da apelante na ordem de 2/3 do salário-mínimo desde a data em que a criança completaria 14 anos até 25 anos, e a partir daí redução para 1/3 até completar 65 anos de idade ou até o falecimento da apelante, bem como reconheço o dever de reparação pelos danos morais fixados em R$40.000,00 (quarenta mil reais). Juros e correção monetária na forma das súmulas 54 e 362 do STJ. Finalmente, condeno o município em honorários sucumbenciais na ordem de 20% sobre a condenação na forma do art. 85, §3º do CPC.

Sem custas.

É o voto.

Belém data do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
Curso de direito Administrativo”, 33ª edição, 2016. pág. 1.036

[2]

pág. 966

Belém, 11/03/2024