Tribunal: TJPA
Processo: 0007463-93.2010.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11811 - Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS MOVIDA PELA 3ª PROMOTORIA DE MARABÁ. OPERADORAS DE TELEFONIA MÓVEL. INADEQUAÇÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL AOS CONSUMIDORES/USUÁRIOS NO MUNICÍPIO DE MARABÁ. RELATÓRIO DA ANATEL QUE CONSTATA BLOQUEIOS DE CHAMADA SUPERIOR A 5% E QUEDA DE CHAMADA SUPERIOR A 2% PELAS TRÊS OPERADORAS. DANO MORAL COLETIVO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. · Sentença que confirma a liminar e condena as operados em dano moral coletivo além de inovar em relação ao pedido condenando-as na obrigação de efetuar contrapropaganda e na obrigação de não fazer a venda, doação, ou qualquer tipo de habilitação de novas linhas de celulares, além de multa e custas processuais. · Reconhecimento de sentença ultra petita a impor a nulidade dos capítulos II e IV da sentença correspondentes a obrigação de contrapropaganda e a não habilitação de novas linhas. · Dano moral coletivo que somente se caracteriza mediante a comprovação da prática de ato antijurídico que alcance alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais, não bastando a mera infringência à lei ou ao contrato. · Não foi comprovado que houve intenção deliberada das sociedades empresárias em violar o ordenamento jurídico com vistas a obter lucros predatórios em detrimento dos interesses transindividuais dos usuários de telefonia móvel pessoal. · Não houve supressão desarrazoada do serviço de telefonia móvel, ficando o ilícito circunscrito a qualidade do serviço em um momento que já era disponível ao consumidor a portabilidade do numérica entre as operadoras. · Dano moral coletivo não caracterizado. Recursos conhecidos e providos. · Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Sem custas e sem honorários de sucumbência na forma da Lei n. 7.347/85. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO às apelações, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, data do sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007463-93.2010.8.14.0028

APELANTE: VIVO S.A., OI MOVEL S.A., TIM CELULAR S.A., TNL PCS S/A, TELEFONICA BRASIL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS MOVIDA PELA 3ª PROMOTORIA DE MARABÁ. OPERADORAS DE TELEFONIA MÓVEL. INADEQUAÇÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL AOS CONSUMIDORES/USUÁRIOS NO MUNICÍPIO DE MARABÁ. RELATÓRIO DA ANATEL QUE CONSTATA
BLOQUEIOS DE CHAMADA SUPERIOR A 5% E QUEDA DE CHAMADA SUPERIOR A 2% PELAS TRÊS OPERADORAS. DANO MORAL COLETIVO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

·

Sentença que confirma a liminar e condena as operados em dano moral coletivo além de inovar em relação ao pedido condenando-as na obrigação de efetuar contrapropaganda e na obrigação de não fazer a venda, doação, ou qualquer tipo de habilitação de novas linhas de celulares, além de multa e custas processuais.

·

Reconhecimento de sentença ultra petita a impor a nulidade dos capítulos II e IV da sentença correspondentes a obrigação de contrapropaganda e a não habilitação de novas linhas.

·

Dano moral coletivo que somente se caracteriza mediante a comprovação da prática de ato antijurídico que alcance alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais, não bastando a mera infringência à lei ou ao contrato.

·

Não foi comprovado que houve intenção deliberada das sociedades empresárias em violar o ordenamento jurídico com vistas a obter lucros predatórios em detrimento dos interesses transindividuais dos usuários de telefonia móvel pessoal.

·

Não houve supressão desarrazoada do serviço de telefonia móvel, ficando o ilícito circunscrito a qualidade do serviço em um momento que já era disponível ao consumidor a portabilidade do numérica entre as operadoras.

·

Dano moral coletivo não caracterizado. Recursos conhecidos e providos.

·

Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Sem custas e sem honorários de sucumbência na forma da Lei n.
7.347/85.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade,
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
às apelações
, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, data do sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis nos autos de ação civil pública interpostas pelas operadoras de telefonia móvel Oi S.A. (ID4157419), Telefônica Brasil S.A. (ID4157422) e Tim S.A. (ID4157425), contra a sentença ID4157397 do juízo da 2ª Vara da Comarca de Marabá que julgou parcialmente procedente a ação nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, nos termos do art. 269, I do CPC, JULGO PARCIALMANTE PROCEDENTE a presente ação civil pública para, confirmando a tutela antecipada outrora concedida:

I – Condenar cada uma das empresas rés na quantia de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), a título de indenização pelos danos morais coletivos sofridos por toda a coletividade de cidadãos consumidores de Marabá, nos termos da fundamentação supra;

II – Condenar, nos termo do art. 461, §5º do CPC, cada uma das empresas rés na obrigação de efetuar CONTRAPROPRAGANDA, nos termos do art. 56, XII do CDC, devendo cada uma das empresas ré fazer circular, em dois jornais impressos e de grande circulação no município, notas diárias, durante um mês, em tamanho não menor que 150 cm2 (10 cm x 15 cm) informando que: vem oferecendo no município de Marabá serviço de telefonia em qualidade inferior à exigida pelas normas da ANATEL, sob pena de multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais);

Em caso de não cumprimento deste capítulo de sentença, após 30 dias do trânsito em julgado para cada demandada, o que caracterizará a ineficiência do método de coerção, determino a limitação da multa e a imediata realização de bloqueio via sistema Bacenjud do valor necessário à publicação da contrapropaganda na forma acima descrita.

III – Condenar cada uma das empresas rés na multa cominatória (astreinte) imposta em decisão liminar datada de 20/09/2011(fl. 27), devendo essa incidir a partir do 31º dia posterior a cada uma das intimações (individualmente consideradas), limitando-se o valor máximo de forma prudencial em R$3.000.000,00 (três milhões de reais).

IV – Condenar cada uma das empresas rés na obrigação de não fazer a venda, doação, ou qualquer tipo de habilitação de novas linhas de celulares, seja pré ou pós datada, em qualquer das lojas ou terceirizados existentes na cidade de Marabá, sob pena de multa diária no importe de R$10.000,00 (dez mil reais), devendo tal impedimento durar até a comprovação de que, durante três meses consecutivos, os níveis de qualidade apresentados nos relatórios da ANATEL estão superiores aos mínimos exigidos pelas normas regulamentares;

V – Condenar cada uma das empresas rés na obrigação de oferecer, no prazo de 90 dias, serviço de telefonia no município de Marabá em nível superior aos parâmetros mínimos fixados nas normas da ANATEL, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais);

VI – Condenar cada uma das empresas rés de forma solidária e equitativa nas custas processuais, sendo inexistente a obrigação de honorários sucumbenciais em favor do Ministério Público, nos termos do REsp 1346571 PR 2011/0114205-5 (STJ).

Em síntese por representação da OAB, o Ministério Público instaurou o Inquérito Civil 01 de 2009 para apurar a prática de ações lesivas aos consumidores dos serviços de telefonia móvel do Município de Marabá, importando em violação dos interesses coletivos afetos aos consumidores.

No curso da instrução do Inquérito Civil a ANATEL informou que a regularidade da prestação do serviço móvel pessoal - SMP pressupõe a estrita observância da legislação, da regulamentação do setor e das obrigações contratuais,
pari passo
exerceu o seu papel institucional e determinou a fiscalização das prestadoras de serviço reclamadas, constatando irregularidades na prestação do serviço no período compreendido entre meados de 2008 e 2009, corroborando os fatos articulados pela OAB.

O relatório dessa fiscalização relativo à prestadora VIVO, aponta que na Estação Laranjeira houve bloqueio de chamada superior a 5%; que houve queda de chamada superior a 2% nas estações Laranjeira, Marabá 1, 2 e 3, Vila Militar, Marabá Pioneira e no Distrito Industrial, descumprindo o inciso II do art. 10 do Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Móvel Pessoal, anexo à Resolução da Anatel n° 317/2002.

Em relação a TIM, o relatório destaca que as estações Nova Marabá, Marabá Pioneira, Cidade Nova apresentaram alto índice de bloqueio, concluindo que todos os setores apresentaram altos índices de bloqueio, de 10% em média, constantemente, e em alguns casos acima de 20%, acrescentando que foi observada uma redução do tráfego em torno de 20% em quase todos os setores a partir de outubro de 2008 até meados de abril de 2009 e congestionamento de voz até o final de setembro de 2008, o que significa que o usuário tentava realizar uma ligação sem sucesso. Com relação à queda de chamada, o relatório índices considerados insatisfatórios pela regulamentação vigente, descumprindo o inciso II do art. 10 do Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Móvel Pessoal, anexo à Resolução da Anatel n° 317/2002.

Por sua vez a OI (TNL PCS S.A) possuía 06 (seis) estações, sendo 02 (duas) na Nova Marabá, 01 (uma) na Marabá Pioneira, 02 (duas) na Cidade Nova e 01 (uma) no Distrito Industrial, em nenhuma delas, segundo o relatório da ANATEL houve ampliação, e apontou 03 (três) setores da estação MBA2310 na Nova Marabá apresentaram bloqueios significativos de até 80% nos períodos de 15/10/2008 a 03/11/2008 e 10/02/09 a 21/03/09; os 03 (três) setores da estação MBA2315 também na Nova Marabá apresentaram bloqueios significativos de até 70% no período de 12/02/09 a 05/04/09. Nas estações da Cidade Nova 03 (três) setores da estação MBA2312 apresentaram bloqueios significativos de até 47% no dia 19/02/09 e de até 23% no período de 12/02/09 a 10/03/09; 02 (dois) setores da estação MBA2313 houve picos de bloqueio no dia 05/04/09 de até 30%. Na estação do Distrito Industrial 01 setor da estação MBA2314 apresentou 15% de bloqueio no período de 01/06/2008 até 13/11/2008.

Além disso houve queda de chamada superior a 2%, em 55,99% dos dias em que durou a fiscalização.

Diante do quadro de falta de serviço adequado o MPE requereu liminar para obrigar as operadoras a atenderem de forma eficiente os usuários e pleiteou a condenação em indenização pelo dano moral coletivo.

A liminar foi deferida em ID4157356 fixando multa para o caso de descumprimento.

As operadoras contestaram a instrução foi concluída e sobreveio a sentença ora apelada.

As três operadoras recorrem da sentença. Tais recursos guardam nuances próprias, contudo, tem em comum a narrativa que da época em que a ANATEL procedeu a fiscalização até o julgamento da ACP foram implementados substanciais investimentos havendo consistente melhora do serviço de telefonia móvel prestado, além de todas pedirem o recebimento dos recursos com efeito suspensivo.

A OI (TNL PCS S.A) argui preliminarmente ilegitimidade ativa do Ministério Público e violação ao princípio do devido processo legal na medida que lhe teriam sido obstados o contraditório e a ampla defesa pelo julgamento antecipado da lide, sem designação de audiência preliminar bem como não lhe fora oportunizado a produção de provas.

Aponta que os capítulos II e IV do dispositivo configuram julgamento
extra petita
uma vez que o pedido era limitado a obrigação de instalação de equipamentos necessários a atender com eficiência os usuários do setor de telefonia móvel, bem como a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

No mérito, afirma que os dados apurados pela fiscalização à época não foram suficientes para verificar o descumprimento, por parte da apelante, das metas estabelecidas
[1]
e que avaliação dos mais recentes dados disponíveis, a respeito da área onde está incluído o Município de Marabá demonstram justamente o atingimento das metas estipuladas.

Alega que a condenação por danos morais coletivos não encontra amparo no Direito Civil dada a sua característica eminentemente individual e subjetivo, não existindo, portanto, previsão em lei para danos morais difusos, e que os fatos narrados pelo
Parquet
como o simples fato de alguma ligação não ter sido completada, não acarreta dano, mas singelo aborrecimento, quando muito.

Pede o provimento do recurso com a nulidade da sentença por não ter sido demonstrada qualquer conduta ilícita de sua parte.

A TIM CELULAR S.A. recorre arguindo em síntese que a condenação foi imposta sem que existisse nos autos qualquer prova acerca da suposta má qualidade dos serviços prestados em Marabá e que não lhe foi oportunizado o direito de produzir provas por isso não apresentou documentos que comprovam o cumprimento da obrigação ainda quando da tutela antecipada.

Descreve que demonstrou o efetivo cumprimento da tutela antecipada deferida inclusive em razão de ter cumprido o "Termo de Ajustamento de Conduta" ID4157381 celebrado com o próprio Ministério Público, pelo que a demanda deveria ter sido extinta em relação a TIM na medida em que prestava seus serviços na Cidade de Marabá-PA dentro dos parâmetros de qualidade exigidos pela ANATEL.

Destaca que em demanda ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a TIM perante a Seção Judiciária do Pará, que teve o mesmo objeto, mais amplo, abrangendo todo o Estado do Pará o juízo federal reconheceu que a existência de um compromisso de ajustamento de conduta, firmado entre o MPE/PA e a TIM. afastava a possibilidade de ajuizamento pelo Ministério Público Federal de uma ação civil pública que tenha o mesmo objeto do compromisso ajustado, uma vez que eventual descumprimento das obrigações possibilitaria a execução desse título, esvaziando o interesse de agir para ação de conhecimento com o mesmo objeto do TAC, haja vista que tal ação buscaria a constituição de um título executivo que, como dito, já existe, portanto, a ação proposta pelo MPF carecia de interesse processual.

Sugere que houve
error in procedendo
pela não formação de litisconsórcio passivo necessário com a ANATEL. Afirma que os capítulos II e IV do dispositivo configuram julgamento
extra petita
e que foi baseada em critérios subjetivos na medida que o juízo afirma que é “pública e notória” a deficiência do serviço de telefonia móvel em Marabá e municípios vizinhos. Defende a impossibilidade de condenação por danos morais coletivos, pela não demonstração de quais seriam os danos além do STJ ter entendimento que em ação civil pública não é possível a condenação ao pagamento de dano moral.

Requer em ordem de pedidos a nulidade da sentença, alternativamente a sua reforma para julgar improcedente a ação civil pública e, em último caso a redução dos valores das condenações desde que sejam esclarecidas as provas de que os usuários tenham sofrido dano moral.

A VIVO (TELEFÔNICA BRASIL S.A.) argui essencialmente que a sentença ao se fundamentar no documento de fls. 612/615 não poderia ter julgado a ação parcialmente procedente, ao menos em relação a recorrente, pois, diferentemente do que constou da sentença o referido relatório da ANATEL não aponta qualquer tipo de falha na prestação do serviço de voz prestado pela TELEFÔNICA, objeto desta ação.

Alega preliminarmente ilegitimidade do Ministério Público para agir em juízo em prol de direitos disponíveis e a incompetência do juízo estadual uma vez que é certo que apresente demanda pressupõe a participação da ANATEL no seu polo passivo, havendo necessidade de remessa dos autos a Justiça Federal, conforme jurisprudência do STJ e, ainda, falta de interesse processual na medida que a recorrente já atende os usuários de Marabá com serviço de qualidade em conformidade com os padrões estabelecidos pela ANATEL.

Requer a nulidade da sentença
extra petita.

No mérito argumenta que já investiu R$75.000.000,00 na implementação de infraestrutura de rede (GSM e 3G) que resultaram na prestação de um serviço de telefonia móvel de significativa qualidade e que atende todas às metas e exigências da ANATEL.

Sustenta a improcedência do pedido de indenização por dano moral coletivo na medida que não há qualquer descumprimento, irregularidade ou abusividade que possa configurar ato ilícito, nos termos do art. 186, do Código Civil.

Afirma que a imposição de contrapropaganda e a suspensão temporária da autorização para comercializar são sanções exclusivamente administrativas, que só podem ser impostas em procedimento administrativo específico, após regular exercício do contraditório e ampla defesa, e mesmo assim, só tem cabimento quando há comprovação de propaganda enganosa ou abusiva, situação que claramente não retrata o caso dos autos.

Subsidiariamente requer que as multas diárias aplicadas por descumprimento de obrigação de fazer e não fazer devem ser revisadas, pois claramente não atendem aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Pede o provimento da apelação com a reforma da sentença.

Em
contrarrazões a apelação da Oi S.A
., Promotoria de Justiça aponta a impossibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Afirma não haver sentença
extra petita
uma vez que o juízo conferiu aos pedidos do autor interpretação lógico-sistemática, considerando-os como autônomos.

Sustenta que a ineficiência na prestação do serviço de telefonia móvel no Município de Marabá foi atestada pelo relatório da ANATEL que instrui a inicial, corroborado pelas informações prestadas pelo PROCON Municipal.

Adverte que embora a recorrente afirme que vem prestando serviços de telefonia móvel dentro das metas mínimas estipuladas pela ANATEL, afastando as supostas irregularidades na prestação dos serviços identificadas no período de 2008/2009, em consulta ao site da ANATEL constatou-se que a Apelante entre Agosto e Dezembro de 2012 e no Mês de Janeiro de 2013 no critério conexão de voz ficou abaixo dos 95% exigido pela Agência Reguladora e durante o ano de 2013 com exceção dos meses de Fevereiro e Agosto apresentou taxa de desconexão de chamada de voz superior aos 2% aceitos pela ANATEL.

Afirma que o juiz é o destinatário da prova está plenamente autorizado a dispensar as desnecessárias para o deslinde da causa, portanto não houve qualquer cerceamento de defesa. Repõe os dados e sustenta que conforme informações das própria ANATEL as mesmas reclamações dos anos de 2008/2009 persistiram até o ano 2012.

Destaca que o dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de valores coletivos, atingidos injustificadamente do ponto de vista jurídico e que ações coletivas de reparação de dano extrapatrimonial podem tratar de desrespeito aos direitos do consumidor e que não deve restringir-se ao sofrimento ou à dor pessoal, e sim ser compreendido como toda modificação desvaliosa do espírito coletivo e por isso o dano moral existe
in re ipsa
: deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que provada a ofensa,
ipso

facto
está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, de forma que é correta a condenação da apelante em dano moral coletivo.

Pede o não provimento do recurso.

Em
contrarrazões a apelação da Telefônica Brasil S.A.
(Vivo) sustentou a impossibilidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Observa que na inicial nenhum pedido foi dirigido à ANATEL, motivo pelo qual não haverá repercussão na esfera de interesse da agência reguladora, que continuará a exercer seu papel fiscalizatório, independentemente do teor da decisão proferida pelo Juízo da Comarca de Marabá, afastando, por conseguinte, a incidência do litisconsórcio disposto no art. 47 do CPC/73.

Afirma que o Ministério Público tem legitimidade processual extraordinária para propositura de Ação Civil Pública objetivando melhoria na prestação de serviços de telefonia, bem como indenização pelos danos extrapatrimoniais decorrentes do ato ilícito resultante do não cumprimento das normas e regulamentos do setor de telefonia móvel fixados pela Agência Reguladora.

Diz que não há sentença
extra petita
e que restou comprovada a conduta ilícita da recorrente ao ofertar, através de propaganda enganosa, no mercado consumidor produto ou serviço em desacordo com a regulamentação técnica, a teor do art. 20 § 2° c/c art. 22 caput e parágrafo único do CDC, acertada a condenação do Juiz de 1° grau, que nada mais fez do que aplicar as sanções previstas no ordenamento jurídico. ex vi do art. 37 do CDC.

Destaca que embora a apelante alegue que que atualmente vem prestando serviços de telefonia móvel dentro das metas mínimas estipuladas pela ANATEL, o que em tese afastaria as supostas irregularidades na prestação dos serviços identificadas no período de 2008/2009, aponta que quadro relativo ao Acompanhamento do Plano de Melhoria do Serviço Móvel Pessoal - SMP, constata-se que à apelante de Fevereiro a Abril de 2014 no critério conexão de voz ficou abaixo dos 95% exigido pela Agência Reguladora. Acresce, ainda, as mesmas reclamações dos anos de 2008/2009 persistiram até o ano 2012, justificando a atuação da ANATEL.

Reafirma que restou comprovado a agressão a bens e valores jurídicos que são inerentes a toda a coletividade portanto está justificada a manutenção da condenação a dano moral coletivo, da mesma forma que deve ser mantida a condenação a contrapropaganda e a obrigação de não fazer, impedindo a habilitação de novas linhas.

Pede o não provimento do recurso.

Em
contrarrazões à apelação da TIM S.A.
apontou a impossibilidade de concessão do efeito suspensivo.

Descreve que o ajuizamento da ação é anterior ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado extrajudicialmente na capital do Estado no ano de 2012 e possui objeto mais amplo, qual seja, além da melhoria na prestação do serviço, pugna pela condenação por danos morais coletivos decorrentes da violação das normas consumeristas e pelo ressarcimento de valores indevidamente pagos pelos consumidores lesados pelo serviço mal prestado, portanto, a demanda não teria perdido o objeto o que só corrobora o entendimento de que os serviços de telefonia prestados eram de má qualidade, não só na cidade de Marabá, mas em todo o Estado do Pará.

Descreve não ser caso para formação de litisconsórcio com a ANATEL reeditando razões anteriores, bem como sustenta inexistir ofensa ao contraditório e a ampla defesa e que as provas carreadas aos autos se mostram suficientes para comprovar que a apelante não estava prestando serviço de telefonia de forma adequada, lesando o consumidor.

Diz que não há sentença
extra petita
e que restou comprovado a má prestação do serviço pela recorrente que mesmo depois de afirmar que teria implementado melhoras significativas de infraestrutura, ainda assim, no mês de dezembro de 2012, apresentou taxa de desconexão de chamada de voz superior aos 2% aceitos pela Anatel.

Defende, como defendeu nas outras contrarrazões, a possibilidade de condenação por dano moral coletivo e que valor arbitrado se mostra adequado, tendo levado em conta, além do caráter compensatório do instituto, o seu viés preventivo, punitivo e pedagógico, de modo a coibir reincidências, além de que deve ser mantida a condenação a contrapropaganda e a obrigação de não fazer, impedindo a habilitação de novas linhas.

Pede o não provimento da apelação.

recebidas por redistribuição.

Encaminhados a Procuradoria de Justiça descreveu que existem nos autos provas técnicas que atestam a má prestação do serviço e discorreu sobre a essencialidade do serviço.

Afirmou a legitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo da demanda; ratificou a possibilidade de julgamento antecipado da lide e afirmou inexistir julgamento
extra petita.

Discorreu que a existência de TAC mais genérico não implica em perda do interesse de agir, ainda mais quando a qualidade dos serviços prestados permanecia abaixo do mínimo esperada.

Sustentou a desnecessidade de litisconsórcio com a ANATEL e a possibilidade de condenação por dano moral coletivo.

Opinou pelo conhecimento e não provimento dos recursos.

Petição superveniente da Oi S.A. acusando o deferimento da Recuperação Judicial do grupo Oi pelo juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro/RJ (processo n° 0203711-65,2016,8,19.0001), tornando inviável o processamento de execução provisória contra a empresa. Com base no art. 6°, §4° c/c art. 47 e art. 52. III. da Lei n° 11.101/2005 pediu o sobrestamento do feito.

O Ministério Público requereu o cumprimento provisória da sentença em relação a condenação em contrapropaganda e a execução das astreintes.

Concedida a suspensão da execução provisória no presente feito, apenas em relação a 01 MÓVEL S/A, e nesse passo apenas em relação aos valores depositados após 21/06/2016.

Sobreveio embargos de declaração da Oi S.A. arguindo a impossibilidade da limitação temporal dos efeitos suspensivos.

Contrarrazões aos embargos de declaração expondo que o juízo da Recuperação Judicial decidiu em 19/12/2017 que os processos ajuizados em face do Grupo OI/TELEMAR que se encontravam suspensos poderiam retomar seu curso, sendo certo que aqueles que cuidam de créditos concursais (constituídos antes de 20.06.2016) deverão ser pagos na forma do plano aprovado pela Assembleia Geral de Credores.

Embargos de declaração foram rejeitados monocraticamente.

É o relatório. Passo ao voto.

[1]

Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Móvel Pessoal - PGMQ/SMP, Resolução n° 317/2002

VOTO

Tempestivas e adequadas conheço das três apelações.

Considerando os muitos argumentos que se repetem nas três apelações, passo ao julgamento estratificado para melhor entregar a jurisdição.

1 – Quanto ao cerceamento de defesa e necessidade de produção de provas

Preliminarmente afasta-se a alegação de cerceamento de defesa, vez que os elementos presentes nos autos são suficientes ao julgamento da causa, de forma que é obrigatório ao Magistrado indeferir as diligências inúteis, protelatórias e irrelevantes à solução da demanda, a teor do disposto no art. 130 do CPC.

Em 09/04/2010 a ANATEL em resposta ao Ofício n" 016/2009/MP/2"PJCível encaminhou cópias dos Relatórios de Fiscalização n° 0001/2010/ER10FS, 0002/20lO/ERlOFS e 0003/20lO/ERlOFS, todos de 22/01/2010, e 0015/20lO/ERlOFS, de 01/04/2010, com anexos em CD-ROM, referentes ao Serviço Móvel Pessoal - SMP prestado na cidade de Marabá pelas empresas autorizadas VIVO S/A, TIM CELULAR S/A, TNL rcS S/A e CLARO S/A.

Já naquela ocasião a ANATEL afirmou que em decorrência das ações de fiscalização relatadas, foram constatadas irregularidades praticadas pelas prestadoras VIVO S/A, TIM CELULAR S/A e TNL PCS S/A, resultando na instauração dos correspondentes Procedimentos para Apuração de Descumprimento de Obrigações.

Assim restou comprovado, através da própria agência reguladora, a existência de vícios de qualidade no serviço de telefonia móvel prestado pelas operadoras de telefonia móvel rés. Houve prova suficiente da precariedade do serviço naquele momento, impossibilitando em algumas ocasiões a realização e o recebimento de chamadas nas localidades ali referidas.

As apelantes tiveram oportunidade para contestar mostrando-se desnecessário a produção de outra prova para além daquela apresentada pela ANATEL.

2 – Quanto a necessidade de litisconsórcio com a ANATEL

A teor do disposto no art. 114 do CPC/15 (art.47 CPC/73), o litisconsórcio será necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

No caso, a controvérsia versa sobre a violação do dever contratual em relação a inadequação da prestação do serviço de telefonia móvel ofertado aos consumidores de Marabá.

A relação de direito material em discussão não envolve a ANATEL, a qual, no máximo, teria algum interesse em tomar conhecimento dos fatos postos em discussão e, eventualmente, caso considere que houve desrespeito ao contrato de concessão e às obrigações da agravante ali estabelecidas, tomar as medidas cabíveis em sua esfera de atuação.

Esta circunstância, no entanto, não a habilita a integrar a lide, pois não diz respeito à relação jurídica objeto da ação civil pública.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende não haver litisconsórcio passivo necessário com a ANATEL, nos termos do art. 47 do CPC/73, nas hipóteses em que o objeto da ação civil é a proteção da relação de consumo existente entre os usuários e a empresa de telefonia e não as normas editadas pela autarquia federal em demanda cujo resultado vai interferir na sua esfera jurídica. REsp 1832217 / DF.

Portanto, diferentemente do que as prestadoras de serviço de telefonia móvel pretendem,
não há litisconsórcio passivo com a ANATEL
, e por consequência lógica, a
Justiça Estadual é competente
para processar e julgar a ação.

3 – Quanto a legitimidade do Ministério Público na lide

Igualmente não prospera o argumento de ilegitimidade
ad causam
do Ministério Público. Ao contrário do sustentado, a ação trata de interesses individuais e homogêneos, que abrangem uma universalidade indeterminada de pessoas, quais sejam, todos aqueles que contrataram ou venham a contratar o serviço oferecido pelas recorrentes, eis o cerne da lide, é a prestação de serviços de telefonia de forma insatisfatória e inadequada, segundo o relato da inicial.

Cuidam-se de direitos e interesses individuais, que talvez sejam irrisórios para o ingresso individual em juízo, porém somadas as individualidades se torna vultoso, posto que qualquer um que seja usuário dos serviços das recorrentes e/ou esteja na região onde o serviço é inadequado, também tem sua esfera jurídica atingida, daí a possibilidade de propositura da ação civil pública pelo Ministério Público, na forma do art. 81 e inciso I do art. 82 do CDC.

Assim exposto
é

evidente a legitimidade do MP para figurar no polo ativo
da demanda.

4 – Quanto a ocorrência de sentença extra petita em relação as obrigações de contrapropaganda e suspensão da comercialização de novas linhas.

Não é correta a assertiva das apelantes no sentido de ter havido, no caso, julgamento
extra petita
.

Por dicção dos artigos 141 e 492 do CPC/15, incumbe ao julgador decidir a lide nos limites em que proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas e a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

A sentença
extra petita
incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido. A
ultra petita
não é totalmente nula, pois o tribunal, no julgamento do recurso, deve decotar aquilo que ultrapassou o pedido.

Na espécie, o pronunciamento do Julgador primevo excedeu os contornos da pretensão deduzida no pedido, afigurando se
ultra petita
, vício que provoca a simples retirada da parte excedente, sem incorrer em anulação do julgado.

Com efeito, vê-se que na exordial do presente feito o Ministério Público pediu, em sede de antecipação de tutela, que as requeridas fossem obrigadas a
“Instalar os equipamentos necessários a atender com eficiência os usuários do setor de telefonia em todos os bairros e locais em que há congestionamento/queda de ligações, conforme indicado no relatório da fiscalização da ANATEL”
e em caráter definitivo que fossem condenados ao
“pagamento de valores pecuniários a serem recolhidos ao Fundo Municipal de Defesa do Consumidor proporcionais aos danos morais coletivos causados ao universo de consumidores dos serviços de telefonia móvel no Município de Marabá”
bem como
“a restituição dos valores mensais pagos a título de assinatura durante o período compreendido entre agosto de 2008 e junho de 2009”.

Por sua vez a sentença confirmou a tutela antecipada e condenou cada uma das recorrentes ao pagamento de dano moral coletivo fixado em R$3.000.000,00 (três milhões de reais), além disso a sentença impôs as apelantes a
“obrigação de não fazer a venda, doação, ou qualquer tipo de habilitação de novas linhas de celulares, seja pré ou pós datada, em qualquer das lojas ou terceirizados existentes na cidade de Marabá, sob pena de multa diária”
e a
“obrigação de efetuar CONTRAPROPRAGANDA, nos termos do art. 56, XII do CDC, devendo cada uma das empresas ré fazer circular, em dois jornais impressos e de grande circulação no município, notas diárias, durante um mês, em tamanho não menor que 150 cm2 (10 cm x 15 cm) informando que: vem oferecendo no município de Marabá serviço de telefonia em qualidade inferior à exigida pelas normas da ANATEL, sob pena de multa”.

Destarte, considerando que a sentença
ultra petita
não pode ser corrigida por embargos de declaração, mas só por apelação. Cumpre ao tribunal, ao julgar o recurso, reduzi-la aos limites do pedido, razão pela qual devem ser decotados da sentença recorrida os seguintes capítulos:

II – Condenar, nos termo do art. 461, §5º do CPC, cada uma das empresas rés na obrigação de efetuar CONTRAPROPRAGANDA, nos termos do art. 56, XII do CDC, devendo cada uma das empresas ré fazer circular, em dois jornais impressos e de grande circulação no município, notas diárias, durante um mês, em tamanho não menor que 150 cm2 (10 cm x 15 cm) informando que: vem oferecendo no município de Marabá serviço de telefonia em qualidade inferior à exigida pelas normas da ANATEL, sob pena de multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais);

IV – Condenar cada uma das empresas rés na obrigação de não fazer a venda, doação, ou qualquer tipo de habilitação de novas linhas de celulares, seja pré ou pós datada, em qualquer das lojas ou terceirizados existentes na cidade de Marabá, sob pena de multa diária no importe de R$10.000,00 (dez mil reais), devendo tal impedimento durar até a comprovação de que, durante três meses consecutivos, os níveis de qualidade apresentados nos relatórios da ANATEL estão superiores aos mínimos exigidos pelas normas- regulamentares;

4 – Quanto ao dano moral coletivo e sua aplicação ao caso

O dano moral coletivo é categoria autônoma de dano que, apesar de estar relacionada à integridade psicofísica da coletividade, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico). Resulta, em verdade, da ampliação do conceito de dano moral envolvendo não apenas a dor psíquica.

Há muito, doutrina e jurisprudência discutem a possibilidade do reconhecimento do dano moral coletivo. Durante certo tempo prevaleceu a teoria de que, não tendo a coletividade personalidade, não poderia titularizar direitos imateriais e, consequentemente ser indenizada moralmente.

Contudo, essas dúvidas foram ultrapassadas, em especial no âmbito do STJ, que já definiu ser cabível a reparação coletiva do dano moral. Na dicção da Segunda Turma, urge observar que o dano moral difuso, por não ter a dor psíquica, o sofrimento e o abalo psicológico como elementos necessários à sua caracterização, é absolutamente independente dos pressupostos relacionados ao dano individual, ainda mais se considerarmos que tal medida pode ter como escopo a reconstituição ou reparação do bem jurídico atingido.

Construiu-se, então, os contornos para o dano moral coletivo, compreendido como o resultado de uma lesão à esfera extrapatrimonial de determinada comunidade, se dá
quando a conduta agride,
de modo totalmente injusto e intolerável
, o ordenamento jurídico e os
valores éticos fundamentais
da sociedade em si considerada, a
provocar repulsa e indignação
.

Ainda segundo o STJ, o dano moral coletivo cumpre três funções: a) evitar o enriquecimento ilícito e proporcionar uma reparação indireta à injusta e intolerável lesão de um direito extrapatrimonial superior da coletividade; b) sancionar o ofensor; e c) inibir condutas ofensivas a tais direitos transindividuais.

Descreveu o juízo
a quo
em sua sentença que
“há anos os cidadãos são compelidos a pagar valores desproporcionais ao serviço de baixa qualidade oferecido, pois não podem ficar isolados sem comunicação, indispensável em quase todos os atos da vida globalizada”
e que as

requeridas tiram proveito
“em razão do poder econômico, em desfavor e sobre a necessidade de clientes que precisam usar o serviço essencial de telefonia”.

Acontece, como referido acima, que para haver a condenação por dano moral coletivo, é essencial que o ato antijurídico praticado que atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais. Logo, não basta a mera infringência à lei ou ao contrato para a sua caracterização.

A condenação das operadoras pela prática de dano moral coletivo careceria da demonstração de que houve intenção deliberada das sociedades empresárias em violar o ordenamento jurídico com vistas a obter lucros predatórios em detrimento dos interesses transindividuais dos usuários de telefonia móvel pessoal.

Embora os índices de eficiência não tenham alcançado aqueles padrões determinados pela ANATEL, entendo que
não houve supressão desarrazoada do serviço de telefonia móvel
, ficando o ilícito circunscrito a
qualidade do serviço
, assim, entendo que a inadequação aos parâmetros mínimos exigidos conforme descrito nos relatórios da ANATEL
não foram capazes de atingir injustamente e de modo intolerável a dimensão coletiva da dignidade da pessoa humana ou os valores éticos mais caros da sociedade
, o que afasta, no caso, a pretensa condenação em dano moral coletivo.

Noutra senda, não desconsidero que a partir da Resolução n. 460/2007 da ANATEL a portabilidade numérica passou a vigorar em 2008 (2 anos antes do ajuizamento da ação) permitindo que o consumidor mudasse de operadora de telefonia fixa ou celular quando desejasse sem custo adicional, levando o seu número de telefone para a outra companhia, norma que observada no contexto aqui exposto sugere uma certa dose de autocontenção judicial, reduzindo, assim, a interferência do Judiciário nas atribuições dos outros Poderes, somente intervindo em casos excepcionalíssimos.

Não percamos de vista que a ANATEL ao informar o descumprimento dos padrões de eficiência das operadoras em Marabá, também informou que havia instaurado Procedimentos para Apuração de Descumprimento de Obrigações em desfavor das três apelantes.

Nessa dimensão, entende-se que a condenação das operadoras pela prática de dano moral coletivo ignorou princípios e critérios de proporcionalidade e razoabilidade ao não sopesar as deficiências na prestação dos serviços de telefonia móvel evidenciados no relatório da ANATEL, bem como nas reclamações ao PROCON municipal de Marabá que formalizou apenas 62 (sessenta e duas) reclamações no período compreendido entre 2008 a 2009, que resulta em 5 reclamações a cada 2 meses.

Não se pretende minimizar a falha das operadoras mas, também não parecem estar presentes elementos de convicção para transmudar essa má prestação de serviço em dano moral coletivo passível de indenização da forma como foi sentenciado, considerando inclusive que o juízo em seus fundamentos afirmou que “
há anos os cidadãos são compelidos a pagar valores desproporcionais ao serviço de baixa qualidade oferecido, pois não podem ficar isolados sem comunicação, indispensável em quase todos os atos da vida globalizada”.

Como se vê, 15 reclamações de consumidores a cada 6 meses, não parecem induzir que cidadãos tenham ficado
“isolados sem comunicação”,
aliás o próprio relatório da ANATEL não descreve essa possibilidade, mas sim a ocorrência de bloqueio de chamadas superior ao limite máximo definido de 5% das chamadas tentadas e queda das chamadas superior ao limite máximo definido de 2% nas chamadas em curso.

Assim exposto, entende-se que não restou caracterizado o dano moral coletivo conforme disposto na sentença recorrida.

5 – Especificamente em relação ao Termo de Ajustamento de Conduta assinado entre a TIM e o Ministério Público e seus efeitos na presente ACP.

O Termo de Ajustamento de Conduta, uma vez celebrado, tem eficácia
erga omnes
para caso o objeto seja direito difuso, e ultra partes, caso se trate de direito coletivo
.

Por certo que a estabilidade e a segurança decorrentes de um Termo de Ajustamento de Conduta não homologado não podem ser, como de fato não são, idênticas a de um título executivo judicial, posto que inexiste coisa julgada.

Ainda assim há de se garantir um mínimo de estabilidade, que, para parte da doutrina, consiste na impossibilidade das partes e dos demais legitimados simplesmente ignorar a existência do Termo de Ajustamento de Conduta.

Partindo da premissa que o Ministério Público é uno, reclama-se então, inclusive por dever de boa-fé processual, a necessidade de observância nesta ação civil pública, que a apelante TIM Celular S.A. havia assinado o Termo de Ajustamento de Conduta perante a Promotoria de Defesa do Consumidor de Belém, cujo objeto era garantir formas eficientes de prestação dos serviços de telefonia móvel aos consumidores/usuários que firmaram ou venham a firmar contrato de prestação de serviços com a operadora, mesmo objeto desta ação, contudo, no âmbito ampliado de todo Estado.

A partir do momento em que se entende que as decisões nas ações coletivas devem atingir todo o bem jurídico lesado ou ameaçado, igualmente deve se dar no que tange aos acordos que envolvam questões metaindividuais, o que significa, em paralelo, a busca pela segurança jurídica, evitando-se atuações conflitantes por órgãos diversos do Ministério Público.

Para além da segurança jurídica, o trâmite simultâneo de procedimentos/inquéritos civis, versando o mesmo objeto de alcance local/estadual em mais de um órgão do Ministério Púbico, evidencia o retrabalho não apenas do fiscal da lei, mas de toda estrutura dos demais atores no processo de tutela coletiva dos consumidores.

Assim, não se pode perder de vista a necessária busca da segurança jurídica, não se podendo admitir o
bis in idem
, de forma que não teria sentido que o fornecedor/compromissário, tendo firmado o acordo com eficácia estadual com o Ministério Público da Capital, respondesse por eventual notícia de descumprimento (a mesma notícia) em mais de um órgão ministerial no âmbito da comarca.

Assim exposto, entende-se que a 3ª Promotoria de Marabá visando evitar atuações conflitantes,
bis in idem
, e quebra da segurança jurídica, poderia ter declinado a competência ao órgão ministerial que firmou o acordo, que, possivelmente, consideraria as provas produzidas nesta ação para uma decisão abalizada em relação ao potencial descumprimento do TAC.

Contudo, essa possibilidade ficou no passado e ainda hoje depende de uma coesão sistêmica da atuação ministerial, restando a este juízo
ad quem
reconhecer que embora a assinatura do TAC em Belém não tenha tido a capacidade de obstar a condenação em Marabá, cumpre-nos reformá-la em razão dos fundamentos apresentados no capítulo anterior.

Assim, por tudo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
às apelações para reformar a sentença, e julgar improcedente o pedido do autor, por conseguinte, revogadas as multas cominatórias da tutela antecipada.

Sem custas e honorários na forma da Lei n. 7.347/85.

É o voto.

Belém (PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]

Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Móvel Pessoal - PGMQ/SMP, Resolução n° 317/2002

Belém, 07/02/2024