Tribunal: TJPA
Processo: 0019374-88.2012.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARGUI GASPAR BITTENCOURT
Órgão julgador: MARGUI GASPAR BITTENCOURT
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9587 - Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE AGRAVO INTERNO. LUCROS CESSANTES. REQUERIMENTO ATÉ A DATA DO HABITE-SE. CONDENAÇÃO ATÉ A DATA DA ENTREGA DAS CHAVES. CONDENAÇÃO ALÉM DOS LIMITES REQUERIDOS NA LIDE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. PATAMAR MUITO INFERIOR AOS LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 970 STJ. NÃO INFRIGÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Colenda Corte, no julgamento do REsp 1635428/SC e REsp 1498484/DF, Tema 970 STJ, esclareceu que a proibição de cumulação da clausula penal moratória com lucros cessantes, na forma do Tema 970, deverá ser afastada no caso de a cláusula penal moratória ser estabelecida em valor não equivalente ao valor locatício. 2. Tendo em vista que a Requerente requer perdas e danos referente aos alugueres presumidos somente até a data da expedição do habite-se e, de maneira expressa, delimita o termo final, como sendo o mês de setembro de 2010, caberia ao juiz, ao conceder a tutela jurisdicional pretendida, não extrapolar a quantidade indicada pela parte autora. Porém, em sentido contrário, concedeu os lucros cessantes até a data da efetiva data da entrega das chaves. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0019374-88.2012.8.14.0301

APELANTE: REAL ENGENHARIA E COMERCIO LTDA

APELADO: DAISY LIMA DA SILVA SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora MARGUI GASPAR BITTENCOURT

EMENTA

EMENTA:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO. LUCROS CESSANTES. REQUERIMENTO ATÉ A DATA DO HABITE-SE. CONDENAÇÃO ATÉ A DATA DA ENTREGA DAS CHAVES. CONDENAÇÃO ALÉM DOS LIMITES REQUERIDOS NA LIDE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. PATAMAR MUITO INFERIOR AOS LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 970 STJ. NÃO INFRIGÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A Colenda Corte, no julgamento do REsp 1635428/SC e REsp 1498484/DF, Tema 970 STJ, esclareceu que a proibição de cumulação da clausula penal moratória com lucros cessantes, na forma do Tema 970, deverá ser afastada no caso de a cláusula penal moratória ser estabelecida em valor não equivalente ao valor locatício.

2.

Tendo em vista que a Requerente requer perdas e danos referente aos alugueres presumidos somente até a data da expedição do habite-se e, de maneira expressa, delimita o termo final, como sendo o mês de setembro de 2010, caberia ao juiz, ao conceder a tutela jurisdicional pretendida, não extrapolar a quantidade indicada pela parte autora. Porém, em sentido contrário, concedeu os lucros cessantes até a data da efetiva data da entrega das chaves.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº
0019374-88.2012.8.14.0301

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL
.

AGRAVANTE:
REAL ENGENHARIA LTDA (
ADVOGADO:
Camilla Barbosa Figueiredo
- OAB/PA Nº 18.902).

AGRAVADO:
DAYSE LIMA DA SILVA (ADVOGADO: Fabio Rogerio Moura OAB/PA: 14.220).

RELATORA:DESA. MARGUI GASPAR BITTENCOURT

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo Interno
em
Recurso de Apelação Cível
interposto por
REAL ENGENHARIA LTDA
,
em face da Decisão monocrática
(
PJe ID nº

12389862 - Pág. 1-38)
,
que
negou provimento ao Apelo, no sentido de confirmar integralmente a Sentença recorrida.

Em suas razões, o Agravante/Apelante alegou (PJe ID nº

4883542 - Pág. 1-9), suscintamente, que a Decisão recorrida foi omissa quanto a alegação de que a petição inicial não pediu a indenização até a entrega das chaves, mas sim até o habite-se, ocorrido em 22/09/2010.

Aduz, ainda, sobre a impossibilidade de cumulação lucros cessantes com multa penal contratual, conforme TEMA 970 do STJ.

Contrarrazões pelo indeferimento do recurso (PJe ID nº
13105559 - Pág. 1-5
).

Feito Recebido por distribuição.

É o relatório
.

Belém (PA), 12 de janeiro de 2024.

Desa.
MARGUI
GASPAR
BITTENCOURT

Relatora

VOTO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO.

O presente Recurso de Agravo Interno pretende a reforma da Decisão monocrática, ora recorrida, que confirmou integralmente a Sentença que, em sede de AÇÃO DE COBRANÇA C/C PERDAS E DANOS C/C DANOS MORAIS POR ATRASO EM OBRA, condenou a requerida em perdas e danos na modalidade de lucros cessantes no percentual de 0,5% do valor do imóvel, desde 01.07.2009 até a data da entrega das chaves, além da danos morais.

ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.

O Agravante alega a ocorrência de
bis idem
, caso se mantenha a condenação em danos materiais na forma de aluguéis presumidos, pelo fato de já existir cláusula penal moratória de caráter indenizatório, para o caso de atraso na entrega da obra, consistente multa de 0.3% por cada mês de atraso.

Em análise ao instrumento contratual acostado aos autos, verifica-se que consta no item 11.3 a previsão de multa penal moratória no percentual de 0,3% por cada mês de atraso na entrega da unidade imobiliária (PJE ID nº 1321311 - Pág. 2), fazendo ressalva que o valor não será pago caso o atraso tenha ocorrido por motivo de força maior ou caso fortuito, para além dos 180 (cento e oitenta) dias do prazo de tolerância previsto no contrato.

O Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, TEMA 970, decidiu sobre a impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal moratória, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção, pois entende que a multa estabelecida por atraso na obra tem a mesma natureza jurídica dos lucros cessantes, que objetiva a indenização por atraso na entrega do imóvel, logo deve ser evitada a condenação na forma de bis idem. Assim, entende o Sodalício que, independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes.

Em síntese, entendeu a Colenda Corte que tanto a cláusula penal indenizatória quanto os lucros cessantes têm a mesma natureza jurídica, cujo objetivo é indenizar o cliente pelo atraso na entrega do imóvel, portanto, não poderiam cumular as duas formas de indenização, sob pena de bis idem.

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (TEMA 970 STJ).

Porém, a Colenda Corte, no julgamento do REsp 1635428/SC e REsp 1498484/DF, Tema 970 STJ, esclareceu que a proibição cumulação da clausula penal moratória com lucros cessantes, na forma do Tema 970, deverá ser afastada no caso de a cláusula penal moratória ser estabelecida em valor não equivalente ao valor locatício. Situação caracterizada no presente caso, eis que as requeridas estipularam o percentual de 0,3% sobre cada mês em atraso, enquanto a Jurisprudência do próprio STJ entende que o lucro cessante deve variar entre 0,5 a 1,0 % sobre
o valor atualizado do contrato
e não, somente, sobre os meses em atraso, conforme ementa a seguir transcrita.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1498484 DF 2014/0306634-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 22/05/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/06/2019)

Especificamente, no tocante, a previsão contratual de percentual a incidir apenas sobre o valor pago após o atraso pelo cliente e não sobre o
valor total do imóvel
a Colenda Corte se manifestou no sentido de que a previsão de cláusula penal moratória de 0,5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes.

Sem contar que no caso dos autos, além da cláusula penal não prever a incidência sobre
o valor total atualizado do imóvel
, tem-se, ainda, que o percentual é apenas de 0,3% (três décimos), valor abaixo do parâmetro estipulado por Esta Egrégia Corte de Justiça, que varia entre 0,5% a 1,0%.

Ademais, a cláusula penal, conforme prevista no contrato ainda prever que, além do lapso temporal de 180 (cento e oitenta) dias para prorrogação do prazo de entrega, outros prazos ainda poderão ser considerados causas de atraso justificáveis, como no caso de força maior e caso fortuito, deixando o consumidor numa relação de total desvantagem em relação ao fornecedor.

Assim, para haja a aplicação do Tema 970 do STJ, a própria Corte Superior, em julgamentos posteriores, exige que o percentual previsto na multa moratória seja equivalente ao valor de um aluguel comparado ao imóvel do contrato. Caso contrário, nos termos da jurisprudência da Colenda Corte Superior de Justiça, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, pois a multa contratual não pode ser inferior aos locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ (STJ Resp: 2025166 RS).

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE AO LOCATIVO. TEMA 970/STJ. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125.2. A controvérsia dos autos busca definir se é possível a pretensão de ressarcimento de perdas e danos desacompanhada da exigência da cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta em que há cláusula penal moratória prevista no contrato, estabelecida em valor inferior ao equivalente do locativo.3.
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970/STJ).
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ.5. Em sendo possível a cumulação, é lícita a pretensão formulada exclusivamente quanto à reparação dos danos materiais, em respeito ao princípio dispositivo.6. No caso concreto, a prescrição de cláusula penal moratória de 0, 5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes.7. Recurso especial provido (STJ – Resp: 2025166 RS 2022/0282788-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 13/12/2022, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: Dje 16/12/2022).

Logo, tendo em vista que a cláusula penal não tem a mínima capacidade de compensar o valor presumido do aluguel do imóvel em questão, tem-se afastada a alegação de infringência ao TEMA 970 do STJ.

DA ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO PARA ALÉM DOS LIMITES PROPOSTOS NA LIDE.

O Agravante alega que o
decisum
, ora agravado, não enfrentou à alegação de julgamento ultra petita, pois a petição inicial não requereu a indenização na forma de aluguéis presumidos até a entrega das chaves, mas sim até o habite-se, ocorrido em 22/09/2010.

Assiste razão ao Agravante.

Compulsando os autos, em sede de petição inicial, verifica-se que o valor requerido pelo Autor é líquido e certo, e compreende a data prevista para conclusão da obra até a data do habite-se.

Nesse sentido segue transcrição ipsis litteris do pedido autoral, no ponto de interesse.

Com efeito, a Autora já contabiliza perdas de R$ 33.600,00 (trinta e três mil e seiscentos reais) referente aos meses de dezembro/08 a setembro de 2010, prazo de efetivo atraso na entrega do imóvel.

Sendo assim, restará a autora a título de perdas e danos o valor de R$ 33.600,00 (trinta e três mil e seiscentos reais), valores estes que deverão ser depositados em juízo ou diretamente na conta da Autora.

PEDIDO:

C) A condenação da Requerida em perdas e danos em face de renda que deixou de auferir pelo descumprimento contratual da Ré no valor de R$ 33.600,00 (trinta e três mil e seiscentos reais).

Da leitura do trecho da petição retro transcrita, verifica-se que a Autora fez questão de delimitar os meses dos valores presumidos dos alugueres que pretende receber a título de lucros cessantes e, de maneira expressa requer entre dezembro de 2008 a setembro de 2010, sendo respectivamente a data prevista para a entrega do imóvel, sem a dilatação do prazo em 180 dias e a data da emissão do habite-se, quer seja 22.09.2010 (PJE ID nº 1321311 - Pág. 7).

Ora,
tendo em vista que a Requerente requer perdas e danos referente aos alugueres presumidos somente até a data da expedição do habite-se e, de maneira expressa, delimita o termo final, como sendo o mês de setembro de 2010, caberia ao juiz, ao conceder a tutela jurisdicional pretendida, não extrapolar a quantidade indicada pela parte autora. Porém, em sentido contrário, concedeu os lucros cessantes até a data da efetiva data da entrega das chaves.

Assim, em virtude de o Autor requerer indenização somente até a expedição do habite-se, despicienda seria a análise a quem caberia as diligências e responsabilidades após a expedição do referido documento (habite-se) e, por lógico, não poderia o Juiz decidir a lide fora dos limites que foi proposta.

Nesse sentido é o posicionamento da Colenda Corte Superior de Justiça.

RECURSO ESPECIAL.
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. CONDENAÇÃO A VALOR SUPERIOR AO REQUERIDO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. DECOTE DO EXCESSO
. NECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VALOR DA CONDENAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. SUMULA N. 306/STJ. 1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. A sentença ultra petita é defeituosa porque o juiz, ao decidir o pedido, vai além dele e concede ao peticionário mais do que o requerido. Para a correção do vício deve ser decotado o excesso verificado. 3. Nas demandas em que o provimento jurisdicional tem natureza condenatória, o parâmetro que há de servir de base para o cálculo da verba honorária é o valor da condenação, e não o valor da causa. 4. Havendo sucumbência recíproca, o valor dos honorários advocatícios deverá ser compensado, a teor do disposto na Súmula n. 306 do STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e provido (STJ - REsp: 816732 RS 2006/0025717-4, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 02/02/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2010)

Ante todas as considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Agravo Interno, no sentido de manter o percentual de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel, a título de lucros cessantes, porém no período compreendido entre 01/07/2009 até o dia 22.09.2010 (data do habite-se), na forma da fundamentação retro.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desa.
MARGUI
GASPAR
BITTENCOURT

Relatora

Belém, 17/02/2024