Tribunal: TJPA
Processo: 0812577-39.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0812577-39.2021.8.14.0401

APELANTE: MÁRIO BOULHOSA FÉLIX FILHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Mário Boulhosa Félix Filho, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600(seiscentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória, e desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, o redimensionamento da pena base ao mínimo legal; reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; reforma do regime inicial de cumprimento de pena; e isenção do pagamento de custas (Num. 10332468 - Págs. 1 a 18).

As contrarrazões deram-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso,

especificamente quanto a substituição do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. (Num. 10332473 - Págs. 1 a 25).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 10454257 - Págs. 1 a 16).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 25 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.434/2006.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 10332446 - Págs. 2 a 10):

Pois bem, compulsado os autos, extrai-se que a materialidade do crime resta comprovada pelo conjunto probatório apresentado, mormente pelo laudo toxicológico definitivo, juntado aos autos (ID nº 53918486).

Quanto à autoria do delito imputado ao réu, não existem dúvidas no que toca à mesma, tendo em vista o conjunto probatório carreado aos autos.

Com efeito, as testemunhas arroladas pelo MP, Joanios da Silva Abreu e Anderson Farias de Brito, policiais militares, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de forma firme, segura e convincente, declararam, em síntese, que, estavam em ronda e receberam informação de um transeunte de que uma pessoa estaria comercializando entorpecentes na feira do açaí, pelo que se deslocaram ao local e encontraram o réu com as características indicadas, o qual, ao ver os policiais, tentou se desfazer de um embrulho, pelo que os policiais conseguiram pegar o embrulho, o qual continha substância entorpecente em seu interior; declararam, ainda, que ao realizarem a revista pessoal, encontraram mais substâncias entorpecente em poder do réu.

A testemunha arrolada pela defesa não presenciou os fatos, apenas declarou que o réu vende desinfetante e é usuário de entorpecentes. O réu, em juízo, alegou que é usuário de drogas, entretanto, não comprovou ser apenas usuário, ônus que era seu, nos termos do art. 156, do CPP.

Pois bem, conforme mencionado anteriormente, não há dúvidas acerca da autoria delitiva do réu, porquanto os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial foram plenamente confirmados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, não havendo nenhum motivo para rechaçar tais elementos.

É consabido que o depoimento do servidor público, no caso sub examen, de policiais, no uso de suas atribuições, merece credibilidade, sendo que a defesa não obrou provar qualquer atitude facciosa dos policiais ouvidos em juízo sob o crivo do contraditório, nos termos do art. 156, do CPP, nem muito menos de que não lembraram dos fatos. Aliás, seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função policial e depois negar-lhes crédito quando dão conta de suas diligências. Assim, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborado em juízo, como ocorreu na espécie.

Nesse sentido:

(...)

Ressalte-se, por oportuno, que relatos de policiais firmes e uníssonos, com pequenas contradições nos depoimentos, não tem o condão de afastar a credibilidade exigida e comprometer o eixo central da narrativa da testemunha.

Neste sentido:

(...)

Gize-se que a defesa, em alegações finais, requereu, subsidiariamente, a desclassificação para uso de drogas, porém não trouxe ao feito provas conclusivas de que o réu era apenas usuário, ônus que era seu, como é cediço, nos termos do art. 156, do CPP, asseverando-se, ainda, que, mesmo a condição de usuário, não obsta o reconhecimento do delito de tráfico de “drogas”, segundo firme jurisprudência sobre o tema.

Neste sentido:

(...)

Insta salientar que o injusto penal previsto no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, é considerado crime de ação múltipla, pois seu núcleo apresenta diversas condutas que caracterizam o tipo, como “transportar”, “adquirir”, “trazer consigo”, “guardar”, “vender”, “entregar a consumo ou fornecer drogas”, conforme a simples leitura do art. 33, caput, da Lei n.°11.343/06. Prescinde-se, também, que haja na espécie prova acerca da eventual mercancia da droga encontrada com o réu, segundo robusta jurisprudência, inclusive do STJ:

(...)

Acrescente-se a isso, que o fato de que não terem sido encontrados petrechos para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não afasta, por si só, o delito previsto no art. 33, “caput”, da lei 11.343/06. Neste diapasão, a jurisprudência pátria reconhece o delito de tráfico de drogas, mesmo nos casos em que não são encontrados petrechos para o preparo da droga.

Neste sentido:

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, nos laudos toxicológicos provisório e definitivo (Num. 10332336 - Págs. 29 e 30 e ), os quais atestam a natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos com o ora apelante – 1,2 g de cocaína e 11,1g de maconha; e nos depoimentos dos policiais, Srs. Joanios Abreu e Anderson de Brito, que realizaram a sua prisão em flagrante.

Verifico, entretanto e
data máxima venia
, que assiste razão à defesa quanto ao pleito desclassificatório. Explico.

As testemunhas de acusação relatam, em juízo, que receberam uma denúncia de que alguém estaria comercializando drogas na feira do açaí e que este lhe repassou as características físicas e vestimentas. Que chegaram no local visualizaram o réu, o qual batia com as descrições, e que esse ao enxergá-los tentou se desfazer de um saco, o qual continha entorpecentes.

Outrossim, verifico que embora o réu tenha sido preso em flagrante, em via pública, na posse de 1,2 g de cocaína e 11,1g de maconha, não foi visto vendendo-as ou expondo-as a venda (em situação de traficância), ou mesmo foi apreendido com eles outros objetos que denotassem a traficância (como, por exemplo a balança de precisão), não havendo certeza de se a droga encontrada com ele era, de fato, para venda ou para uso pessoal, até mesmo pela quantidade irrisória.

Ademais, constato que não foram realizadas investigações preliminares, para confirmar a veracidade da relatada denúncia - pois já foram logo abordando e a apreendendo o material - e nem há referência a prévio monitoramento das atividades do réu.

Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, adoto a interpretação mais favorável ao apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006), como bem mesmo afirmado por ele judicialmente.

Para corroborar, ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. No caso, embora o réu haja sido preso em flagrante em local conhecido por intenso tráfico de drogas, ele, em nenhum momento, foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros (aliás, nem vendendo, nem comprando drogas); ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo recorrente; não houve, ainda, uma investigação anterior que apontasse o réu como traficante. Apenas houve a apreensão de pequena quantidade de drogas em seu poder (12, 89 gramas de cocaína). De outro lado, a própria defesa não negou a propriedade da droga, afirmando, no entanto, que era para consumo próprio. Ainda, mas não menos importante, vale o registro que o réu, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

3. A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.

Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado.

Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância.

Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.636.869/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 28/5/2020.) (grifei)

A partir da correção da sentença condenatória, passo a fixação da pena.

Tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, a quantidade de entorpecente é irrisória, além do que o réu ser tecnicamente primário, de bons antecedentes (Num. 10332445 - Pág. 1) e confessou sua condição de usuário, fixo reprimenda de 01 (um) mês de prestação de serviços à comunidade a entidade a ser designada pelo juízo da execução; além de comparecimento, por igual período, a programa ou curso educativo.

05 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação, para desclassificar a conduta do apelante Mário Boulhosa Félix Filho para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e submetê-lo às penas de 01 (um) mês de prestação de serviços à entidade a ser designada pelo juízo da execução, além do comparecimento, por igual período, a programa ou curso educativo.

É o voto.

Belém, 03/06/2024