Tribunal: TJPA
Processo: 0800239-42.2021.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação interposta contra a r. sentença do d. Juízo da 1ª Vara Cumulativa de Breves/PA, que condenou o apelante à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. A defesa, em suas razões recursais, requereu a desclassificação para uso de drogas; a redução da pena-base ao mínimo legal; e o reconhecimento do tráfico privilegiado. O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo improvimento do recurso. A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento da apelação. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO A necessidade de declarar a nulidade da busca pessoal e consequentemente a ilicitude das provas obtidas a partir dela, bem como a possibilidade de absolvição do apelante por insuficiência de provas. III. RAZÕES DE DECIDIR A busca pessoal foi realizada sem mandado e sem a fundada suspeita exigida pelo artigo 244, do CPP. As suspeitas dos policiais, baseadas em impressões subjetivas, como o fato de o réu olhar para trás, não preenchem os requisitos para legitimar a busca. A ausência de elementos objetivos que justifiquem a suspeita torna ilícitas as provas obtidas, sendo necessária a anulação, de ofício, dessas e, por consequência, a absolvição do réu por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, restando prejudicados os demais pedidos do apelo. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em declarar, de ofício, nula a revista pessoal e as provas dela decorrentes para absolver o apelante por insuficiência de provas, restando prejudicados os pedidos veiculados no apelo, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. _________ Dispositivos relevantes citados: CPP, artigos 244 e 386, VII; Lei n. 11.343/2006, artigo 33, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 855.158/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/12/2023; STJ, AgRg no HC n. 849.082/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 30/10/2023; STJ, RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/4/2022.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800239-42.2021.8.14.0010

APELANTE: EMERSON ALVES DA COSTA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra a r. sentença do d. Juízo da 1ª Vara Cumulativa de Breves/PA, que condenou o apelante à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. A defesa, em suas razões recursais, requereu a desclassificação para uso de drogas; a redução da pena-base ao mínimo legal; e o reconhecimento do tráfico privilegiado. O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo improvimento do recurso. A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento da apelação.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

A necessidade de declarar a nulidade da busca pessoal e consequentemente a ilicitude das provas obtidas a partir dela, bem como a possibilidade de absolvição do apelante por insuficiência de provas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal foi realizada sem mandado e sem a fundada suspeita exigida pelo artigo 244, do CPP. As suspeitas dos policiais, baseadas em impressões subjetivas, como o fato de o réu olhar para trás, não preenchem os requisitos para legitimar a busca.

A ausência de elementos objetivos que justifiquem a suspeita torna ilícitas as provas obtidas, sendo necessária a anulação, de ofício, dessas e, por consequência, a absolvição do réu por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, restando prejudicados os demais pedidos do apelo.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do
Estado do Pará, à unanimidade, em declarar, de ofício, nula a revista pessoal e as provas dela decorrentes para absolver o apelante por insuficiência de provas, restando prejudicados os pedidos veiculados no apelo
,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

_________

Dispositivos relevantes citados
: CPP, artigos 244 e 386, VII;
Lei n. 11.343/2006, artigo 33,
caput
.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 855.158/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/12/2023; STJ, AgRg no HC n. 849.082/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 30/10/2023; STJ, RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/4/2022.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Emerson Alves da Costa, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cumulativa de Breves/PA, que o condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput
, da lei n. 11.343/06, à sanção de 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (cf. ID 6917442).

Nas razões recursais, a defesa requer: (a) a desclassificação para o crime de uso de drogas; (b) a redução da pena-base ao mínimo legal; (c) o reconhecimento do tráfico privilegiado

(cf. ID 6917460)

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento da apelação (cf. ID 6917463)
.

A d. Procuradoria de Justiça, igualmente, se manifestou pelo improvimento do recurso (cf. ID 9997956).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Submeta-se o feito ao plenário virtual (artigo 140-A, do Regimento Interno desta e. Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

O artigo 244, do Código de Processo Penal, dispõe:

A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Sobre a revista pessoal, é pacífico no c. STJ que:

Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022)

In casu
, os policiais militares ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o motivo de terem abordado o apelante, que vinha na garupa de uma motocicleta. Vejamos, com destaques meus, as transcrições realizadas em sentença de dois desses depoimentos (cf. ID 6917442):

Nesse diapasão, CLAUDIO ROMANO DA SILVA, policial militar, testemunha de acusação e em resposta ao Ministério Público afirmou, em juízo:

[...] Que estavam no final do serviço e fazendo ronda na avenida principal; Que avistaram um cidadão em uma moto;
Que no caso estava junto com um mototáxi em atitude suspeita
; Que fizeram o deslocamento e o acompanhamento; Que ali próximo do sinal da Lorencio Borges eles pararam no sinal; Que isso lhes possibilitou chegar mais próximo deles;
Que fizeram a abordagem pessoal e encontraram entorpecente com o cidadão que estava na garupa
;
Que era o acusado
;
Que aproveitaram o momento que eles pararam no sinal e fizeram a abordagem nos dois
; Que não recorda se era pedra de oxi; Que não estavam com arma, somente com a droga; Que o acusado não tinha dinheiro; Que não chegou a ver ninguém comprando droga com ele; Que ele estava somente trafegando na avenida como o mototáxi; [...]

Em resposta à Defesa:

[...]
Que atitude suspeita para o policial é quando ele avista uma pessoa e ou ela abaixa a cabeça ou ela “dar uma espécie de choque”;

Que na ocasião o acusado olhou para trás e caracterizou para eles que estava com droga ou armado
; Que como o sinal parou pediu para ele descer;
Que fizeram abordagem nele e no mototáxi; Que ele não tentou reagir
; Que perguntaram sobre a origem da droga e o acusado falou que era dele; Que não conhecia ele; Que nunca tinha visto ele; [...]

Derradeiramente, HELDER HUGO CORDEIRO DE MELO, policial militar, testemunha de acusação, em resposta ao Ministério Público, confirmou, em juízo, a versão apresentada em sede policial:

[...] Que participou da prisão do acusado; Que a situação ocorreu na Avenida Rio Branco; Que estavam retraindo para a base quando avistaram um indivíduo em uma moto e atitude suspeita;
Que a atitude suspeita foi a forma como ele estava e como passou na moto
; Que não encontraram outra coisa além do entorpecente; Que falou que a droga era para comercialização; [...]

É
de se notar, portanto, que a abordagem realizada careceu de fundamentos concretos, repousando a suspeita dos policiais em impressões subjetivas não passíveis de controle, não preenchendo o
standard
probatório exigido pelo artigo 244, do CPP, tendo o policial militar Claudio Romano da Silva chegado a afirmar que o fato de o apelante olhar para trás motivou a revista pessoal, sendo preciso mais que isso para compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo legal mencionado, sendo certo que o fato de haver sido encontrados objetos ilícitos após a revista não convalida a ilegalidade prévia.

Para melhor fundamentar, colaciono os seguintes arestos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência". 3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH". 4. Na espécie, a busca pessoal realizada na ré foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ela haveria demonstrado nervosismo ao avistar a polícia, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 855.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO FLAGRANTE. PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. ATITUDE SUSPEITA. SUBJETIVISMO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. AÇÃO PENAL INSTAURADA EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS NO ATO CONSIDERADO ILEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. 1. As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. No caso em apreço, há ilegalidade na busca pessoal realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do paciente que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o réu apresentou nervosismo e que notaram um volume no bolso da bermuda, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma impressão meramente subjetiva. 3. Posterior situação de flagrância não torna legítima busca pessoal efetivada sem fundamentos concretos que indiquem suspeita de posse de objetos que constituam corpo de delito. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 849.082/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 9/11/2023).

Dessa forma, não há alternativa senão anular, de ofício, as provas obtidas ilicitamente por meio da revista pessoal ao réu, bem como as delas derivadas, como,
v.g.
, auto de apreensão, laudos periciais dos materiais apreendidos etc., os quais não poderão ser utilizadas para fins decisórios.

Nesse contexto, tendo em vista não restar nos autos elementos independentes que sejam suficientes para subsidiar uma condenação criminal, a absolvição do apelante, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP, é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, declaro, de ofício, nula a revista pessoal e as provas dela decorrentes, para absolver o apelante por insuficiência de provas, restando prejudicados os pedidos veiculados no apelo.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura a fim de que o réu seja posto imediatamente em liberdade, se não estiver preso por outro motivo.

É o voto.

Belém, 02/12/2024