Tribunal: TJPA
Processo: 0800337-28.2019.8.14.0000
Classe: AÇÃO RESCISÓRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 9026 - Vícios Formais da Sentença
Data de julgamento: 2024-02-20

Ementa:
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. SENTENÇA CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO FIXADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE. RESCISÃO DA SENTENÇA. NOVO JULGAMENTO. 1. É cabível ação rescisória quando houver violação a literal dispositivo de lei, nos termos do art. 966, V, do CPC/2015, quando a decisão contraria temática já pacificada em sede de Recurso Repetitivo. 2. No caso em tela, verifica-se que a decisão rescindenda não está em consonância com o teor do julgado do REsp nº 931727/RS, revelando-se a afronta ao que disciplinam os artigos 489, §1º, VI c/c 927, III c/c 928, II, do CPC/2015. 3. Assim, é devida a rescisão da sentença, sendo proferido novo julgamento para declarar a inexigibilidade dos créditos tributários representados pelas Notificações Fiscais n.º 042008510003728-6; 04200851003929-7; n.º 04200951000333-8 e n.º 04200651000928-8; e determino a extinção dos créditos tributários das Execuções Fiscais n.º 0001315-10.2012.8.14.0024 e 0004611.42-2018.14.0051. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, PROMOVENDO NOVO JULGAMENTO, nos termos do voto do Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e quatro. Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Célia Regina de Lima Pinheiro .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AÇÃO RESCISÓRIA (47) - 0800337-28.2019.8.14.0000

AUTOR: COMPAR COMPANHIA PARAENSE DE REFRIGERANTES

REU: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. SENTENÇA CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO FIXADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE. RESCISÃO DA SENTENÇA. NOVO JULGAMENTO.

1.

É cabível ação rescisória quando houver violação a literal dispositivo de lei, nos termos do art. 966, V, do CPC/2015, quando a decisão contraria temática já pacificada em sede de Recurso Repetitivo.

2.

No caso em tela, verifica-se que a decisão rescindenda não está em consonância com o teor do julgado do REsp nº 931727/RS, revelando-se a afronta ao que disciplinam os artigos 489, §1º, VI c/c 927, III c/c 928, II, do CPC/2015.

3.

Assim, é devida a rescisão da sentença, sendo proferido novo julgamento para
declarar a inexigibilidade dos créditos tributários representados pelas Notificações Fiscais n.º 042008510003728-6; 04200851003929-7; n.º 04200951000333-8 e n.º 04200651000928-8; e determino a extinção dos créditos tributários das Execuções Fiscais n.º 0001315-10.2012.8.14.0024 e 0004611.42-2018.14.0051.

ACORDAM
os
Excelentíssimos Senhores
Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, PROMOVENDO NOVO JULGAMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e quatro.

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Célia Regina de Lima Pinheiro .

RELATÓRIO

Trata-se de Ação Rescisória ajuizada por Companhia Paraense de Refrigerantes – COMPAR em face de
decisum
que julgou improcedente a ação anulatória nos seguintes termos:

“Compulsando os autos, verifica-se que o cerne da questão colocada pelo autor é a possibilidade de cobrança de ICMS incidente sobre o frete, nos casos em que este é contratado na modalidade FOB.

Com efeito, conforme sustentado pelo réu, e ao contrário do alegado pela autora, há expressa previsão na legislação estadual quanto ao recolhimento do imposto pelo destinatário da mercadoria, nas aquisições a preço FOB. Vejamos o que diz o Decreto nº 4.676/2001, em seu art. 640, § 1º:

Art. 640 (...)

§ 1º Nos casos em que a retenção do imposto tiver sido feita sem a inclusão na base de cálculo dos valores referentes a frete ou seguro, por não serem esses valores conhecidos pelo substituto tributário no momento da emissão do documento fiscal, o recolhimento do imposto sobre as referidas parcelas será efetuado pelo destinatário da mercadoria, nas aquisições a preço FOB, com inclusão da respectiva margem de valor agregado, deduzindo-se do valor resultante o imposto destacado no conhecimento de transporte de cargas.

(...)

Nota-se que a norma se encontra em vigor e, em princípio, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade a justificar a sua não aplicação, sendo, portanto, de rigor, o reconhecimento de legitimidade da cobrança efetuada pelo réu e, por via de consequência, a improcedência do pleito autoral.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido da autora para reconhecer legítimos os créditos tributários oriundos das Notificações Fiscais nº 042008510003728-6, 042008510003929-7, 042009510000333-8 e 042006510000928-8, tornando sem efeito os termos da liminar concedida às fls. 259/264.”

A autora relata que ajuizou Ação Anulatória (Processo n.º 0013860-65.2011.8.14.0051), para obter a declaração de inexigibilidade dos lançamentos fiscais

constantes nas Notificações Fiscais

n.º 042008510003728-6, n.º 04200851003929-7, n.º 04200951000333-8 e n.º 04200651000928-8, relacionadas à cobrança de ICMS-ST sobre o valor do frete contratado pelo adquirente.

Diz que na Ação Anulatória demonstrou que a inexigibilidade de ICMS em relação ao frete já estava pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 931727/RS, submetido à sistemática de recursos repetitivos.

Afirma que fora concedida liminar, determinando-se a suspensão da cobrança dos lançamentos e a sustação da Execução Fiscal n.º 0004611-42.2018.8.14.0051 e que, posteriormente, foram ajuizadas novas execuções fiscais, que foram apensadas à Ação anulatória e suspenso o processamento.

Todavia, em 14/5/2018 foi proferida sentença reconhecendo a legalidade da cobrança de ICMS

sobre o frete FOB, sendo que não houve a interposição de recurso, transitando em julgado.

Destarte, ajuizou a presente Ação Rescisória, argumentando que a sentença rescindenda viola norma processual, visto que não observou o posicionamento já firmado pelo STJ, em sistemática de recursos repetitivos, em momento anterior ao ajuizamento da ação anulatória, afrontando assim os artigos 927, II e 928, II do CPC.

Diz, ainda, ser cabível a Ação rescisória, nos termos do art. 966, V, vez que houve violação da norma do art. 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil, assim como dos artigos 150, I, §7; art. 155, §2º, XII, “b”, da CRFB c/c art. 8º, II, “b”; art. 13, §1º, II, “b”, da Lei Complementar 87/96; arts. 15 e 39 da Lei Estadual nº 5.530/89 e art. 128 do Código Tributário Nacional.

Desse modo, pleiteou a concessão de liminar, para obter a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários e, ao final, a rescisão da sentença, devendo ser proferido novo julgamento.

Em decisão monocrática, a saudosa Desembargadora Nadja Nara Cobra Meda, deferiu a liminar requerida na Ação Rescisória (Id.
1727001
).

O Estado do Pará ofertou Contestação, tendo aduzido, em síntese, que é indevida a
apresentação de uma apólice de seguro garantia
e que é cabível a cobrança de ICMS sobre o frete, pois
precedente do STJ poupa apenas o substituto tributário, permanecendo a cobrança complementar do imposto em desfavor do substituído, no caso a COMPAR, Autora da Ação Rescisória.

Ademais, o Estado interpôs Recurso de Agravo Interno em face da decisão que deferiu a liminar (Id.
1853614
).

O Ministério Público Estadual absteve-se de intervir no feito (Id.
1989905
).

A Autora da Ação apresentou contrarrazões ao recurso (Id.
2593749) e replica à contestação (Id.
2593755).

Após ser devidamente intimadas, as partes apresentaram as razões finais (Id.
4883001
e Id.
4900416
).

Considerando a regra processual vigente, determinou-se que o Autor providenciasse o depósito para o processamento da Ação Rescisória (Id. 14155664), o que fora devidamente atendido (Id. 15877218).

É o relatório necessário.

Incluir o feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

Preliminarmente, não conheço do recurso de Agravo Interno, visto que o mérito se confunde com a matéria discutida na Ação Rescisória.

Consigno a admissibilidade da presente Ação rescisória,
vez que foram atendidos aos requisitos legais.

Vislumbro que o Autor da Ação pretende a rescisão da sentença que reconheceu legítimos os créditos tributários oriundos das Notificações Fiscais nº 042008510003728-6, 042008510003929-7, 042009510000333-8 e 042006510000928-8, por entender que é devida a cobrança de ICMS incidente sobre o frete, nos casos em que este é contratado na modalidade FOB.

Nesse condão afirma que a sentença proferida destoa do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 931.727/RS, que deliberou o seguinte:

“
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. VALOR DO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM. EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA. ARTIGOS 8º, II, "B", C/C 13, § 1º, II, "B", DA LC 87/96. ARTIGO 128, DO CTN. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo 8º, II, "b", da Lei Complementar 87/96. 2. Entrementes, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, "b", da LC 87/96, verbis: "Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto: § 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) (...) II - o valor correspondente a: (...) b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. (...)" 3. Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). 4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". 5. Deveras, doutrina abalizada elucida o conteúdo normativo do artigo 128, do Codex Tributário: "O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas idéias básicas, a saber: 1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo; 2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade não previstos no capítulo a terceiros. O artigo começa com a expressão 'sem prejuízo do disposto neste Capítulo', que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código. Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo Capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138. A seguir o artigo continua: 'a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa', determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cristalinamente exposta na lei. Uma responsabilidade, entretanto, sugerida, indefinida, pretendidamente encontrada por esforço de interpretação nem sempre juridicamente fundamentado, não pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a determinação ser apresentada 'de forma expressa'. Por outro lado, fala o legislador, em 'crédito tributário', de tal maneira que a expressão abrange tanto os tributos como as multas, quando assim a lei o determinar. Significa dizer que o crédito tributário, cuja obrigação de pagar for transferida a terceiros, sempre que não limitado, por força do CTN ou de lei promulgada nesses moldes, à tributação apenas, deve ser entendido por crédito tributário total. Em havendo, todavia, qualquer limitação expressa, a transferência da responsabilidade pela liquidação do crédito só se dará nos limites da determinação legal." (Ives Gandra da Silva Martins, in "Comentários ao Código Tributário Nacional", vol. 2, Ed. Saraiva, 1998, p. 232/234). 6. Nesse segmento, Paulo de Barros Carvalho, enfatizando que o substituído permanece à distância, como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária, consigna que: "A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. 'Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de 'obrigações acessórias'. Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado." (In "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Ed. Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, págs. 158/177) 7. Conseqüentemente, "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto. Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária."(REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). 8. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva. Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária. 9. Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário. (...) 149. Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social. As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte. Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído). Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. (...) 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado 10. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte. 11. Ademais, o artigo 535, do CPC, resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”

Nesse condão, tenho a ponderar que de acordo com o art. 966, do CPC/2015 é cabível ação rescisória nos seguintes casos:

“
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar manifestamente norma jurídica;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.”

Averiguo que a autora aponta violação aos
art. 489, §1º, VI c/c 927, III e 928, II do CPC, por contrariar posicionamento firmado no julgamento do REsp nº 931.727/RS, submetido à sistemática de recurso repetitivo, o que é possível via ação rescisória. Veja-se:

“
EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. SÚMULA 343, DO STF. INAPLICABILIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA. - É cabível ação rescisória quando houver violação a literal dispositivo de lei - A Súmula 343, do STF, afasta o cabimento de ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei quando a decisão rescindenda estiver embasada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais - Se na data do julgamento que se pretende rescindir, a questão já havia sido pacificada em sede de Recurso Repetitivo, restou cessada a divergência prevista na Súmula 343, do STF, ficando afastada a sua aplicação - Demonstrada a contrariedade entre o acórdão rescindendo e a interpretação adotada em sede de Recurso Repetitivo, deve ser julgada procedente a ação rescisória - Pedido da ação rescisória procedente - Apelação provida - Improcedência do pedido inicial.

(TJ-MG - AR: 10000150931574000 MG, Relator: Cabral da Silva, Data de Julgamento: 14/05/2018, Data de Publicação: 15/06/2018)”

“Ação rescisória. Cobrança de rateio de despesas de loteamento fechado. Sentença rescindenda que tratou o caso como cobrança de verba condominial, desconsiderando existência de precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça. Violação manifesta de norma jurídica que autoriza ação rescisória (art. 966, V do CPC). Entendimento do STJ no sentido de que "a coisa julgada só há de ser rescindida, com base no art. 485, V, do CPC/73, acaso a controvérsia seja solucionada pelo STJ em sentido contrário ao do acórdão rescindendo, por meio de precedente com eficácia vinculante (art. 543-C do CPC/73 ou art. 927 CPC/15), que unifica a interpretação e aplicação da lei." (STJ - Resp. 1655722/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017). Iudicium rescindens procedente. Cumulação de pedido de novo julgamento (art. 968, I do CPC). Improcedência da ação de cobrança. Precedente do STF vedando cobrança com base na liberdade de associação e entendimento firmado pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, no sentido de que "as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram". Afastamento da tese de enriquecimento sem causa e de anuência tácita aos serviços. Ausência de demonstração, no caso sub judice, de previsão contratual ou de direito real quanto à obrigação e de adesão à associação. Cobrança improcedente. Ação rescisória procedente para desconstituir a sentença e julgar improcedente a ação de cobrança.

(TJ-SP - AR: 22516420420178260000 SP 2251642-04.2017.8.26.0000, Relator: Enéas Costa Garcia, Data de Julgamento: 20/02/2020, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/02/2020)”

Analisando-se a questão posta, resta incontroverso que a Autora da Ação pretendia a anulação dos débitos fiscais, vez que decorreu da cobrança de ICMS relacionado à prestação de serviços de transporte (FOB).

Ademais, é de fácil constatação que, na data da sentença (maio/2018), o Superior Tribunal de Justiça já havia exarado decisão, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que se o frete ficar sob a responsabilidade do substituído da relação tributária, não incide a cobrança de ICMS sobre o valor do transporte da mercadoria.

Impende consignar que não merece acolhida a alegação do Estado do Pará de que não cabe ao substituto pagar, mas a responsabilidade subsiste ao substituído, pois o STJ expressamente consignou interpretação de modo diverso. Veja-se:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 489, § 1º, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INCLUSÃO DO FRETE CONTRATADO PELA SUBSTITUÍDA (CLÁUSUAL FOB) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RESP 931.727/RS. DISTINGUISHING. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. COBRANÇA COMPLEMENTAR À TOMADORA DO SERVIÇO DE TRANSPORTE (SUBSTITUÍDA). IMPOSSIBILIDADE. TRANSPORTE INTERESTADUAL NA ZONA FRANCA DE MANAUS. QUESTÃO DIRIMIDA NA ORIGEM COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A pretensão de nulidade do acórdão local não comporta guarida. Isto porque, conforme consta do aresto recorrido, a Corte local pronunciou-se de forma clara e suficiente acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. Desse modo, não há falar em violação do art. 489, § 1º, CPC/2015. 2. O exame do contexto fático não permite inferir ou atestar que a tributação desejada pelo ente federado se esmera na relação jurídica-tributária decorrente da prestação de serviço de transporte interestadual de mercadorias, que, por força do art. 155, II, da CF/88 e do art. 2º, II, da LC 87/96, constitui fato gerador autônomo do ICMS. No caso dos autos, não há qualquer indício fático que albergue a distinção almejada pelo ora recorrente, na medida em que o caso em testilha se amolda ao decidido no REsp n.º 931.727/RS, cuja distinção pretendida se esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, adotou a tese de que,
nos casos em que a substituta tributária não efetua o transporte nem o engendra, por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS-ST, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea b, da Lei Complementar n. 87/1996. 4. Restou claro no item 10 da ementa do recurso especial paradigma que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da substituída que contratou o serviço de transporte,
o que rechaça a tese do ora agravante, tanto é assim que constou no dispositivo do julgado a declaração da inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da substituída tributária. 5. Ainda que assim não fosse, não cabe a esta Corte analisar a assertiva de que o ICMS exigido na hipótese não seria o ICMS-ST, mas sim ICMS a título próprio exigido da empresa tomadora do frete (a substituída). Em que pese haver entendimento no STJ em sentido contrário à pretensão do Fisco, a teor da Súmula nº 649 desta Corte (Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior), a questão da cobrança do tributo na operação interestadual de transporte na Zona Franca de Manaus foi dirimida na origem com enfoque eminentemente constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a reforma do acórdão no ponto, sobretudo no caso dos autos em que existe recurso extraordinário já admitido na origem. 6. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 1938701 AM 2021/0149296-3, Data de Julgamento: 06/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)” grifei

Portanto, é possível concluir que a sentença rescindenda, de fato, não atendeu ao que preceituam os
artigos 489, §1º, VI c/c 927, III e 928, II do CPC, sendo o caso de acolhimento da Ação Rescisória com base no art. 966, V, do CPC/2015.

Ante o exposto, julgo procedente a Ação Rescisória para
desconstituir a sentença de mérito transitada em julgada exarada nos autos da Ação Anulatória n.º 0013860-65.2011.814.0051.

Em juízo rescisório
, reapreciando a demanda, julgar procedente a ação principal para: declarar a inexigibilidade dos créditos tributários representados pelas Notificações Fiscais n.º 042008510003728-6; 04200851003929-7; n.º 04200951000333-8 e n.º 04200651000928-8; e determinar a extinção dos créditos tributários das Execuções Fiscais n.º 0001315-10.2012.8.14.0024 e 0004611.42-2018.14.0051.

O Estado do Pará, ora requerido, fica obrigado a arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 5% por cento sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, §3º, do CPC/2015.

Belém, 28/02/2024