Tribunal: TJPA
Processo: 0000861-81.2017.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS INDICANDO O COMÉRCIO DE DROGAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. DESNECESSIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. GRATUIDADE E LIBERDADE CONCEDIDAS PELO JUÍZO. PLEITO INÓCUO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNÂNIME. 1. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de indícios razoáveis de que a recorrente seja usuária de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuária de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam. 3. “A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente.” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 2424111 / SP, Rel. Min. Ribeiro dantas, DJe 15/02/2024). 4. No caso concreto, embora se reconheça a primariedade e os bons antecedentes da recorrente, tem-se que ela não cumpre todos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois restou demonstrada a sua dedicação ao tráfico de drogas, o que se conclui das provas carreadas aos autos e deduzidas na sentença, de onde se extrai que a residência da apelante é apontada como boca de fumo por usuários de drogas, tendo, ela mesma, informado ao juízo que “pessoas iam até sua casa usar drogas”. Some-se a isto a forma de apresentação da droga e os apetrechos para seu fracionamento para o comércio. 5. Ao sentenciar, o magistrado a quo concedeu à apelante o direito de recorrer em liberdade, bem como dispensou o pagamento das custas processuais, não havendo providências a serem tomadas nesse sentido. 6. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000861-81.2017.8.14.0015

APELANTE: MARIA LUCINEIDE PEREIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.
PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS INDICANDO O COMÉRCIO DE DROGAS.
REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. DESNECESSIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
GRATUIDADE E LIBERDADE CONCEDIDAS PELO JUÍZO. PLEITO INÓCUO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

1. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de indícios razoáveis de que a recorrente seja usuária de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuária de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

3. “A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente.” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 2424111 / SP, Rel. Min. Ribeiro dantas, DJe 15/02/2024).

4. No caso concreto, embora se reconheça a primariedade e os bons antecedentes da recorrente, tem-se que ela não cumpre todos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois restou demonstrada a sua dedicação ao tráfico de drogas, o que se conclui das provas carreadas aos autos e deduzidas na sentença, de onde se extrai que a residência da apelante é apontada como boca de fumo por usuários de drogas, tendo, ela mesma, informado ao juízo que “pessoas iam até sua casa usar drogas”. Some-se a isto a forma de apresentação da droga e os apetrechos para seu fracionamento para o comércio.

5. Ao sentenciar, o magistrado
a quo
concedeu à apelante o direito de recorrer em liberdade, bem como dispensou o pagamento das custas processuais, não havendo providências a serem tomadas nesse sentido.

6. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Maria Lucineide Pereira da Silva
, inconformada com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida pelo
Parquet
, condenando-a pela conduta tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. Na decisão, a recorrente foi, ainda, absolvida do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o corréu Danrley da Silva Fernandes foi absolvido de ambos os crimes referidos (ID 16666551).

Nas suas razões (ID – 16666553), pede:

- A
desclassificação
para a infração do art. 28 da Lei 11.343/06;

- Subsidiariamente, que a
pena-base seja fixada no mínimo legal
, com a manutenção do reconhecimento da atenuante da confissão;

- O
reconhecimento do tráfico privilegiado
, com a consequente redução da pena e o abrandamento do regime inicial de seu cumprimento, sob o argumento de que a fundamentação utilizada para afastar o seu reconhecimento não é idônea, pois em desacordo com o entendimento dos Tribunais Superiores, vez que fez uso de sentença condenatória com trânsito em julgado por fato posterior;

- A
justiça gratuita
;

- Que seja permitido que
aguarde em liberdade
até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Em
contrarrazões
(ID – 16666558), o Ministério Público postulou pelo conhecimento

e
improvimento
da apelação.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso, para que seja reconhecido o tráfico privilegiado (ID – 17929425).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Consta da sentença:

O Órgão Ministerial denunciou DANRLEY DA SILVA FERNANDES e MARIA LUCINEIDE PEREIRA DA SILVA pela possível prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos no art. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006.

Descreve a denúncia que, em 20/01/2017, Castanhal/PA, os denunciados foram flagrados por terem em depósito 08 trouxas de pasta base de cocaína (35,395 gramas) e 01 pedra de óxi (42,976 gramas), além de apetrechos utilizados para a comercialização das drogas (sacos plásticos e tubo de linha) e a quantia de R$251,00 reais.

Consta ainda que os policiais chegaram até o local a partir de diligência para verificar o furto de um botijão de gás, cujo agente teria vendido o botijão de gás para a acusada que seria a dona da boca de fumo.

Consta ainda que os policiais constataram que o acusado estava se dirigindo até a boca de fumo conduzindo uma motocicleta CB 300 da qual havia denúncias de que era usada no comércio de drogas ilícitas.

Ato contínuo, realizaram a abordagem e com a autorização da acusada entraram no imóvel e encontraram os materiais apreendidos.

São os fatos.

- DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO.

A defesa pede a desclassificação do fato para a infração do art. 28 da Lei 11.343/06.

Sem a necessidade de maiores delongas, tenho que as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

A materialidade resta configurada por meio da Prisão em flagrante/preventiva (ID 63747266), do laudo toxicológico definitivo (ID 63749793) que atestou positivo para Cocaína, sendo distribuídos em 08 trouxas de pasta base de cocaína (35,395 gramas) e 01 pedra de óxi (42,976 gramas), além de apetrechos utilizados para a comercialização das drogas (sacos plásticos e tubo de linha) e a quantia de R$251,00 reais.

Não há dúvidas, portanto, da quantidade e da natureza da droga.

No que se refere à autoria, vejamos os depoimentos tomados em juízo, conforme transcrito na sentença (ID- 16666551) e mídias dos autos:

“RODRIGO ROCHA SANTOS
declarou:

“que não subtraiu botijão, que não vendeu botijão, que a polícia não o levou até a casa da Maria, que não usa drogas, que foi beber água, que presenciou a abordagem ao Danrley, que estava há 03 meses no local, que Danrley andava em uma motocicleta amarela, que era uma invasão, que era uma invasão recente, que a acusada Maria morava em uma barraca”.

IPC
NELSON DO NASCIMENTO BARBOSA
relatou:

“que um cidadão foi até a delegacia e comunicou um furto de um botijão de gás, que o cidadão indicou o sobrinho como suspeito, que procuraram o sobrinho e conversaram com ele, que o sobrinho disse que vendeu o botijão, que foram até a casa onde ele vendeu o botijão, que tinham denúncias de uma boca de fumo, que o local era a boca de fumo da lora, que se depararam com uma motocicleta amarela que foi em direção a invasão, que tinham disque denúncia do uso da motocicleta cb-300 amarela para distribuir drogas, que fizeram o cerco, que encontraram a pessoa que disse que comprou o botijão de gás,
que fizeram uma procura na casa com autorização da dona
e dentro de um cesto encontraram trouxas de pasta base e uma cabeça de óxi, que não conhecia de outras ocorrências, que tinham pessoas denunciando, que encontraram uma quantia em dinheiro também, que não encontrou drogas com Danrley, que não revistaram a acusada Maria devido serem homens, que na casa só estava a acusada Maria, que Rodrigo estava no dia”.

IPC
ROGER ANDERSON DE SOUZA SILVA
narrou:

“que estavam trabalhando, que um cidadão chegou e informou que seu sobrinho subtraiu seu botijão, que procuraram o sobrinho e este disse que vendeu o botijão na boca da lora, que havia informações de populares de uma boca de fumo na localidade, que deram a descrição dela, de tatuagem na perna, que saíram em diligência até o local, que avistaram o Danrley numa cb-300, que haviam disque denúncia de que traficava na moto, cor e tudo, que não tinham ido averiguar ainda, que Danrley foi em direção a boca da lora, que fizeram um cerco e encontraram Danrley, Lora, um rapaz que comprou o botijão, Rodrigo, a ex-mulher de Danrley e vizinhos, que o rapaz disse que comprou por R$80,00 reais, que o botijão estava na casa da ex-mulher de Danrley,
que pediram autorização para entrar, ela autorizou,
que acharam drogas no local e a quantia de R$256,00 reais, que tinha pasta base e óxi, que não conhecia a acusada Maria, que dentro da casa estava Maria, fora da casa estava Danrley, o rapaz que comprou o botijão, o Rodrigo e algum vizinho, que Danrley não portava drogas, que Danrley disse que a casa era da mãe, que não foi encontrado dinheiro com Danrley, que a droga encontrada era de uma quantidade razoável”.

A recorrente
MARIA LUCINEIDE PEREIRA DA SILVA
afirmou:

“que é usuária de drogas, que pessoas iam até a sua casa usar drogas, que adquiriu a droga por R$1.200,00 reais fiados, que começou a usar drogas há 01 ano, depois da prisão de Danrley, seu filho, que a droga era para consumo por 1 mês, que consumia óxi, que consumia a droga no estado em que se encontrava, que fumava, que Rodrigo não é usuário de drogas, que Danrley trabalha na feira vendendo coisas, que tem uma tatuagem na perna direita, que Danrley não mora na casa, que Danrley só tinha uma bicicleta, que a motocicleta era de um colega de Danrley, que não tem nada contra Rodrigo, que não tinha dinheiro, que não tinha dinheiro nem para comprar pão, que as pessoas que frequentam sua casa para usar droga são colegas”.

O corréu
DANRLEY DA SILVA FERNANDES
disse:

“que nega as acusações, que não sabia da existência de drogas na casa da sua mãe, que estava em uma moto emprestada de uma pessoa chamada Rafael, que não tem nada contra os policiais, que não tem nada contra Rodrigo, que Adalberto e Rodrigo estavam no momento, que sua mãe estava dentro da casa, que Adalberto dormia em um barraco, que estava de saída, que sabia que sua mãe usava drogas, que incentivava sua mãe a procurar tratamento para drogadição, que a motocicleta foi devolvida ao seu proprietário, que a motocicleta não foi apreendida”.”

Ao concluir pela autoria delitiva, o magistrado assim fundamentou:

“(...) Não há que se falar de posse para consumo pessoal, uma vez que as circunstâncias do fato, local, condições em que se desenvolveu a ação policial, natureza e quantidade da droga, e a forma como estava acondicionada em porções ainda não fracionadas, levam em direção de que a droga era destinada à venda e não ao consumo próprio.

Devo acrescentar que a ré admitiu que adquiriu a droga por R$1.200,00 reais fiados, o que não condiz com a realidade de quem mora em barracão em uma invasão e que afirma que iria consumir a droga por 01 mês, além de afirmar não ter dinheiro para comprar pão, quando negou que o valor apreendido na sua casa lhe pertencesse. A quantidade e forma em que estava acondicionada a droga não é compatível com o uso e condição de usuários de drogas, sem falar que foram encontrados apetrechos como sacos plásticos e tubos de linha comumente utilizados para beneficiamento da droga, além de 03 aparelhos celulares.

A quantidade de droga encontrada em poder da denunciada é média, pois com ela seria possível se fazer em torno de 154 “trouxinhas” de cocaína, com 0,5g cada, considerando a quantidade: 08 trouxas de pasta base de cocaína (35,395 gramas) e 01 pedra de óxi (42,976 gramas), de acordo com informação técnica do Instituto de Criminalística do Rio Grande do Sul no sentido de que uma dose de cocaína tem de 0,3g a 1,5g da referida substância, informação técnica esta citada no Estudo sobre a possibilidade de criação de critério objetivo relativo à quantidade de droga apreendida, visando à padronização da tipificação dos fatos como tráfico de drogas ou porte de drogas para consumo pessoal, Protocolo n° 25131/2014, no qual figura como interessada a Secretaria de Estado de Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, elaborado pelo Ministério Público do Estado do Paraná.

Igualmente a apontar que a droga encontrada em poder da denunciada era destinada ao consumo de terceiros, está o fato de que a droga não estava pronta para o consumo, o que se infere por ela não estar fracionada. (...)”

Tenho que a decisão está bem fundamentada, ancorada em provas concretas dos autos.

Não há dúvidas de que o entorpecente apreendido pertencia à apelante e se destinava à difusão ilícita, o que se conclui pela quantidade, diversidade e forma de apresentação da droga, bem como pelas circunstâncias da prisão. Isto tudo, aliado ao fato de que não há nos autos provas de que a recorrente seja usuária de entorpecentes, deixa-me convicto do objetivo de traficância.

Ademais, é cediço que a condição de usuária de drogas, alegada pela insurgente, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

- DO PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA.

A defesa pede que a pena-base seja fixada no mínimo legal, com a manutenção da redução decorrente do reconhecimento da atenuante da confissão.

Observo que o magistrado fixou a pena-base da recorrente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa.

Para tanto, negativou os vetores referentes à natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006), “
considerando a significativa quantidade de drogas e o alto poder viciante da droga conhecida vulgarmente como cocaína
”.

Em seguida, reduziu a pena ao mínimo legal, por reconhecer a atenuante da confissão, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

Não vejo a necessidade de reparos.

Nos termos da súmula 23 do TJ/PA,
“a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”.

No caso concreto, a natureza e quantidade da droga encontrada com a recorrente autorizam o incremento da pena-base, conforme o fez o magistrado sentenciante.

Ademais, ainda que assim não fosse, o pleito de redução da pena se revela inócuo, na medida em que, na segunda fase do cálculo, já foi reduzida ao mínimo legal em decorrência da confissão reconhecida,
quantum
que não sofreria redução, em atenção à súm. 231/STJ.

- DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A defesa pede o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena e o abrandamento do regime inicial de seu cumprimento, sob o argumento de que a fundamentação utilizada para afastar o seu reconhecimento não é idônea, pois em desacordo com o entendimento dos Tribunais Superiores, vez que fez uso de sentença condenatória com trânsito em julgado por fato posterior.

Tem razão, em parte, a defesa.

De fato, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de condenação, por
fato posterior,
para o afastamento ou mesmo modulação da fração do tráfico privilegiado, como é o caso dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E NOCIVIDADE DA DROGA.

INVIABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. FATOS POSTERIORES COM TRANSITADO EM JULGADO. IM POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do art. 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena.

2. No caso, entretanto, o aumento efetuado na primeira fase dosimétrica está fundamentado somente na natureza e nocividade da droga (23,920g de crack; 4,970g de cocaína e 137,730g de maconha), o que não se revela fundamento idôneo, sobretudo, em razão da quantidade de entorpecentes não ser expressiva.

3. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, este Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), firmou entendimento segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

4.
"Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores" (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).

5. Agravo regimental não provido.

(destaquei) (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 2107531/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 22/03/2024)

“(...) 4.
A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente
. (...)”

(STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 2424111 / SP, Rel. Min. Ribeiro dantas, DJe 15/02/2024)

Todavia, mesmo que se reconheça a primariedade e os bons antecedentes da recorrente, tem-se que ela não cumpre todos os requisitos para a concessão da benesse
,
pois restou demonstrada a sua dedicação ao tráfico de drogas.

Tal conclusão é decorrente das provas carreadas aos autos e deduzidas na sentença, de onde se extrai que a residência da apelante é apontada como boca de fumo por usuários de drogas, o que, aliás, foi indiretamente confessado por ela, quando afirmou que “pessoas iam até sua casa usar drogas”, bem como a forma de apresentação da droga e os apetrechos para seu fracionamento para o comércio.

Como bem asseverou o juízo, com a quantidade de droga encontrada, “
seria possível se fazer em torno de 154 “trouxinhas” de cocaína, com 0,5g cada, considerando a quantidade: 08 trouxas de pasta base de cocaína (35,395 gramas) e 01 pedra de óxi (42,976 gramas), de acordo com informação técnica do Instituto de Criminalística do Rio Grande do Sul no sentido de que uma dose de cocaína tem de 0,3g a 1,5g da referida substância, informação técnica esta citada no Estudo sobre a possibilidade de criação de critério objetivo relativo à quantidade de droga apreendida, visando à padronização da tipificação dos fatos como tráfico de drogas ou porte de drogas para consumo pessoal, Protocolo n° 25131/2014, no qual figura como interessada a Secretaria de Estado de Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, elaborado pelo Ministério Público do Estado do Paraná
”.

Assim, inviável o reconhecimento do privilégio.

- DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA E DO PLEITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE.

Observo que, ao sentenciar, o magistrado
a quo
concedeu à apelante o direito de recorrer em liberdade, bem como dispensou o pagamento das custas processuais, tornando os pleitos inócuos.

- DISPOSIÇÃO FINAL.

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe
nego provimento
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 10/06/2024