Tribunal: TJPA
Processo: 0838560-54.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10556 - Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA NÃO PACIFICADA AFETADA PELO STJ. ICMS. TUST. TUSD. TEMA 986. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NÃO COMPROVADOS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém (PA), data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0838560-54.2018.8.14.0301

APELANTE: COMERCIAL GAMA LOPES LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: SECRETARIA DE ESTADO DE COMUNICACAO-SECOM

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA NÃO PACIFICADA AFETADA PELO STJ. ICMS. TUST. TUSD. TEMA 986. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NÃO COMPROVADOS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém (PA), data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
interposto por
COMERCIAL
GAMA LOPES LTDA
em face da Decisão Monocrática de Id. 17143814, por meio do qual conheci e neguei provimento ao apelo, na forma do art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art.
133, XI, d, do Regimento Interno TJ/PA, em decorrência da necessidade de dilação probatória para apurar os valores dos suposto indébito do até então apelante, quanto as taxas de TUST e TUSD dispostas na base de cálculo do ICMS, nos autos da Apelação Cível.

Inicialmente, o embargante suscita os seguintes pontos:

1.

ERRO MATERIAL
“quando o respeitável desembargador entende que não há prova pré-constituída nos autos do processo, bem como a inexistência de direito líquido e certo, além da necessidade de dilação probatória.”. Além do mais, “seria necessário apurações a posteriori de provas documentais, o que significaria dizer que, supostamente, haveria necessidade de dilação probatória, o que não é necessário no caso em concreto.”

2.

CONTRADIÇÃO
“(....) em parte da decisão, se fala acerca do sobrestamento de todos os processos que discutem acerca do tema 986 STJ.” No entanto, “quando se segue com a leitura da decisão e se chega ao final, à conclusão, o que vemos é uma proposição que não segue a conclusão lógica em relação ao que foi fundamentado (...)”

3.

Possível sobrestamento do processo, pois a fundamentação da decisão monocrática abarcaria a determinação desse instituto, consoante Tema 986 do STJ.

Veja-se, que o Embargante opôs o recurso em tela, alegando
erro material
na decisão monocrática no que tange as provas juntadas aos autos a fim de provar, suposto, direito líquido e certo. Bem como, alega
contradição
do
decisum
pois não houve lógica entre sua fundamentação e conclusão; com isso caberia o sobrestamento do feito conforme o tema 986 do STJ.

Ante esses argumentos, requereu o recebimento e conhecimento dos embargos de declaração, de maneira que fosse sanado o erro material e contradição da decisão monocrática embargada.

Foram apresentadas contrarrazões (Id 17891217).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo a proferir o voto.

De antemão,
é mister reforçar que os embargos de declaração podem ser opostos para tentar corrigir os itens a seguir, dispostos no Art. 1.022, I, II, III, Parágrafo Único, I e II do CPC:

I - esclarecer obscuridade ou
eliminar contradição
;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir
erro material
.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, § 1º
.

Compulsando os autos do processo do processo em epígrafe, denota-se que a controversa jurídica está em torno do anseio principal do
mandamus
. O Embargante busca no remédio heroico o reconhecimento de ilegalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, pleiteando concomitantemente a declaração do direito à compensação de valores que alegou serem pagos indevidamente.

In casu
, verifica-se que a sentença de piso indeferiu a inicial haja vista a via mandamental se mostrar inadequada para a matéria em discussão, diante da necessidade de dilação probatória para apurar os valores do suposto indébito, em caso de concessão da segurança.

Além do mais, trata-se de matéria afeta ao Tema 986 do STJ, que discute a controvérsia da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, com determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e em tramite no território nacional, com base no art. 1037, I, do CPC/2015 (EREsp 1.163.020/RS - Tema 986 dos Recursos Repetitivos, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15/12/2017).

Dessa forma, segundo entendimento consolidado pelo STJ,
para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do
mandamus
, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido
.

Cumpre ressaltar que a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída, ou seja, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte.

Nesse sentido, colaciono o supracitado julgado:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPEITA DE FRAUDE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. VIA IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2.
O Mandado de Segurança detém entre os seus

requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido
. 3. Hipótese

em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do

contraditório e da ampla defesa. Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos

em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4.
Assim, analisar os

argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória

incompatível com a via eleita. Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é

inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as

controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a

suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de

refeições realizados com o Município.
5. Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública

de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo,

inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6. No que se

refere às verbas não pagas, relativas aos serviço efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer

que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais

passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos

patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamado administrativamente ou pela via judicial própria". Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7. Recurso Ordinário não provido. (STJ - RMS: 44476 RJ 2013/0401342-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2016) (Grifo Nosso).

Esse é, de igual modo, o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça, conforme se verifica do seguinte julgado:

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE O INDEFERIMENTO DA INICIAL. MATÉRIA NÃO PACIFICADA AFETADA PELO STJ. ICMS. TUST. TUSD. TEMA 986. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NÃO COMPROVADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. O cerne da discussão consiste em verificar a possibilidade de modificar a decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação, mantendo a decisão que indeferiu a inicial da Ação Mandamental.

2. Trata-se de matéria ainda não pacificada, afeta ao Tema Repetitivo nº 986 /STJ, que discute a controvérsia da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, com determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e em trâmite no território nacional.

3. Segundo entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. A certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito

ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte.

4.
Tratando-se de ação cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos, o que não ocorre no caso concreto, diante da ampla discussão judicial da matéria, atualmente submetida à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema Repetitivo nº 986/STJ), bem como, ante a inexistência de prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado. Manutenção da decisão que manteve o indeferimento do remédio heroico.

5. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0825327-82.2021.8.14.0301 – Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/07/2022).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos. A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha:

Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento. [...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental.” (CUNHA, José Carneiro da Silva. A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2016. p.506).

Deste modo, considerando que inexiste prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado, mostra-se evidente a necessidade de dilação probatória, no qual é incabível na via do mandado de segurança.

Com efeito, impossível o reconhecimento do direito líquido e certo pretendido, pois não há certeza jurídica sobre o tema, na medida em que a questão se encontra ainda pendente de julgamento pela Corte Superior.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento aos embargos de declaração
, mantendo a decisão monocrática em todos os seus termos, por não haver quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, conforme os termos da presente fundamentação.

Belém (PA), data registrada no sistema.

É o voto.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 17/06/2024