Tribunal: TJPA
Processo: 0802557-69.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO Nº 28 DA LEI DE ENTORPECENTES. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO ACERCA DA TRAFICÂNCIA. RECURSO MINISTERIAL. REFORMA NA PENA INTERMEDIÁRIA. AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. CONFISSÃO INFORMAL UTILIZADA NO CONVENCIMENTO DO JUÍZO. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA NOS LIMITES DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. PROCEDÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS, O PRIMEIRO IMPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos; negar provimento ao apelo da defesa; e dar parcial provimento ao do Ministério Público, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802557-69.2021.8.14.0051

APELANTE: VERONILDO DA SILVA E SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO Nº 28 DA LEI DE ENTORPECENTES. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO ACERCA DA TRAFICÂNCIA. RECURSO MINISTERIAL. REFORMA NA PENA INTERMEDIÁRIA. AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. CONFISSÃO INFORMAL UTILIZADA NO CONVENCIMENTO DO JUÍZO. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA NOS LIMITES DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. PROCEDÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS, O PRIMEIRO IMPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos; negar provimento ao apelo da defesa; e dar parcial provimento ao do Ministério Público, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça
do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Veronildo da Silva e Silva e pelo Ministério Público do Estado do Pará, irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Santarém/Pa, que condenou o primeiro pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à sanção de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais da defesa voltaram-se à desclassificação do delito para do crime do art.28 da Lei n° 11.343/2006 (Num. 9560146 - Págs. 1 a 6)

O
parquet
requer a correção da pena intermediária, com afastamento da atenuante da confissão espontânea e/ou aplicação da Súmula nº 231 do STJ (Num. 9560135 - Págs. 1 a 15).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 9560145 - Págs. 1 a 7 e Num. 9560149 - Págs. 1 a 12).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento dos apelos, sendo o provimento do recurso do Ministério Público e improvimento do de Veronildo da Silva e Silva (Num. 10000396 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de junho de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01-
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois.

02 – RECURSO DA DEFESA. DECLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 9560117 - Págs. 2 a 8):

II.1. MATERIALIDADE DELITIVA

A materialidade, ou seja, a prova da existência do fato objeto de julgamento (trazer consigo substância entorpecente) é inconteste, conforme laudo juntado aos autos de inquérito policial, que atesta serem as substâncias encontradas na casa do réu as chamadas “MACONHA” - (acondicionada em 01 tablete, 09 porções e 13 papelotes, com o total de 754 gramas), e “COCAÍNA” (acondicionada em 22 papelotes e 01 porção, pesando 42 gramas).

Não existe motivo para discordar das conclusões exaradas no Laudo.

II.2. AUTORIA DELITIVA

No que pertine a autoria, a prova testemunhal colhida é enfática em atribuir ao réu a autoria delitiva, conforme depoimentos gravados:

Testemunha JOHNNY FREDSON FARIAS SILVA, policial militar, “Eu era o motorista da VTR nesse dia em rondas ostensivas no endereço descrito. Ao avistar o indivíduo em atitude suspeita, ele (Veronildo) foi abordado. Com o mesmo foi encontrado uma certa quantidade de entorpecente e um valor em espécie. O mesmo também informou que em sua residência havia mais substancias. Era bastante (quantidade) na residência do mesmo (...). Com o mesmo, salve engano, foram cinco petecas, balança de precisão e envelopes para o embalo, estes encontrados na residência dele. Ele falou que era para o tráfico mesmo. Ele (Veronildo) falou assim: “já sei que minha casa caiu”. Ele (Veronildo) entregou, falou onde tudo estava”. Nada mais disse.

Testemunha ANDERSON BONFIM FERREIRA, policial militar, “No dia eu lembro que nós estávamos na Nova República fazendo ronda quando avistamos um grupo de pessoas, onde se encontrava o acusado (Veronildo). Com ele (Veronildo) foi encontrado uma quantidade de entorpecente. Perguntado a ele (Veronildo) o que fazia com aquele material, ele disse que era para venda. Ele nos informou que na casa dele haveria mais. Chegando na casa dele ele simplesmente mostrou onde estava o restante do material (entorpecente). Encontrado com ele foi trouxinhas, aparentemente cocaína. Na casa dele foi encontrado maconha, numa quantidade boa, e mais uma quantidade de cocaína. Ele falou que era para tráfico, para vender. Foram encontrados, também, embalagens, linhas e tesoura, salvo engano ele assumiu, disse que era dele”.

Interrogatório VERONILDO DA SILVA E SILVA, fez o uso do seu direito constitucional de ficar em silêncio.

As provas produzidas em audiência, portanto, corroboram com a maior parte das provas testemunhais produzidas em sede de inquérito policial.

É de conhecimento geral que as provas constantes no inquérito policial não podem ser usadas isoladamente para a condenação.

Não é o caso.

Aqui, as provas colhidas no inquérito estão sendo corroboradas com o depoimento testemunhal em juízo, sendo válida a utilização dessas provas, nos termos do artigo 155 do CPP:

(...)

Ademais, destaque-se neste ponto, não existir nos autos, nenhum único indicativo de que os policiais ouvidos como testemunhas, tivessem a intenção de inculpar falsamente o acusado, de prejudicá-lo deliberadamente, de incriminá-lo, que tivessem interesse particular na prisão ou que tivessem prestado suas declarações de forma parcial.

As testemunhas ouvidas, policiais militares, não foram contraditadas, estando seu depoimento em conformidade com as demais provas constantes dos autos.

Ressaltamos os ensinamentos do renomado Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, extraído da obra TÓXICOS – Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, NOVA LEI DE DROGAS, Editora Saraiva, 2008, pg. 213:

(...)

Permitimo-nos colacionar o seguinte entendimento jurisprudencial no mesmo sentido:

(...)

Não reconheço a nulidade das provas, devendo ser reconhecida a autoria delitiva. Acrescente-se que de acordo com os policiais, o réu confessou a autoria perante a autoridade policial.

(...) <sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base:

a)

Boletim de ocorrência (Num. 9560042 - Pág. 5);

b)

Auto de apreensão de objetos (Num. 9560042 - Pág. 7) o qual mostra que foram apreendidos com o réu 300 (trezentas) unidades de saco plástico; tesoura; 755 gramas de substância análoga a maconha; 42 gramas de substância análoga a cocaína; a quantia de R$ 554,35 fracionada; e uma balança de precisão;

c)

Nos depoimentos judiciais dos policiais militares, Srs. Johnny Fredson Farias Silva e Anderson Bonfim Ferreira, que realizaram a prisão em flagrante do ora apelante – os quais confirmaram que encontraram o ora recorrente na posse de substância entorpecentes; tendo, por indicação do réu, localizado mais entorpecentes em sua residência, além de outros materiais como linha, embalagem e tesoura. Ainda, relataram que o ora recorrente confessou a droga era para mercancia;

d)

através do laudo, definitivo, da droga apreendida – 42g e 754 gramas - (Num. 9560042 - Págs. 9 a 10), o qual atesta o resultado “positivo” para a substância vulgarmente conhecida como cocaína para a primeira quantidade e maconha para a segunda;

e)

Confissão informal do réu aos policiais.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Destaco que os relatos das testemunhas estão uníssonos, harmônicos e coeso,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação, a quantidade de entorpecente encontrado (42g de cocaína e 754 gramas de maconha), além de outros elementos de preparo, como sacos plásticos, linha, balança de precisão e a quantia de R$554,35 fracionado (conforme termo de apreensão de objeto, Num. 9560042 - Pág. 7), achados na residência do réu –;

não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de trazer consigo e ter em depósito substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 – RECURSO MINISTERIAL. AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 213 DO STJ

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 9560117 - Pág. 10 a 14):

1. CULPABILIDADE: o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie;

2. ANTECEDENTES: acusado possui antecedentes criminais, vez que possui contra si decisão judicial transitada em julgado, nos termos da súmula 444 o STJ;

3. CONDUTA SOCIAL: a conduta do acusado no meio social não investigada, não havendo como ponderar negativamente;

4. PERSONALIDADE: personalidade não investigada, aparentando ser pessoa que se inclui dentro dos parâmetros de normalidade segundo nossa sociedade atual;

5. MOTIVOS: os motivos do crime são inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado;

6. CIRCUNSTÂNCIAS: normais a espécie, nada havendo a ser valorado;

7. CONSEQUÊNCIAS: não constam dos autos prova de consequências negativas advindas do crime objeto de julgamento, eis que praticado nas modalidades “ter em depósito”, nada além das consequências naturais do ilícito;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima é a coletividade. Em nenhum momento ad coletividade, que sofre com o câncer da proliferação do tráfico, tem qualquer participação para a prática do crime em comento.

9. NATUREZA DO PRODUTO: os produtos apreendidos tratam-se de COCAÍNA e MACONHA. A natureza é ínsita ao crime de tráfico de drogas, não havendo motivos para aumento da reprovabilidade da conduta.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO: Foi apreendida pequena quantidade de substância entorpecente, fato que não induz ao aumento de reprovabilidade da conduta. Há que se rememorar que diariamente são comercializadas toneladas e toneladas de entorpecentes, sendo a quantia apreendida pequena diante do montante produzido, consumido e posto à venda, mesmo considerado somente o Município de Santarém. Como se vê, a maioria das circunstâncias judiciais é FAVORÁVEL ao réu.

Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados, hei por bem aplicar a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
(os quais fixo em 1/30 avos do salário mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.

III.2. ATENUANTES E AGRAVANTES

Inexistentes agravantes.

Reconheço a atenuante da confissão espontânea e reduzo a pena em um sexto.

Não desconheço do entendimento que as atenuantes previstas no artigo 65 não podem conduzir a pena-base em quantum aquém do mínimo legal. Passo a justificar a não-aplicação do verbete de súmula nº 231 do STJ.

A presença de circunstâncias atenuantes pode fazer com que a pena seja reduzida a quantidade abaixo do grau mínimo, o que deve ocorrer pelo menos em todas as situações em que a pena-base, fixada com atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tiver sido fixada no grau mínimo, e estiver presente pelo menos uma circunstância atenuante, sem o concurso de qualquer agravante.

Vale dizer, na segunda etapa, tendo sido a pena-base fixada no grau mínimo, verificando a existência de, pelo menos uma atenuante, deverá incidir, sobre o quantum fixado na primeira etapa, uma diminuição, fazendo com que a pena-base seja reduzida aquém do grau mínimo.

Não há na lei adjetiva ou na lei substantiva penal qualquer óbice à tal redução, sendo a citada súmula uma construção pretoriana de caráter não-vinculante.

Fundamento a atenuação no próprio artigo 59 do CP, norma que prescreve como deve o juiz estabelecer a pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção de crimes.

O entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica (desautorizada), baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940, não repetido, destaque-se, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84).

Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena — quando o agente quis participar de crime menos grave — mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado.

De notar que nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação.

Lúcido, também nesse sentido, o magistério de Canibal quando afirma: “É que estes posicionamentos respeitáveis estão, todos, embasados na orientação doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma penal de 1984 que suprimiu o único dispositivo que a vedava, por extensão — e só por extensão — engendrada por orientação hermenêutica, que a atenuação da pena por incidência de atenuante não pudesse vir para aquém do mínimo.

Cabe, aqui, citar o entendimento do penalista Juarez Cirino dos Santos:

(...)

Observe-se que, embora cite lição doutrinária, não é nela que busco o arcabouço teórico para a fundamentação do preceito, mas no próprio artigo 59 do Código Penal e diante da inexistência de norma em sentido contrário, ou que corrobore o entendimento (não vinculante) do STJ contido na súmula 231, que contraria o próprio texto do artigo 65 do Código Penal.

Dissemos que tal interpretação é contrária à lei porque o art. 65 não excepciona sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal. Pelo contrário. O mencionado artigo afirma, categoricamente, que são circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(...)

Ante o exposto, justifico a não incidência da súmula nº 231 do STJ por existir lei aprovada pelo Congresso (Código Penal, especificamente os artigos 59, 65 e 68) e aplicável a todos, inclusive ao Poder Judiciário, lei essa vigente e de observância obrigatória por este magistrado.

III.3. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA Conforme expus na fundamentação, não reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, de forma que mantenho a pena base e transformo-a aplicada em concreta, definitiva e final em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa fixados em 1/30 avos do salário mínimo vigente a época dos fatos, com fulcro no artigo 33, caput, da lei 11.343/2006 c/c art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB.

(...)

III.5. REGIME PRISIONAL

Nos termos do artigo 33, §1º, alínea “b”, do CP, o Regime Prisional de cumprimento de pena será o SEMIABERTO, em estabelecimento penal a ser designado pela SUSIPE, onde houver vaga, a critério também do Juízo das Execuções Penais. III.6. SUBSTITUIÇO DA PRISO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Nos termos do artigo 44 do CP, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

(...)

O RÉU NÃO SATISFAZ aos requisitos por não ser primário. DEIXO DE CONVERTER a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ante o disposto no artigo 44 da Lei nº11.343/2006 vedar expressamente essa substituição.

III.7. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Nos termos do artigo 77 do CP, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

(...)

O réu não satisfaz aos requisitos por não ser primário. Deixo de aplicar a suspensão condicional da pena, prevista no artigo 77 do CPB uma vez que existe vedação legal no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006.

(...) <sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, valorou negativamente, somente, o vetor judicial relativo aos antecedentes, fixando a pena 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Embora não tenha apontado o processo correlato, noto da certidão de antecedente de Num. 9560116 - Pág. 1, com confirmação no sistema Libra, que possui sentença condenatória penal, transitada em julgada nos autos de n° 0009281-48.2009.8.14.0051, motivo pelo qual preservo o vetor negativado.

Conquanto observe que a pena de multa resta desproporcional à pena privativa de liberdade a preservo a fim de não incorrer em
reformatio in pejus.

Desse modo, mantenho a pena basilar em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, afastada a Súmula nº 231 do STJ, sendo conduzida a pena abaixo do mínimo legal.

Verifico que está escorreita o reconhecimento da atenuante do art. 65, inciso III, alínea “d”, pois mesmo que tenha permanecido em silêncio tanto em delegacia (Num. 9560042 - Pág. 21) quanto em juízo (mídia de Num 9560107), o juízo utilizou a confissão informal, narrada pelos policiais, para convencimento da autoria delitiva, logo a preservo.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO INFORMAL UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO PARA A CONDENAÇÃO DO RÉU. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consoante o enunciado sumular 545 desta Corte, "[q]uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

2
. No caso, a confissão informal do agravado, feita aos policiais no momento de sua prisão em flagrante, foi utilizada na sentença para se concluir pela autoria delitiva. Desse modo, imperiosa a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.

3.Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 643.927/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) (grifei)

Por outro lado, errônea,
data máxima vênia
, a redução da pena abaixo do mínimo legal, haja vista o óbice da Súmula nº 231 do STJ.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Desse modo, acolho parcialmente o pedido ministerial, reduzindo a pena intermediária nos limites da aludida Súmula, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na fase derradeira, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado, corretamente, o tráfico privilegiado - haja vista que o ora recorrente é possuidor de maus antecedentes -, no que torno definitiva a pena de
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Preservo o regime inicial
semiaberto
, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, conforme fixado pelo juízo
a quo
.

Pelo montante da pena final e a presença de uma circunstância judicial negativa, deixo de aplicar os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço das apelações, nego provimento à irresignação da defesa e dou parcial provimento à do ministério público, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 23/07/2024