Tribunal: TJPA
Processo: 0805532-25.2023.8.14.0009
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-10

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0805532-25.2023.814.0009 COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA-PA APELANTE: WESLLEN JUNIOR SILVA DOS SANTOS DEFENSORIA PÚBLICA: MARIA CLARA HAGE PEREIRA APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006). BUSCA PESSOAL – AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA NO MOMENTO DA PRISÃO. TESE REJEITADA. Após uma análise acurada dos autos, observa-se que a referida diligência realizada pelos agentes públicos, decorreu de ronda de rotina, ronda ostensiva pelo ramal do tracuá, zona rural da Comarca de Bragança, após receberem denúncias dos moradores da comunidade, onde dois suspeitos em uma motocicleta, estavam rondando naquela área com intuito de cometerem crimes, ocasião que a guarnição ao se aproximar da BR-308, avistaram o réu em uma motocicleta CG 150, TITAN MIX EX na cor Cinza/Placa NMF5878/MODELO 2010, momento em que reconheceram o garupa como sendo o JÚNIOR já conhecido da polícia pela prática de crimes, inclusive suspeito de um ROUBO ocorrido no dia 11/12/2023 na sede da referida Comarca, conforme BO 00197/20231008945, no acompanhamento de JÚNIOR olhava o tempo todo para trás e, ao chegar no portão de uma fazenda a guarnição visualizou JUNIOR retirando UM A PEQUENA VASILHA EM SEGUIDA JOGOU, foi nessa ocasião que a guarnição fez a abordagem dos réus, em ato contínuo foram até o local onde JÚNIOR havia despachado o objeto, que se tratava de uma vasilha de plástico na cor azul com tampa verde, contendo em seu interior 25 (vinte e cinco) petecas pequenas de PEDRA OXI. Portanto, há fundadas razões para a abordagem do réu. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Materialidade e autoria delitiva restou comprovadas através do Auto de Exibição e Apreensão de Objeto, Auto de Constatação Provisória de Substância de natureza tóxica), Laudo Pericial Definitivo e validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual que comprovaram que a substância apreendida 25 (vinte e cinco) petecas de OXI, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório, configurando a prática do crime previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. Comprovação do núcleo: “trazer consigo”e “transportar”. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. competência do juízo de direito da execução penal. inteligência do artigo 66, inciso III, alínea c, da lei nº. 7.210/1984. DO PReQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA ANALISADA. Para fins de prequestionamento basta que o julgador demonstre os motivos de seu convencimento e fundamente o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pelito requerido ou alegado. Em sendo assim, tenho como prequestionada todas as teses enfrentadas. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito pelo NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dez dias do mês de dezembro de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 10 de dezembro de 2024. Desa. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805532-25.2023.8.14.0009

APELANTE: WESLLEN JUNIOR SILVA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0805532-25.2023.814.0009

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA-PA

APELANTE: WESLLEN JUNIOR SILVA DOS SANTOS

DEFENSORIA PÚBLICA: MARIA CLARA HAGE PEREIRA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006).

BUSCA PESSOAL – AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA NO MOMENTO DA PRISÃO
. TESE REJEITADA.
Após uma análise acurada dos autos, observa-se que a referida diligência realizada pelos agentes públicos, decorreu de ronda de rotina,
ronda ostensiva pelo ramal do tracuá, zona rural da Comarca de Bragança, após receberem denúncias dos moradores da comunidade, onde dois suspeitos em uma motocicleta, estavam rondando naquela área com intuito de cometerem crimes, ocasião que a guarnição ao se aproximar da BR-308, avistaram o réu em uma motocicleta CG 150, TITAN MIX EX na cor Cinza/Placa

NMF5878/MODELO 2010, momento em que reconheceram o garupa como sendo o JÚNIOR já conhecido da polícia pela prática de crimes, inclusive suspeito de um ROUBO ocorrido no dia 11/12/2023 na sede da referida Comarca, conforme BO 00197/20231008945, no acompanhamento de JÚNIOR olhava o tempo todo para trás e, ao chegar no portão de uma fazenda a guarnição visualizou JUNIOR retirando UM A PEQUENA VASILHA EM SEGUIDA JOGOU, foi nessa ocasião que a guarnição fez a abordagem dos réus, em ato contínuo foram até o local onde JÚNIOR havia despachado o objeto, que se tratava de uma vasilha de plástico na cor azul com tampa verde, contendo em seu interior 25 (vinte e cinco) petecas pequenas de PEDRA OXI.
Portanto, há fundadas razões para a abordagem do réu.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. Materialidade e autoria delitiva restou comprovadas através do
Auto de Exibição e Apreensão de Objeto, Auto de Constatação Provisória de Substância de natureza tóxica), Laudo Pericial Definitivo e validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual que comprovaram que a substância apreendida 25 (vinte e cinco) petecas de OXI, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório, configurando a prática do crime previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. Comprovação do núcleo: “trazer consigo”e “transportar”.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO DA PENA
. NÃO ACOLHIMENTO.
competência do juízo de direito da execução penal. inteligência do artigo 66, inciso III, alínea c, da lei nº. 7.210/1984.

DO PReQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA ANALISADA.

Para fins de prequestionamento basta que o julgador demonstre os motivos de seu convencimento e fundamente o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pelito requerido ou alegado.
Em sendo assim, tenho como prequestionada todas as teses enfrentadas.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade
,
conhecer
do recurso e no mérito
pelo
NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dez dias do mês de dezembro de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
10
de dezembro de 2024.

Desa. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0805532-25.2023.814.0009

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA-PA

APELANTE: WESLLEN JUNIOR SILVA DOS SANTOS

DEFENSORIA PÚBLICA: MARIA CLARA HAGE PEREIRA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
WESLLEN JUNIOR SILVA DOS SANTOS,
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança-PA
, que a condenou à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 do CPB
.

Boletim Médico. (id.20862915-pág.10)

Laudo Provisório de Constatação de drogas. (id.20862916)

Boletim de Ocorrência Policial. (id.)

Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto. (id.20862916-pág.3)

Auto de Entrega. (id.20862916-pág.5)

Relatório Final do IPL. (id.20862918)

Narrou a
denúncia, (id.20862923
),
que no dia 17/12/2023, por volta das 15h:00min, próximo ao Posto de Combustível da entrada da cidade de Tracuateua - Pará, WESLLEN JUNIOR SILVA DOS SANTOS foi autuado em flagrante pelas condutas de trazer consigo/ter em depósito: 25 (vinte e cinco) petecas pequenas de pedra de OXI, proscrita no Brasil por estar inserta na lista de substâncias entorpecentes (lista F1) da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), nos termos da Portaria nº 344/1998 SVS/MS, de 12.05.1998, b.

Apurou-se que na data, horário e local supramencionados, uma equipe de Policiais Militares estava em rondas ostensivas pelo Ramal do Tracuá, zona rural desta comarca, quando avistaram dois indivíduos em uma motocicleta CG 150 TITAN MIX EX na cor cinza, PLACA NNF5878/MODELO 2010, com atitudes suspeitas. Ao se aproximarem do veículo os policiais reconheceram o indivíduo que ia na garupa como sendo WESLLEN JUNIOR, já conhecido pelos policiais pela prática de crimes e inclusive é suspeito de ter praticado um roubo no dia 11/12/2023 neste município de Bragança.

Segundo relato dos policiais, o DENUNCIADO ao perceber a presença da viatura ficou inquieto olhando o tempo todo para trás e ao chegar em frente a um portão de uma fazenda jogou uma pequena vasilha, momento em que os policiais fizeram a abordagem e conseguiram encontrar o recipiente contendo em seu interior 25 petecas pequenas de pedra de OXI.

Ainda em seus relatos, os policiais declararam que durante a abordagem os suspeitos não tetaram fugir e ao fazerem perguntas ao condutor da motocicleta, o mesmo alegou ser mototaxista e estava apenas fazendo uma corrida para WESLLEN e o mesmo lhe pagaria a quantia de 20 reais e não sabia que ele transportava drogas.

Diante de tais fatos, o Ministério Público apresentou denúncia contra a acusada de acordo com espeque no art. 33,
caput,
da nº Lei 11.343/06.

Laudo nº 2024.07.0000-QUI. Definitivo (id.20862927)

Citação do réu. (id.20862942)

Notificação do réu. (id.20862930)

Defesa Preliminar. (id.20862931)

Recebimento da Denúncia em

(id.20862935)

Termo de Audiência e alegações finais orais. (id.20862944)

Mídias de Audiência. (id. 20862945 a 20862948)

Em sentença prolatada em (id. 20862949), o Juízo
a quo
,
julgou procedente a denúncia
, condenando o réu
WESLLEN JÚNIOR SILVA DOS SANTOS
, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.

Em suas
razões recursais (id.20862960
)
,
a defesa requereu:
1)
Ilicitude de provas – ausência de fundadas suspeitas, com consequente Absolvição por insuficiência de provas e
2
) Desclassificação para a conduta prevista no art.28 da Lei nº 11.343/06,
3)
Detração penal e
4)
Prequestionamento da matéria

Em
contrarrazões (id.20909152
)
,
o Ministério Público requer o
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(id.22251331), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Cláudio Bezerra de Melo
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do presente recurso de apelação.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
WESLLEN JUNIOR SILVA DOS SANTOS,
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança-PA
, que a condenou à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 do CPB
.

ABSOLVIÇÃO POR ILICITUDE DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DAS PROVAS – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.

A defesa irresignada com a referida sentença condenatória pugnou pela absolvição do réu, uma vez que o conjunto probatório se formou, em razão de busca pessoal realizada sem a fundadas razões.

Alega ainda que a abordagem do apelante se deu única e exclusivamente por ser supostamente conhecido pelos relatórios da Polícia Militar.

Segundo os depoimentos colhidos em delegacia (ids.20862901-págs.7, 9, 11), na data 17/12/2023, estavam os policiais RONALDO ALVES PEREIRA, RAFEAL GATINHO BORGES e FERNANDO COSTA DO NASCIMENTO “
estavam realizando ronda ostensiva pelo ramal do tracuá, zona rural da Comarca de Bragança, após receberem denúncias dos moradores da comunidade, onde dois suspeitos em uma motocicleta, estavam rondando naquela área com intuito de cometerem crimes, ocasião que a guarnição ao se aproximar da BR-308, avistaram o réu em uma motocicleta CG 150, TITAN MIX EX na cor Cinza/Placa NMF5878/MODELO 2010, momento em que reconheceram o garupa como sendo o JÚNIOR já conhecido da polícia pela prática de crimes, inclusive suspeito de um ROUBO ocorrido no dia 11/12/2023 na sede da referida Comarca, conforme BO 00197/20231008945, no acompanhamento de JÚNIOR olhava o tempo todo para trás e, ao chegar no portão de uma fazenda a guarnição visualizou JUNIOR retirando UM A PEQUENA VASILHA EM SEGUIDA JOGOU, foi nessa ocasião que a guarnição fez a abordagem dos réus, em ato contínuo foram até o local onde JÚNIOR havia despachado o objeto, que se tratava de uma vasilha de plástico na cor azul com tampa verde, contendo em seu interior 25 (vinte e cinco) petecas pequenas de PEDRA OXI. Ressaltando que o Sr. JOSIVALDO DE JESUS TAVARES não tentou fugir e informou ser mototaxista, e estava realizando uma corrida para JÚNIOR, recebendo pelo serviço prestado a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), que JÚNIOR havia deixado sua motocicleta estacionada no posto de gasolina César, sendo uma FAN NA COR AZUL; PLACA NSK 2882/BELÉM, a qual foi apresentada na unidade de polícia civil
.

De acordo com as narrativas dos agentes públicos, fato ratificado pela testemunha JOSIVALDO DE JESUS TAVARES (id.20862901-pág.13) há fundadas razões para a abordagem do réu .

Nesse sentido:

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA PROVA. FLAGRANTE PREPARADO. 1- Não há que se falar em flagrante preparado quando não comprovada a indução ou a instigação da prática delituosa pelos policiais, os quais se limitaram a abordar o apelante e efetivar a prisão em flagrante. 2- Pedido julgado improcedente. (TJ-GO - RVCR: 52306434020238090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR J. PAGANUCCI JR., Seção Criminal, Data de Publicação: 19/06/2023). APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Recurso defensivo – Materialidade e autoria comprovadas – Intuito mercantil demonstrado nos autos – Depoimentos firmes dos policiais – Inocorrência de flagrante preparado, pois não se verifica qualquer ingerência no nexo de causalidade – Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente - Condenação mantida – Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas – Elevada quantidade e nocividade dos entorpecentes que servem de baliza à fração aplicada diante do reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – Regime inicial semiaberto – Impossibilidade de substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos – Recurso desprovido. (TJ-SP - APR: 15129419720238260228 São Paulo, Relator: Roberto Porto, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 04/09/2023).

Entendo, que no presente caso não se configura situação de ilicitude das provas colhidas durante a apreensão do réu, por ausência de fundadas suspeitas, motivo pelo qual não acolho o pedido em questão.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado ao apelante é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33
. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas e, em sua análise, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio do Laudo Toxicológico juntado aos autos que confirmou se tratar de substâncias ilícitas as encontradas em poder do ora apelante, tendo este incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, incorrendo o agente no crime ao praticar qualquer uma delas.

O Código de Processo Penal em seu art. 157 determina que toda prova derivada de inobservância às garantias individuais deve ser considerada ilícita, sendo desentranhada do processo.

De acordo com o Código de Processo Penal, em seu art. 240, § 2º, ao tratar da busca pessoal, assim determina:

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal

§ 2º
-
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”

É necessário frisar que, a conduta policial, como de qualquer ente público, tem, necessariamente, que ocorrer na forma da lei.

Após uma análise acurada dos autos, observa-se que a referida ronda ostensiva realizada pelos agentes públicos, e em seguida a abordagem do réu e do motorista do veículo, seguido da apreensão dos entorpecentes decorreu de fundadas suspeitas, primeiro em razão do réu já ser conhecido da polícia pela prática de delitos, segundo pela sua atitude suspeita de ao ver a viatura policial, e em seguida ter se descartado de um objeto.

Observo, que as circunstâncias dos fatos justificam a abordagem do réu pelos agentes públicos, não ocorrendo nulidade pela busca pessoal, tendo sido suficiente para caracterizar a fundada suspeita.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou como conclusões, no que interessa: 2.1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" [...]. 2.2. "Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial". 3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, ao tratar sobre a validade de buscas pessoais, assentou que, "ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH”. Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encampou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física". 4. Não se desconsidera, por certo, que os agentes de segurança, em virtude da experiência adquirida durante anos no trabalho nas ruas, talvez possam ter uma certa “intuição” sobre algumas situações, da mesma forma que um magistrado com anos de carreira, em certos casos, eventualmente “sinta” quando algum réu ou testemunha está mentindo em um depoimento. Entretanto, do mesmo modo que o juiz não pode fundamentar uma decisão afirmando apenas ter “sentido” que o acusado ou testemunha mentiu em seu depoimento, também não se pode admitir que o policial adote medidas restritivas de direitos fundamentais com base somente na sua intuição ou impressão subjetiva. 5. Não é possível argumentar que uma busca (fato anterior) é válida porque o réu foi preso (fato posterior) e, ao mesmo tempo, dizer que a prisão (fato posterior) é válida porque a busca (fato anterior) encontrou drogas. Se havia fundada suspeita de posse de corpo de delito, a ação policial é legal, mesmo que o indivíduo seja inocente; se não havia, a ação é ilegal, ainda que o indivíduo seja culpado. 6. O cerne da controvérsia em debate é saber se a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche ou não o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. 7. Não se ignora, naturalmente, que esta Corte vem rechaçando a validade de buscas domiciliares realizadas com base apenas no fato de o suspeito haver corrido para dentro de casa ao avistar uma guarnição policial. Também não se desconhece a recente decisão proferida sobre o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 169.788/SP. É importante notar, porém, que, ao contrário do que noticiaram alguns veículos de informação, embora a ordem de habeas corpus não haja sido concedida pela Suprema Corte, não houve maioria no colegiado para estabelecer a tese de que a fuga do suspeito para o interior da residência ao avistar a polícia justifica, por si só, o ingresso domiciliar. Assim, por imperativo de coerência, é necessário esclarecer o motivo pelo qual essa atitude, embora não justifique uma busca domiciliar sem mandado, pode justificar uma busca pessoal em via pública. Para isso, é preciso invocar a noção de standards probatórios, os quais devem seguir uma tendência progressiva, de acordo com a gravidade da medida a ser adotada. 8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas. 9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial – ressalvadas as hipóteses de “prestar socorro” ou “desastre” –, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver “fundadas razões” prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. 10. Já no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva. 11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade. 12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito). 13. Ademais, também não se trata de mera “suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir” ou classificação subjetiva de “certa reação ou expressão corporal como nervosa”, o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural. 14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um “especial escrutínio” sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): “O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”. 15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê_los a cuidadosa análise de coerência – interna e externa –, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos. 16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos. 17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP. 18. Ordem denegada.

(STJ.

HC Nº 877943 - MS (2023/0456127-9), Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 18/04/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA OCORRÊNCIA, FIRMES E COERENTES. ACUSADO ABORDADO APÓS EMPREENDER FUGA DA GUARNIÇÃO POLICIAL. ENTORPECENTE APREENDIDO EM UMA SACOLA POR ELE DISPENSADA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. VERSÃO DEFENSIVA NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000865-95.2019.8.24.0007, de Biguaçu, rel. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 07-11-2019).

(TJ-SC - Apelação Criminal: 0000865-95.2019.8.24.0007, Relator: Luiz Neri Oliveira de Souza, Data de Julgamento: 07/11/2019, Quinta Câmara Criminal)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. OCORRÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime. 2. No caso dos autos, a busca veicular realizada pelos policiais militares no caso em análise se mostrou legal. Com base em informações recebidas via COPOM, o paciente foi abordado pelos policiais enquanto conduzia sua motocicleta Honda vermelha em via pública. Antes da busca veicular, ele descartou duas porções de maconha. Durante a busca pessoal, foram encontradas mais quatro porções da mesma substância, além de R$ 1.127,10 em dinheiro no banco da moto. 3. A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo. 4. A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada.4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no HC: 791510 SP 2022/0396747-6, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. OCORRÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime. 2. No caso dos autos, a busca veicular realizada pelos policiais militares no caso em análise se mostrou legal. Com base em informações recebidas via COPOM, o paciente foi abordado pelos policiais enquanto conduzia sua motocicleta Honda vermelha em via pública. Antes da busca veicular, ele descartou duas porções de maconha. Durante a busca pessoal, foram encontradas mais quatro porções da mesma substância, além de R$ 1.127,10 em dinheiro no banco da moto. 3. A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo. 4. A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada.4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no HC: 791510 SP 2022/0396747-6, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)

Em face os fundamentos arguidos não acolho a tese de ilicitude das provas colhidas, arguida pela defesa.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.

A Defesa suscita ainda a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o crime de posse para consumo pessoal sob o argumento que não há nenhuma prova cabal de que a drogas, em quantidade ínfima em seu poder se destinavam à venda.

No artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
,
Laudo de Constatação Provisória
, pelo
Laudo Toxicológico Definitivo nº
2024.07.0000-QUI. Definitivo
e pelos depoimentos prestados em juízo,
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo os agentes incorrerem no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “transportar” e “trazer consigo”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, que peço venha para não os descrever.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais Militares
RONALDO ALVES PEREIRA, RAFAEL GATINHO BORGES e WELLINGTON FERREIRA NASCIMENTO
narraram que estavam em ronda ostensiva em Tracuateua e que populares informaram que tinham duas pessoas suspeitas em uma motocicleta, e que ao ser feita a busca fora identificado o réu, que era conhecido da polícia pelo fato de cometer delitos, e ao avistar a viatura policial se descartou de um vasilhame que continha 25 petecas de OXI.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, onde se observa que não há contradição nas declarações prestadas pelos agentes públicos.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...). VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DECISÃO ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Belém/PA, ____ de _________________ de 2019. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044 PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

A negativa do réu quanto ao tráfico de entorpecente, que a droga encontrada se destinaria para consumo próprio, entendo que se encontra dissociado do conjunto probatório colhido em instrução processual.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrado na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora flagrado, tendo consigo 25 (vinte e cinco) petecas de OXI.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME. 1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;
3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, o número de entorpecentes encontrados não eram poucos, 25 (vinte e cinco) petecas, pesando 104,0g (cento e quatro gramas), evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como é do conhecimento ser comum ao acusado de crime dessa natureza dizer que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidira nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “trazer consigo” e “transportar”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DA DETRAÇÃO DA PENA

Objetiva o apelante WESLLEN JUNIOR SILVA DOS SANTOS, neste particular, que se proceda à detração da pena o período já cumprido pelo apelante.

Adianto, todavia, que a presente tese recursal
não merece acolhimento
, conforme razões delineadas a seguir.

A detração é competência do Juiz da execução penal (art. 66, III, “C”, da Lei de Execução Penal) e do Juiz que profere a sentença condenatória, para definir o regime inicial (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), e sobre o que deve ser considerado para fins de detração, o art. 42 do Código Penal faz essa delimitação:

Art. 42.
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A detração penal poderá ser realizada pelo Juízo de Direito da Execução Penal, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, sendo este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar. Para melhor compreensão da matéria, confira-se o teor do dispositivo legal em referência:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

(...)

III - decidir sobre:

(...)

c)
detração e remição da pena
.

Ademais a análise da detração no presente caso em nada modificaria o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo singular, devendo, portanto, ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

No mesmo sentido é a jurisprudência, senão vejamos:

ROUBO CONSUMADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTADO. INVIABILIDADE. FURTO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DETRAÇÃO. NÃO MODIFICAÇÃO. REGIME INICIAL. COMPETÊNCIA. JUIZO DAS EXECUÇÕES. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PREQUESTIONAMENTO. (...)
IV - A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, em observância à nova redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, visa apenas à definição do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções. (...)Recurso conhecido e desprovido.
(TJ/DFT.
Acórdão n.870645
, 20140910188424APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 28/05/2015, publicado no DJE: 03/06/2015. Pág.: 145) Grifo nosso.

Desta feita, entendo que se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções.

Por conseguinte,
não acolho
à alegação ora em comento, uma vez que a detração penal deverá ser realizada pelo juízo da execução.

PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA

Quanto, quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume pela Defesa, cumpre ressaltar que na hipótese, toda a questão suscitada será devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados

Mantido os demais termos da sentença
.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial,
conheço
e
nego provimento
ao recurso de Apelação, mantido os termos da sentença.

É como voto.

Belém/PA, 10 de dezembro de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 11/12/2024