Tribunal: TJPA
Processo: 0038709-59.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LIMITES. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN PARA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. Caso em exame. 1. Embargos de declaração interpostos com alegação de omissão e contradição na decisão recorrida, ao argumento de que o acórdão não analisou adequadamente a questão relativa à repetição de indébito de ICMS, alegando a ausência de relação jurídico-tributária com base no Protocolo CONFAZ nº 21/2011 e no Decreto Estadual nº 79/2011. II. Questão em discussão. 2. A questão consiste em saber se a decisão embargada incorreu em omissão quanto à análise dos requisitos para a restituição do ICMS. III. Razões de decidir. 3. Os embargos de declaração possuem função integrativa restrita às hipóteses de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC, sendo descabido seu uso para rediscutir matéria já decidida. 4. No caso do ICMS, tributo indireto, a repetição de indébito exige comprovação de que o contribuinte de direito não repassou o encargo econômico ao contribuinte de fato, conforme art. 166 do CTN e Súmula 546 do STF. 5. Não se verifica omissão na decisão embargada, a qual considerou que o ônus de provar a ausência de repasse do ICMS ao consumidor final recaía sobre a embargante, que não apresentou comprovação nesse sentido. IV. Dispositivo e tese. 6. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: "São incabíveis embargos de declaração que pretendem o rejulgamento da causa; para a repetição de indébito de ICMS, deve o contribuinte de direito comprovar a ausência de repasse do encargo econômico ao consumidor final." Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022; CTN, art. 166. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 546; STJ, EDRMS 10103-CE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 07.02.00. A C Ó R D Ã O Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de embargos de declaração e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de dezoito a vinte e seis dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, data registrada no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0038709-59.2013.8.14.0301

APELANTE: WMB COMERCIO ELETRONICO LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LIMITES. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN PARA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. Caso em exame.

1.

Embargos de declaração interpostos com alegação de omissão e contradição na decisão recorrida, ao argumento de que o acórdão não analisou adequadamente a questão relativa à repetição de indébito de ICMS, alegando a ausência de relação jurídico-tributária com base no Protocolo CONFAZ nº 21/2011 e no Decreto Estadual nº 79/2011.

II. Questão em discussão.

2. A questão consiste em saber se a decisão embargada incorreu em omissão quanto à análise dos requisitos para a restituição do ICMS.

III. Razões de decidir.

3. Os embargos de declaração possuem função integrativa restrita às hipóteses de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC, sendo descabido seu uso para rediscutir matéria já decidida.

4. No caso do ICMS, tributo indireto, a repetição de indébito exige comprovação de que o contribuinte de direito não repassou o encargo econômico ao contribuinte de fato, conforme art. 166 do CTN e Súmula 546 do STF.

5. Não se verifica omissão na decisão embargada, a qual considerou que o ônus de provar a ausência de repasse do ICMS ao consumidor final recaía sobre a embargante, que não apresentou comprovação nesse sentido.

IV. Dispositivo e tese.

6. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento: "São incabíveis embargos de declaração que pretendem o rejulgamento da causa; para a repetição de indébito de ICMS, deve o contribuinte de direito comprovar a ausência de repasse do encargo econômico ao consumidor final."

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022; CTN, art. 166.
Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 546; STJ, EDRMS 10103-CE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 07.02.00.

A C Ó R D Ã O

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de embargos de declaração e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de dezoito a vinte e seis dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
RECURSO DE

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por
WMB COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA.
(id. 21825686)

contra acórdão lançado no id. 21608523, assim ementado:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE RESPALDO FÁTICO OU LEGAL PARA O JULGAMENTO MONOCRÁTICO. REFUTADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A apelante opôs embargos de declaração (id. 21825687) alegando, em suma, ter havido omissão e contradição no julgado, argumentando que o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária deveria assegurar automaticamente o direito à repetição do indébito, conforme o art. 165, I, do CTN.

Argumentou que o acórdão ignorou que o ressarcimento é consectário lógico do reconhecimento de inexistência da obrigação tributária, o que favorece o enriquecimento ilícito do Fisco.

Asseverou que basta ao contribuinte que demonstre sua condição de credor tributário, ou seja, de que estaria inserido na relação jurídico-tributária, sendo que o
quantum
a ser restituído será definido em momento oportuno, qual seja, na fase de liquidação de sentença.

Sustentou ainda a desnecessidade de comprovação de assunção do encargo financeiro da tributação.

Prequestionou dispositivos e argumentos para garantir que a matéria seja objeto de recursos aos tribunais superiores, caso sejam rejeitados os embargos, conforme as Súmulas 211 e 98 do STJ e as Súmulas 282 e 356 do STF.

Contrarrazões aos aclaratórios juntadas no id. 22585472, nas quais se argumenta que não há omissão, contradição, ou obscuridade a ser sanada no acórdão, uma vez que os embargos declaratórios não são o meio adequado para revisão do mérito da decisão.

É o breve relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Conheço o presente recurso de embargos de declaração, eis que preenchidos os requisitos de sua admissibilidade.

Primeiramente, cumpre-nos lembrar que os embargos de declaração possuem objeto restrito, prestando-se a conferir clareza e coerência à decisão recorrida quando se vislumbre a ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado embargado, de acordo com o que preceitua o art. 1.022 do CPC.

Desse modo, diz-se que os aclaratórios têm efeito integrativo, servindo apenas para aperfeiçoar a prestação jurisdicional.

Por esse prisma, data máxima vênia, não diviso presente qualquer irregularidade na decisão colegiada que deva ser corrigida por esta via, não estando a merecer, por isso, provimento o presente recurso.

Analisando-se os termos dos embargos, observa-se que o que se pretende é o rejulgamento da questão, o que é incabível em sede de aclaratórios.

Na linha desse entendimento, cito, a seguir, o julgado do STJ, em que figura como relator o Ministro Fernando Gonçalves, cuja ementa é a seguinte:

"
PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO.

1 - Não ocorrentes as hipóteses insertas no art. 535 do CPC, tampouco equívoco manifesto no julgado recorrido, não merecem acolhida os embargos que se apresentam com nítido caráter infringente, onde se objetiva rediscutir a causa, já devidamente decidida, inclusive com apoio em precedentes desta Corte.

2 - Mesmo porque, o órgão judicial, para expressar sua convicção, não precisa tecer comentários acerca de todos os argumentos levantados, não padecendo de omissão se, pronunciando-se sobre aspectos de fato e de direito, exprime o sentido geral do julgamento.

3 - Embargos de declaração rejeitados." (EDRMS 10103-CE, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU, 07.02.00) (grifei)

Além disso, é incontroverso que o magistrado não é obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pela parte.

O c. Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a vigência do CPC/2015, inclusive, entende que os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, além de afastar erro material.

Nessa esteira, por ocasião do julgamento dos
embargos de declaração

no MS 21.315-DF

(Rel. Min. Diva Malerbi), em 8 de junho do ano de 2016, aquele Tribunal novamente assentou que

o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, especificando que a previsão contida no inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pela Corte, segundo a qual cabe ao julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão.

Aliado ao precedente encimado, verifica-se o teor do enunciado 7 desta Corte de Justiça que dispõe:

“CONSIDERA-SE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA A DECISÃO EM QUE O JUIZ SE MANIFESTA APENAS SOBRE OS ARGUMENTOS ALEGADOS PELA PARTE, CAPAZES DE, EM TESE, INFIRMAR A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR”.

Desse modo, os presentes embargos declaratórios, na realidade, foram opostos com a finalidade de rediscutir e reverter a decisão proferida, sem que haja nos autos qualquer fundamento que demonstre a possibilidade de modificá-lo,
pois no decisório embargado restaram devidamente analisadas as questões cruciais concernentes à resolução do recurso interposto.

Em que pese isso, farei o exame das questões postas pela embargante. Alega ela que a decisão embargada incorreu em omissão

no que tange à premissa de que a declaração à repetição do indébito trata-se de consectário lógico e automático do reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária a que se submete a agravante desde a edição do Protocolo CONFAZ nº 21/2011 e do Decreto Estadual nº 79/2011.

O ICMS caracteriza-se como tributo indireto, permitindo a transferência do respectivo encargo financeiro ao consumidor final (“contribuinte de fato”). Em razão dessa característica, aplica-se, no caso, a regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, cujo teor reproduz-se a seguir:

"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

Assim, a repetição do indébito, no caso do ICMS, somente será possível mediante comprovação de que a empresa (“contribuinte de direito”) assumiu os encargos financeiros do tributo sem repassá-los no preço ao consumidor final, identificado como o "contribuinte de fato". Ou seja, para que haja restituição, não basta que se identifique o pagamento indevido; é imperioso demonstrar o impacto patrimonial na esfera do sujeito passivo, que teria suportado o ônus da tributação. A sistemática do ICMS, enquanto imposto indireto, presume a possibilidade de repasse ao consumidor.

No presente caso, a embargante (“contribuinte de direito”) somente teria legitimidade para requerer a repetição do indébito caso comprovasse os requisitos exigidos pelo art. 166 do CTN, cuja norma visa justamente impedir que o contribuinte requeira a devolução de tributo indireto quando, na prática, o encargo financeiro foi suportado pelo consumidor.

Ademais, o ônus probatório acerca do cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN incumbe ao contribuinte, ora embargante. Competia a ela, portanto, a demonstração inequívoca de que não houve a transferência do ônus econômico ao contribuinte de fato.

Contudo, a recorrente não logrou comprovar documentalmente que arcou, de forma exclusiva, com o ônus financeiro do ICMS, tampouco que não tenha repassado o referido encargo aos consumidores residentes no Estado do Pará.

O regime jurídico do ICMS, enquanto imposto indireto, exige que o sujeito passivo comprove o efetivo prejuízo patrimonial, demonstrando, assim, que arcou com o ônus tributário sem repasse a terceiro. Este é o teor consolidado na Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal: "
Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte 'de jure' não recuperou do contribuinte 'de facto' o 'quantum' respectivo.
"

Deste modo, não basta, no que diz respeito ao regime do tributo indireto, a comprovação pelo contribuinte da condição de credor tributário para a repetição do indébito, devendo ser demonstrado, na hipótese, que o ônus financeiro do ICMS não tenha sido transferido ao contribuinte de fato, ou seja, aos compradores residentes no Estado do Pará, o que não ocorrera no caso.

Quanto ao prequestionamento da matéria, com vistas à interposição de recursos junto aos tribunais superiores, tem-se que o julgador não é obrigado a refutar especificamente todos os dispositivos legais aventados pelas partes, sendo suficiente que o julgamento seja fundamentado nas razões de direito e de fato que conduzam à solução da controvérsia.

De qualquer forma, o novo CPC houve por bem admitir o denominado prequestionamento ficto, ao considerar prequestionados os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os aclaratórios, verbis:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração seja inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Dessarte, para fins de prequestionamento, já se consideravam incluídos no acórdão embargado os dispositivos apontados pela parte embargante.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, com base na fundamentação lançada, NEGO PROVIMENTO ao recurso de embargos declaratórios, conforme fundamentação ao norte exposta.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 29/11/2024