Tribunal: TJPA
Processo: 0061728-65.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. GÁS LIQUEFEITO. OPERAÇÃO ANTERIOR A VIGÊNCIA DO PROTOCOLO ICMS 33/2003. OPERAÇÃO NÃO SUJEITA A RECOLHIMENTO DO ICMS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. À UNANIMIDADE. 1. Conforme demonstrado, as operações objeto do auto de infração ocorreram em período anterior a vigência do Protocolo ICMS 33/2003 (01/01/20024), motivo pelo qual não podem ser alcançadas pela sistemática instituída por este ato normativo. 2. Apelação conhecida e desprovida, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 01 a 08 de abril de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0061728-65.2011.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. GÁS LIQUEFEITO. OPERAÇÃO ANTERIOR A VIGÊNCIA DO PROTOCOLO ICMS 33/2003. OPERAÇÃO NÃO SUJEITA A RECOLHIMENTO DO ICMS.
APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. À UNANIMIDADE.

1. Conforme demonstrado, as operações objeto do auto de infração ocorreram em período anterior a vigência do Protocolo ICMS 33/2003 (01/01/20024), motivo pelo qual não podem ser alcançadas pela sistemática instituída por este ato normativo.

2. Apelação conhecida e desprovida, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 01 a 08 de abril de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta por
ESTADO DO PARÁ
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém julgou procedente ação anulatória de crédito tributário ajuizada por
LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A.

Na origem, LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A ajuizou ação anulatória em que relatou desempenhar atividade de distribuição de gás liquefeito – GL, cuja origem poder ser de petróleo (GLP) ou de gás natural (GLP/GN).

Narrou ter sido surpreendida com um auto de infração e notificação fiscal, assim como cominação de multa, nº 172008510000065-3, relativo a operações de saídas interestaduais de GLP/GN, nos meses de setembro a novembro de 2003, no valor de R$ 114.585,35 (cento e quatorze mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e trinta e cinco centavos).

Sustentou que a multa cobrada equivale a 60% do valor do imposto.

Alegou que a Fazenda Pública entendeu que a requerente emitiu documentos fiscais indicando a operação como sendo tributada quando se tratava de operação não tributada.

Defendeu a ilegalidade da exação, uma vez que, segundo a mesma, somente a partir de 04 de abril de 2004, com a celebração do Protocolo 33/03, é que se passou a adotar o procedimento para diferenciar o GLP do GLP/GN nas operações entre refinarias, distribuidoras e consumidores.

Realizou o depósito do montante integral nos termos do art. 151, II, CTN, com o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário. No mérito, requereu a nulidade do débito tributário

O Juízo de 1º Grau deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário face ao depósito efetivado.

O Estado do Pará apresentou contestação alegando a legalidade da cobrança de ICMS.

Afirma que a autora deveria ter seguido as regras contidas nos artigos 647, incisos I e II, e 648, do RICMS/PA, aprovado pelo Decreto nº 4.676/01, que lhe obriga efetuar uma nova retenção do imposto em favor da Unidade Federada de destino e na nota fiscal de saída destacar o imposto relativo à operação, devendo se creditar da operação de aquisição e pedir ressarcimento relativo ao ICMS retido pelo fornecedor.

Aduziu ainda que a exigência de ICMS sobre a saída interestadual do produto GLP/GN independe de edição de Lei Complementar ou de convênio que disponham sobre o art. 155, §2º, XII, alínea “h”, da CF/88 e que a autora utilizou indevidamente a não incidência para produtos derivados de gás natural, com repasse indevido para outras unidades da Federação, deduzindo indevidamente do Estado do Pará tais impostos.

Conclui que a exação é legítima, na medida em que a possibilidade de tributar o GLP/GN surgiu com o advento da Emenda Constitucional nº 33/01. O Protocolo 33/03 somente estabeleceu os procedimentos nas operações interestaduais com o produto para fins de padronização.

Relativamente à multa, contesta ainda a alegação de confiscatória, porque goza de base legal, art. 78, III, alínea “k”, da Lei estadual nº 5.530/89.

O Juízo de 1º Grau julgou procedente a demanda anulatória, nos seguintes termos:

Deixo de enfrentar a alegação de natureza confiscatória da multa de 60% por ser pedido alternativo.

Por todo o exposto,
julgo
PROCEDENTE
o pedido inicial. Nesta esteira, confirmo a Tutela Antecipada e
DECLARO NULO
o Auto de Infração e Notificação Fiscal de nº
172008510000065-3,
pelos motivos expostos. Após o trânsito em julgado,
EXPEÇA-SE ALVARÁ
, em nome da autora, para o levantamento do valor depositado em juízo.

Condeno o requerido em custas processuais e honorários, que fixo em 10% do valor da causa, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

Determino, ainda, com fulcro no art.496, I, do CPC, a remessa necessária do feito ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, com as nossas homenagens.

Tendo em vista que os autos seguirão para a remessa necessária, proceda-se com o devido registro objetivando os fins estatísticos no que se refere à denominada baixa processual, conforme a Portaria nº 4590/2019 GP e a Resolução nº 46/2007 – CNJ.

O ESTADO DO PARÁ interpôs apelação em que defende a legalidade da exação, ao argumento de que a autora que já estava obrigada ao pagamento do ICMS antes mesmo da edição do protocolo 33/03.

Requereu o conhecimento e provimento da apelação para reformar a sentença e julgar improcedente a ação anulatória.

O apelado apresentou contrarrazões em que defendeu o desprovimento da apelação.

Apelação recebida no duplo efeito.

O Ministério Público se absteve de intervir.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Verifico que o valor do proveito econômico não supera o montante fixado para incidência de Remessa Necessária sobre sentença desfavorável aos Estados, de modo que declaro a sentença não sujeito ao reexame necessário.

Não havendo preliminares, passo ao mérito recursal.

No mérito, a controvérsia diz respeito à sentença que julgou procedente ação anulatória para invalidar o auto de infração lavrado em desfavor do apelado pelo não recolhimento de ICMS sobre operação de saída de Gás Liquefeito – GL do território paraense.

A sentença apelada reconheceu que as operações objeto da exação ocorreram antes da vigência do Protocolo ICMS 33, o qual passou regular a matéria, permitindo ao Estado de origem a exigência do tributo.

Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás liquefeito derivado de gás natural (GLGN) não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal.

A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio evidenciar a natureza do produto no mundo jurídico tributário ao incluir o parágrafo quarto no mencionado artigo.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;

(...)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;

Denota-se que a Lei Maior, por meio da EC 33/2001, passou a tratar as operações com combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo de forma diferenciada do gás natural e seus derivados, portanto, entendendo que o gás natural não corresponde a derivado de petróleo, não estando, portanto, sujeito à possibilidade de incidência única – monofásica – instituída pela Emenda Constitucional nº 33/2001 na alínea “h”, do inciso XII, §2º do artigo 155 da CF/88.

A regra da imunidade nas operações interestaduais (art. 155, §2º, X, “b”), bem como, sua exceção criada pela Emenda Constitucional nº 33/2001 (art. 155, §2º, XII, “h”) referem-se exclusivamente ao petróleo e aos lubrificantes e combustíveis dele derivados, não se aplicando ao gás natural.

De fato, conforme alegado pela apelada, o Protocolo ICMS nº 33/2003-CONFAZ somente passou a produzir efeitos a partir de 1º janeiro de 2004, de modo que as operações objeto da exação não estavam submetidas a sistemática por ele introduzida.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO A APELAÇÃO, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém,

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

DESEMBARGADORA RELATORA

Belém, 26/04/2024