Tribunal: TJPA
Processo: 0817755-41.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. DISCUSSÃO SOBRE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO PELO TEMA 1266, ANTE A INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DO FEITO. APLICABILIDADE DO TEMA 1.093 ATÉ O JULGAMENTO (24/02/2021). PROMULGAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA MESMA LEI. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da demanda, a parte impetrante aduz na inicial ser pessoa jurídica de direito privado, que se dedica a vendas de mercadorias destinadas a consumidor final, não contribuintes localizados no Estado do Pará, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL. Sobreveio sentença para determinar a concessão da segurança pleiteada. O Ministério Público interpôs Apelação Cível para alegar a legalidade da Cobrança do ICMS-DIFAL, visto que a Lei Estadual nº 190/2022 não possui intenção de criação de tributo, mas tão somente regularizar o critério de temporalidade para ser realizada a cobrança. Da mesma forma, o Estado do Pará interpôs recurso de Apelação Cível para sustentar a legalidade da cobrança do imposto, mas ressalvado a aplicação da anterioridade nonagesimal, visto que há somente questão de temporalidade na situação fática, sendo a cobrança do ICMS-DIFAL legal. Brevemente ressalto que está sendo tratado no presente autos tão somente a modulação de efeitos decorrentes do período para a cobrança do tributo e não a instituição ou majoração de tributo. Neste sentido, a Empresa não é abrangida pelo Tema 1.093 do STF, mas sim pela anterioridade nonagesimal, logo o período para não ser cobrado o ICMS-DIFAL de forma antecipado é aquele compreendido entre a publicação da Lei Estadual nº 190/2022 até os 90 (noventa) dias posteriores a ela. Sobre o pedido de sobrestamento do feito pelo parquet, como fiscal da lei, em Decorrência do Julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.426.271/CE (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), verifico que este não possui determinação de suspensão dos processos em curso, mas tão somente do conhecimento de repercussão geral, o que não atrai de forma automática a suspensão. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DAS APELAÇÕES CÍVEIS, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0817755-41.2022.8.14.0301

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

APELADO: PITTOL CALCADOS E CONFECCOES LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. DISCUSSÃO SOBRE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO PELO TEMA 1266, ANTE A INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DO FEITO. APLICABILIDADE DO TEMA 1.093 ATÉ O JULGAMENTO (24/02/2021). PROMULGAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA MESMA LEI. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, a parte impetrante aduz na inicial ser pessoa jurídica de direito privado, que se dedica a vendas de mercadorias destinadas a consumidor final, não contribuintes localizados no Estado do Pará, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL.

Sobreveio sentença para determinar a concessão da segurança pleiteada.

O Ministério Público interpôs Apelação Cível para alegar a legalidade da Cobrança do ICMS-DIFAL, visto que a Lei Estadual nº 190/2022 não possui intenção de criação de tributo, mas tão somente regularizar o critério de temporalidade para ser realizada a cobrança.

Da mesma forma, o Estado do Pará interpôs recurso de Apelação Cível para sustentar a legalidade da cobrança do imposto, mas ressalvado a aplicação da anterioridade nonagesimal, visto que há somente questão de temporalidade na situação fática, sendo a cobrança do ICMS-DIFAL legal.

Brevemente ressalto que está sendo tratado no presente autos tão somente a modulação de efeitos decorrentes do período para a cobrança do tributo e não a instituição ou majoração de tributo.

Neste sentido, a Empresa não é abrangida pelo Tema 1.093 do STF, mas sim pela anterioridade nonagesimal, logo o período para não ser cobrado o ICMS-DIFAL de forma antecipado é aquele compreendido entre a publicação da Lei Estadual nº 190/2022 até os 90 (noventa) dias posteriores a ela.

Sobre o pedido de sobrestamento do feito pelo
parquet
, como fiscal da lei, em Decorrência do Julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.426.271/CE (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), verifico que este não possui determinação de suspensão dos processos em curso, mas tão somente do conhecimento de repercussão geral, o que não atrai de forma automática a suspensão.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DAS APELAÇÕES CÍVEIS, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MINISTERIO PUBLICO
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
PITTOL CAL
Ç
ADOS E CONFEC
Ç
ÕES LTDA
contra ato ilegal da autoridade coatora
DIRETORA DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS (DAIF) e DIRETORA DE TRIBUTAÇÃO (DTR).

Em síntese da demanda, a impetrante aduz na inicial ser pessoa jurídica de direito privado que, no exercício de suas atividades, vende mercadoria a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados nas diversas Unidades da Federação.

Atribui ao ente estatal a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, como precedente vinculante no Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019 (Tema 1093).

Afirma que a autoridade coatora, a despeito de estar submetida às regras nonagesimal e da anterioridade da lei tributária, aplica a cobrança da diferença de alíquota com amparo em lei estadual, sem observar suas limitações constitucionalmente determinadas, sobejamente após a fixação paradigma do Tema 1093, frisando não haver lei estadual que trate especificamente da matéria após a edição da Lei Complementar 190/2022. Foi requerida a suspensão da exigibilidade do DIFAL.

Em apreciação sumária dos autos, o Juízo deferiu liminar para suspender a cobrança do exercício financeiro anual de 2022.

Após citada, a autoridade coatora se manifestou, argumentando, resumidamente: a petição inicial é vaga e genérica, ataca lei em tese, a Lei Complementar nº 190/2022 foi editada corretamente e permite a cobrança do DIFAL desde sua publicação, a interpretação da autora sobre o art. 3º da LC nº 190/2022 é incorreta, a lei apenas suspendeu os efeitos das leis estaduais que instituíram o DIFAL temporariamente, a autora precisa comprovar que não repassou o custo do DIFAL para outros envolvidos na cadeia comercial, o mandado de segurança não pode gerar efeitos financeiros retroativos e não serve como substituto de ação de cobrança.

Sobreveio sentença na qual o Juízo julgou procedente a demanda para confirmar a liminar.

O Ministério Público interpôs Apelação Cível para alegar a legalidade da Cobrança do ICMS-DIFAL, visto que a Lei Estadual nº 190/2022 não possui intenção de criação de tributo, mas tão somente regularizar o critério de temporalidade para ser realizada a cobrança.

Da mesma forma, o Estado do Pará interpôs recurso de Apelação Cível para sustentar a legalidade da cobrança do imposto, mas ressalvado a aplicação da anterioridade nonagesimal, visto que há somente questão de temporalidade na situação fática, sendo a cobrança do ICMS-DIFAL legal.

A Empresa apresentou contrarrazões para os 2 (dois) recursos para sustentar que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu novo imposto, o que atrai a aplicabilidade da anterioridade anual.

Instado a se manifestar, o
parquet
na condição de fiscal da ordem recomendou o sobrestamento do feito, visto que há em trâmite o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.426.271/CE (Tema 1.266) que julgará a hipótese presente nos autos.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO

O Órgão Ministerial de segundo grau alega similaridade do caso fático disposto nos presentes autos com aquele indicado no Recurso Extraordinário (RE) 1.426.271/RG (Tema 1.266) e a partir disso pugna pela “segurança jurídica” para ser feito o sobrestamento do feito até o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF).

Contudo, até o breve momento não fora determinada nenhuma suspensão dos feitos, bem como só fora dado a repercussão geral para julgado da Suprema Corte no que tange a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal ou anual.

Portanto, resta patente a continuidade da tramitação dos autos para dar cumprimento a celeridade processual que o carácter do
mandamus
exige.

DO TEMA 1.093

A Empresa alega que é atingida pela modulação de efeitos do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal (STF), afirmando que a cobrança de ICMS-DIFAL foi validada até o fim de 2021, sendo os efeitos da decisão válidos somente a partir 01/01/2022.

Tal pleito está pautado na declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de Repercussão Geral), cujos efeitos restaram modulados nos seguintes termos:

"Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
". (grifo nosso)

Embora o recorrente defende que impetrou o
mandamus
em decorrência da cobrança, importa ressaltar que o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu em seu voto que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, ocorrido em 24/02/2021:

"Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº93, de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento."

Assim, vislumbro que a empresa impetrou o Mandado de Segurança de forma Preventiva no período posterior a data do julgamento do Tema 1093 (17/02/2022), assim, não está sujeita a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, mas sim, tão somente, aquele ligado à anterioridade nonagesimal, ou seja, a normativa só tem efeito após os noventa dias posteriores à publicação feita em 05/01/2022, o que é trazido a partir do art. 150,
caput
, III, “c” da Constituição Federal junto com o art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
:

(...)

III -
cobrar tributos
:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Lei Complementar 190/2022

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Nesse sentido, a Egrégia Corte já se posicionou:

Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS-DIFAL. Lei Complementar nº 190/2022. Aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Recurso Desprovido.

1. Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF.

2. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, "c", da CF/88.

4. A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024) (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTENTADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. LC N. 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) TÃO SOMENTE NO PERÍODO ANTERIOR À CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI 5469 E RE 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. LC 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE.LEI REGULAMENTADORA QUE NÃO INSTITUI E NEM MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS INCAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0804234-29.2022.8.14.0301 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 22/07/2024) (grifo nosso)

Portanto, verifico a necessidade de modificação da Sentença tão somente para alterar o período da cobrança do ICMS-DIFAL para o exercício do ano de 2022, mas respeitando a anterioridade nonagesimal do art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

Ante o exposto,
CONHEÇO DAS APELAÇÕES CÍVEIS, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para modificar a sentença somente sobre o período de cobrança, para constar a legalidade da cobrança do exercício de 2022, mas ressalvado a anterioridade nonagesimal do art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022, com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 12/11/2024