Tribunal: TJPA
Processo: 0021813-87.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DO ART. 1º, INCS. I E II, DA LEI Nº 8.137/1990. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DO FATO. PROCEDÊNCIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM VIRTUDE DA ENTRADA DE MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. EXIGÊNCIA ILEGAL POR CONSTAR APENAS DE REGULAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I – CASO EM EXAME 1 - O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, incs. I e II da Lei nº 8.137/1990, uma vez que prestou informações falsas ao fisco, deixando de recolher aos cofres públicos valores relativos ao ICMS que deveriam ser pagos por antecipação por ter recebido mercadorias de outros estados da federação. Pede o provimento do apelo para ser absolvido. II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 – Inexistência de previsão em lei em sentido estrito prevendo a hipótese de pagamento antecipado de ICMS, o que implica em atipicidade do fato. 2 – Ausência de materialidade do crime. III – RAZÕES DE DECIDIR 3 – Reconhecida a ilegalidade da cobrança antecipada do ICMS em virtude do recebimento de mercadorias oriundas de outros estados da Federação, não existe, para o apelante, qualquer obrigação de recolhê-lo e nem se pode dizer que agiu com a intenção de fraudar o fisco, motivo pelo qual a condenação não pode ser mantida, uma vez que o fato é atípico, devendo o recorrente ser absolvido. 4 – Reconhecida a atipicidade da conduta, fica prejudicada a análise de ausência de materialidade do delito. IV – DISPOSITIVO 5 - Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso para absolver o apelante JEFERSON GOMES DA SILVA, na forma do art. 386, inc. III, do CPP, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR. Belém, de 2024. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0021813-87.2017.8.14.0401

APELANTE: JEFERSON GOMES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DO ART. 1º, INCS. I E II, DA LEI Nº 8.137/1990. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DO FATO. PROCEDÊNCIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM VIRTUDE DA ENTRADA DE MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. EXIGÊNCIA ILEGAL POR CONSTAR APENAS DE REGULAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I –
CASO EM EXAME

1 - O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, incs. I e II da Lei nº 8.137/1990, uma vez que prestou informações falsas ao fisco, deixando de recolher aos cofres públicos valores relativos ao ICMS que deveriam ser pagos por antecipação por ter recebido mercadorias de outros estados da federação. Pede o provimento do apelo para ser absolvido.

II –
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 – Inexistência de previsão em lei em sentido estrito prevendo a hipótese de pagamento antecipado de ICMS, o que implica em atipicidade do fato.

2 – Ausência de materialidade do crime.

III –
RAZÕES DE DECIDIR

3 –

Reconhecida a ilegalidade da cobrança antecipada do ICMS em virtude do recebimento de mercadorias oriundas de outros estados da Federação, não existe, para o apelante, qualquer obrigação de recolhê-lo e nem se pode dizer que agiu com a intenção de fraudar o fisco, motivo pelo qual a condenação não pode ser mantida, uma vez que

o fato é atípico, devendo o recorrente ser absolvido.

4 – Reconhecida a atipicidade da conduta, fica prejudicada a análise de ausência de materialidade do delito.

IV – DISPOSITIVO

5 - Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso para absolver o apelante JEFERSON GOMES DA SILVA, na forma do art. 386, inc. III, do CPP, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR.

Belém, de 2024.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

JEFFERSON GOMES DA SILVA
, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída pelo pagamento de 02 (dois) salários mínimos e prestação de serviços à comunidade, mais 15 (quinze) dias multa, calculados à razao de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 1º, incs. I e II da Lei nº 8.137/1990, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando sua reforma.

O apelante sustenta que o fato pelo qual foi condenado é atípico, uma vez que a exigência do pagamento antecipado do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) quando houver entrada no território do Estado do Pará de mercadorias oriundas de outros Estados da Federação é inadmissível, pois a referida exigência

só pode ocorrer se estiver prevista em Lei, o que não é a hipótese dos autos.

Alega ainda que a materialidade do delito não foi provada, tendo em vista que não há nos autos cópias das notas fiscais que permitiram a descoberta do crime.

Pede o provimento do apelo para ser absolvido.

Em contrarrazões, o apelado defende o improvimento do recurso.

Nesta Superior Instância, o Custos legis opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Estando preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto

DOS FATOS

Consta dos autos que no ano de 2016, na Cidade de Marabá, fiscais da Secretaria de Estado da Fazenda constataram que o apelante, na condição de sócio gerente da empresa J. GOMES DA SILVA ALIMENTOS, deixou de recolher, nos meses de agosto e setembro de 2015, ao erário valores referentes ao ICMS que deveria pagar de forma antecipada, face o recebimento de mercadorias de outros estados da federação.

DA ATIPICIDADE DO FATO

O apelante sustenta que o fato pelo qual foi condenado é atípico, uma vez que a exigência do pagamento antecipado do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) quando houver entrada no território do Estado do Pará de mercadorias oriundas de outros Estados da Federação é inadmissível, pois a referida exigência

só pode ocorrer se estiver prevista em Lei, o que não é a hipótese dos autos.

O ICMS foi instituído pela Lei estadual nº 5530/1989 e, no seu art. 39, são indicadas as hipóteses de substituição tributária:

Art. 39. Fica atribuída a condição de responsável pela arrecadação e pagamento do imposto, na condição de substituto tributário: (art. 1º da Lei nº 6.012/96)

I - ao produtor, extrator, gerador, industrial, distribuidor, comerciante, transportador ou outra categoria de contribuinte; (art. 1º da Lei nº 6.012/96)

II - ao depositário, a qualquer título, em relação a mercadoria depositada por contribuinte; (art. 1º da Lei nº 6.012/96)

III - ao contratante do serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. (art. 1º da Lei nº 6.012/96)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. (art. 1º da Lei nº 6.012/96)

§ 2º A responsabilidade dar-se-á em relação às mercadorias, bens ou serviços previstos no Anexo Único desta Lei e não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto. (art. 1º da Lei nº 6.523/02).

Como se observa, em nenhum momento, o diploma legal cria a obrigação do pagamento antecipado do ICMS quando do recebimento de mercadorias oriundas de outro Estado, o que foi realizado somente pelo Decreto nº 4.676/2001, no seu ANEXO I, art. 107:

Art. 107. Nas saídas de mercadorias e serviços promovidas por contribuintes submetidos ao regime especial de apuração, o pagamento do imposto poderá ser exigido antes da entrega ou remessa da mercadoria ou da prestação de serviço, a critério do Secretário Executivo de Estado da Fazenda.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se também aos contribuintes que somente efetuem operações e prestações durante períodos determinados, em caráter eventual e transitório.

Todavia, a cobrança do imposto por antecipação é ilegal, posto que deve estar prevista em lei e de forma expressa, e não apenas no seu regulamento, situação esta reconhecida por esta Egrégia Corte que, em caso idêntico, substituiu a exigibilidade do crédito tributário referente à cobrança antecipada de ICMS:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. REGIME POR ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA POR NORMA REGULAMENTAR. DELEGAÇÃO GERAL GENÉRICA. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PROBABILIDADE DO DIREITO VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA 456 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela antecipada na Ação Anulatória de auto de infração;

2. Na origem a parte autora busca anular o AINF, pelo não recolhimento de ICMS devido no regime de antecipação tributária, que foi instituído pelo Estado através do RICMS/PA, norma regulamentar que encontra fundamento de validade em delegação legal genérica (Decreto nº 4.676/01), contrariando a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 456;

3. Probabilidade do direito verificado, pois no regime de antecipação do pagamento do ICMS, enquanto instituidor do fato gerador presumido, interfere no aspecto temporal e não apenas no prazo de pagamento da obrigação, por conseguinte sua instituição e sua regulamentação sujeita-se ao princípio da reserva legal;

4. A agravante se desincumbiu do ônus de demonstrar o risco do dano, diante da lavratura do AINF, o que torna o tributo exigível, podendo vir a causar desequilíbrio financeiro no fluxo de caixa da empresa decorrente da exação antecipada, sem falar nos efeitos decorrentes da inadimplência (negativa para obtenção de Certidão Negativa e inscrição no cadastro de inadimplentes);

5. Deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do AIFN descrito na inicial;

6. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Decisão reformada. (Ac. Nº 18584498, AI, 1ª Turma de Direito Público, Rel. Desa. Célia Pinheiro, DJ: 22/03/2024

Resolvendo definitivamente a questão, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456.

1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante.

2. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1302070 ED-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087

DIVULG 06-05-2021

PUBLIC 07-05-2021)

Desse modo, sendo a exigência do pagamento antecipado do ICMS ilegal, não existe, para o apelante, qualquer obrigação de recolhê-lo e nem se pode dizer que agiu com a intenção de fraudar o fisco, motivo pelo qual a condenação não pode ser mantida, uma vez que

o fato é atípico, devendo o recorrente ser absolvido, ficando prejudicada a tese de ausência de materialidade.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao apelo para absolver o recorrente JEFERSON GOMES DA SILVA, na forma do art. 386, inc. III, do CPP, nos termos da fundamentação.

Belém,

de 2024.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

Belém, 23/09/2024