Tribunal: TJPA
Processo: 0001282-22.2018.8.14.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença do d. Juízo da Vara Única da Comarca de Gurupá, que condenou o apelante à pena de 02 anos e 07 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 340 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. O apelante busca sua absolvição por insuficiência de provas ou, alternativamente, a desclassificação do delito para o previsto no artigo 28 da mesma lei. A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a busca pessoal realizada no apelante atendeu aos requisitos de fundada suspeita previstos no art. 244 do Código de Processo Penal; e (ii) é cabível a nulidade das provas obtidas mediante essa busca e a consequente absolvição do apelante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Segundo o art. 244 do CPP, a busca pessoal exige fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, condição que não foi atendida neste caso, uma vez que a abordagem se baseou apenas em indicações vagas de terceiros sobre a conduta do apelante. A jurisprudência do STJ destaca que o simples fato de terceiros mencionarem o apelante, sem monitoramento ou indícios objetivos, não configura justa causa para abordagem (STJ, AgRg no HC n. 855.158/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/12/2023; STJ, AgRg no REsp n. 1.891.681/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/8/2023). Assim, declarada a nulidade das provas colhidas em decorrência da busca pessoal indevida, impõe-se a absolvição do apelante. IV. DISPOSITIVO 4. Recurso conhecido e prejudicado. Absolvição do apelante, com base no art. 386, inciso VII, do CPP. Dispositivos relevantes citados: arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; 244 e 386, VII, do CPP. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 855.158/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/12/2023; STJ, AgRg no REsp n. 1.891.681/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/8/2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, julgar prejudicado o recurso de apelação, reconhecendo, de ofício, a nulidade das provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001282-22.2018.8.14.0020

APELANTE: ROSINALDO FONSECA DOS SANTOS

ADVOGADO DATIVO: LUCIANA HISTERLINOI MARTINS DIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta contra a r. sentença do d. Juízo da Vara Única da Comarca de Gurupá, que condenou o apelante à pena de 02 anos e 07 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 340 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. O apelante busca sua absolvição por insuficiência de provas ou, alternativamente, a desclassificação do delito para o previsto no artigo 28 da mesma lei. A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a busca pessoal realizada no apelante atendeu aos requisitos de fundada suspeita previstos no art. 244 do Código de Processo Penal; e (ii) é cabível a nulidade das provas obtidas mediante essa busca e a consequente absolvição do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Segundo o art. 244 do CPP, a busca pessoal exige fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, condição que não foi atendida neste caso, uma vez que a abordagem se baseou apenas em indicações vagas de terceiros sobre a conduta do apelante. A jurisprudência do STJ destaca que o simples fato de terceiros mencionarem o apelante, sem monitoramento ou indícios objetivos, não configura justa causa para abordagem (STJ, AgRg no HC n. 855.158/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/12/2023; STJ, AgRg no REsp n. 1.891.681/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/8/2023). Assim, declarada a nulidade das provas colhidas em decorrência da busca pessoal indevida, impõe-se a absolvição do apelante.

IV. DISPOSITIVO

4. Recurso conhecido e prejudicado. Absolvição do apelante, com base no art. 386, inciso VII, do CPP.

Dispositivos relevantes citados:
arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; 244 e 386, VII, do CPP.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC n. 855.158/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/12/2023; STJ, AgRg no REsp n. 1.891.681/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/8/2023.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, julgar prejudicado o recurso de apelação, reconhecendo, de ofício, a nulidade das provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rosinaldo Fonseca dos Santos, irresignado com a r. sentença condenatória a 02 anos e 07 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 340 dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, com substituição da pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direito, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Gurupá (Num. 10243539 - Pág. 1 a 9).

As razões recursais voltam-se à absolvição do apelante por insuficiência probatória para a condenação e à desclassificação da sua conduta para a prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006 (Num. 10243552 - Pág. 1 a 7).

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 10243556 - Pág. 1 a 5).

A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento do recurso (Num. 10665826 - Pág. 1 a 9).

É o relatório do necessário.

À d. Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pois bem.

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

In casu
, os policiais militares ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão.

Da própria sentença, destaco seus dizeres (Num. 10243539 - Pág. 3 a 4):

Que estavam em ronda na Av. São Benedito; Que viram dois menores em atitude suspeita; Que foram fazer uma averiguação e foi quando eles jogaram o objeto; Que era maconha; Que os menores disseram quem vendeu a maconha; Que os menores apontaram quem era o acusado; Que ao abordarem o acusado encontraram mais maconha; Que eram 09 (nove) porções de maconha; Que o acusado chegou a dizer ser menor de idade; Que foi apreendido 01 (um) celular também; Que trabalha há 01 ano e 02 meses em Gurupá; Que sabia só por nome o réu; Que já ouvia falar que o Mandibu era traficante; Que foi o declarante quem fez a revista; Que a droga estava no bolso do acusado; Que o cabo Kleiton deu apoio; Que o adolescente ficou no carro. (Sebastião Cimi Pinheiro Soares)

Que estavam fazendo ronda; Que viu os menores fumando; Que chegaram lá e viram que jogaram o cigarro; Que levaram eles para delegacia e eles disseram que foi o MANDIBU quem vendeu a droga; Que o menor falou de livre e espontânea vontade; Que não sabiam quem era o Mandibu; que abordaram o Mandibu e encontraram a droga; Que o acusado parece com o Mandibu do Dragon Ball Z; Que identificaram ele pela semelhança com o personagem; Que o acusado estava andando normal; Que ele não reagiu; Que encontraram a droga com o acusado; Que ele, na delegacia, disse que era menor de idade; Que depois constataram que ele tinha 18 anos; Que ele falou na presença da guarnição que tinha 16 anos e não podia ser preso; Que não conhecia o acusado antes da prisão; Que não havia histórico do acusado; Que não foi o declarante quem fez a revista; Que é o motorista; Que existe outro pelado na cidade; Que agora que está tendo conhecimento de que o acusado também é conhecido como pelado. (Kleiton Sérgio Pinto Amim).

Ora, a simples indicação de usuário relativa ao apelido de quem lhe fornecera entorpecente ilícito não é suficiente para justificar a abordagem policial. É preciso mais que isso para se compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo de lei supramencionado. Como, por exemplo: um monitoramento prévio, ainda que breve; a percepção de atos de mercancia etc.

Assim sendo, reconheço, de ofício, a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante
, absolvendo-o, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".

4. Na espécie, a busca pessoal realizada na ré foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ela haveria demonstrado nervosismo ao avistar a polícia, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 855.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Como já delineado na decisão combatida, as circunstâncias em que embasaram a entrada na casa do ora agravado, descritas pelos policiais, foram as seguintes: a) abordagem de dois adolescentes, em via pública, com os quais foram apreendidas porções de droga; b) confissão, pelos menores, de que atuavam no tráfico e que trabalhavam para pessoa com alcunha "Pernalonga", com a indicação de seu endereço residencial; c) autorização da esposa do acusado (suposto "Pernalonga") para o ingresso em sua morada.

2. Todavia, a moldura fática delineada no acórdão proferido pela Corte estadual - que reconheceu a nulidade da diligência - aponta que a esposa do réu não manifestou sua concordância com a entrada na casa, tanto que questionou os policiais sobre a existência de mandado judicial que autorizasse seu ingresso no local.

3. Além disso, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior, o simples fato de haver apreensão de drogas em via pública, em poder de terceiros, não permite presumir que o local por eles indicado seja utilizado para o comércio espúrio, de modo a autorizar a pronta entrada na morada. É necessário que a informação seja previamente confirmada por outros dados, obtidos a partir da realização de campanas no local ou outra forma de investigação prévia.

4. Agravo não provido.

(AgRg no REsp n. 1.891.681/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, reconheço, de ofício, a nulidade d
as provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, restando, assim, prejudicado o apelo.

É o voto.

Belém, 31/01/2025