Tribunal: TJPA
Processo: 0802048-87.2023.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
EMENTA: “APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. USO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS SEGUROS, IMPARCIAIS E COERENTES. DEFESA NÃO DEMONSTROU A IMPRESTABILIDADE CORRELATA. REMANESCEM IDÔNEOS. FATOS NÃO LEVAM A CONCLUSÃO DE QUE A SUBSTÂNCIA SE DESTINAVA AO USO. CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por Gilvan Moura de Souza contra sentença que o condenou a pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006; II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão principal consiste na desclassificação do crime para porte de drogas para consumo pessoal ou, subsidiariamente, a revisão das circunstâncias judiciais da pena-base da dosimetria da pena, e sua neutralização e consequente redução da condenação no menor patamar legal; III – RAZÕES DE DECIDIR 1. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado e a materialidade do crime, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo; 2. A circunstância judicial da culpabilidade possui fundamentação lacônica e genérica, devendo ser neutralizada; 3. O comportamento da vítima não pode ser valorado negativamente posto que a proteção da coletividade é elemento do tipo. IV – DISPOSITIVO E TESE Dispositivo: Recurso conhecido e parcialmente provido para: Modificar e reduzir a pena privativa de liberdade do Apelante para em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime fechado. Dispositivos relevantes citados: art. 59, do CP; art. 28 e art. 33, da Lei 11.343/04; Sumula citada; Súmula 18 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Jurisprudência relevante citada: TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, REsp 1.094.793/PR. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na ____ Sessão Ordinária de Plenário Virtual, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802048-87.2023.8.14.0013

APELANTE: GILVAN MOURA DE SOUZA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
: “APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO. USO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06.

INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS.

TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS SEGUROS, IMPARCIAIS E COERENTES. DEFESA NÃO DEMONSTROU A IMPRESTABILIDADE CORRELATA. REMANESCEM IDÔNEOS. FATOS NÃO LEVAM A CONCLUSÃO DE QUE A SUBSTÂNCIA SE DESTINAVA AO USO. CONHECIMENTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I –
CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Gilvan Moura de Souza contra sentença que o condenou a pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006;

II –
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão principal consiste na desclassificação do crime para porte de drogas para consumo pessoal ou, subsidiariamente, a revisão das circunstâncias judiciais da pena-base da dosimetria da pena, e sua neutralização e consequente redução da condenação no menor patamar legal;

III –
RAZÕES DE DECIDIR

1.

O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado e a materialidade do crime, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo;

2.

A circunstância judicial da culpabilidade possui fundamentação lacônica e genérica, devendo ser neutralizada;

3.

O comportamento da vítima não pode ser valorado negativamente posto que a proteção da coletividade é elemento do tipo.

IV –
DISPOSITIVO E TESE

Dispositivo:

Recurso conhecido e parcialmente provido para:

Modificar e reduzir a pena privativa de liberdade do Apelante para em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime fechado.

Dispositivos relevantes citados: art. 59, do CP;
art. 28 e
art. 33, da Lei 11.343/04;

Sumula citada; Súmula 18 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Jurisprudência relevante citada: TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383,
REsp 1.094.793/PR.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na ____ Sessão Ordinária de Plenário Virtual,
conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento,
nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº 0802048-87.2023.8.14.0013

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAPANEMA

APELANTE: GILVAN MOURA DE SOUZA

ADVOGADA: SAMARA SANTOS, OAB/PA 29.952

OU DEFENSOR PÚBLICO: GUILHERME ISRAEL KOCHI SILVA

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA MELO

BENEDITO DA SILVA BATISTA

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
Gilvan Moura de Souza,
irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele, a prática do crime disposto no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), o condenou à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A denúncia foi recebida na data de 22 de agosto de 2023.

Após instrução do feito, foi prolatada sentença condenatória na data de 6 de dezembro de 2023.

Em suas
razões recursais
(15/1/2024), requer a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para consumo próprio (art. 28, da Lei n.º 11.343/2006) ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena com a sua fixação no menor patamar legal.

Em sede de
contrarrazões
(13/3/2024), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o desprovimento da apelação.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Cláudio Bezerra Melo, se pronunciou (5/6/2024) pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo parcial provimento ao recurso, apenas para que a pena-base seja reduzida
.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Inicialmente, é necessário que se faça o juízo de admissibilidade da apelação criminal, consistente na análise dos requisitos e pressupostos recursais para ulterior julgamento de seu mérito. Como
pressupostos recursais objetivos:
previsão legal ou cabimento, observância das formalidades legais, tempestividade recursal, adequação, inexistência de fatos impeditivos, motivação, sucumbência. Como
pressupostos recursais subjetivos
temos o interesse recursal, a legitimidade e competência.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO (ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06).

Requer a defesa a desclassificação do crime a que foi condenado para o delito de consumo de drogas.

Embora tenha declarado em seu interrogatório que a droga apreendida era para seu consumo pessoal, entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder da insurgente não se destinava ao tráfico.

A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, sua conduta, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Pois bem. Do laudo toxicológico definitivo, extrai-se que as substâncias encontradas com o recorrente eram de
5,488g
(cinco gramas, quatrocentos e oitenta e oito miligramas)
Benzoilmetilecgonin
a, conhecido popularmente como cocaína, acondicionados em
trinta e seis papelotes
(Id. 19195156 – Pág.95).

Quando os policiais PM Antônio Sátiro Corpes de Souza e PM Gabriel Diangelis Brito da Silva o prenderam em flagrante, verificaram que o acusado quando os viu, tentou se livrar de um saco. Ao averiguarem a situação, fizeram a abordagem do recorrente e encontraram uma quantidade razoável de entorpecente, pedras de óxi, base da substância entorpecente conhecida como cocaína, demonstrando que a intenção era mesmo de venda. Esse objeto comprova a materialidade do crime, que está comprovada, conforme Auto de Apreensão e Apresentação e Laudo Toxicológico Definitivo juntado aos autos.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Em situações semelhantes, a jurisprudência se manifestou nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.
(...) Omissis.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.”

(TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, a tese da desclassificação para consumo próprio não merece prosperar.

Da Revisão da Dosimetria da Pena.

Com relação à fixação da pena-base pelo crime de tráfico de drogas, a análise das circunstâncias judiciais feita pelo magistrado sentenciante fora equivocada, merecendo reanálise e, por conseguinte, a fixação da sanção em patamar mínimo.

Das 8 circunstâncias judiciais utilizadas para aplicar a pena, 5 foram julgadas neutras, valorando o magistrado negativamente os vetores culpabilidade, antecedentes e comportamento da vítima.

Sobre a
culpabilidade
o Magistrado a quo destacou que
“
o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância entorpecente. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;”

Essa circunstância judicial refere-se ao grau de censura, da ação ou omissão do réu, o qual deve ser valorado a partir da existência de um
plus
de reprovação social na sua conduta.

Destaco que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, devem ser cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzindo a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base, não em fundamentação lacônica e genérica como produzida no decisum.

Assim, o vetor será considerado neutro, pois, de
acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ,
"a fundamentação de caráter genérico ou que utiliza elementares do tipo penal não se presta para considerar como negativas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ."
(REsp 1.094.793/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/6/2013, DJe 12/6/2013).

Desta forma, neutralizo o vetor culpabilidade

Sobre os
antecedentes criminais

dispensa-se maiores considerações, uma vez que a folha de antecedentes criminais aponta o cometimento de outros crimes com sentença transitada em julgado.

O crime pode ser valorado negativamente nos antecedentes criminais.

Sobre o
comportamento da vítima
verifico que também deve ser neutralizada, posto que malefícios à sociedade e grande quantidade de viciados ou induzir pessoas a se viciar e que isto causa malefícios à saúde são parte dos elementares do tipo, já que a existência desse fato típico vem exatamente para preservar a coletividade e tentar conter a grande quantidade de dependentes químicos.

Considerando a prática de crime de tráfico de drogas, a vítima é a coletividade, portanto, indeterminável, sendo, portanto, impossível se mensurar a extensão do dano causado pela prática da aludida conduta.

Ademais, a Súmula 18, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará firmou entendimento de que
“
O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.”

Neutralizo o vetor referido.

Valorando apenas um vetor (antecedentes), a sanção penal deve ser restabelecida
pelo piso, que valorarei pelo critério 1/6 (um sexto),
considerando o critério mais adotado hodiernamente pela doutrina e jurisprudência,
redefinindo
a
pena-base para
05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Não existe causa atenuante. Existe circunstância agravante: a reincidência, majorando a pena em 1/6, fixando-a em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Sem causa de aumento da pena. Sem causa de diminuição.

A pena será definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Não obstante, pelo princípio da
non reformatio in pejus
o valor da
multa será reduzido para 500 (quinhentos) dias-multa,
mesmo valor estabelecido pela sentença de mérito, uma vez que o recurso é exclusivo da defesa.

Por todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
neutralizando os vetores culpabilidade e comportamento da vítima e modificando a pena do acusado
Gilvan Moura de Souza, fixando-a em definitivo em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
a ser cumprido inicialmente em regime fechado,
nos termos da fundamentação
.

É o voto.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 16/12/2024