Tribunal: TJPA
Processo: 0011517-87.2019.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI MESMO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORES ENVENENADA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Thiago Ferreira Araújo e Wiclas Sousa Santos em face da sentença que os condenou a 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Thiago foi condenado ao regime semiaberto e Wiclas ao regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) se há nulidade do processo por violação ao artigo 157, § 1º, do CPP; (ii) se há insuficiência de provas para absolvição dos acusados nos termos do artigo 386, VII, do CPP; e (iii) se é possível a aplicação da causa de redução da pena para Thiago e a modificação do regime prisional de Wiclas para semiaberto. III. RAZÕES DE DECIDIR Não identificada a ilegalidade na abordagem policial, pois presente justa causa para tal, sendo, por conseguinte, válida as provas ali colhidas. Por outro lado, não configurada fundadas razões quanto à prática de crime permanente dentro do domicílio, sendo nulas as provas obtidas sob violação constitucional. Nesse contexto, resta configurada a insuficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo imperiosa, à luz do tema 506 da repercussão geral, do STF, a absolvição dos recorrentes por atipicidade da conduta. Pleitos remanescentes prejudicados. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 386, VII; Lei 11.343/2006, art. 33, caput. Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 892.515/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.; AREsp n. 2.459.539/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.; Tema 506 do STF.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011517-87.2019.8.14.0028

APELANTE: WICLAS SOUSA SANTOS, THIAGO FERREIRA ARAUJO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI MESMO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORES ENVENENADA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Thiago Ferreira Araújo e Wiclas Sousa Santos em face da sentença que os condenou a 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Thiago foi condenado ao regime semiaberto e Wiclas ao regime fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se há nulidade do processo por violação ao artigo 157, § 1º, do CPP; (ii) se há insuficiência de provas para absolvição dos acusados nos termos do artigo 386, VII, do CPP; e (iii) se é possível a aplicação da causa de redução da pena para Thiago e a modificação do regime prisional de Wiclas para semiaberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não identificada a ilegalidade na abordagem policial, pois presente justa causa para tal, sendo, por conseguinte, válida as provas ali colhidas.

Por outro lado, não configurada fundadas razões quanto à prática de crime permanente dentro do domicílio, sendo nulas as provas obtidas sob violação constitucional.

Nesse contexto, resta configurada a insuficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo imperiosa, à luz do tema 506 da repercussão geral, do STF, a absolvição dos recorrentes por atipicidade da conduta.

Pleitos remanescentes prejudicados.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

__________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 386, VII; Lei 11.343/2006, art. 33,
caput
.

Jurisprudência relevante citada:
AgRg no HC n. 892.515/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.; AREsp n. 2.459.539/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.; Tema 506 do STF.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Thiago Ferreira Araujo e Wiclas Sousa Santos em irresignação diante da sentença condenatória a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto para o primeiro e fechado para o segundo, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, pelo crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/Pa.

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 5422593 - Págs. 1 a 10):

1. Que seja acolhida a preliminar de nulidade para que todo o feito seja invalidado, conforme disposição do artigo 157, §1° do Código de Processo Penal;

2. Diante de todo o exposto acima, pugna-se para que os acusados sejam absolvidos por insuficiência de provas quanto ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII do CPP;

3. Seja provido o recurso para reconhecer a causa de redução de pena em favor do Recorrente Thiago, bem como reformada o regime de cumprimento de pena em relação do denunciado WICLAS fixando semiaberto.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 5422599 - Págs. 1 a 11).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser improvido o recurso (Num. 5950745 - Págs. 1 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

2.

PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI MESMO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORES ENVENENADA

Preliminarmente, a defesa alega nulidade das provas obtidas após diligência dos policiais a residência dos apelantes, com ausência de mandado de busca e apreensão, em função de inobservância dos padrões mínimos exigidos pela jurisprudência pátria, devendo ser consideradas nulas as provas originadas a partir da abordagem.

De pronto observo que tal pedido merece parcial provimento. Explico.

Acerca da abordagem policial, inicial, o artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

Ademais, reza a jurisprudência do STJ que:

Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)

In casu
, os policiais ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão. Ambos disseram que abordaram os apelantes quando tentaram fugir ao visualizar a polícia, tendo um deles arremessado um objeto, que, posteriormente, se constatou ser um simulacro de arma de fogo. Em seguida, foi realizada a abordagem encontrando-os na posse de uma pequena quantidade de entorpecente e, após questionados, Wiclas confessou que havia mais entorpecentes em sua residência, no que foram até lá e encontraram no quintal mais entorpecentes e outros apetrechos relacionados à traficância.

Para esmiuçar, da sentença extraio a transcrição dos áudios retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 5422589 - Pág. 4):

As testemunhas EVANDRO GOMES DE SOUZA e KALEBE SILVA ANDRADE, ambos policiais militares que participaram da prisão em flagrante dos acusados, foram uníssonos em declarar perante o juízo que estavam realizando patrulhamento ostensivo quando perceberam que o acusado WICLAS, ao avistar os policiais, arremessou o que parecia ser uma arma de fogo, razão pela qual fizeram a abordagem e a revista pessoal nos réus. Na posse deles, foi encontrada uma certa quantidade de material entorpecente a, após serem questionados, o acusado WICLAS confessou que possuía mais entorpecente na sua residência, sendo que os policiais se dirigiram até o local e o acusado indicou onde a droga estava, recordando-se que estava escondida no quintal. Na residência, foram encontrados outros apetrechos relacionados à traficância, tais como balança de precisão e papel filme. As testemunhas relataram ainda que o objeto arremessado pelo WICLAS foi encontrado e se tratava de um simulacro de arma de fogo. A testemunha EVANDRO GOMES SOUSA registrou que no muro da residência estava escrito PCC, sigla conhecida para identificar uma organização criminosa de âmbito nacional.

Percebo que a abordagem inicial é legítima, pois estava imbuída de fundadas razões – fuga dos recorrentes e descarte de simulacro de arma de fogo -, não havendo ilegalidade a ser reconhecida, sendo lícita as provas nela colhidas.

Para ratificar:

EMENTAAGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. DISPENSA DE SACOLA CONTENDO ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO AFASTADA. AGRAVO

CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

2. No caso, o Tribunal de origem consignou que, "Segundo os policiais, ao ser abordado, o réu teria empreendido fuga e ingressado em uma casa, não sem antes dispensar um invólucro contendo um tijolo de maconha, pesando 809g".

3. Na linha dos precedentes desta Corte, o fato de estar o indivíduo em local conhecido como ponto de tráfico, dispensar objetos e empreender fuga ao avistar guarnição policial, constitui fundada suspeita da posse de corpo de delito, apta a autorizar a busca pessoal.

4. Agravo conhecido e recurso especial provido para afastar a absolvição do agravado e restabelecer a sentença condenatória.

(AREsp n. 2.459.539/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.) (grifei)

De igual modo não ocorre em relação à busca domiciliar, pois o fato de haverem sido apreendidas drogas com os acusados, em via pública, por si só, não configura fundadas razões quanto à prática de crime permanente dentro do domicílio, porque não autoriza presumir que, necessariamente, haja mais entorpecentes no interior do imóvel (AgRg no HC n. 892.515/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

Além de não haver provas do consentimento para ingresso no domicílio.

Ademais, não parece crível, pelas regras do sendo comum e circunstâncias do caso concreto, que os recorrentes tenham de livre e espontânea vontade confessado que haveria mais entorpecente em sua residência, após o flagrante de posse em pequena quantidade - 4,072g e 4,287g de maconha.

Destaco, outrossim, que o recorrente Wiclas, em seu interrogatório judicial, afirmou que após o flagrante, os policiais colocaram pressão e os agrediram, levando-os até a sua residência, onde apontou onde estavam os entorpecentes (mídia de Num.8321636), colocando em xeque a legalidade do ingresso em tal domicílio, sem mandado judicial.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. No caso, depois de busca veicular, na qual se apreendeu apenas um sachê de cocaína e cinco reais, de acordo com os policiais, a ré haveria supostamente confessado ter mais drogas em casa e levado os policiais até o local, onde lhes haveria autorizado o ingresso.

Dentro do imóvel foram encontrados mais entorpecentes.

4. O fato de haverem sido apreendidas drogas com a acusada em via pública, por si só, não configura fundadas razões quanto à prática de crime permanente dentro do domicílio, porque não autoriza presumir que necessariamente haja mais entorpecentes no interior do imóvel, salvo quando há algum indicativo concreto de que a casa está sendo usada de base para a traficância naquele momento. Não é, porém, a hipótese dos autos, em que nada que apontasse o uso da residência foi constatado previamente pelos policiais. A abordagem ao veículo em que estava a paciente foi feita em local distante de sua casa, em contexto sem absolutamente nenhuma relação com o domicílio da acusada.

5. Ademais, não houve comprovação do consentimento para o ingresso em domicílio nem da existência da referida confissão informal da paciente, ambos veementemente negados por ela. As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, tornam completamente inverossímil a versão policial, ao narrar que a ré, depois de ser encontrada com pequena quantidade de entorpecentes dentro de veículo em local distante de sua residência, haveria livre e espontaneamente confessado ter mais drogas em casa, levado os policiais voluntariamente até lá e franqueado o ingresso no domicílio para uma varredura à procura de mais drogas. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos - ré já detida, quantidade de policiais, todos armados etc. -, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir com o ingresso.

6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 892.515/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

EMENTARECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DOS MORADORES NÃO COMPROVADO. CLIMA DE ESTRESSE POLICIAL. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO DO

ACUSADO.1. Entende essa Corte que " a s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC n. 598.051/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021).2. Extrai-se do contexto fático delineado pelo Tribunal de origem que os policiais, em consulta ao "banco de dados" disponível, identificaram, durante abordagem aleatória do ora recorrente em via pública, que contra ele havia mandado de prisão em aberto e notícias de envolvimento com o tráfico de drogas, circunstâncias que levaram a equipe policial a deslocar-se até a residência do réu, onde foram encontradas drogas e quantia em dinheiro. Ausentes diligências ou investigações prévias, não se encontram presentes fundadas razões para a busca domiciliar sem mandado judicial.3. Se não havia fundada suspeita de que no imóvel havia droga ou objetos ou papéis que constituíssem corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à invasão de domicílio, justifique a medida.
4. Ademais, a permissão para ingresso no domicílio proferida em clima de estresse policial não deve ser considerada espontânea, a menos que tenha sido documentada por escrito e testemunhada, ou registrada em vídeo, o que não ocorreu no caso.5.

Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos robustos a indicar a existência de tráfico de drogas no interior da residência, tampouco comprovou-se o consentimento expresso e livre dos moradores para o ingresso no local, o que torna ilícita toda a prova obtida com a invasão de domicílio.6. Recurso especial provido para reconhecer a nulidade da prova obtida mediante busca domiciliar ilegal no domicílio do acusado, bem como de todas as provas dela decorrentes, para, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o acusado do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

(REsp n. 2.067.496/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.) (grifei)

Logo, as provas obtidas – auto de apreensão, no que tange aos materiais apreendidos dentro do imóvel (dentre eles, papel filme, balança de precisão, um pacote com grande quantidade de maconha, Num. 5422601 - Pág. 5), laudo dos entorpecentes apreendido na residência (238,056g de maconha, Num. 5422581 - Pág. 4) e testemunho dos policiais que efetuaram tal apreensão – deram-se a partir de ingresso em domicílio de maneira irregular e, por conseguinte, nulas.

Remanescem, por conseguinte, somente as provas colhidas em sede inicial da abordagem, pois legítimas e idôneas.

Desse modo, acolho parcialmente a alegação recursal, para declarar nulas somente as provas decorrentes da violação ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio.

03 – MÉRITO. DA ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO

Ante à declaração da nulidade das provas colhidas em decorrência da invasão e domicílio, restaram apenas:

a)

Auto de exibição (Num. 5422601 - Pág. 5) - onde demonstram que foram apreendidas pequenas porções em posse dos recorrentes, bem como simulacro de arma de fogo;

b)

Laudo toxicológico dos entorpecentes encontrados na posse dos recorrentes (Num. 5422602 - Págs. 3 a 4) -
4,072g e 4,287g de
substância conhecida vulgarmente como
maconha
-;

c)

Testemunhos dos policiais que ratificaram que na abordagem foram encontrados na posse de pequena porção de entorpecente (mídias constantes na Num. 8319394 a 8320893).

Somado a isso, afirmam os apelantes, judicialmente, que esses entorpecentes eram para consumo.

Outrossim, verifico que os apelantes não possuem antecedentes criminais referente ao crime de tráfico de drogas (Num. 5422602 - Págs. 13 a 15), pois, conforme consulta informal perante os sistemas Libra e PJE, constatei que Thiago Ferreira foi absolvido do processo de nº 0001224-22.2019.8.14.0040 e Wiclas foi absolvido nos autos de nº 0005371-64.20188140125, que respondiam, respectivamente, pelo aludido crime.

Nesse contexto, a apreensão de quantidade de entorpecente compatível ao uso, desassociada de qualquer outro elemento que indique a traficância (tal como notícias a respeito, somadas ao recolhimento de instrumentos próprios da mercancia etc.) não é suficiente para a condenação do tipo imputado aos apelantes pela acusação.

Não tendo o
dominus litis
suprido, com provas idôneas, seu ônus de comprovar a acusação, deve prevalecer a tese da defesa (artigo 156 do Código de Processo Penal), tudo, até mesmo, em prol do princípio
in dubio pro reo
.

Ilustrativamente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ.

1. Não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 desta Corte.

2. Constata-se, contudo, ilegalidade flagrante ensejadora de concessão de habeas corpus de ofício, tendo em vista que a apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada - um tablete de 50g (cinquenta gramas) de maconha.

3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.

4. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.

(AgRg no AREsp n. 2.309.920/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

Seria aplicável, então, aos recorrentes o artigo 28 da Lei 11.343/2006, o que incorreria, inclusive, no reconhecimento da prescrição, haja vista o lapso temporal superior a 02 anos da publicação da sentença condenatória até então (artigo 30 da Lei 11.343/2006 c/c artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Recentissimamente, todavia, o d. Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento a recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do aludido dispositivo legal. Afastou deste, assim, todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couberem, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas.

Por oportuno, transcrevo a decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couberem, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. Ficaram vencidos: no item 1 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux; no item 2 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques; no item 3 da tese, o Ministro Luiz Fux; no item 4 da tese, os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux; e, nos itens 5 e 7 da tese, o Ministro Luiz Fux. Votou na fixação da tese o Ministro Flávio Dino. Por fim, o Tribunal deliberou, ainda, nos termos do voto do Relator: 1) Determinar ao CNJ, em articulação direta com o Ministério da Saúde, Anvisa, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunais e CNMP, a adoção de medidas para permitir (i) o cumprimento da presente decisão pelos juízes, com aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, em procedimento de natureza não penal; (ii) a criação de protocolo próprio para realização de audiências envolvendo usuários dependentes, com encaminhamento do indivíduo vulnerável aos órgãos da rede pública de saúde capacitados a avaliar a gravidade da situação e oferecer tratamento especializado, como os Centros de Atenção Psicossocial de Álcool e Drogas – CAPS AD; 2) Fazer um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas; 3) Conclamar os Poderes a avançarem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas (i) no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e (ii) na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; (iii) na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários e dependentes as medidas previstas em lei; 4) Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá aos Poderes Executivo e Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas (Funad), instituído pela Lei 7.560/86 e gerido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), e se abster de contingenciar os futuros aportes no fundo, recursos que deverão ser utilizados, inclusive, para programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas. Por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro André Mendonça, que já havia proferido voto em assentada anterior. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 26.6.2024.

Atípica a conduta dos apelantes, pois apreendidos na posse de 4,072
g e 4,287g de
substância conhecida vulgarmente como
maconha,
impõe-se sua absolvição.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento.

É o voto.

Belém, 17/10/2024