Tribunal: TJPA
Processo: 0844174-35.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ALÍQUOTA FIXA ANUAL. ART. 9º, §§ 1º e 3º, do DECRETO-LEI 406/1968. CONSTITUIÇÃO COMO SOCIEDADE LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADES TIPICAMENTE EMPRESARIAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA FIXA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO PREENCHIMENTO DOS RREQUISITOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO A TERCEIROS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de ausência de interesse processual. Em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo. Há resistência do fisco municipal em relação ao enquadramento da Recorrida como sociedade uniprofissional para fins de recolhimento do tributo, havendo, portanto, o interesse de agir da Apelada. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não, bem como a repetição do indébito tributário relativo ao valor recolhido do período anterior ao ajuizamento da ação. 3. O ISSQN encontra-se regulado pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de setembro de 1968, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, guardando conformidade com o art. 146, inciso III, “a” da CF/88. 4. As sociedades médicas uniprofissionais têm direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, conforme art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 5. Apesar de registrada sob a forma de sociedade limitada, as atividades desenvolvidas pela Apelada não demonstram possuir natureza tipicamente empresarial e correspondem ao item 1 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68 (Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres), que possui o direito ao recolhimento do ISS diferenciado na forma prevista no art. 9º, § 3º. 6. O tributo é indireto decorrente da exigência de ISS, pois a Recorrente pode transferir o ônus ao tomador dos serviços. Inexistindo provas de que a Apelada não tenha transferido o encargo a terceiros, ou de que esteja autorizada por estes a pleitear a restituição, deve ser julgado improcedente o pedido de restituição do indébito. Precedentes. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 17 a 24 de junho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0844174-35.2021.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: SAP SERVICO DE ANESTESIOLOGIA PARAENSE S/S LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
PRELIMINAR
DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.
REJEITADA.

MÉRITO.
AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ALÍQUOTA FIXA ANUAL. ART. 9º, §§ 1º e 3º, do DECRETO-LEI 406/1968. CONSTITUIÇÃO COMO SOCIEDADE LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADES TIPICAMENTE EMPRESARIAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA FIXA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO PREENCHIMENTO DOS RREQUISITOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO A TERCEIROS. PRECEDENTES.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1.
Preliminar de ausência de interesse processual.
E
m razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo. Há resistência do fisco municipal em relação ao enquadramento da Recorrida como sociedade uniprofissional para fins de recolhimento do tributo, havendo, portanto, o interesse de agir da Apelada.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.
A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não, bem como a repetição do indébito tributário relativo ao valor recolhido do período anterior ao ajuizamento da ação.

3. O ISSQN encontra-se regulado pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de setembro de 1968, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, guardando conformidade com o art. 146, inciso III, “a” da CF/88.

4. As sociedades médicas uniprofissionais têm direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, conforme art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

5. Apesar de registrada sob a forma de sociedade limitada, as atividades desenvolvidas pela Apelada não demonstram possuir natureza tipicamente empresarial e correspondem ao item 1 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68 (Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres), que possui o direito ao recolhimento do ISS diferenciado na forma prevista no art. 9º, § 3º.

6. O tributo é indireto decorrente da exigência de ISS, pois a Recorrente pode transferir o ônus ao tomador dos serviços. Inexistindo provas de que a Apelada não tenha transferido o encargo a terceiros, ou de que esteja autorizada por estes a pleitear a restituição, deve ser julgado improcedente o pedido de restituição do indébito. Precedentes.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 17 a 24 de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (Processo 0844174-35.2021.8.14.0301) interposta pelo MUNICÍPIO DE BELÉM contra SERVIÇO DE ANESTESIOLOGIA PARAENSE S/S LTDA, diante da sentença proferida pelo M.M. Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Declaratória ajuizada pela Apelada.

A sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) 61. ANTE O EXPOSTO, confirmo a tutela de urgência e JULGO PROCEDENTE a ação para:

61.1. Declarar o direito da autora ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não;

61.2. Determinar a repetição do indébito tributário relativo ao período de 07/2016 a 07/2021, consistente na diferença entre o ISS recolhido, calculado pelo valor total da nota, e o ISS calculado com base na alíquota fixa anual, consoante item A, com aplicação da correção monetária prevista no art. 3º, §2º, da Lei Municipal nº 8.033/2000, a partir da data de cada pagamento indevido (Súmula 162 STJ) e juros moratórios incidentes a partir do trânsito em julgado desta sentença.

62. Assim, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

63. Condeno o réu em honorários advocatícios, estipulados em 10% sobre o valor da causa, com fundamento no art. 85, §3º, I do NCPC.

64. Determino que o Município proceda ao reembolso das custas antecipadas pela autora, nos termos do art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015 (Regimento de Custas do TJPA).

65. Deixo de remeter os autos em reexame necessário, por força do previsto no art. 496, §3º, II do NCPC.

66. Após o trânsito em julgado da decisão, arquivem-se os autos, com as cautelas legais, dando-se baixa no sistema. (...)

Em razões recursais, o Apelante aduz, preliminarmente, a ausência interesse processual, pois a Apelada não realizou pedido administrativo para enquadramento como sociedade uniprofissional antes de ajuizar a ação. Segundo o Recorrente, o interesse de agir refere-se à utilidade do provimento jurisdicional e a necessidade do titular do direito de servir-se do processo judicial para obter a satisfação de seu interesse material, o que implica demonstrar a resistência do obrigado no cumprimento espontâneo do acordado ou determinado em lei. Menciona que o STF, no julgamento do RE 631240, determinou que a propositura de ações deve ser precedida de pedido administrativo.

Em relação ao mérito, aduz que a Apelada não atende aos requisitos para ser considerada sociedade uniprofissional, pois está constituída como sociedade empresária com responsabilidade limitada dos sócios. Alega que a jurisprudência do STJ estabelece que o benefício da alíquota fixa do ISS é devido apenas às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.

Cita precedentes do STJ para reforçar que a constituição como sociedade limitada descaracteriza a sociedade como uniprofissional e impede a aplicação do regime tributário diferenciado.

Sustenta a impossibilidade de repetição do indébito tributário, aduzindo que não houve comprovação de que o tributo foi pago de modo indevido ou a maior.

Assevera que, conforme o art. 165 do CTN, para haver repetição de indébito é necessário demonstrar erro na alíquota, cálculo ou documento relativo ao pagamento. Além disto, afirma que a repetição do indébito depende da demonstração de que o valor do imposto não foi repassado ao tomador do serviço, o que não foi comprovado pelo autor.

A Apelada apresentou contrarrazões, aduzindo que o interesse de agir está presente, pois existe a necessidade de tutela jurisdicional para assegurar o direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa. Alega que, mesmo que não houvesse pedido administrativo, isso não afetaria o interesse processual, uma vez que o Município de Belém reiteradamente nega tal direito a sociedades uniprofissionais constituídas sob a forma de sociedade limitada. Além disso, alega que o precedente do STF mencionado pelo Apelante (RE 631240) é inaplicável ao caso, pois trata de benefícios previdenciários e não de questões tributárias.

Sustenta que a constituição como sociedade limitada não desqualifica a sociedade como uniprofissional. Cita o recente julgamento do STJ (EResp nº 31.084/MS), que reconheceu o direito de sociedades uniprofissionais constituídas como sociedades limitadas ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, desde que preenchidos os requisitos legais relacionados à atividade exercida e à responsabilidade pessoal dos sócios.

Afirma que os serviços prestados são de caráter intelectual e que a responsabilidade profissional dos sócios está assegurada independentemente do modelo societário escolhido. Ressalta que o Código de Ética Médica impõe responsabilidade direta aos profissionais, e que a sociedade limitada serve apenas para fins de gestão administrativa.

Defende que a cobrança do ISS foi feita de maneira indevida, em desrespeito ao regime especial previsto no Decreto-Lei nº 406/68. Argumenta que tem direito à restituição dos valores pagos a maior, conforme o art. 165 do CTN, e que a repetição do indébito deve ser atualizada por juros de mora e correção monetária desde o pagamento indevido.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

A apelação foi recebida apenas no efeito devolutivo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público informa que deixa de atuar no presente feito, por não se tratar de causa que demande a sua intervenção.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

Alega o Apelante que não houve prévio requerimento para enquadramento da apelada como sociedade uniprofissional, motivo pelo qual não haveria interesse de agir no ajuizamento da ação declaratória.

Segundo a Jurisprudência consolidada, em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
DECLARAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO FEDERAL. ERRO MATERIAL. ANULAÇÃO DE DÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA
.

1. Em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo.

2. Na espécie, a parte demandante ajuizou ação ordinária objetivando a anulação de débito fiscal, fundamentando seu pleito na ocorrência de erro, por ela perpetrado, no preenchimento da DCTF, tendo a Corte de origem entendido ausente o interesse de agir, concluindo que a pretensão poderia ter sido dirimida na via administrativa.

3. O raciocínio desenvolvido na instância de origem até poderia ser correto, caso o desejo do autor se limitasse a retificar a declaração, já que a satisfação dessa pretensão pressuporia a provocação do titular do direito, isto é, se se tratasse apenas do direito potestativo de corrigir a DCTF, seria realmente questionável a necessidade de ação judicial, notadamente por restar dúvida sobre a existência de lesão ou ameaça de lesão a direito da parte autora.

4. Hipótese, porém, em que o contribuinte não corrigiu a declaração, o tributo foi lançado e passou a ser exigido, de modo que a pretensão não era de retificar o documento, mas de anular o crédito tributário exigível.

5. Evidencia-se, no último caso, que, no mínimo, havia ameaça a direito (patrimonial) em face da possibilidade de cobrança do tributo, sendo plenamente aplicável o direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição; em razão disso, dispensável o prévio requerimento administrativo.

6. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.753.006/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

Além disto, como bem ressaltou o julgador originário, há resistência do fisco municipal em relação ao enquadramento da Recorrida como sociedade uniprofissional para fins de recolhimento do tributo, havendo, portanto, o interesse de agir da Apelada.

Por tais razões,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não, bem como a repetição do indébito tributário relativo ao valor recolhido do período anterior ao ajuizamento da ação.

De acordo com o art. 156, III, da Constituição Federal/88, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é tributo de competência dos municípios. Todavia, a teor do art. 146, III, a, da CF/88, cabe à lei complementar federal instituir normas gerais para definir as espécies de tributos, suas alíquotas, bases de cálculo e respectivos contribuintes.

A nível infraconstitucional, o ISSQN encontra-se regulado pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de setembro de 1968, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, guardando conformidade com o art. 146, inciso III, “a”.

Nesse sentido, o STF já se pronunciou. Vejamos:

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DECRETO-LEI Nº 406/1968. RECEPCIONADO COMO LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA.

1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição como norma tributária de caráter geral. Em se tratando de norma de status de Lei Complementar, tem vigência sobre todo território nacional, não havendo que se falar em isenção heterônoma na espécie.

2. Vale dizer, a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AG.REG. NO REXT Nº 600.192/RJ. STF. Primeira Turma. Relator :Min. Roberto Barroso. Julgado: 15/03/2016. Publicado. 06/04/2016)

A referida Lei Complementar, prevê no art. 9º que:

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Dos dispositivos transcritos acima, infere-se que quando o serviço prestado constitui o próprio trabalho pessoal do contribuinte, o ISSQN será calculado através de alíquota fixa ou variável em função da natureza do serviço ou outro fator pertinente, não podendo ser computada a remuneração paga ao prestador do serviço, isto é, o recolhimento do ISSQN não deve ser feito com base no seu faturamento bruto da sociedade, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN SOBRE SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 9°, §1° E §3°, DO DECRETO-LEI 406/1968. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. PREMISSAS FÁTICAS ESTABELECIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Constata-se que não se configura a alegada ofensa aos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2. O STJ perfilha o entendimento de que as sociedades médicas uniprofissionais gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram.

3. O acórdão recorrido está em sintonia com a atual jurisprudência do STJ, razão pela qual a pretensão recursal não merece ser acolhida.

4. Ademais, a Corte de origem, soberana na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu que "a empresa agravada se enquadra como sociedade uniprofissional (...), ressaltando-se que inexiste no caderno processual qualquer indicativo de prestação de serviço estranhada à atividade médica aptos a indicar a formação de empresa" (fl. 97, e-STJ).

5. Já nas razões do Recurso Especial, sustenta-se que "o recorrente demonstrou tanto na inicial, quanto nos embargos, o caráter empresarial da recorrida" (fl. 142, e-STJ). É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, assim, o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(RESP Nº 1.721.218/RN. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado: 27/02/2018. Publicado: 02/08/2018).

No julgamento do Recurso Extraordinário 940769, com repercussão geral reconhecida, Tema 918, O STF também firmou posicionamento acerca da matéria, com a fixação da seguinte tese:

“É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”

Desta forma, não há razões para modificação da sentença em relação à aplicação do Decreto-Lei nº 406, de 31 de setembro de 1968, com a determinação de recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais, em detrimento ao art. 51-A da Lei Municipal nº 7.056/1977, que estabelece a receita bruta mensal e presumida para fins de cálculo do ISS.

Ademais, o art. 51-A da Lei Municipal nº 7.056/1977, teve sua eficácia suspensa em decisão liminar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade, processo nº 0809746-28.2019.8.14.0000, em trâmite no Tribunal Pleno deste E. Tribunal.

Em relação ao alegado impedimento do direito ao regime especial, em decorrência da constituição da Apelada como sociedade limitada, referida circunstância, deve ser aferida com base nas atividades desenvolvidas, para fins de caracterização ou não de atividade empresarial.

Neste sentido, é o entendimento do STJ:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE
. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.

3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.

5. Embargos de Divergência providos.

(EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021.)

No caso em exame, o quadro societário da Apelada é composto por médicos e o objeto social é referente à “prestação de serviços médicos de anestesiologia”, tendo o CNAE: 86.30-5-99 - Atividade de atenção ambulatorial não especificada anteriormente, do que se depreende que as atividades profissionais dos sócios correspondem aos serviços prestados pela sociedade, inexistindo evidencias de exerçam atividade tipicamente empresarial.

Além disto, as atividades desenvolvidas pela Apelada correspondem ao item 1 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68 (Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres), que possui o direito ao recolhimento do ISS diferenciado na forma prevista no art. 9º, § 3º.

Acerca do direito à repetição do indébito, o art. 166 do CTN dispõe:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

No caso em exame, o tributo é indireto decorrente da exigência de ISS, uma vez que pode a Recorrente transferir o ônus ao tomador dos serviços. Desta forma, para fazer
jus
à repetição do indébito, deve fazer prova de que assumiu o ônus de pagamento ou de que possui autorização do terceiro que suportou o encargo.

Neste sentido, a Súmula 546 do STF:

“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.”

No mesmo sentido, a Jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO BASEADO NOS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN.
PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar como tributo direto ou indireto.
2. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato. 3. Hipótese em que o recolhimento do ISS levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Logo, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível a repetição
. Precedente: EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 1º/02/2011. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 925.202/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016).

No âmbito deste E. Tribunal e dos Tribunais Pátrios, a matéria tem sido decidida no mesmo sentido:

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) INCIDENTES SOBRE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.131.476 (TEMA 398). DECISÃO REFORMADA PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BELÉM À RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO CITADO EM FAVOR DA EMPRESA RECORRIDA
. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BELÉM PROVIDA. APELAÇÃO DA EMPRESA AUTORA PREJUDICADA RELATIVAMENTE AO MÉRITO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – Apelação Cível – Nº 0025852-98.2001.8.14.0301 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 17/12/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. OBRAS DE ENGENHARIA CIVIL. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NÃO COMPROVADO.
TRIBUTO INDIRETO. AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO ECONÔMICO NÃO DEMONSTRADA
. O reconhecimento do direito à repetição do indébito tributário pressupõe a comprovação documental do recolhimento indevido, ainda na fase de conhecimento. Faculta-se à parte, em sede de liquidação de sentença, proceder à sua quantificação, ou seja, à apuração do quantum debeatur. Ademais,
tratando-se de tributo indireto, faz-se necessário comprovar a ausência de repasse do encargo financeiro da exação ao tomador do serviço. Caso dos autos em que não demonstrado o efetivo pagamento indevido, tampouco a ausência de repasse do encargo econômico ao contribuinte de fato, o que impede a repetição de indébito pretendida
. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-RS - AC: 50047373720178210023 RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 14/03/2022, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 14/03/2022)

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – MUNICÍPIO DE MARÍLIA. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora. ISS – LOCAL DE RECOLHIMENTO - No regime da Lei Complementar Federal nº 116/2003, a competência para cobrança de ISS é em regra do local da sede do prestador do serviço – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara - Prestação pontual em outras localidades que não altera a competência tributária do local onde se encontra o prestador – Serviços enquadrados no subitem 14.01 ("Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto") da Lista anexa à Lei Complementar Federal nº 116 de 2003 – Atividades que não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I a XXII do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 116/2003 – ISS devido no local do estabelecimento prestador. No caso, a autora está sediada no Município de Piracicaba e prestou no Município de Marília serviços de manutenção e reparo de equipamentos - Imposto que deve ser recolhido em Piracicaba, local onde se encontra o prestador do serviço.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DESCABIMENTO - Em se tratando de tributo com natureza indireta, cabe à parte autora a prova da não transferência do encargo financeiro ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-lo, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, julgado no rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 – Autora que deixou de comprovar não ter transferido o referido encargo aos tomadores do serviço, tampouco que esses tenham autorizado o recebimento da repetição – Ônus que lhe competia
- Precedentes desse E. Tribunal de Justiça. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 2.903,53) – Verba honorária que correspondente a aproximadamente R$ 290,35 – HONORÁRIOS RECURSAIS – Artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil de 2015 – MAJORAÇÃO – POSSIBILIDADE – Ocorre que o Código de Processo Civil não é a única norma a ser aplicada – Aplicação conjunta com a Lei Federal nº 8.906/94 ( Estatuto da Advocacia)– Entendimento jurisprudencial no sentido de não permitir o aviltamento da profissão de advogado – Honorários que devem ser fixados de forma razoável, respeitando a dignidade da advocacia – Honorários recursais fixados em R$ 2.709,64 que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Verba honorária que totaliza R$ 3.000,00. Sentença mantida por fundamento diverso – Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 10082929420208260344 SP 1008292-94.2020.8.26.0344, Relator: Eurípedes Faim, Data de Julgamento: 23/09/2021, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/09/2021)

Destarte, inexistindo provas de que a Apelada não tenha transferido o encargo a terceiros, ou de que esteja autorizada por estes a pleitear a restituição, deve ser julgado improcedente o pedido de restituição do indébito.

Deve ser registrado ainda, que a Recorrida não fez prova de que dispendeu recursos com o recolhimento do tributo, inexistindo nos autos comprovantes de pagamento, sendo também por este motivo improcedente o pedido de restituição.

Ante o exposto
,

CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação, para reformar parcialmente a sentença e julgar improcedente o pedido de repetição de indébito.

Em razão da parcial procedência da ação, resta configurada a sucumbência recíproca, devendo as custas serem rateadas na proporção de 50% para o Apelante e 50% para a Apelada, com a anotação de isenção legal do Recorrente, por se tratar de condenação contra a Fazenda Pública.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa para cada parte, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.

É o voto.

Belém (PA), 17 de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora relatora

Belém, 26/06/2024