Tribunal: TJPA
Processo: 0800099-34.2023.8.14.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, C/C, ART. 35, DA LEI 11. 343/2006, E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ART. 12, DA LEI 10.826/03. RECURSO DE JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS PRELIMINAR DE NULIDADE – ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA PROVA EMPRESTADA E DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. PROVIMENTO. PROVA EMPRESTADA QUE NÃO FOI SUBMETIDA AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CONFIGURADO EFETIVO PREJUÍZO À DEFESA DOS APELANTES, DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, UMA VEZ QUE O MATERIAL ORIUNDO DA EXTRAÇÃO DE DADOS DE TELEFONE APREENDIDO EM OUTRO PROCESSO – PROVA EMPRESTADA, NÃO FOI DISPONIBILIZADO ÀS PARTES. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EXARADO COM FULCRO NAS INFORMAÇÕES COLHIDAS A PARTIR DA EXTRAÇÃO DE DADOS, CONTUDO, NÃO CONSTA DOS AUTOS QUALQUER DOCUMENTO RELATIVO À SUA PRODUÇÃO, TENDO A MAGISTRADA, AO DELIBERAR SOBRE A EXPEDIÇÃO DO MANDADO, FEITO MENÇÃO SOMENTE AO QUE RELATADO PELO DELEGADO. CONFIGURADA EFETIVA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PREJUÍZO EVIDENCIADO. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA RECONHECER A ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA PROVA EMPRESTADA E TODOS OS ATOS DERIVADOS. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 03 de dezembro de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800099-34.2023.8.14.0011

APELANTE: DEGIVALDO FREITAS PACHECO JUNIOR NASCIMENTO, ERIQUES AMARAL DIAS AMARAL, JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS, MANOEL LALOR AMARAL DO NASCIMENTO NETO, ROMARIO ALMEIDA RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART. 33,
CAPUT
, C/C, ART. 35, DA LEI 11.
343/2006, E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ART. 12, DA LEI 10.826/03.

RECURSO DE JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS

PRELIMINAR DE NULIDADE –
ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA PROVA EMPRESTADA E DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR.

PROVIMENTO
.
PROVA EMPRESTADA QUE NÃO FOI SUBMETIDA AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CONFIGURADO EFETIVO PREJUÍZO À DEFESA DOS APELANTES, DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, UMA VEZ QUE O MATERIAL ORIUNDO DA EXTRAÇÃO DE DADOS DE TELEFONE APREENDIDO EM OUTRO PROCESSO – PROVA EMPRESTADA, NÃO FOI DISPONIBILIZADO ÀS PARTES.

MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EXARADO COM FULCRO NAS INFORMAÇÕES COLHIDAS A PARTIR DA EXTRAÇÃO DE DADOS, CONTUDO, NÃO CONSTA DOS AUTOS QUALQUER DOCUMENTO RELATIVO À SUA PRODUÇÃO, TENDO A MAGISTRADA, AO DELIBERAR SOBRE A EXPEDIÇÃO DO MANDADO, FEITO MENÇÃO SOMENTE AO QUE RELATADO PELO DELEGADO.

CONFIGURADA EFETIVA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PREJUÍZO EVIDENCIADO.

PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADA
.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
PARA RECONHECER A ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA PROVA EMPRESTADA E TODOS OS ATOS DERIVADOS.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
03
de
dezembro de
2024.

Desª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
DEGIVALDO FREITAS PACHECO JÚNIOR, ROMÁRIO ALMEIDA RODRIGUES, ERIQUES AMARAL DIAS AMARAL, MANOEL LALOR AMARAL DO NASCIMENTO NETO E JEFERSON GEMAQUE DOS SANTOS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Cachoeira do Arari e Termo Judiciário de Santa Cruz do Arari, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 12, caput, da Lei 10.826/2006.

Relatou a Denúncia, ID 16912617, que após a prisão de uma mulher por tráfico de drogas, seu aparelho celular foi apreendido e dele extraídas informações sobre um grupo ligado ao Comando Vermelho na cidade de Cachoeira do Arari e, de posse de tal informação, em 26/02/2023, uma equipe da polícia foi a campo e encontrou os ora apelantes na posse de drogas e ferramentas que auxiliam na comercialização de entorpecentes.

Que na posse de Manoel Lalor Amaral Nascimento Neto, além de droga foi encontrado um simulacro de pistola, um revólver calibre 22, 05 munições e uma motocicleta.

Em razão do exposto, havendo provas de materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo, o Ministério Público apresentou denúncia onde requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação dos ora apelantes, pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, devendo Manoel Lalor e Jefferso Gemaque responder também pela prática do crime previsto no art. 2º, da Lei 12.850/2013.

Em ID 16912624, defesa preliminar de Degivaldo F. Pachecho Júnior, Romário A. Rodrigues, Eriques A. D. Amaral e Manoel Lalor A. do Nascimento Neto.

Em ID 16912625, Laudo Toxicológico nº 2023.01.001371-QUI, comprovando se tratar das substâncias vulgarmente conhecidas como
maconha
e
cocaína
, os produtos apreendidos na posse dos apelantes.

Em ID 16912626, defesa preliminar de Jefferson G. dos Santos.

Em ID 16912632, recebida a denúncia.

Em ID 16912659, termo de audiência de instrução e julgamento, mídia em ID 16912661/79.

Alegações finais ministeriais,
ID 16912681.

Em ID16912686, alegações finais de
Degivaldo F. Pachecho Júnior, Romário A. Rodrigues, Eriques A. D. Amaral e Manoel Lalor A. do Nascimento Neto.

Em ID 16912688, alegações finais de Jefferson G. dos Santos.

Na sentença, ID
169126
90, reconheceu o magistrado singular a parcial procedência da denúncia e condenou DEGIVALDO FREITAS PACHECO JUNIOR, ROMÁRIO ALMEIDA RODRIGUES, ERIQUES AMARAL DIAS AMARAL, MANOEL LALOS AMARAL DO NASCIMENTO NETO e JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS, como incursos nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS condenado também pela prática do crime previsto no 12, caput, da Lei 10.826/06, restando as penas assim cominadas:

DEGIVALDO FREITAS PACHECO JUNIOR
: condenado a PENA DEFINITIVA de reclusão 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis dias) dias-multa.

ROMÁRIO ALMEIDA RODRIGUES
: condenado a PENA DEFINITIVA de reclusão 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis dias) dias-multa.

ERIQUES AMARAL DIAS AMARAL
: condenado a PENA DEFINITIVA de reclusão 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis dias) dias-multa.

MANOEL LALOS AMARAL DO NASCIMENTO
: condenado a PENA DEFINITIVA de reclusão 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis dias) dias-multa.

JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS:
condenado a PENA DEFINITIVA pelo crime de TRÁFICO DE DROGAS de reclusão 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis dias) dias-multa; pelo crime de posse ilegal de arma de fogo fica o Réu condenado a PENA DEFINITIVA detenção de 01 (um) ano e 03 (meses) de detenção e 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Sendo a todos negado o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 18310934, razões recursais em favor de Jefferson G. dos Santos, onde alegou a defesa, em sede preliminar, nulidade absoluta da busca e apreensão e de todas as provas obtidas e trancamento da ação penal, afirmando que a perícia resultante da extração de dados telefônicos não foi anexada aos autos, além de não haver autorização para utilização de prova emprestada de outro processo, com violação ao devido processo legal e, subsidiariamente, aplicação do tráfico privilegiado, com consequente redução da pena.

Em ID 18549497, razões recursais em favor de Degivaldo Freitas P. J. Nascimento, requerendo sua absolvição e, subsidiariamente, revisão da dosimetria.

Em ID 18549510, razões recursais em favor de Manoel Lalor A. do Nascimento, requerendo sua absolvição e, subsidiariamente, revisão da dosimetria.

Em ID 18549514, razões recursais em favor de Romário A. Rodrigues, requerendo sua absolvição e, subsidiariamente, revisão da dosimetria.

Em ID 19469756, razões recursais em favor de Eriques A. Dias Amaral, requerendo sua absolvição e que lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade, além do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, ID 20643197, manifestou-se o Ministério Público pelo conhecimento e improvimento dos recursos apresentados.

Nesta instância superior, parecer em ID 21285995, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se, preliminarmente, para que seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa e decretada a nulidade da sentença e, em caso de ser ultrapassado tal entendimento, pelo parcial provimento dos recursos interpostos e aplicação da causa de diminuição do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
DEGIVALDO FREITAS PACHECO JÚNIOR, ROMÁRIO ALMEIDA RODRIGUES, ERIQUES AMARAL DIAS AMARAL, MANOEL LALOR AMARAL DO NASCIMENTO NETO E JEFERSON GEMAQUE DOS SANTOS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Cachoeira do Arari e Termo Judiciário de Santa Cruz do Arari, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 12, caput, da Lei 10.826/2006.

Atendidos os pressupostos processuais, conheço dos recursos e, havendo alegação preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

NULIDADE PROCESSUAL
– VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E CERCEAMENTO DE DEFESA

Em sede de preliminar, alega o impetrante
Jefferson Gemaque dos Santos
nulidade
absoluta da busca e apreensão e de todas as provas obtidas, a partir do IPL até a sentença, bem como de todas as provas produzidas a partir da quebra de sigilo telefônico da Srª. Márcia Oliveira da Cunha, pleiteando pelo trancamento da ação penal, uma vez que a perícia resultante da extração de dados telefônicos não foi anexada aos autos, impossibilitando o acesso da defesa aos dados, além de não haver autorização para utilização de prova emprestada de outro processo, com violação ao devido processo legal

A presente preliminar há que ser conhecida e acolhida.

Tem-se dos autos que esta ação penal se originou de informações colhidas a partir da quebra de sigilo telefônico de uma mulher, Srª. Márcia Oliveira da Cunha, de onde foram extraídas informações acerca da existência de um grupo, supostamente ligado ao Comando Vermelho, que atuava na cidade de Cachoeira do Arari, e que a partir de tal informação a polícia empreendeu diligências e acabou por efetuar a prisão do ora apelante e corréus na posse de drogas, ferramentas que auxiliam na comercialização de entorpecentes, além de arma e munição.

A representação por busca e apreensão na casa do apelante e corréus, autos do processo de nº. 0800097-64.2023.8.14.0011, teve por suporte, portanto, as informações colhidas naquele aparelho celular, da Srª. Márcia Oliveira da Cunha, de onde a autoridade policial concluiu pelo envolvimento dos réus no comércio de entorpecentes, contudo, as informações decorrentes da quebra de sigilo telefônico efetivamente não foram anexadas aos autos, como bem alega a defesa, pois da análise dos documentos acostados aos autos, IPL em ID 16912570/86, tem-se que a magistrada singular, ao autorizar a busca e apreensão domiciliar, processo de nº. 0800097-64.2023.8.14.0011, assim afirmou,
in verbis
:

“
No presente caso, o delegado que assina o pedido revela fatos graves, apresentando indícios de que os imóveis estarem envolvidos na prática de tráfico de drogas na cidade, inclusive que os alvos fazem parte do Comando Vermelho, associação criminosa com finalidade de traficância em todo país.

A autoridade policial obteve informações após extração de dados do aparelho celular de MÁRCIA ANDRÉA OLIVEIRA CUNHA, vulgo “BONEQUINHA DIABÓLICA”, que foi presa em flagrante na cidade de Cachoeira do Arari com substâncias entorpecentes, dos dados extraídos do celular foi identificado os alvos do presente pedido e o papel de BONEQUINHA DIABÓLICA na hierarquia do comando, ocupando o lugar de “TORRE, TESOUREIRA E DISCIPLINA FINAL E GERAL” na cidade de Cachoeira do Arari.

Dos dados foi extraído e identificado os alvos e seus vulgos dentro da associação criminosa e localizado os pontos de comércio de drogas
...”

Ou seja, a autoridade policial afirma, ao representar pela busca e apreensão domiciliar em desfavor dos réus, a existência de fortes indícios de que estes estão envolvidos com organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes e que tais indícios são decorrentes da extração de dados do aparelho celular da Srª. Márcia
Oliveira, p
orém, não se encontra nos autos a documentação relativa à extração de dados do referido aparelho celular, tendo a magistrada singular deferido a medida com base tão somente no que alegado pela autoridade policial uma vez que não se encontra nos autos suporte às suas alegações, restando a denúncia, por conseguinte, carente de elementos mínimos de prova e configurado o cerceamento de defesa na medida em que não foi dado aos réus a oportunidade de se manifestarem sobre os achados e as provas deles decorrentes.

Da oitiva das mídias relativas à audiência de instrução e julgamento, ID 16912661/79, observa-se que o delegado de polícia, Itamar Aleixo de Almeida Filho, ID 16912661, ouvido na condição de testemunha da acusação, afirmou ter feito parte das diligências que culminaram com a prisão dos réus e que tudo se iniciou com a prisão de “Bonequinha”, torre do tráfico na região, e que foi quem representou pela extração de dados do telefone com ela encontrado, de onde restou comprovado seu envolvimento e dos réus com o Comando Vermelho, conclusão a que chegou pelas conversas contidas no telefone celular; que representou pela busca e apreensão domiciliar e que na casa de um deles foi encontrada droga; que acredita que a droga encontrada era para comercialização, afirmando que todo elemento de informação dos autos foi pautado no que encontrado no celular da “Bonequinha”.

A testemunha Isac de Azevedo Cunha, ID 16912664, relatou que após levantamento feito através do telefone celular de uma cidadã, foi pedido pela autoridade policial, delegado de polícia, mandado de busca e apreensão na residência dos réus, sendo formada uma equipe com policiais civis e militares que procederam às buscas, sendo encontradas drogas e armas.

O investigador de polícia Sílvio, mídia em ID 16912665, ao Juízo relatou que participou das diligências na residência do apelante Jeferson, onde foi encontrada droga e uma arma.

Observa-se, portanto, que a autoridade policial, assim como demais policiais ouvidos em Juízo, afirmou que a ação policial de busca e apreensão domiciliar foi decorrente das informações colhidas no telefone da Srª.
Márcia Oliveira da Cunha, vulgo
“Bonequinha”, porém, como bem alega a defesa em seu pleito, o documento relativo à extração de dados do aparelho telefônico desta, bem como a autorização para uso de tais dados como prova emprestada não consta dos autos, fatos já asseverados pela defesa desde suas alegações finais, mas, que sequer foram analisados pela magistrada em sentença, onde esta assim afirmou,
in verbis
:

“
Trata-se de ação penal pública incondicionada proposta pelo Ministério Público em face dos réus MANOEL LALOS AMARAL DO NASCIMENTO NETO E JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS, na qual descreve a conduta descrita no art. 2º, da Lei 12.850/2013 e em desfavor dos réus DEGIVALDO FREITAS PACHECO JUNIOR, ROMÁRIO ALMEIDA RODRIGUES, ERIQUES AMARAL DIAS AMARAL, pelas condutas descritas nos art. 33 da Lei 11.343/2006.

Não havendo nulidades, tampouco preliminares a serem apreciadas, passo a análise do mérito.

Primeiro analiso que conforme destacado nos depoimentos mencionados ao norte e pelo trazido pela instrução processual, os Réus MANOEL LALOS AMARAL DO NASCIMENTO NETO E JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS foram encontrados na posse de entorpecentes e foram alvos de operação que visava dar cumprimento em mandados de busca e apreensão domiciliar para combate ao tráfico de drogas, o que, cominou no flagrante do delito de tráfico de drogas para todos os réus nesse processo. E em relação ao réu JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS também se configurou a conduta do crime de posse irregular de arma de fogo.

No pedido da autoridade policial no processo 0800097-64.2023.814.0011 que requereu a busca e apreensão no imóvel dos réus estes se tornaram alvos após investigações realizadas em um aparelho celular de uma mulher presa em flagrante por tráfico de drogas que seria uma “torre” do Comando Vermelho no município.

Nas investigações todos os réus foram apontados como participantes da associação que gerencia o tráfico no município.

Compulsando os autos verifico que os réus foram presos em suas residências na posse de entorpecentes configurando assim disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006, ademais em relação ao réu JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS este ainda foi encontrado na posse de uma arma de fogo e munições que foi exposto na denúncia e exaurido durante a instrução do processo, e não como exposto pela capitulação penal da acusação inicialmente.

Sob esse aspecto, devemos deixar consignado que pode o julgador, com arrimo no artigo 383, do Código de Processo Penal, dar aos fatos descritos na Denúncia definição jurídica diversa da que desta constar, mesmo que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Isso porque os Réus não se defendem da capitulação atribuída, mas sim dos próprios fatos descritos que lhe são imputados, seja na denúncia ou queixa. Trata-se do instituto da emendatio libelli, a qual permite ao julgador proceder a correção inicial equivocada, ou até mesmo errônea, da classificação legal do crime, seja o delito apurado por ação penal pública ou privada.

Na
emendatio libelli
não há modificação da base fática descrita na peça acusatória, havendo tão-somente uma diversa interpretação com consequente alteração no juízo de tipicidade.

(...)

Por se tratar de simples ajuste do fato delituoso narrado à sua correta tipificação legal, não acarreta qualquer supressa à defesa, razão pela qual se torna desnecessária sua intervenção anterior.

Assim, entendo que todos os réus praticaram o núcleo do tipo penal, qual seja, art. 33, da Lei 11.343/2006 e o réu JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS praticou ainda o crime previsto no art. 12, da Lei 11.343/2006, qual seja posse irregular de arma de fogo.”

Ocorre, porém, que as respectivas defesas, desde alegações finais, apontaram as ilegalidades ocorridas ao longo da instrução processual, tendo a defesa de DEGIVALDO FREITAS PACHECO JÚNIOR, ROMÁRIO ALMEIDA RODRIGUES, ERIQUES AMARAL DIAS AMARAL e MANOEL LALOR AMARAL DO NASCIMENTO NETO, assim afirmado:

“Vale ressaltar que o processo que foi utilizado como base para a deflagração desse mando de busca e apreensão, não foi dado vista ao patrono, não foi apenso nesse feito, logo o MP pede condenação sem sequer individualizar a condutada de cada acusado.”

A defesa do apelante JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS assim afirmou em alegações finais:

“Vale ainda salientar que foi enfatizado em audiência que a busca na residência do acusado se deu em razão de uma escuta telefônica ocorrida em outro processo, contudo, a referida escuta não foi disponibilizada para a defesa do acusado.

(...)

No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional da ampla defesa, foi cerceado o direito do acusado em ter o devido processo legal em manifesto prejuízo ao contraditório.

Dito isso, é possível notar claramente o cerceamento da defesa do acusado no ponto em que as conversas e demais informações que supostamente levaram ao flagrante constam em um outro processo, sob o número: 0800097- 64.2023.8.14.0011, que atualmente se encontra em segredo de justiça, ou seja, fora do alcance da defesa.

Além disso, importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois se trata de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa.

(...)

Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

Demonstrado, portanto, que apesar das alegações defensivas sobre as ilegalidades ocorridas a magistrada sobre elas se manteve silente, não tecendo uma linha sequer acerca do alegado, afirmando laconicamente não haver nulidades, tampouco preliminares a serem apreciadas, razão pela qual adentraria ao mérito.

Tem-se, portanto, que as supostas provas produzidas nestes autos foram decorrentes daquela produzida a partir da extração de dados do telefone da Srª.
Márcia Oliveira da Cunha, vulgo
“Bonequinha”, em ação penal diversa, sendo fruto de caso fortuito/serendipidade, o que,
per se
, não é ilegal. Contudo, a utilização da prova emprestada, aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto, deve ser devidamente documentada e só será legítima se a ela for conferido o direito ao contraditório, o que não ocorreu no caso dos autos.

Sobre a necessidade de cumprimento deste rito essencial da prova emprestada Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (
Código de Processo Civil

comentado e legislação processual civil extravagante em vigor.
6. Ed. São Paulo: RT, 2002, p. 693.), afirmam:

“A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é a sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito para aquelas partes.”

Segundo o STF, a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo –
Inq 2774/MG
, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 28/04/2011, DJe 06/09/2011), mas, desde que submetida à apreciação das partes, sob a garantia constitucional do contraditório, pois a prova emprestada utilizada sem o devido contraditório é vedada pelo art.
5º
,
LV
e
LVI
, da
Constituição
, na medida em que tal proceder - utilização de prova emprestada sem a observância do contraditório, traduz-se em prova ilícita e a utilização da prova emprestada no âmbito do processo penal demanda o devido respeito ao limites legais, devendo ocorrer dentro das balizas do contraditório e a produção de tal prova com transgressão ao referido princípio constitucional mostra-se destituída de eficácia jurídica, não se revelando apta, por isso mesmo, a demonstrar, de forma idônea, os fatos a que ela se refere –
RHC 106.398/SP
, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011, DJe 02/04/2012,
HC 170.379/PR
, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/12/2011, DJe 1º/02/2012, não podendo a prova emprestada, por si só, embasar uma decisão condenatória.

Sobre a nulidade da prova foi a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, veja-se:

“No caso, a ação cautelar de busca e apreensão (Processo nº 0800097- 64.2023.8.14.0011), que culminou com a presente ação penal, e, por conseguinte, com a condenação dos apelantes, são decorrentes do relatório de extração de dados celulares, requisitado pela autoridade policial nos autos do Processo nº 0800441-

79.2022.8.14.0011, sendo esta prova relevante ao processo, e, portanto, deve ser resguardado à defesa o direito de acesso aos elementos de prova já documentados e que digam respeito aos apelantes.

Destarte, mostra-se imperioso o acolhimento da preliminar arguida, anulando-se a sentença, a fim de se permitir à defesa o acesso integral ao conteúdo do arquivo com os dados extraídos, e que digam respeito aos apelantes, em consonância ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.”

Nula, portanto, a prova emprestada, o mandado de busca e apreensão domiciliar e ação policial dele decorrente, realizada na residência dos apelantes e todas as provas decorrentes na medida em que não foi dado às partes e seus defensores o direito a se manifestarem sobre os dados colhidos a partir da extração de dados do telefone apreendido com a
Srª.
Márcia Oliveira da Cunha, vulgo
“Bonequinha”, restando configurado o cerceamento de defesa e franca violação ao princípio do contraditório,
sendo
a absolvição o único caminho a ser tomado no caso em apreço, por força do princípio do
in dubio pro reo
, pois
efetivamente não há qualquer prova lícita a indicar o apelante Jefferson Gemaque dos Santos como autor da conduta delitiva pela qual foi condenado e, por derivação, os demais apelantes, não tendo o Ministério Público cumprido seu papel e trazido aos autos provas aptas/válidas a subsidiar a denúncia e uma consequente condenação
.

Por conseguinte, a
absolvição
é medida que se impõe, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, que aqui se aplica, de acordo com Souza Neto:

"
sempre que se caracterizar uma situação de
prova
dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputad
o" (SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003, p. 155).

Neste sentido é pacífica a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO.
Sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, impõe-se a absolvição, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato (no caso, dolo) deve ser resolvida em favor do imputado, conforme o princípio in dubio pro reo
. (TJ-MG - APR: 10223150149134001 Divinópolis, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/12/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Havendo dúvida quanto à autoria dos delitos, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em observância ao brocardo latino "in dúbio pro reo".
Improvimento ao recurso é medida que se impõe.(TJ-MG - APR: 10051210006543001 Bambuí, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 22/03/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/04/2022).

Ressalto que, como cediço, é vedada a prolação de decreto condenatório quando ausente suporte probatório, pois elementos indiciários podem ser utilizados para endossar a denúncia e não para formar e determinar o convencimento decisório, havendo, no caso em análise, boa probabilidade de que os apelantes tenham praticado o ilícito que lhes fora imputado na exordial acusatória, entretanto, a prova produzida, por ser maculada pela ilegalidade, não permite um juízo de certeza no qual a
condenação
deve se basear, sendo a absolvição medida que se impõe uma vez que em matéria criminal tudo deve ser lícito, preciso e certo, sendo princípio basilar do Processo Penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidos, de modo cabal e incontroverso, todos os elementos configuradores do tipo penal e com fundamento na licitude das provas, o que não se observa no caso em apreço.

Quanto ao pedido de trancamento da ação penal, dele não conheço, pois é pacífico o entendimento de que não se conhece do pedido de trancamento de ação penal após prolação de sentença.

Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CAPUT, E § 1º, II, E ART. 298, III, AMBOS DA LEI 9.503/97)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINAR - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - REJEIÇÃO - ALMEJADA ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - TESTE DO BAFÔMETRO NÃO REALIZADO - ESTADO ETÍLICO EVIDENTE - VIABILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS LEGALMENTE PREVISTOS - PROVA TESTEMUNHAL - DOSIMETRIA DA PENA - FIXAÇÃO ADEQUADA. -Não se conhece do pedido de trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, após a prolação da sentença -Comete o crime capitulado no artigo 306 do CTB, com redação dada pela Lei 11.705/2008, de perigo abstrato, o agente que dirige o veículo automotor sob o efeito de álcool em quantidade superior à permitida pela lei, o que restou devidamente comprovado nos autos -De acordo com o disposto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, com redação dada pela Lei nº 12.760/12, a alteração da capacidade psicomotora do réu, em razão da ingestão de bebida alcoólica, diante da recusa à realização do teste do etilômetro, pode ser demonstrada por outros meios de prova -O teste de bafômetro ou o exame clínico não se mostram imprescindíveis para a verificação do estado de alcoolemia do condutor do veículo, que pode ser constatado pelo agente de trânsito em razão da existência de notórios sinais de embriaguez. (TJ-MG - Apelação Criminal: 00074987420208130143, Relator: Des.(a) Wanderley Paiva, Data de Julgamento: 03/09/2024, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/09/2024)

Ante ao exposto, conheço dos recursos e,
dando provimento à preliminar de nulidade arguida pelo apelante

JEFFERSON GEMAQUE DOS SANTOS
,
reconheço a nulidade das provas obtidas desde a emissão do mandado de busca e apreensão domiciliar deferido pela magistrada singular,
pois oriundas de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, absolvendo o ora apelante e corréus, que deverão ser postos em liberdade, salvo se por outro motivo estiverem presos.

É o voto.

Belém/PA, 03
de dezembro de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 04/12/2024