Tribunal: TJPA
Processo: 0800248-54.2021.8.14.0058
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-01-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ALEGAÇÕES DIVERSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade por violação de domicílio. Não há como declarar nulas as provas constantes nos autos, eis que os policiais tinham justa causa para suspeitar que houvessem drogas em depósito no imóvel por força da prova testemunhal previamente obtida. Preliminar rejeitada. 2. Restam provadas nos autos, tanto a materialidade delitiva, por meio do auto de apresentação e apreensão das drogas, laudos toxicológicos, quanto a autoria delitiva, por meio dos depoimentos policiais em juízo, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando se tem um juízo de certeza quanto à culpabilidade dos acusados. 3. Pedido de desclassificação da conduta da acusada Yngrid para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Ainda que a acusada ostente a condição de usuária de drogas, tal condição não afasta a traficância comprovada nos autos, eis que foram ela e o outro acusado indicados como fornecedores de drogas por usuário, inclusive menor de idade, e a apreensão de munições de arma de fogo, além da quantia de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) indicam o comércio de entorpecentes no local. 4. Aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de drogas. Os dois acusados são réus primários, sem maus antecedentes e não consta nos autos comprovação de que integrem organização criminosa ou sua dedicação à criminalidade, logo fazem jus ao benefício da minorante do art. 33, §4º da Lei. Todavia, diante da gravidade da conduta, eis que foram presos não somente na posse das drogas, mas de munições e ainda mantendo os entorpecentes guardados dentro de casa, junto a duas crianças, tem-se que a reprovabilidade da conduta é elevada, justificando a aplicação da minorante em 1/6. Nova pena fixada para ambos os acusados em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semi-aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Embora o STF tenha reconhecido a aplicação do princípio da insignificância no caso do crime de posse de munições de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, o mesmo tribunal tem rechaçado sua aplicação quando junto das munições, o contexto da apreensão demonstrar maior reprovabilidade da conduta, tal como quando houve conjuntamente apreensão de entorpecentes, conforme precedentes. Condenação mantida ao apelante Leonardo. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para aplicar aos acusados a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6, gerando nova pena final de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semi-aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos a ambos. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do relator. 1ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de 30 de janeiro a 06 de fevereiro de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, 07 de fevereiro de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800248-54.2021.8.14.0058

APELANTE: LEONARDO SANTOS LOBATO, YNGRID VITORIA ARAUJO COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/06). ALEGAÇÕES DIVERSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade por violação de domicílio. Não há como declarar nulas as provas constantes nos autos, eis que os policiais tinham justa causa para suspeitar que houvessem drogas em depósito no imóvel por força da prova testemunhal previamente obtida. Preliminar rejeitada.

2. Restam provadas nos autos, tanto a materialidade delitiva, por meio do auto de apresentação e apreensão das drogas, laudos toxicológicos, quanto a autoria delitiva, por meio dos depoimentos policiais em juízo, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando se tem um juízo de certeza quanto à culpabilidade dos acusados.

3. Pedido de desclassificação da conduta da acusada Yngrid para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Ainda que a acusada ostente a condição de usuária de drogas, tal condição não afasta a traficância comprovada nos autos, eis que foram ela e o outro acusado indicados como fornecedores de drogas por usuário, inclusive menor de idade, e a apreensão de munições de arma de fogo, além da quantia de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) indicam o comércio de entorpecentes no local.

4. Aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de drogas. Os dois acusados são réus primários, sem maus antecedentes e não consta nos autos comprovação de que integrem organização criminosa ou sua dedicação à criminalidade, logo fazem jus ao benefício da minorante do art. 33, §4º da Lei. Todavia, diante da gravidade da conduta, eis que foram presos não somente na posse das drogas, mas de munições e ainda mantendo os entorpecentes guardados dentro de casa, junto a duas crianças, tem-se que a reprovabilidade da conduta é elevada, justificando a aplicação da minorante em 1/6. Nova pena fixada para ambos os acusados em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semi-aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

5. Embora o STF tenha reconhecido a aplicação do princípio da insignificância no caso do crime de posse de munições de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, o mesmo tribunal tem rechaçado sua aplicação quando junto das munições, o contexto da apreensão demonstrar maior reprovabilidade da conduta, tal como quando houve conjuntamente apreensão de entorpecentes, conforme precedentes. Condenação mantida ao apelante Leonardo.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para aplicar aos acusados a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6, gerando nova pena final de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semi-aberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos a ambos.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do relator.

1ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de 30 de janeiro a 06 de fevereiro de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, 07 de fevereiro de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por LEONARDO SANTOS LOBATO e YNGRID VITÓRIA ARAÚJO COSTA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Senador José Porfírio/PA, em 24.11.2022 (Num. 12520830), nos autos da ação penal nº 0800248-54.2021.8.14.0058 (sistema PJE), na qual foram ambos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e apenas o acusado Leonardo Santos Lobato também pelo crime de posse de munições (art. 12 da Lei nº 10.826/03), à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Em suas razões recursais (Num. 12520839), a defesa impugna a validade do conjunto probatório, requerendo a nulidade por violação ao domicílio dos acusados. No mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas quanto a ambos os acusados. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, quanto à acusada Yngrid, que apenas seria usuária dos entorpecentes. Quanto a ambos, requereu a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, requereu a absolvição do acusado Leonardo quanto ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, diante da insignificância da conduta.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 12520853, requerendo o parcial provimento do recurso, para absolver o acusado do crime de posse de munição, previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento e ainda para aplicar a ambos os acusados a minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Os autos vieram à minha relatoria por força da decisão de 06.02.2023 (Num. 12556686).

Instado a se manifestar, o órgão ministerial opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 14749826.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido parcialmente, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade, salvo no que diz respeito ao pedido de isenção do pagamento de pena de multa e de custas processuais, como explicado adiante.

II - Do mérito Recursal

II.1 – Preliminar de nulidade por violação de domicílio

Preliminarmente, a defesa argui a nulidade dos autos, uma vez que as provas obtidas mediante a invasão de domicílio da acusada seriam ilícitas, não podendo serem admitidas para formação de sua culpa, nos termos do art. 5º, inciso LVI da CF/88 e art. 157 do CPP.

Em relação ao direito fundamental à inviolabilidade de domicílio, assim dispõe a Lei Maior, em seu art. 5º, inciso XI da CF/88, que assim diz:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição, a qual autoriza a flexibilização do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio apenas nos casos expressamente previstos, quais sejam, consentimento do morador,
flagrante delito
, desastre ou para prestar socorro. Em todas as demais hipóteses, o direito somente poderá ser limitado por força de decisão judicial, por meio de mandado de busca e apreensão devidamente motivado.

Significa dizer, embora a legislação pátria autorize a realização de busca pessoal sem prévio mandado judicial, nos termos do art. 244 do CPP
(“
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”),
o mesmo não acontece com a busca domiciliar, que somente se legitima à luz da autorização judicial.

Muito embora o dispositivo constitucional preveja a possibilidade de invasão de domicílio em hipótese de flagrante delito, tal permissivo tem sido interpretado de modo restritivo pelos tribunais superiores, notadamente pelo STJ, que assim tem decidido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo ? a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno ? quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. No referido julgamento, o Ministro Gilmar Mendes salientou, como diretriz interpretativa, a necessidade de o testemunho do policial ser submetido a criteriosa análise quando usado como fundamento para legitimar a busca domiciliar: ?É amplo o leque de elementos que podem ser utilizados para satisfazer o requisito. O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio?. 4. Conquanto a visualização de drogas, antes de adentrar o imóvel, possa, ao menos em tese, autorizar a busca domiciliar em virtude da constatação prévia de situação de flagrante que excepciona a garantia fundamental, o caso dos autos traz contornos fáticos que infirmam a credibilidade da narrativa policial. 5. Com efeito, embora os policiais hajam afirmado que, antes do ingresso, viram o réu dispensar uma porção de crack no quintal da residência e que apreenderam a referida porção, tal assertiva é frontalmente contrastada pela fotografia de fl. 53, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de apreensão e pelo laudo pericial, nos quais consta apenas a apreensão das seis porções de crack encontradas no guarda-roupas do réu, além da maconha encontrada no congelador
. 6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita ? no caso, a apreensão de drogas ?, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.
7. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, consequentemente, absolvê-lo em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do CPP. (HC n. 711.038/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO DOMICÍLIO DO RÉU. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MANDADO. DENÚNCIA ANÔNIMA/COMUNICAÇÃO APÓCRIFA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito
2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida. 3. Não havendo, como na hipótese, outros elementos preliminares indicativos de crime que acompanhem a denúncia anônima, inexiste justa causa a autorizar o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador, o que nulifica a prova produzida.
4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas colhidas mediante violação domiciliar. (HC n. 512.418/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.
2. No caso em tela, os policias militares receberam informação, na cidade de Morrinhos/GO, de que seria entregue certa quantidade de drogas em Ituiutaba/MG e para lá se dirigiram solicitando o auxílio da polícia local. Não obstante, quando a polícia chegou na residência, os militares goianos já tinham efetivado a busca na residência. 3. Assim, diversamente do que foi decidido pelo colegiado de origem, verifico não estarem presentes as "fundadas razões" que autorizariam o ingresso no domicílio, pois inexistente contexto fático anterior à invasão a permitir validamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, assim como ausente investigação prévia a corroborar a denúncia de que o averiguado guardava drogas naquele local, com ingresso sem o consentimento dos moradores e sem mandado judicial, acarretando a nulidade da diligência policial. 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas mediante violação do domicilio do paciente, com o consequente desentranhamento das provas ali recolhidas e as decorrentes, determinando, ainda, a expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso. (HC n. 716.959/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

(Grifei)

Destarte, embora seja possível à polícia ingressar no imóvel do investigado sem prévio mandado diante de situação flagrancial, é imperioso, nos termos da jurisprudência hoje majoritária, que haja justa causa fundada em “
elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves,
além
de
estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite
de
expedição
de
mandado judicial idôneo ou a prática
de
outras diligências”.
A atuação policial não pode ser intuitiva nem pautada tão somente em denúncia anônima, se fazendo necessária a existência de dados concretos que façam pressupor o cometimento do crime e não mera especulação policial.

Pois bem. Do apurado nos autos, por ocasião dos fatos, o adolescente Messias Silva (
Num. 12520653 - Pág. 10
), apreendido pelo “furto” de um carrinho de picolé, declarou aos policiais que o havia feito para comprar drogas dos acusados, que mantinham um ponto de venda em sua residência. Por força de tal informação, os agentes policiais se dirigiram ao imóvel e vistoriaram o local e ainda os acusados. As
fundadas razões
para ingresso no imóvel foram confirmadas com a apreensão da droga, das munições e ainda do dinheiro apreendidos, não havendo que se falar em nulidade do flagrante, eis que o contexto fático indicava a ocorrência de delito no local, nos termos do permissivo constitucional do art. 5º, inciso XI da CF/88 e ainda do tema nº 280 do STF, no qual foi firmada a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Dessa feita, entendo configuradas as
fundadas razões
necessárias para ingresso no imóvel dos acusados, independentemente de autorização dos moradores, eis que configurada a situação de flagrante delito, pois os agentes policiais tinham sob sua custódia testemunha comunicando que ali funcionaria ponto de venda de drogas, não havendo que se falar em violação ao direito fundamental à inviolabilidade de domicílio, pois configurada faticamente a exceção prevista na própria norma constitucional, tornando válida a apreensão das drogas e toda a investigação dela derivada.

Destarte, nego provimento ao recurso quanto ao pleito de nulidade.

II.2 – Pleito de absolvição por insuficiência de provas.

A defesa impugna o mérito da sentença, requerendo a absolvição dos acusados por suposta insuficiência de provas de autoria para ensejar uma condenação, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP, mediante aplicação da máxima do
in dubio pro reo
.

Pois bem. Consoante narrativa fática contida na denúncia e já referida alhures, tem-se provada a materialidade delitiva por meio do auto de apresentação e apreensão de uma porção de crack e dois papelotes, pesando tudo aproximadamente 60 gramas; 06 (seis) munições de calibre 38 intactas e R$ 2400,00 (dois mil e quatrocentos reais) - Num. 12520653 - Pág. 24; laudo de constatação provisório confirmando a natureza entorpecente da droga - Num. 12520653 - Pág. 25; fotografias dos objetos apreendidos - Num. 12520653 - Pág. 30/31; relatório de acolhimento inicial da menor Lindali de Araújo Costa, de 10 (dez) anos de idade e irmã da acusada - Num. 12520679 - Pág. 26/31; laudo toxicológico definitivo atestando a apreensão de 53,94 gramas de cocaína - Num. 12520716.

Quanto à autoria delitiva, esta encontra-se provada por meio dos depoimentos das testemunhas PM Jackson Gomes Passos (Num. 12520767 a Num. 12520769), PC Smith Veloso Leite (Num. 12520770 a Num. 12520773) e PM Luís Romário Monteiro de Sousa (Num. 12520762 a Num. 12520765), as quais foram uníssonas e contundentes em informar como foram encontrados os entorpecentes, as munições e mesmo a alta quantia em dinheiro com os acusados, após vistoria do imóvel.

Embora os acusados, Leonardo Santos Lobato (Num. 12520802 a Num. 12520808) e Yngrid (Num. 12520809 a Num. 12520814), neguem a traficância, afirmando que as drogas eram para consumo da acusada Yngrid, nada produziram no sentido de afastar a certeza dada pelas demais provas quanto à prática do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados: TJ-MG - APR: 10111160026147001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 13/11/2019, Data de Publicação: 20/11/2019; TJ-DF 20170110576058 DF 0012307-21.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259; TJ-AM - APR: 07570522420208040001 AM 0757052-24.2020.8.04.0001, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 09/07/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021.

As testemunhas por eles arroladas, Irlei Fernandes de Lima (Num. 12520774 a Num. 12520776) e Atlanta Berverly Costa Costa (Num. 12520777 a Num. 12520780) declararam apenas que Leonardo trabalhava no mato e que Yngrid trabalhava com venda, na condição de autônoma, porém não foram aptas a comprovar a inocência dos acusados, pois a existência de mais de uma fonte de renda não afasta a traficância desenvolvida por eles, eis que não conseguiram justificar os entorpecentes e a munição em seu imóvel de modo lícito.

Ademais, em apoio à prova judicial produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tem-se o depoimento do menor Messias Silva, de apenas 15 anos, em sede policial (Num. 12520653 - Pág. 10) e perante o
parquet
, confirmando que comprava a droga deles (Num. 12520783), o qual somente não se repetiu em juízo pelo medo da testemunha de depor e sofrer algum mal por conta dos acusados.

Sendo assim, não cabe falar em absolvição por insuficiência de provas quanto o conjunto probatório dos autos permite um juízo de certeza quanto à culpabilidade dos agentes, sendo forçosa a manutenção da condenação dos dois acusados.

II.3 – Pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Sobre o pleito de desclassificação da conduta quanto à acusada Yngrid, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Objetivando afastar a arbitrariedade e efetuar a exata subsunção do fato a norma penal, importante destacar que o Governo Federal, desde 2010, através do Decreto nº 7.179, efetua estudos para análise de perfil dos usuários de crack e/ou similares objetivando a prevenção do uso, o tratamento e à reinserção social de usuários. Através destes estudos
[1]
, com relação ao número de pedras usadas em um mesmo dia, as mulheres em média relataram consumir 21 pedras (IC95%: 10,8-31,9), enquanto os homens
13 pedras
de crack/similares (IC95%: 11,7-15,0).

Com o mesmo objetivo do Governo Federal, o NUPECRIM/PR
[2]
(Núcleo de pesquisa em criminologia e política penitenciária da Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Paraná) informa que diversos países já estabeleceram parâmetros e, assim, uma presunção relativa sobre o que poderia ser cientificamente considerado como quantidade razoável de droga para consumo pessoal. A título exemplificativo, poderíamos citar os seguintes
[3]
:

PAÍS

QUANTIDADE PERMITIDA

– Maconha /Cocaína

Alemanha

De 6 a 30 g* (Maconha) / 50mg (Cocaína)

Áustria

2g (Maconha) / 1.5g (Cocaína)

Bélgica

3g (Maconha) / Não Disponível

Dinamarca

10g (Maconha)/ Não Disponível

Estônia

50g (Maconha)/ 1g (Cocaína)

Finlândia

15g (Maconha)/ 1.5g (Cocaína)

Países Baixos

5g (Maconha)/ 0.2 g (Cocaína)

Portugal

2,5g** (Maconha)/ 0.2g ** (Cocaína)

* A quantidade estabelecida pela legislação alemã varia em cada unidade federativa.

** Limites quantitativos para cada dose diária, sendo o limite temporal máximo 10 (dez) dias.

De tudo o que foi dito, tem-se que, embora a acusada negue a autoria delitiva em seu interrogatório judicial (Num. 12520809 a Num. 12520814), alegando ser somente usuária de entorpecentes, tem-se que as circunstâncias em que se deu sua prisão indicam a traficância, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/06, haja vista que foi presa mantendo em depósito 53,94 gramas de cocaína, na forma de crack, ao mesmo tempo em que seu companheiro guardava munições de arma de fogo, calibre 38 e ainda mantinha no imóvel, escondida, a quantia de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), sendo pouco crível que expressivo valor tenha sido auferido num só dia com venda de produtos de cama, mesa e banho, como sustentado pela defesa.

Assim, nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 1.343/06, considerando a natureza e a quantidade da substância apreendida e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como a conduta dos dois acusados, entendo que deve ser mantida sua condenação pelo crime de tráfico, sendo inviável a desclassificação para posse para consumo próprio.

II.4 – Pedido de redução da pena por força da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, a defesa requer a redução da pena por meio da aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, sendo que assiste razão à defesa nesse ponto e explico o porquê.

Ao deixar de conceder ao acusado o benefício do art. 33, §4º da Lei de Drogas, o juízo assim consignou na sentença:

Na derradeira etapa, deixo de reconhecer a minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, haja vista que, em que pese à primariedade e bons antecedentes ostentados pelos acusados, há que se observar que as circunstâncias que permearam o caso induzem à conclusão de que, de fato, vinham se dedicando à atividade criminosa, conforme relatado pelos policiais militares em seus depoimentos prestados em juízo ao relatarem que o local em que os acusados residiam era conhecido como um ponto de venda de drogas, indicando a contumácia da traficância.

Neste sentido, vale lembrar os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, esclarecendo que “no delito de tráfico (artigo 33, caput) e nas formas equiparadas (§1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa

(traficante, agindo de modo habitual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal" (Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.08.2006, Revista dos Tribunais, 2006. p. 165). Sobre o tema, posiciona-se a Jurisprudência: [...]

Entendo que considerar os depoimentos policiais como prova da dedicação a atividades criminosas dos acusados, sem que tenha havido prévia investigação nesse sentido, é um erro de valoração, eis que não se tem provada cabalmente tal circunstância. Em momento algum nos autos se tem notícia do tempo pelo qual os dois acusados praticaram a traficância. Dessa feita, considero que sendo eles réus primários e sem maus antecedentes (Num. 12520657 - Pág. 1 e Num. 12520658), fazem jus ao benefício da minorante.

Quanto ao patamar de redução decorrente da minorante, entendo que o fato de terem sido flagrados mantendo em depósito 53,94 gramas de cocaína, na forma de crack, mais seis munições de arma de fogo calibre 38, tudo dentro do mesmo imóvel em que criavam sua filha de dois anos e ainda em que residia a irmã da acusada, de apenas 10 (dez) anos de idade, demonstra uma reprovabilidade na conduta que somente se mostra proporcional ao
quantum
de 1/6 de redução da pena, razão pela qual reduzo as penas de ambos os acusados pelo crime de tráfico de entorpecentes, na 3ª fase da dosimetria penal, a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantenho o regime inicialmente semi-aberto para os dois. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos por força do
quantum
da pena final, que é superior a quatro anos, afastando a incidência do art. 44 do CP/40.

II.5 – Pedido de absolvição quanto ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03 quanto ao acusado Leonardo.

A defesa requer ainda a absolvição do acusado Leonardo, quanto ao crime de posse de munição de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, mediante a aplicação do princípio da insignificância, eis que a conduta seria materialmente atípica.

Quanto ao tema, embora de fato existam precedentes do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a aplicabilidade do princípio da insignificância no crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03 quando conjugados os vetores: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) ausência de periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada, tem ele rechaçado sua aplicação a depender do contexto em que a apreensão das munições se der. Nesse sentido, já decidiu o STF:

Ementa: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de posse irregular de munição de uso restrito e tráfico de drogas. Princípio da insignificância. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a “posse de arma de fogo de uso restrito, de seus acessórios ou de munições constitui crime de mera conduta e de perigo abstrato cujo objeto jurídico tutelado compreende a segurança coletiva e a incolumidade pública” ( RHC 128.281, Rel. Min. Teori Zavascki). 2.
Não se reconhece a incidência excepcional do princípio da insignificância ao crime de posse ou porte ilegal de munição, quando acompanhado de outros delitos, tais como o tráfico de drogas.
Precedentes. 3. Hipótese em que não é possível a aplicação do princípio da bagatela, uma vez que o paciente restou condenado pela prática dos crimes do art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 16 da Lei n. 10.826/2003, “em razão da posse de aproximadamente 20g (vinte gramas) de maconha e de 5 munições intactas, calibre 7.62 de uso restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 229413 SP, Relator: Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 02/10/2023, Primeira Turma, Data de Publicação:

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Posse ilegal de uma única munição.
Impossibilidade de reconhecimento da atipicidade no caso concreto. Apreensão de uma munição juntamente com 2 (duas) porções de maconha, com massa bruta total de 595g (quinhentos e noventa e cinco gramas), uma porção de skank, outra de haxixe e mais 9 (nove) porções de maconha, além de 1 (uma) munição calibre .32 e apetrechos típicos do comércio ilícito de drogas, como rolos de plástico para embalagem e balança de precisão. Presentes circunstâncias que afastam a insignificância da conduta
. 3. Agravo improvido. (STF - RHC: 192847 SC 0107347-40.2020.3.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 15/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 18/12/2020)

(Grifei)

Diante de referido entendimento jurisprudencial e ainda do contexto fático dos autos, em que o acusado foi encontrado mantendo em depósito 53,94 gramas de crack, 06 (seis) munições de revólver calibre 38, a quantia de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), tudo no mesmo ambiente em que criava sua filha e cunhada, não há como considerar penalmente insignificante sua conduta, demonstrando grau de reprovabilidade compatível com a tipicidade material da conduta e, portanto, justificando a intervenção penal também quanto ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, devendo ser mantida a condenação, bem como a pena dela decorrente, ao apelante Leonardo.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, apenas para reduzir a pena de ambos os acusados, pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06), a
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 07 de fevereiro de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icict.fiocruz.br/sites/www.icict.fiocruz.br/files/livreto_epidemiologico_17set.pdf. consultado em 08/03/2023

[2]
chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/cms/grupopaginas/105/988/Relat%C3%B3rio_sobre_a_quantidade_de_drogas_para_uso_ou_tr%C3%A1fico_-_NUPECRIM-PR.pdf. Consultado em 08/03/2023

[3]
Cf. EMCDDA. Illicit drug use in the EU: legislative approach. Lisbon: EMCDDA, 2005, p. 24-26. Sobre o tema, o Ministério da Justiça publicou, da Série Pensando o Direito, a excelente pesquisa Tráfico de Drogas e Constituição. Brasília/DF: Ministério da Justiça, 2009.

Belém, 07/02/2024