Tribunal: TJPA
Processo: 0056231-65.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10296 - Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO SALARIAL. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR VIA JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MINORAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de Apelação Cível interposto por servidoras públicas estaduais cedidas ao Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará – IGEPREV, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária visando à complementação salarial com base em desvio de função, além de reflexos financeiros em verbas trabalhistas. Sentença condenou as apelantes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor atualizado da causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as apelantes comprovaram o exercício de funções correspondentes ao cargo de Técnico Previdenciário “A” para justificar a complementação salarial; (ii) analisar a adequação do valor arbitrado para os honorários advocatícios sucumbenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O direito ao pagamento de diferenças salariais em caso de desvio de função pressupõe a comprovação cabal do exercício de atividades de um cargo diverso do ocupado, conforme entendimento consolidado na Súmula 378 do STJ. 4. O exame dos autos revela que as apelantes não apresentaram provas suficientes para demonstrar que desempenhavam as funções de Técnico Previdenciário “A”, sendo insuficientes os documentos anexados, como contracheques, que não corroboram a alegação de desvio de função. 5. O princípio da legalidade veda à Administração Pública a concessão de vantagens não previstas em lei, e ao Poder Judiciário não cabe, com fundamento em isonomia, aumentar vencimentos de servidores públicos (Súmula Vinculante 37 do STF). 6. O ônus da prova, nos termos do art. 373 do CPC, cabe à parte que alega o fato constitutivo de seu direito. No caso, as apelantes não lograram comprovar que exerciam atividades distintas de seus cargos de origem, não se justificando a redistribuição do ônus da prova para o recorrido. 7. Quanto aos honorários advocatícios, a fixação pelo Juízo de origem em 8% sobre o valor da causa é revista com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em atenção à situação econômica das apelantes. Redução para R$ 10.000,00, com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. O direito à complementação salarial por desvio de função exige prova robusta e cabal do exercício das funções do cargo alegado. 2. A Administração Pública não pode ser compelida a conceder aumento remuneratório por via judicial com base em isonomia. 3. O ônus da prova incumbe à parte que alega o fato constitutivo de seu direito, salvo situações excepcionais em que se justifique a inversão do ônus pela dificuldade de produção de provas. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC/2015, arts. 373, 85, § 8º; Lei nº 6.876/2006, art. 18. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 37; STJ, Súmula 378; STF, RE 574204 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 22.06.2018; STF, Rcl 27443/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 01.12.2017. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Magistrada Relatora. Sessão de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 04 a 11 de novembro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0056231-65.2014.8.14.0301

APELANTE: MARIA DO SOCORRO CUNHA NOBREGA, SILVIA OLIVEIRA, REGINA DULCE PEREIRA BARBOSA

APELADO: INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ - IGEPREV

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO SALARIAL. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR VIA JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MINORAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Recurso de Apelação Cível interposto por servidoras públicas estaduais cedidas ao Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará – IGEPREV, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária visando à complementação salarial com base em desvio de função, além de reflexos financeiros em verbas trabalhistas. Sentença condenou as apelantes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor atualizado da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se as apelantes comprovaram o exercício de funções correspondentes ao cargo de Técnico Previdenciário “A” para justificar a complementação salarial; (ii) analisar a adequação do valor arbitrado para os honorários advocatícios sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O direito ao pagamento de diferenças salariais em caso de desvio de função pressupõe a comprovação cabal do exercício de atividades de um cargo diverso do ocupado, conforme entendimento consolidado na Súmula 378 do STJ.

4.

O exame dos autos revela que as apelantes não apresentaram provas suficientes para demonstrar que desempenhavam as funções de Técnico Previdenciário “A”, sendo insuficientes os documentos anexados, como contracheques, que não corroboram a alegação de desvio de função.

5.

O princípio da legalidade veda à Administração Pública a concessão de vantagens não previstas em lei, e ao Poder Judiciário não cabe, com fundamento em isonomia, aumentar vencimentos de servidores públicos (Súmula Vinculante 37 do STF).

6.

O ônus da prova, nos termos do art. 373 do CPC, cabe à parte que alega o fato constitutivo de seu direito. No caso, as apelantes não lograram comprovar que exerciam atividades distintas de seus cargos de origem, não se justificando a redistribuição do ônus da prova para o recorrido.

7.

Quanto aos honorários advocatícios, a fixação pelo Juízo de origem em 8% sobre o valor da causa é revista com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em atenção à situação econômica das apelantes. Redução para R$ 10.000,00, com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. O direito à complementação salarial por desvio de função exige prova robusta e cabal do exercício das funções do cargo alegado. 2. A Administração Pública não pode ser compelida a conceder aumento remuneratório por via judicial com base em isonomia. 3. O ônus da prova incumbe à parte que alega o fato constitutivo de seu direito, salvo situações excepcionais em que se justifique a inversão do ônus pela dificuldade de produção de provas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CPC/2015, arts. 373, 85, § 8º; Lei nº 6.876/2006, art. 18.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante 37; STJ, Súmula 378; STF, RE 574204 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 22.06.2018; STF, Rcl 27443/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 01.12.2017.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da

1ª Turma de Direito Público
, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto d
a

Magistrada
Relator
a
.

Sessão de Plenário Virtual da
1ª Turma de Direito Público
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 04 a 11 de novembro de 2024.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por

Regina Dulce Pereira Barbosa, Maria do Socorro Cunha Nóbrega e Silvia Oliveira
,

manifestando seu inconformismo com
a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada pelas ora apelantes em desfavor do
Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará - IGEPREV
,
julgou improcedente a referida ação.

Condenou as apelantes, ainda, ao pagamento de
honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Nas razões recursais (
Num. 16908054 - Pág. 1/27)
, o patrono das apelantes narrou que as recorrentes são servidoras públicas da SEAD e do IPASEP cedidas para o
Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará – IGEPREV, tendo ajuizado a ação supramencionada objetivando a
complementação salarial devida pelas 40 (quarenta) horas semanais, visto que, nos seus cargos de origem, a jornada de trabalho era de 30(trinta) horas semanais, assim como, seus reflexos no 13° salário, férias, ATS e GNS, acrescido de juros e correção monetária.

Arguiu que as apelantes fazem jus ao recebimento do cargo de Técnico Previdenciário “A”, visto que, exerciam funções idênticas a este cargo dentro do apelado.

Salientou que as apelantes nos seus órgãos de origem prestavam atividades relacionadas à área previdenciária e quando da cedência das mesmas para o apelado ficaram lotadas na Gerência de Concessão de Benefícios, conforme comprova o anexo II, da Lei n° 6.564 de 2003, o qual dá as especificações dos cargos de provimento efetivo, suas atribuições e requisitos para provimento, em seu inciso II e VI discriminam as atribuições do cargo do Técnico Previdenciário A.

Salientou que o apelado em nenhum momento comprovou que as apelantes não exerciam funções diferentes do cargo de Técnico Previdenciário “A” e nem que exerciam função em outro setor que não o da Gerência de Concessão de Benefícios.

Aduziu que o ônus da prova no caso dos autos é do apelado, visto que o recorrido é o detentor das provas relativas às funções desempenhadas pelas apelantes e nessas condições, para sustentar sua tese de que as recorrentes exerciam outras funções.

Sustentou que
por conta do desvio de função que as apelantes exerciam, essa complementação deveria ter sido paga em cima do Cargo de Técnico Previdenciário “A”, que era o cargo que as recorrentes exerciam dentro da Gerência de Concessão de Benefícios do apelado, assim como, seus reflexos no 13° salário, férias, ATS e GNS, acrescido de juros e correção monetária.

Pugnou, ainda, pela minoração dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados pela autoridade de 1º grau.

Ao final, pleiteou pelo conhecimento e provimento do presente recurso de apelação, com a reforma da sentença monocrática.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando, em resumo, pelo improvimento do apelo (
Num. 16908058 - Pág. 1/8)
.

O recurso foi distribuído à minha relatoria e, através da decisão de
ID 17342421 - Pág. 1
, recebi o recurso no duplo efeito e determinei o encaminhamento dos autos ao Órgão Ministerial.

O ilustre Procurador de Justiça, Dr. João Gualberto dos Santos Silva,
arguiu de deixava de exarar parecer no caso dos autos, visto que este não justificava a intervenção do
Parquet
, conforme dispõe o art. 178 do CPC (Num. 17383923 - Pág. 1
).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o presente recurso.

MÉRITO

À míngua de questões preliminares,
atenho-me ao exame do mérito
.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou não da sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por Regina Dulce Pereira Barbosa, Maria do Socorro Cunha Nóbrega e Silvia Oliveira em desfavor do Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará - IGEPREV
,
julgou improcedente a referida ação, na qual as ora apelantes pleiteavam a complementação de seus vencimentos em relação ao
cargo de Técnico Previdenciário “A”, visto que exerciam funções idênticas a este cargo dentro do ente estadual requerido.

Preambularmente
, ressalto que
c
onforme entendimento pacífico
na jurisprudência pátria
, na hipótese de restar configurado o desvio de função, o servidor possui direito ao recebimento das diferenças
de vencimentos
devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado.

Outrossim, uma vez demonstrado de forma cabal e inconteste o desvio de função, mediante a produção de prova robusta acerca da habitualidade da convocação pela Administração Pública para que o servidor desempenhe atribuições diversas daquelas inerentes às do cargo que ocupa, este faz jus às diferenças salariais existentes entre o cargo para o qual nomeado e o cargo paradigma, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública, na esteira do assentado na Súmula 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

No caso dos autos, analisando o feito, constatei que as apelantes, servidoras públicas do Estado do Pará e lotadas na
Secretaria Executiva de Administração e no Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores do Estado do Pará
,
ocupantes originalmente dos cargos de Técnico em Administração e Finanças, Administrador e Técnico em Assuntos Educacionais Licenciatura Plena (transformados em Técnico em Gestão Pública),
foram cedidas ao
Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Pará – IGEPREV.

Constatei, ainda, que as recorrentes arguiram que possuíam uma jornada de trabalho de 30(trinta) horas semanais nos órgãos de origem e passaram a cumprir uma jornada de trabalho de 40(quarenta) horas semanais no ora apelado exercendo a função de
Técnico Previdenciário “A”, motivo pelo qual, possuíam direito a complementação salarial em razão do que preceitua o art. 18 da Lei nº 6.876/2006.

Compulsando os autos, entretanto, comungo do entendimento esposado pela autoridade de 1º grau na sentença recorrida no sentido de que inexistem provas nos autos que as apelantes exerciam efetivamente as funções inerentes ao cargo de Técnico Previdenciário “A”, visto que os contracheques das recorrentes constantes no processo demonstram que as mesmas continuaram exercendo funções no apelado inerentes aos seus cargos de origem.

Outrossim,
o pleito de complementação salarial pugnado pelas apelantes não merece acolhimento, visto que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, segundo o qual só poderá fazer o que a lei permite. Neste contexto, vê-se que não há como dar ao preceito de isonomia a equiparação que pretendem as apelantes, uma vez que inexistem provas que exerciam as funções inerentes ao cargo de Técnico Previdenciário “A” no apelado.

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob fundamento de isonomia, conforme sedimentado na Súmula nº 339

do colendo Supremo Tribunal Federal,
convertida, no ano de 2014, na súmula vinculante nº 37
.

Em reforço desse posicionamento, transcrevo os seguintes arestos do Pretório Excelso:

“Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AUMENTO DE VENCIMENTO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 37.
1. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia (Súmula Vinculante 37).
2. Omissis. (RE 574204 AgR/RS; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; j. 22/06/2018; p. DJe 01/08/2018)

EMENTA. Agravo regimental na reclamação. Súmula Vinculante nº 37. Leis Municipais nºs 1.000/2009 e 1.121/2011 do Município de Mogi-Guaçu. Reajustes de 17,74% e 18,33%. Ausência de previsão legal. Princípio da isonomia. Agravo regimental não provido.
1. É defeso ao Poder Judiciário, com fundamento no princípio da isonomia, conceder reajuste remuneratório sem a devida previsão legal que importe em aumento de vencimentos de servidores, sob pena de violar o conteúdo da Súmula Vinculante nº 37
. 2. Omissis. (Rcl 27443/SP; Segunda Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; j. 01/12/2017; p. DJe 18/12/2017)”

No que concerne a alegação das apelantes de que o ônus da prova no caso dos autos é do apelado, ressalto
o art. 373, do NCPC,
dispôs sobre a distribuição do ônus da prova, atribuindo o encargo aquele que tem melhor condição de fazê-lo, senão vejamos,
in

verbis:

“Art. 373.

O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.”

O Novo Código de Processo Civil inovou o ordenamento jurídico ao trazer a previsão da distribuição dinâmica do ônus da prova. Diversamente da visão tradicional sobre o tema, segundo a nova Lei Adjetiva Civil, o o
nus probandi
não possui caráter estático,
na medida em que o §1º do art. 373 abre a possibilidade de aplicação da
teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova

pelo Juiz no caso concreto.

A possibilidade de redistribuição do ônus da prova busca, assim, eliminar óbices ao exercício das garantias processuais, viabilizando-se, assim, o alcance de uma solução verdadeiramente justa pelo poder judicante, a despeito das limitações probatórias impostas às partes.

Outrossim, o magistrado da causa pode, justificadamente, distribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual caso entenda existir dificuldade excessiva para determinada parte (aquela que possui originalmente o encargo de produzir a prova), e, de outro lado, verifique maior facilidade da parte adversa em fazê-lo.

No caso dos autos, parece-me claro que
o ônus da prova é das apelantes, visto que foram as recorrentes que alegaram que exerciam
funções distintas aos seus cargos de origem no apelado, entretanto, não conseguiram lograr êxito em comprovas suas alegações, motivo pelo qual, o pedido de inversão ao ônus da prova no presente caso não merece guarida.

Por fim, no que concerne ao pedido de
minoração dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados pelo Juízo
a quo
, entendo que o pleito merece acolhimento, visto que as apelantes são servidoras públicas estaduais e não possuem elevados vencimentos, conforme demonstram os contracheques anexados aos autos.

Destarte, com base nos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, diminuo os
honorários advocatícios sucumbenciais para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC.

3 – Conclusão

Ante o exposto,
conheço da apelação
e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento,
apenas para minorar
honorários advocatícios sucumbenciais,
mantendo inalterada a sentença monocrática nos demais termos.

É como voto.

Belém,
04
de
novembro
de 20
24
.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 12/11/2024