Tribunal: TJPA
Processo: 0003816-87.2019.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDENTE. PROVA DA TRAFICÂNCIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO MINORADO. ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. PROCEDENTE. RÉU PRIMÁRIO, SEM MAUS ANTECEDENTES E AUSENTE PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENA FINAL REDUZIDA A 04 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS E 486 (QUATROCENTOS E OITENTA E SEIS) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A quantidade de droga apreendida (441 gramas de maconha prensada), bem como o contexto em que se deu a apreensão, evidenciam que o entorpecente destinava-se ao comércio e não ao simples consumo, afastando a incidência do art. 28 da Lei n. 11.343/06. 2. De fato, o acusado preenche os requisitos do art. 33, §4º da Lei de Drogas, fazendo jus à incidência da minorante, em seu patamar mínimo, considerando a valoração negativa de circunstâncias judiciais, sendo a nova pena final fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator. 17ª Sessão Ordinária – Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e dois e vinte e nove de julho de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 30 de julho de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003816-87.2019.8.14.0024

APELANTE: SIVAL VITOR DOS SANTOS BARBOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/06). PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDENTE. PROVA DA TRAFICÂNCIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO MINORADO. ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. PROCEDENTE. RÉU PRIMÁRIO, SEM MAUS ANTECEDENTES E AUSENTE PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENA FINAL REDUZIDA A 04 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS E 486 (QUATROCENTOS E OITENTA E SEIS) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida (441 gramas de maconha prensada), bem como o contexto em que se deu a apreensão, evidenciam que o entorpecente destinava-se ao comércio e não ao simples consumo, afastando a incidência do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

2. De fato, o acusado preenche os requisitos do art. 33, §4º da Lei de Drogas, fazendo jus à incidência da minorante, em seu patamar mínimo, considerando a valoração negativa de circunstâncias judiciais, sendo a nova pena final fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator.

17ª Sessão Ordinária – Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e dois e vinte e nove de julho de 2024
.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 30 de julho de 2024
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por SIVAL VITOR DOS SANTOS BARBOSA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Criminal de Itaituba/PA, em 16.07.2019 (Num. 11334297 - Pág. 1/9), nos autos da Ação Penal n. 0003816-87.2019.8.14.0024 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente, pelo crime de tráfico, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 11334301 - Pág. 1/6), a defesa impugna somente o mérito da sentença, requerendo a desclassificação da conduta do acusado para o tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de tráfico minorado, previsto no art. 33, §4º da mesma lei.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 11334303, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 18511475.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I - Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito recursal

II.1 – Pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas

Inicialmente, a defesa requer a desclassificação da conduta do acusado para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio. Quanto ao tema, importante a transcrição do art. 28 da Lei nº 11.343/06, que diz:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Objetivando afastar a arbitrariedade e efetuar a exata subsunção do fato a norma penal, importante destacar que o Governo Federal, desde 2010, através do Decreto nº 7.179, efetua estudos para análise de perfil dos usuários de crack e/ou similares objetivando a prevenção do uso, o tratamento e à reinserção social de usuários. Através destes estudos
[1]
, com relação ao número de pedras usadas em um mesmo dia, as mulheres em média relataram consumir 21 pedras (IC95%: 10,8-31,9), enquanto os homens
13 pedras
de crack/similares (IC95%: 11,7-15,0).

Com o mesmo objetivo do Governo Federal, o NUPECRIM/PR
[2]
(Núcleo de pesquisa em criminologia e política penitenciária da Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Paraná) informa que diversos países já estabeleceram parâmetros e, assim, uma presunção relativa sobre o que poderia ser cientificamente considerado como quantidade razoável de droga para consumo pessoal. A título exemplificativo, poderíamos citar os seguintes
[3]
:

PAÍS

QUANTIDADE PERMITIDA

– Maconha /Cocaína

Alemanha

De 6 a 30 g* (Maconha) / 50mg (Cocaína)

Áustria

2g (Maconha) / 1.5g (Cocaína)

Bélgica

3g (Maconha) / Não Disponível

Dinamarca

10g (Maconha)/ Não Disponível

Estônia

50g (Maconha)/ 1g (Cocaína)

Finlândia

15g (Maconha)/ 1.5g (Cocaína)

Países Baixos

5g (Maconha)/ 0.2 g (Cocaína)

Portugal

2,5g** (Maconha)/ 0.2g ** (Cocaína)

* A quantidade estabelecida pela legislação alemã varia em cada unidade federativa.

** Limites quantitativos para cada dose diária, sendo o limite temporal máximo 10 (dez) dias.

No caso em tela, o acusado foi pego na posse de 441 gramas de maconha, conforme termo de apresentação e apreensão - Num. 11334276 - Pág. 1; laudo de constatação provisória atestando tratar-se de maconha - Num. 11334276 - Pág. 2; e laudo toxicológico definitivo atestando a apreensão de 400 gramas de maconha prensada, acondicionada em dois tabletes - Num. 11334286 - Pág. 4/5. Como se vê, trata-se de expressiva quantidade de entorpecentes. Ademais, o contexto de apreensão da droga, no qual o acusado foi buscá-la vinda de fora do Município onde reside, em grande quantidade, fazendo uso de destinatário falso, indica a finalidade comercial dos entorpecentes, que acabariam por ser vendidos na comunidade, confirmando as denúncias anônimas feitas à polícia local.

Ademais, como é sabido, a condição de usuário de drogas, por si só, não elide a traficância, consoante vastos precedentes judiciais, senão vejamos:

Tráfico – Suficiência probatória – Desclassificação – Não cabimento – Eventual condição de usuário não afasta, por si só, a de traficante – Condenação mantida. Penas – Básicas mínimas, redutor máximo, fixação do regime aberto e substituição da corporal por restritivas de direitos. Recurso improvido. (TJ-SP - APR: 15003935120218260538 SP 1500393-51.2021.8.26.0538, Relator: Vico Mañas, Data de Julgamento: 08/12/2022, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/12/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT E SEU § 4º DA LEI Nº 11.343/06). CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DEFENSIVO. Materialidade e autoria comprovadas. O conjunto probatório demonstra de forma clara a atividade ilícita exercida pelo réu, consistente em tráfico de drogas, não havendo qualquer possibilidade de absolvição ou de desclassificação, como postula a defesa. Com efeito, apesar da negativa de autoria sustentada pelo réu, os agentes policiais informaram que já existiam informações sobre o tráfico que seria realizado por ele, sendo que durante patrulhamento, avistaram o acusado devolvendo dinheiro trocado a outro indivíduo, momento em que efetuaram a abordagem, localizando droga com o usuário e dinheiro com o acusado, sendo que o primeiro teria informado a aquisição da droga com o acusado. Ainda, o usuário Jocely, ouvido em juízo, confirmou ter adquirido drogas com o réu. Assim, temos que os elementos dos autos indicam que o acusado teria vendido 0,4g de crack. De mesmo modo, não prospera o pedido de desclassificação do delito imputado ao réu para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Isto porque eventual condição de usuário não afasta o concomitante desempenho de tráfico de drogas, sendo esse um meio comumente percebido como instrumento para o próprio sustento e manutenção do vício, sendo que nem mesmo o acusado admitiu que fosse usuário de drogas. Por fim, o pleito subsidiário de isenção da pena de multa não procede, eis que sua imposição decorre de expressa previsão legal, contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, sendo a eventual impossibilidade de sua satisfação matéria a ser solvida junto ao juízo da execução. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - APR: 70078906898 RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Data de Julgamento: 29/08/2019, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/10/2019)

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab. Des. Glauber Rêgo na Câmara Criminal Apelação Criminal n. 0802257-52.2020.8.20.5103 Apelante: Marcos Vinícius Dantas Bezerra. Advogada: Ednilda Jandira Costa (OAB 5199-B/RN). Apelado: Ministério Público. Relator: Desembargador Glauber Rêgo EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE E QUE CONFESSOU A TRAFICÂNCIA. DEMONSTRADA PRÁTICA DELITIVA. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA APREENDIDA. SENTENÇA IRRETOCÁVEL. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há que se desclassificar a conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas quando resta suficiente demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas. 1.1 Na espécie, o apelante confessou a posse dos mais de três quilos de maconha e da balança de precisão encontradas em sua residência, informando que metade da droga seria para venda, e o restante, para consumo. 1.2. Como consignado pela jurisprudência desta e. Câmara Criminal, a eventual condição de usuário não afasta a de traficante, quando efetivamente configurado o delito. 2. Incabível a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, já que, além de reincidente, o contexto fático dos autos demonstra que o apelante se dedicava a atividades criminosas. 3. O quantum de pena, fixado no mínimo legal (cinco anos), impede a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos. 4. Na mesma senda, “4. Estabelecida pena superior a 4 anos, ao réu reincidente, não há ilegalidade na fixação do regime prisional fechado. 5. Agravo regimental improvido.” ( AgRg no HC 617.962/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-RN - APR: 08022575220208205103, Relator: GLAUBER ANTONIO NUNES REGO, Data de Julgamento: 14/09/2021, Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/09/2021)

Por todo o exposto, não há como desclassificar a conduta do acusado para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, eis que ficou evidente nos autos a destinação comercial dos entorpecentes apreendidos, devendo ser mantida a capitulação dada em sentença (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

II.2 – Pedido de desclassificação para o delito de tráfico minorado – art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

A defesa requer, subsidiariamente, a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas ao acusado, com redução da pena final pelo crime de tráfico. Entendo que assiste razão à defesa, eis que o dispositivo legal assim dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

(Grifei)

A luz do dispositivo legal e ainda do tema nº 1.139 do STJ, e diante das certidões de antecedentes criminais de Num. 11334286 - Pág. 8 e Num. 11334286 - Pág. 9/10, tem-se que o acusado é réu primário, não possuidor de maus antecedentes (no sentido técnico do termo) e não há prova nos autos de sua dedicação à atividade criminosa ou sua integração em organização criminosa, logo, a aplicação do benefício legal consiste em direito público subjetivo seu, devendo a sentença ser reformada nesse sentido.

Quanto ao patamar de redução decorrente da minorante, considerando que duas foram as circunstâncias judiciais negativadas na 1ª fase da dosimetria penal (circunstâncias do crime e ainda as do art. 42 da Lei de Drogas), tem-se que a conduta do acusado denota maior reprovabilidade, a demandar maior reprimenda, por força da máxima da proporcionalidade das penas. Quanto ao tema, já assim decidiu o STF:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

Sendo assim, considerando que foram apreendidas 441 gramas de maconha prensada com o acusado e todo o contexto de tal apreensão, já mencionado, torna-se adequado o patamar de 1/6 para a redução da pena provisória, por força da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, gerando uma nova pena final de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a pena do acusado a 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 30 de julho de 2024
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icict.fiocruz.br/sites/www.icict.fiocruz.br/files/livreto_epidemiologico_17set.pdf. consultado em 08/03/2023

[2]
chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/cms/grupopaginas/105/988/Relat%C3%B3rio_sobre_a_quantidade_de_drogas_para_uso_ou_tr%C3%A1fico_-_NUPECRIM-PR.pdf. Consultado em 08/03/2023

[3]
Cf. EMCDDA. Illicit drug use in the EU: legislative approach. Lisbon: EMCDDA, 2005, p. 24-26. Sobre o tema, o Ministério da Justiça publicou, da Série Pensando o Direito, a excelente pesquisa Tráfico de Drogas e Constituição. Brasília/DF: Ministério da Justiça, 2009.

Belém, 30/07/2024