Tribunal: TJPA
Processo: 0012426-26.2018.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DE DESCLASSIFICAÇÃO E REFORMA DA DOSIMETRIA. OPERADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 PARA O ARTIGO 28 DA MESMA LEI, TENDO EM VISTA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, REFORMANDO-SE A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU PROLATADA RESTANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I – CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por MATHEUS NASCIMENTO COSTA, contra sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. A defesa pugna, preliminarmente, pela nulidade absoluta das provas. No mérito, pleiteou a sua absolvição por insuficiência de provas, ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu a aplicação da atenuante da menoridade relativa e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006. II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Avaliar a comprovação ou não de provas suficientes para demonstrar a ocorrência da desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Pleito acolhido restando prejudicada as demais teses da apelação. III – RAZÕES DE DECIDIR 4. Insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida, notadamente se considerada a versão apresentada pela defesa do acusado. 5. Operada a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sendo determinada para a reprimenda prevista no delito de posse de drogas para consumo próprio, as penas descritas no referido art. 28, conforme § 3º e § 5º, da referida Lei. IV – DISPOSITIVO 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, sendo operada a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e conceder parcial provimento, desclassificando a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, reformando-se a sentença de primeiro grau prolatada, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR. Belém, de 2024. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012426-26.2018.8.14.0009

APELANTE: MATHEUS NASCIMENTO COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DE DESCLASSIFICAÇÃO E REFORMA DA DOSIMETRIA. OPERADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 PARA O ARTIGO 28 DA MESMA LEI, TENDO EM VISTA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, REFORMANDO-SE A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU PROLATADA RESTANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I –
CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por MATHEUS NASCIMENTO COSTA, contra sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. A defesa pugna, preliminarmente, pela nulidade absoluta das provas. No mérito, pleiteou a sua absolvição por insuficiência de provas, ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu a aplicação da atenuante da menoridade relativa e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006.

II –
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Avaliar a comprovação ou não de provas suficientes para demonstrar a ocorrência da desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Pleito acolhido restando prejudicada as demais teses da apelação.

III –
RAZÕES DE DECIDIR

4. Insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida, notadamente se considerada a versão apresentada pela defesa do acusado.

5. Operada a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sendo determinada para a reprimenda prevista no delito de posse de drogas para consumo próprio, as penas descritas no referido art. 28, conforme § 3º e § 5º, da referida Lei.

IV –
DISPOSITIVO

4. Recurso conhecido e parcialmente provido, sendo operada a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e conceder parcial provimento, desclassificando a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, reformando-se a sentença de primeiro grau prolatada, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR
.

Belém, de 2024.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

MATHEUS NASCIMENTO COSTA
, inconformado com a sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando sua reforma.

A defesa pugna, preliminarmente, pela nulidade absoluta das provas. No mérito, pleiteou a sua absolvição por insuficiência de provas, ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu a aplicação da atenuante da menoridade relativa e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006.

Em contrarrazões, o apelado defende o improvimento do recurso.

Nesta Superior Instância, o custus legis opinou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, a fim de seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao apelante, com a possível mudança do regime inicial de cumprimento da pena.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Constam dos autos “
no dia 29/10/2018, o réu foi preso em flagrante delito no bairro do Riozinho, cidade de Bragança. Na ocasião, ao perceber a aproximação de uma guarnição da Polícia Militar, o ora apelante tentou se livrar de 11 (onze) porções pequenas de maconha prensada, prontas para comercialização, motivo pelo qual foi autuado em flagrante delito”,
fato ocorrido nesta comarca de Bragança/PA
.

É a síntese dos fatos, passo a realizar a análise, da necessária desclassificação do crime de tráfico para uso próprio.

Da análise dos autos, mais precisamente da sentença de primeiro grau exarada em desfavor do ora recorrente, que o condenou pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, constatou-se que a droga apreendida em poder do apelante era destinada para seu uso próprio, e através do Laudo Toxicológico Definitivo de Id. 7581160, constatou se tratar de 11 (onze) embalagens de PVC e outra em um pedaço grande, com um peso total de cerca de 40g (quarenta gramas) da droga conhecida como maconha
,
tendo em vista a forma como se deram os fatos, bem como pelo interrogatório do acusado em juízo, como também pelos depoimentos de defesa judicializados nos autos, no qual se discorre a respeito de ser a droga destinada para consumo pessoal do recorrente em razão de sua condição de usuário de drogas.

Já no tocante a quantidade e natureza da droga apreendida constatou-se, de acordo com a referida decisão de primeiro grau, que
a materialidade restou comprovada pelo laudo toxicológico de Id nº
7581160, sendo 11 (onze) embalagens de droga e outra em um pedaço grande, conhecida popularmente como “maconha”, com peso total de cerca de 40 g. (quarenta gramas)
.

Da leitura da decisão recorrida, imperioso concluir que no caso em comento houve ausência de provas para embasar o édito condenatório do delito de tráfico de entorpecentes.

Observa-se que a condenação do acusado foi justificada na apreensão da droga encontrada em sua posse – sendo 11 (onze) embalagens de droga e outra em um pedaço grande, conhecida popularmente como “maconha”, com peso total de cerca de 40 g. (quarenta gramas), bem como no depoimento prestado em juízo pelos policiais e pela defesa do recorrente.

Constata-se, que o recorrente afirmou que a droga com ele encontrada destinava-se a consumo próprio. Não obstante, em razão da postura do recorrente, concluiu-se pela prática do crime de tráfico, muito embora não tenham sido encontrados apetrechos comuns à traficância e nenhum ato de mercancia tenha sido identificado.

Desse modo, verifica-se ser insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida e a forma de seu acondicionamento, notadamente se considerada a versão apresentada pela defesa do acusado.

O STF através de decisão firmada pelo Tema 506, descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal e fixou a quantia de 40 (quarenta) gramas para diferenciar usuários de traficantes, reclassificando a posse de maconha de crime para ilícito administrativo.
Com a decisão, não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de maconha para consumo pessoal.

A jurisprudência é dominante também nesse sentido, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial. 2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida se destinava ao seu consumo pessoal. 3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. 4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. 5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS (International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. 6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros. 7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial. 8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006). 10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória. 11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade. 12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade. (REsp 1769822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018.)

Vale ressaltar que a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório se baseou em uma presunção. Conforme o seguinte julgado, "a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia" (HC n. 497.023/ES, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019).

Outrossim, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, fundamenta;

Art. 28.
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I
- advertência sobre os efeitos das drogas;

II
- prestação de serviços à comunidade;

III
- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Portanto, necessária a desclassificação para a figura prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sendo cominada para a reprimenda, as penas dos incisos I e III,
advertência sobre os efeitos das drogas
e
medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo
, com
aplicação das penas pelo prazo máximo de 05 (cinco) meses
, tudo em conformidade com o §3º da referida Lei, bem como também as penas do inciso II,
prestação de serviços à comunidade
, a qual deverá ser cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas,
tudo em conformidade com o §5º da já citada Lei, ficando o juízo da execução adstrito ao cumprimento das respectivas penas.

Ante o exposto, conheço o recurso e concedo parcial provimento, desclassificando a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, impondo as sanções descritas no referido artigo, reformando-se assim a sentença de primeiro grau prolatada.

É como voto.

Belém, de 2024.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

Belém, 30/09/2024