Tribunal: TJPA
Processo: 0004773-18.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR COMISSIONADO. SENTENÇA DE 1º GRAU QUE CONDENOU O MUNICÍPIO REQUERIDO AO PAGAMENTO DAS FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E 13º SALÁRIO. ÔNUS DA PROVA QUANTO À EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO QUAL O ENTE PÚBLICO NÃO SE DESINCUMBIU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. DECISÃO UNÂNIME. I- Cinge-se a controvérsia recursal acerca do direito ou não do apelado ao recebimento do 13º salário e das férias não gozadas, acrescidas de um terço, referente ao período trabalhado no cargo de Chefe de Setor no Município de Abaetetuba. II- O vínculo jurídico administrativo entre aa partes restou devidamente demonstrado por meio dos documentos trazidos aos autos com a inicial e contestação. III- O pagamento é fato que extingue a obrigação, sendo assim, competia ao Município a comprovação do adimplemento. Ônus processual de responsabilidade direta do réu, do qual não se desincumbiu. Impossibilidade de se imputar ao autor prova de fato negativo. IV- Recurso conhecido e desprovido. V- Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente reformada, apenas para determinar que o percentual dos honorários advocatícios seja fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0004773-18.2017.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: MESSIAS MORAES DE CASTILHO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR COMISSIONADO. SENTENÇA DE 1º GRAU QUE CONDENOU O MUNICÍPIO REQUERIDO AO PAGAMENTO DAS FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E 13º SALÁRIO. ÔNUS DA PROVA QUANTO À EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO QUAL O ENTE PÚBLICO NÃO SE DESINCUMBIU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. DECISÃO UNÂNIME.

I-
Cinge-se a controvérsia recursal acerca do direito ou não do apelado ao recebimento do 13º salário e das férias não gozadas, acrescidas de um terço, referente ao período trabalhado no cargo de Chefe de Setor no Município de Abaetetuba.

II- O vínculo jurídico administrativo entre aa partes restou devidamente demonstrado por meio dos documentos trazidos aos autos com a inicial e contestação.

III- O pagamento é fato que extingue a obrigação, sendo assim, competia ao Município a comprovação do adimplemento. Ônus processual de responsabilidade direta do réu, do qual não se desincumbiu. Impossibilidade de se imputar ao autor prova de fato negativo.

IV- Recurso conhecido e desprovido.

V- Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente reformada, apenas para determinar que o percentual dos honorários advocatícios seja fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público,
por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

RELATÓRIO

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
,
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Abaetetuba,
nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por
MESSIAS MORAES DE CASTILHO.

Historiando os fatos, o autor ajuizou a ação suso mencionada, narrando ter sido nomeado em 01.01.2009 para exercer o cargo de Chefe de Setor, sendo exonerado em 31.12.2016, e que durante todo o período trabalhado, o Ente Público nunca efetuou os depósitos de FGTS, tampouco efetivou o pagamento de décimos terceiros salários e férias não gozadas acrescidas de 1/3,
razão pela qual recorreu ao Poder Judiciário.

O feito seguiu regular processamento, sobrevindo a prolação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 14283400):

“(...) DISPOSITIVO:

POSTO ISTO, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora os décimos terceiros salariais integrais dos anos de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, bem como das férias integrais dos períodos aquisitivos de 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, devidamente acrescidas de um terço, tendo por base os salários efetivamente recebidos pela parte requerente, em montante a ser apurado em sede de liquidação de sentença, tudo nos termos da fundamentação.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da lei nº 9494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA-E (IBGE).

Por corolário, JULGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública.

Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 8º, do art. 85 do CPC, observado o disposto no paragrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do paragrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil.
(...)
”

Inconformado, o Município de Abaetetuba interpôs o presente recurso de apelação (id. 14283401).

Em suas razões, aduz que o art. 19-A da Lei 8.036/90 é inaplicável ao servidor temporário com vínculo jurídico administrativo, razão pela qual não fazem jus ao 13º salário e nem as férias, quando o contrato de trabalho é considerado nulo.

Argui a ausência de comprovação do período integral do vínculo, apontando a presunção de legitimidade dos atos administrativos e que o apelado não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, pugnando pela improcedência da ação.

Insurge-se contra a condenação em honorários advocatícios, pleiteando pela sua redução.

Assevera que o Juízo de origem não observou o prazo prescricional quinquenal aplicável às cobranças em face da Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença de 1º grau para julgar totalmente improcedente o pedido inicial. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento da prescrição quinquenal, além de alterar os honorários advocatícios fixados pelo juízo a quo.

O Apelado apresentou contrarrazões refutando os argumentos do Ente Público (id 14283404)
.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se absteve de exarar parecer (id. 15586650).

É o relatório.

VOTO

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso voluntário e da remessa necessária e passo a proferir voto.

Não havendo questões preliminares suscitadas, atenho-me ao mérito do recurso.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do direito ou não do apelado ao recebimento do 13º salário e das férias não gozadas, acrescidas de um terço, referente ao período trabalhado no cargo de Chefe de Setor no Município de Abaetetuba.

O Ente Público apelante alega que o autor não se desincumbiu do ônus que lhe cabia quanto a comprovação do período integral trabalhado, além de defender a inaplicabilidade do art. 19-A da Lei 8.036/90 ao servidor público temporário com vínculo jurídico administrativo e apontar a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Todavia, não lhe assiste razão, senão vejamos.

Acerca do ônus da prova, o art. 373 do CPC/15, dispõe,
in verbis:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, na distribuição do ônus da prova, o legislador determinou que cada parte envolvida na demanda, traga aos autos os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado na prestação jurisdicional invocada.

Não há uma obrigação ou mesmo um dever de provar. Da mesma forma, a parte contrária não tem o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Como sabido, nas situações nas quais incumbe ao ente federativo produzir prova ou contraprova de um fato, este suportará as consequências de sua inércia, não pela confissão ficta, mas, sim, pela ausência de demonstração de seu direito.

No caso dos autos, o Autor, ora Apelado, demonstrou o fato constitutivo de seu direito, tendo em vista que comprovou a existência do vínculo com a Administração Pública Municipal pelo período indicativo da inadimplência do Ente Público, conforme consta nos documentos acostados ao caderno processual.

No id. 14283390 – Págs. 2/4, constam as portarias de nomeação e exoneração do apelado no mesmo período indicado na inicial, além de terem sido juntados alguns contracheques do período trabalhado,
o que comprova o vínculo administrativo entre as partes.

Por outro lado, o Município Requerido, ao apresentar contestação, não conseguiu se desincumbir do ônus que lhe cabia, qual seja: comprovar a realização do pagamento das verbas pleiteadas.

Em que pese o Recorrente ter apresentado cópia de algumas fichas financeiras do autor, tal documento não comprova o efetivo pagamento das verbas, uma vez que se trata de documento produzido unilateralmente pela Municipalidade, sem qualquer participação do requerente, não constando nenhuma assinatura do autor ou mesmo o comprovante das transferências eletrônicas dos valores descritos.

O pagamento é fato que extingue a obrigação, sendo assim, competia ao Município à comprovação do adimplemento. Trata-se, portanto, de ônus processual de responsabilidade direta do réu, não cabendo imputar ao Autor prova de fato negativo, a
final, exigir que o trabalhador demonstre o não recebimento seria forçá-lo a produzir a denominada prova diabólica, a prova de um não fato jurídico, o que é uma condição deveras inglória e, em alguns casos, impossível.

Nesse sentido é a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA.- PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA. DISTRIBUIÇÃO REGULAR DO ÔNUS DE PROVA - CONTRATAÇÃO REGULAR. CARGO EM COMISSÃO. EXTINÇÃO. DEVIDOS FÉRIAS + 1/3 E 13º SALÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC. NÃO INCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E TERMO INICIAL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO E COMPENSAÇÃO. ART. 20, CPC/73 1. Não há confundir-se inversão do ônus de prova com regular valoração do conteúdo probatório dos autos, pela via da distribuição regular desse ônus. Ausente cerceamento de defesa, na hipótese; 2. São devidas verbas de 13º salário e férias, mais 1/3, em face de contratação de servidores para cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, segundo as normas nos inciso V, do art. 37, da CF/88 c/c art. 7º, VIII e XII, da CF/88, que garantem tais direitos a todo trabalhador, desde que válida a contratação; 3 Aplica-se a prescrição quinquenal em face de créditos fazendários, não incidindo na espécie por força da duração de três anos do contrato, que é inferior ao próprio lapso abarcado pela prescrição retroativa; 4. O cálculo da correção monetária deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data à alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/97, o INPC (porque previsto no texto original); b) na vigência da Lei 11.960/2009 - 30/06/2009 até 25/03/2015, o Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09; c) após 25/03/2015, o IPCA-e (em atenção ao que deliberou o STF, modulando os efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425). O marco temporal, para efeito de cálculo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga - dies a quo; 5. Juros de mora, nos termos a saber: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e [3] após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do apelado, na forma do art. 214, § 1º, do CPC/73; 6. Honorários advocatícios fixados em R$ 500, 00 (quinhentos reais) e compensados em face da sucumbência recíproca, conforme art. 21, do CPC/73; 7. Apelação conhecida e desprovida. Sentença parcialmente reformada, em reexame necessário. (2017.01508088-21, 174.004, Rel.
CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO

PÚBLICO, Julgado em 2017-04-17, Publicado em 2017-04-26)

Com efeito, não pagar as verbas mencionadas seria o mesmo que prestigiar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que não pode ser aceito.

Dessa forma, tendo sido demonstrado o vínculo decorrente do cargo comissionado e, inexistindo comprovação acerca do pagamento das parcelas de 13º salário e férias, a sentença deve ser mantida nesse ponto.

Com relação aos honorários advocatícios, observa-se que eles foram fixados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo juízo a quo. Todavia, os § 3º e § 4º, II, do art. 85 do CPC, assim dispõe:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3º. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

(...)

§ 4º. Em qualquer das hipóteses do § 3º:

(...)

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
(grifei).

Dessa forma, em sede de reexame necessário, entendo que a sentença deve ser parcialmente reformada neste tópico, para que os honorários advocatícios sejam fixados somente na fase de liquidação do julgado, em razão da iliquidez do seu comando.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo Município de Abaetetuba. Em sede de
REMESSA NECESSÁRIA, REFORMO PARCIALMENTE A SENTENÇA
, apenas para determinar que o percentual dos honorários advocatícios seja fixado somente na fase de liquidação do julgado, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 19 de fevereiro de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora

Relatora

Belém, 27/02/2024