Tribunal: TJPA
Processo: 0017165-81.2016.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 - O reconhecimento de pessoas deve observar o teor do artigo 226 do Código de Processo Penal. Se não observado isso, reconhece-se a nulidade correlata, sendo válido ressaltar sua irrepetibilidade. 02 - Conforme asseverado pela própria vítima, ela reconheceu o apelante, simplesmente, através de uma fotografia exposta em celular por um policial e a res furtiva sequer foi encontrada na posse dele. 03 - Não se estar a afirmar que a vítima esteja a mentir, mas a possibilidade de engano existe e deve ser considerada em favor do apelante; afinal, elemento probatório outro, capaz de apontá-lo como autor do crime em apreço, que não decorra desse maculado procedimento, inexiste in caso. 04 – Recurso conhecido e provido unanimemente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação, absolvendo o apelante com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017165-81.2016.8.14.0051

APELANTE: CARLOS ADRIELSON BOTELHO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 - O reconhecimento de pessoas deve observar o teor do artigo 226 do Código de Processo Penal. Se não observado isso, reconhece-se a nulidade correlata, sendo válido ressaltar sua irrepetibilidade.

02 - Conforme asseverado pela própria vítima, ela reconheceu o apelante, simplesmente, através de uma fotografia exposta em celular por um policial e a
res furtiva
sequer foi encontrada na posse dele.

03 - Não se estar a afirmar que a vítima esteja a mentir, mas a possibilidade de engano existe e deve ser considerada em favor do apelante; afinal, elemento probatório outro, capaz de apontá-lo como autor do crime em apreço, que não decorra desse maculado procedimento, inexiste
in caso.

04 – Recurso conhecido e provido unanimemente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação, absolvendo o apelante com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido
pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha
.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
(RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Carlos Adrielson Botelho dos Santos, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 30 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, pela conduta delitiva descrita no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal (Num. 8428623 - Pág. 1 a Num. 8428624 - Pág. 4).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 10827606 - Pág. 1 a 7):

- Que seja reconhecida a nulidade do reconhecimento do Apelante por meio fotográfico, sendo realizado o desentranhamento do mesmo, uma vez que não foi respeitado o procedimento, contaminando o processo ao violar assim o preceito do art. 226, do CCP, o que constitui notório prejuízo.

- A ABSOLVIÇÃO do Recorrente, tanto pela negativa de autoria, quanto, e principalmente, pela ausência de provas capazes de elidir a presunção constitucional de inocência do Réu, com fulcro no art. 386, incisos IV, V e VII, do CPP.

- Pela eventualidade, em caso de manutenção do édito condenatório, requer-se a aplicação da minorante da participação de menor importância em relação ao Apelante, conforme os argumentos supracitados.

- Subsidiariamente, em caso de manutenção do édito condenatório, que sejam afastadas as circunstâncias qualificadoras reconhecidas. Sendo este o caso, requer a defesa que seja o Recorrente penalizado na forma de art. 157, caput, do CPB, com a aplicação da pena mínima.

- Ainda subsidiariamente, em caso de manutenção do édito condenatório, que seja REDIMENSIONADA A PENA-BASE para o patamar mínimo legal, ou próximo deste, e que seja aplicado um regime de cumprimento de pena menos gravoso que o semiaberto, posto que favoráveis ao Apelante a maioria das circunstâncias judiciais delineadas no artigo 59 do Código Penal Brasileiro.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 8428629 - Pág. 3 a Num. 8428630 - Pág. 3).

A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento do recurso (Num. 9368113 - Pág. 1 a 9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Pois bem.

O reconhecimento de pessoas deve observar o teor do artigo 226 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no n
o
III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Se não observado isso, reconhece-se a nulidade correlata, sendo válido ressaltar sua irrepetibilidade.

Conforme asseverado pela própria vítima, ela reconheceu o apelante, simplesmente, através de uma fotografia exposta em celular por um policial e a
res furtiva
sequer foi encontrada na posse dele.

Não estou a afirmar que a vítima esteja a mentir, mas a possibilidade de engano existe e deve ser considerada em favor do apelante.

Elemento probatório outro, capaz de apontar o apelante como autor do crime em apreço, que não decorra desse maculado procedimento, inexiste
in caso.

Não há outra saída, pois, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, senão absolver o apelante.

Para melhor fundamentar:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1.
A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2
. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 25/5/2022)
, para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação.
Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses
:
2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

3.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não possui força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica.

4. O exame da petição inicial e dos documentos que a instruem - especialmente a sentença condenatória e o acórdão impugnado -, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, indicam, sem margem a dúvidas, que a condenação do paciente efetivamente se apoiou, tão somente, em reconhecimento realizado por uma das vítimas em total desconformidade com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) autorizasse, além de uma dúvida razoável, o juízo condenatório.

5. Na espécie, os policiais militares afirmaram que, após abordarem o paciente conduzindo uma motocicleta em via pública, antes de conduzi-lo ao Distrito Policial, levaram-no até o local em que estava o veículo roubado (Montana) de uma das vítimas (o assalto ocorreu em um restaurante), momento em que foi realizada uma espécie de reconhecimento pessoal prévio por uma das vítimas, que era o proprietário do carro subtraído. Essa vítima, por sua vez, em seu depoimento judicial, além de haver confirmado que o paciente estava sozinho no momento do reconhecimento formal na delegacia (procedimento chamado show-up), afirmou que os policiais, também na delegacia, antes mesmo da formalização do reconhecimento, mostraram uma fotografia do acusado no celular, de modo a não deixar dúvidas de que o ato não só deixou de observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, como também foi induzido. Ademais, quanto à expressiva quantia em dinheiro encontrada com o réu, a defesa demonstrou a sua origem lícita, conforme se depreende do comprovante bancário de saque e do recibo de depósito relativo ao pagamento que um cliente lhe fez na véspera do roubo do qual é acusado.

6.
Irrelevante, ademais, que o ato de reconhecimento haja sido repetido em juízo.

Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível.

7.
Não se trata de insinuar que a vítima mentiu ao dizer que reconheceu o acusado. Chama-se a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos”, trazido pela psicologia do testemunho. Para este ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias.

8.
Adotada, assim, a premissa de que a busca da verdade, no processo penal, se sujeita a balizas epistemológicas e também éticas, que assegurem um mínimo de idoneidade às provas e não exponham pessoas em geral ao risco de virem a ser injustamente presas e condenadas, é de se refutar que essa prova tão importante seja produzida de forma totalmente viciada. Se outros fins, que não a simples apuração da verdade, são também importantes na atividade investigatória e persecutória do Estado, algum sacrifício epistêmico pode ocorrer, especialmente quando o processo penal busca, também, a proteção a direitos fundamentais e o desestímulo a práticas autoritárias.

9.
Impõe compreender, por sua vez, que a atuação dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem e pela apuração de crimes deve dar-se em respeito às instituições, às leis e aos direitos fundamentais. Ou seja, quando se fala de segurança pública, esta não se pode limitar à luta contra a criminalidade; deve incluir também a criação de um ambiente propício e adequado para a convivência pacífica das pessoas e de respeito institucional a quem se vê na situação de acusado e, antes disso, de suspeito.

10.
Sob tal perspectiva, devem as agências estatais de investigação e persecução penal envidar esforços para rever hábitos e acomodações funcionais, de sorte a “utilizar instrumentos para maximizar as probabilidades de acerto na decisão probatória, em particular aqueles que visam a promover a formação de um conjunto probatório o mais rico possível, quantitativa e qualitativamente” (Ferrer-Beltrán).

11.
Convém, ainda, lembrar que as prescrições legais relativas às provas cumprem não apenas uma função epistêmica, i. e., de conferir fiabilidade e segurança ao conteúdo da prova produzida, mas também uma função de controle do exercício do poder dos órgãos encarregados de obter a prova para uso em processo criminal, vis-à-vis os direitos inerentes à condição de suspeito, investigado ou acusado.

Nesse sentido, é sempre oportuna a lição de Perfécto Ibañez, que divisa, na exigência de cumprimento das prescrições legais relativas à prova, uma função implícita, a saber, a de induzir os agentes estatais à observância dessas normas, o que se perfaz com a declaração de nulidade dos atos praticados de forma ilegal.

12.
O zelo com que se houver a autoridade policial ao conduzir as investigações determinará não apenas a validade da prova obtida, mas a própria legitimidade da atuação policial e sua conformidade ao modelo legal e constitucional. Sem embargo, conquanto as instituições policiais figurem no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal se apropriem de técnicas pautadas nos avanços científicos para interromper e reverter essa preocupante realidade quanto ao reconhecimento pessoal de suspeitos. Práticas como a evidenciada no processo objeto deste writ só se perpetuam porque eventualmente encontram respaldo e chancela tanto do Ministério Público - a quem, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade e com a objetividade de atuação, cabe velar pela higidez e pela fidelidade da investigação dos fatos sob apuração, ao propósito de evitar acusações infundadas - quanto do próprio Poder Judiciário, ao validar e acatar medidas ilegais perpetradas pelas agências de segurança pública.

13.
Uma vez que o reconhecimento do paciente é absolutamente nulo, porque realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, deve ser proclamada a sua absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença condenatória e do acórdão impugnado, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria dos crimes de roubo que lhe foram imputados
.

14. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática dos delitos de roubo (em concurso formal) objetos do Processo n. 0000095-50.2015.8.26.0569, da Vara Única da Comarca de Cabreúva - SP, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver ou necessitar ser preso.

(HC n. 700.313/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

Filio-me, pois, a esse posicionamento do c. Superior Tribunal de Justiça, grande intérprete das leis ordinárias, que, por sinal, afetou tema a respeito (o de número 1258), para “definir o alcance da determinação contida no art. 226 do Código de Processo Penal e se a inobservância do quanto nele estatuído configura nulidade do ato processual”.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, absolvendo o apelante com fulcro no artigo 386, incisos V, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 16/07/2024