Tribunal: TJPA
Processo: 0833339-51.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO Á UNANIMIDADE.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 21.10.2024 até 29.10.2024. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0833339-51.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, GAZIN ATACADO CENTRO-OESTE LTDA

APELADO: GAZIN ATACADO CENTRO-OESTE LTDA, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO Á UNANIMIDADE.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 21.10.2024 até 29.10.2024.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto contra decisão monocrática proferida em APELAÇÃO CÍVEL interposta por
ESTADO DO PARÁ contra a sentença proferida nos autos
do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em seu desfavor por

GAZIN ATACADO CENTRO-OESTE LTDA
,
que reformou em parte a sentença que havia concedido a segurança, nos seguintes termos:

”... conheço de ambas as apelações e nego provimento a apelação de GAZIN ATACADO CENTRO-OESTE LTDA, face a inexistência de direito líquido e certo a compensação requerida na espécie, e dou parcial provimento a apelação do Estado do Pará, no sentido de fixar que não haja exação relativa ao DIFAL de ICMS antes do prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.”

O agravante alega que a decisão merece reforma sob os seguintes fundamentos:

- A necessidade de sobrestamento do processo até que haja o julgamento do Tema n.º 1.266/STF;

- A necessidade de observância do princípio da anterioridade de exercício;

- A existência de direito da contribuinte a compensação dos créditos;

- Discorre sobre o histórico do diferencial de alíquota de ICMS consignando que o CONFAZ não poderia regulamentar a matéria reservada a Lei Complementar, sendo que, a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ensejaria a observância do princípio da anterioridade nonagesimal e também de exercício anual, face o princípio da anterioridade tributária, como requisito da cobrança do ICMS/DIFAL, além da anterioridade nonagesimal;

- Defende ainda a necessidade de edição de nova lei ordinária estadual para a exigência do ICMS/DIFAL;

Requer assim seja o agravo interno conhecido, mas improvido, consoante os fundamentos expostos.

As contrarrazões foram apresentadas no ID- 19643294 - Pág. 01/07.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

O agravo interno satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido.

No mérito, entendo que não assiste razão a agravante, pois seus fundamentos do arrazoado não hábeis a alterar o entendimento desta Relatora sobre a matéria, que foi complemente e exaustivamente apreciada na decisão monocrática agravada, inclusive já matéria que já foi apreciada por este egrégio Colegiado em outros processos relativos ao ICMS/DIFAL. Vejamos:

A decisão monocrática agravada consignou em seus fundamentos que inobstante a
declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, a matéria encontra solução no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

Isto porque, inobstante a sentença encontrar respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Deixou de observar houve modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeito, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Daí porque, o mandado de segurança foi impetrado em 25.03.2022, ou seja: após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, por conseguinte, não se encontra abrangida pela modulação mencionada para manutenção dos efeitos das normas até o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal.

Também restou consignado que a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria consignando a produção de efeitos 90 dias, a partir da sua publicação, determinou a observância do disposto no art. 150, inciso III, alínea “c”, nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Diante da dúvida em relação ao início da produção dos efeitos, foram propostas às ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é justamente a discussão sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, para a finalidade de fixar o início da exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Ocorre que, no julgamento definitivo das referidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade restou consignado não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária, o que afasta a aplicação da anterioridade, por inexistência de instituição ou majoração de tributo, por conseguinte,

a tese vencedora foi pela constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal),
in verbis:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Assim, não pode ser acolhida a impossibilidade de exigência durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face a necessidade de adequação ao julgamento das ADIs, afastando a incidência do princípio da anterioridade na espécie.

Daí porque, o MM. Juízo a quo havia consignado a delimitação do período de cobrança do ICMS DIFAL, nos seguintes termos: “...
afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26 - Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.”

No entanto, como não pode ser acolhido o pedido de aplicação do princípio da anterioridade, para a exigência do DIFAL somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, na forma do julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, esta Relatora reformou a sentença consignando para permitir a exigência de recolhimento de ICMS - DIFAL no período posterior a 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022
,
em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, na forma disposto no art. 3º da LC 190/2022.

Ademais, a agravante também havia formulado pedido de
compensação dos crédito tributário, e esta Relatora reconhece que o Superior Tribunal de Justiça definiu que:
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”
(Súmula n.º 213).

No entanto, verificou que
o pedido principal da inicial consiste na declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade
da exação de DIFAL – ICMS, incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS com base no Convênio CONFAZ n. 236/2022, o que levaria a conclusão de compensação dos créditos vencidos nos meses de janeiro, fevereiro e março, de acordo com a tese de anterioridade nonagesimal, ou, por todo o período de 2022, no caso de acolhida a tese de afronta ao princípio da anterioridade, conforme consta do pedido de ID- 16574750 - Pág. 16.

Ocorre que, a compensação de eventuais créditos vencidos nos meses de janeiro, fevereiro e março, encontra óbice na modulação proferida pelo STF e na via processual utilizada,
face a
impetração ter sido protocolada em 25.03.2022, pois o pedido diz respeito a créditos supostamente vencidos e que não foram comprovados junto a inicial, como também a cobrança de valores, por via transversa, por meio de compensação, o que encontra óbice na Súmula n.º 269 do STJ, consoante manifestado no parecer do Ministério Público constante do ID- 18113536 - Pág. 1.

Por outro lado, os créditos supostamente vincendos após a impetração, que ainda não existiam à época da impetração, não há prova pré-constituída da existência dos mesmos, portanto, não é possível a verificação da certeza e liquidez dos eventuais créditos para a finalidade de compensação, face à impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança, tendo em vista a possibilidade de exação a partir de 90 dias da vigência da Lei Complementar n.º 190/2022
.

Neste diapasão, entende esta Relatora que não se caracterizou a condição do impetrante como credor tributário, para a finalidade de aplicação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça formulado no Tema n.º 118 do STJ, face a ausência de prova pré-constituída, consoante a alínea “b”, nos seguintes termos:

"Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009:
É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito

à
compensação
tributária em sede de
mandado
de
segurança
. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA
: (a) tratando-se de
Mandado
de
Segurança
impetrado com vistas a declarar o direito à
compensação
tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor
tributário,
visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação
for submetido à verificação pelo Fisco; e (b
) tratando-se de
Mandado
de
Segurança
com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da
liquidez
e
certeza
dos
créditos,

ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da
compensação
a ser realizada,

o
crédito
do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental
."

Em relação a necessidade de sobrestamento do processo para aguardar o julgamento do Tema n.º 1.266/STF, verifiquei que não houve decisão judicial determinando o sobrestamento, muito menos há previsão legal de sobrestamento nessa fase processual, por conseguinte, não pode ser acolhido o pedido de sobrestamento, que pode novamente ser formulado junto a Presidência do Tribunal de Justiça, na fase de Recurso Extraordinário.

Ante o exposto, conheço do Agravo Interno, mas nego-lhe provimento para manter a decisão agravada

no sentido de fixar que não haja exação relativa ao DIFAL de ICMS antes do prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 30/10/2024