Tribunal: TJPA
Processo: 0007266-25.2017.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRO RECORRENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. SEGUNDO RECORRENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE O MÍNIMO LEGAL. INSUBSISTÊNCIA. PLEITO COMUM. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. PARCIAL ACOLHIMENTO. “MULAS”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, NAS DOSIMETRIAS DOS RECORRENTES. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelações interpostas por Erivelton Delmond de Alcantara e Fabio Marcelo Nogueira Lima Filho contra sentença condenatória proferida pela 2ª Vara Criminal de Santarém/PA. O recorrente Erivelton foi condenado a 05 anos e 11 meses de reclusão, e Fabio Marcelo a 05 anos e 06 meses, ambos pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão consistem em saber se: (i) a reprimenda intermediária deve ser redimensionada abaixo do mínimo legal, em razão da atenuante da confissão espontânea em relação a Erivelton Delmond de Alcantara; (ii) se o benefício do tráfico privilegiado deve ser concedido a ambos os recorrentes. (iii) se a pena base deve ser fixada no mínimo legal (iv) se é devido a reforma do regime inicial de pena para aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito III. RAZÕES DE DECIDIR Diante da presença, após correção, de duas circunstanciais judiciais negativas, não há como redimensionar a pena base ao mínimo legal. A atenuante da confissão foi reconhecida, mas a redução não pode ultrapassar o mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ. Foi reconhecido o tráfico privilegiado, porém, considerando a quantidade de entorpecentes e a função de "mula" do apelante, a fração de diminuição foi fixada em 1/6. Indeferido a alteração do regime e a substituição da pena privativa de liberdade, diante do montante final da pena e da presença de circunstância negativas. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos; corrigir, de ofício, a dosimetria dos recorrentes, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. ___________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 40, inc. V. Jurisprudência relevante citada: Súmula nº 231/STJ; (AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.); AgRg no HC n. 874.893/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007266-25.2017.8.14.0051

APELANTE: FABIO MARCELO NOGUEIRA LIMA FILHO, ERIVELTON DELMOND DE ALCANTARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRO RECORRENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. SEGUNDO RECORRENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE O MÍNIMO LEGAL. INSUBSISTÊNCIA. PLEITO COMUM. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. PARCIAL ACOLHIMENTO.
“MULAS”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, NAS DOSIMETRIAS DOS RECORRENTES. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por Erivelton Delmond de Alcantara e Fabio Marcelo Nogueira Lima Filho contra sentença condenatória proferida pela 2ª Vara Criminal de Santarém/PA. O recorrente Erivelton foi condenado a 05 anos e 11 meses de reclusão, e Fabio Marcelo a 05 anos e 06 meses, ambos pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão consistem em saber se:

(i) a reprimenda intermediária deve ser redimensionada abaixo do mínimo legal, em razão da atenuante da confissão espontânea em relação a Erivelton Delmond de Alcantara;

(ii) se o benefício do tráfico privilegiado deve ser concedido a ambos os recorrentes.

(iii) se a pena base deve ser fixada no mínimo legal

(iv) se é devido a reforma do regime inicial de pena para aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito

III. RAZÕES DE DECIDIR

Diante da presença, após correção, de duas circunstanciais judiciais negativas, não há como redimensionar a pena base ao mínimo legal.

A atenuante da confissão foi reconhecida, mas a redução não pode ultrapassar o mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

Foi reconhecido o tráfico privilegiado, porém, considerando a quantidade de entorpecentes e a função de "mula" do apelante, a fração de diminuição foi fixada em 1/6.

Indeferido a alteração do regime e a substituição da pena privativa de liberdade, diante do montante final da pena e da presença de circunstância negativas.

IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos; corrigir, de ofício, a dosimetria dos recorrentes, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

___________

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 40, inc. V.
Jurisprudência relevante citada: Súmula nº 231/STJ;
(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.); AgRg no HC n. 874.893/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Erivelton Delmond de Alcantara e Fabio Marcelo Nogueira Lima Filho, irresignados com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Santarém/Pa, à sanção, respectivamente, de 05 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa e 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11. 343/06.

As razões recursais de Erivelton Delmond de Alcantara voltaram-se ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, à concessão do benefício do tráfico privilegiado, substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito e reforma do regime inicial de cumprimento de pena para aberto (Num. 9459209 - Págs. 1 a 8, Num. 9459210 - Págs. 1 a 8 e Num. 9459211 - Págs. 1 a 4).

Nas de Fabio Marcelo Nogueira Lima Filho, foi pleiteado o redimensionamento da pena base ao mínimo legal e o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (Num. 9459220 - Págs. 1 a 8).

Ambas as contrarrazões se firmaram pelo improvimento dos recursos (Num. 9459213 - Págs. 1 a 10, Num. 9459214 - Págs. 1 a 3, Num. 9459222 - Págs. 1 a 10 e Num. 9459223 - Págs. 1 a 8).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (Num. 10126522 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. REFORMA DO REGIME DE PENA PARA ABERTO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 9459205 - Págs. 5 a 6):

DO ACUSADO FABIO MARCELO NOGUEIRA LIMA FILHO

Do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

A culpabilidade o acusado denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, que divorciou-se totalmente do reto agir
; antecedentes: não ostenta condenação transitada em julgado no momento dos fatos (Súmula 444-STJ), pelo que esta circunstância não pode ser considerada em seu desfavor; sua conduta social: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las;
personalidade: voltada para o crime, vez que demonstrou insensibilidade social ao praticar crime de natureza hedionda;
dos motivos comum à espécie, isto é, indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativo; as circunstâncias em que o crime ocorreu demostra grande ousadia do condenado, eis que anuiu a conduta de levar droga em bagagem despachada, em um voo comercial, que atravessaria os estados do Amazonas e Pará. Todavia, tal circunstância já se encontra como causa de aumento de pena descrita no art. 40, V da Lei de Drogas, razão pela qual deixo valorá-la para não incorrer em bis in idem; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se exteriorizou na modalidade transportar, são normais à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pela próprio tipo penal. Comportamento da vítima: prejudicado.
Quantidade de substância apreendida é grande. (Art. 42 da lei 11.343/2006).

Diante disso, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Inexistem circunstâncias atenuantes e/ou agravantes.

Reconheço a causa de aumento descrita no art. 40, V da Lei 11.343/2006 (tráfico interestadual), pelo que aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), passando a pena ao patamar de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, quantum que torno definitivo ante a ausência de outras causas modificadoras da pena.

DA ACUSADO ERIVELTON DELMOND DE ALCÂNTARA

Do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

A culpabilidade o acusado denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, que divorciou-se totalmente do reto agir
; antecedentes: não ostenta condenação transitada em julgado no momento dos fatos (Súmula 444-STJ), pelo que esta circunstância não pode ser considerada em seu desfavor; sua conduta social: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las;
personalidade: voltada para o crime, vez que demonstrou insensibilidade social ao praticar crime de natureza hedionda
; dos motivos comum à espécie, isto é, indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativo; as circunstâncias em que o crime ocorreu demostra grande ousadia do condenado, eis que anuiu a conduta de levar droga em bagagem despachada, em um voo comercial, que atravessaria os estados do Amazonas e Pará. Todavia, tal circunstância já se encontra como causa de aumento de pena descrita no art. 40, V da Lei de Drogas, razão pela qual deixo valorá-la para não incorrer em bis in idem; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se exteriorizou na modalidade transportar, são normais à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo próprio tipo penal. Comportamento da vítima: prejudicado
. Quantidade de substância apreendida é grande.
(Art. 42 da lei 11.343/2006).

Diante disso, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Reconheço a circunstância atenuante da confissão, descrita no art. 65, III, do Código Penal, razão pela qual diminuo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Reconheço a causa de aumento descrita no art. 40, V da Lei 11.343/2006 (trafico interestadual), pelo que aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), passando a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 11 (onze) meses e no pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, quantum que torno definitivo ante a inexistência de outras causas modificadoras da pena.

(...)

Incabível substituição.

O regime inicial de cumprimento de pena aplicável aos acusados é o semiaberto, forte no que estabelece o art. 33, § 2º, a, do Código Penal Brasileiro, porquanto o cômputo detração penal não modifica esse regime.

(...)<sic>

A fim de não incorrer em repetição desnecessária, realizarei a análise em conjunto da dosimetria das penas dos recorrentes, respeitando, contudo, a devida individualização.

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade, personalidade e, ainda, sobrepesou a quantidade de entorpecentes apreendidos com os réus.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, foi utilizado elemento inidôneo
– pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta -
no que o afasto. Por outro, percebo que os recorrentes estavam transportando em conjunto os entorpecentes (concurso), merecendo, de fato maior reprovabilidade.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DE TRÁFICO. CONCURSO DE AGENTES. ARGUMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Na hipótese, o acórdão recorrido, em observância ao princípio da individualização da pena, utilizou argumentos idôneos para considerar desfavorável a vetorial relativa às circunstâncias do crime de tráfico, decidindo em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. 3. As circunstâncias do crime se referem ao modus operandi empregado na prática do delito, e, no caso dos autos, os aspectos ressaltados pelo colegiado, ou seja, "
ainda que o concurso de agentes não tenha sido fator determinante para a prática delitiva, este possibilita maior probabilidade no exaurimento do crime, merecendo, assim, maior reprovação no caso concreto", representam elementos que ultrapassam ao inerente do tipo penal em tela e merecem reflexos mais gravosos na fixação da pena.
4. Não houve bis in idem na elevação da pena-base pela consideração do concurso de agentes no crime de tráfico de drogas, notadamente porque o réu não foi processado pelo crime de associação para o tráfico, caso em que o concurso de pessoas constitui elementar do delito de associação. 5. Mantém-se a decisão singular que reconsiderou a decisão anterior, para não conhecer do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e para não conceder a ordem de ofício, em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg no HC: 513940 MS 2019/0161356-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 11/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2020) (grifei)

A personalidade do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la – não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

A quantidade da droga apreendida com os apelantes não pode passar desapercebida (13.730Kg de maconha com Erivelton e 13.190Kg de maconha com Fábio); logo, deve ser valorada de modo preponderante e desfavorável (AgRg no RHC n. 191.004/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024);

(AgRg no HC n. 830.977/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.).

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente 02 circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelantes, aplico a pena-base de ambos em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão somente para o réu Erivelton, porém, observo que o apelante Fábio, também, faz
jus
ao benefício, haja vista sua confissão extrajudicial (Num. 9459054 - Pág. 1). Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. EXAPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO PARCIAL RECONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

(...)

III - A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJ-e de 20/6/2022, consignou que o réu fará jus à atenuante do artigo 65, III, "d", do Código Penal quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

(...)

Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida em parte, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão parcial, com o consequente redimensionamento da pena.

(AgRg no HC n. 922.340/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.) (grifei)

Desse modo, aplico a aludida atenuante a ambos os recorrentes, na fração de 1/6, respeitando, todavia, os limites da Súmula 231 do STJ,
in verbis
: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador.

Logo, não acolho o pedido da defesa de Erivelton, arbitrando a pena intermediária dos recorrentes em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase, escorreitamente, foi reconhecida a agravante do art. 40 inciso V da Lei de drogas, aplicada na fração mínima de 1/6, no que resta a pena, agora, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ainda, foi negado o tráfico privilegiado pelos seguintes fundamentos – transporte interestadual de vultosa quantidade de entorpecentes, demonstrando, assim, atuação de média organização (Num. 9459205 - Pág. 4):

Por outro lado, sobre a aplicação de tráfico privilegiado, vou indeferir. Motivos: a quantidade relevantíssima de droga Apreendida - a divisão de tarefas entre os réus e da droga em malas distintas para evitar o rastreamento - o fato de levarem a droga por trânsito aéreo e terrestre e por várias cidades de mais de um estado, tudo isso indica que não é tráfico privilegiado, mas atuação de média organização no intuito traficar e distribuir substância entorpecente em vários entes federativos, usando inclusive transportes públicos de grande fluxo de pessoas

Entretanto, a quantidade de droga, por si só, não é elemento idôneo para a negativa do tráfico privilegiado. Além disso, a sua referência aliada ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual dos acusados a atividades criminosas e/ou a integrar organização criminosa, necessitando e outras provas a respeito.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS ACERCA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.

2. A expressiva quantidade de droga (no caso, 3kg de cocaína), isoladamente, não se presta para a negativa da redutora do tráfico privilegiado, tampouco o transporte interestadual da mesma configura argumento válido para tanto, salvo se presente outras provas da dedicação à atividades criminosas, o que não é o caso 3. "A simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente" (AgRg no HC n. 792.688/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023.)

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 874.893/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR. CABÍVEL. MODULAÇÃO EM 1/6. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A respeito da utilização do transporte interestadual e da quantidade da droga apreendida como circunstância para inferir a dedicação à atividade criminosa e ao pertencimento à organização criminosa, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que não são elementos suficientes, para negar a aplicação do §4ª do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

2. Agravo regimental não provido

(AgRg no HC n. 843.593/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA.

1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes
. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-04-2021 PUBLIC 06-04-2021) (grifei)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. CONSIDERAÇÃO EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. “BIS IN IDEM”.

1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa
. Precedentes. 2. A quantidade da droga não pode influenciar, simultaneamente, o aumento da pena-base e a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 155299 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 09-12-2020 PUBLIC 10-12-2020) (grifei)

Desse modo, concedo à minorante, aos recorrentes, aplicando, contudo, a fração mínima de 1/6, em razão de sua situação de “mula”, fixando a pena final em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 11 (onze) dias de reclusão, mais 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM. INSUBSISTENTE. CONDIÇÃO DE MULA. CABÍVEL A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em bis in idem, visto que as penas-bases das agravantes foram exasperadas em razão da quantidade de drogas apreendidas - 48kg de maconha e 760g de skunk. A aplicação da minorante no mínimo, por sua vez, deu-se com esteio nas características da empreitada delituosa que conduziram à conclusão de que as acusadas atuavam no desempenho da função de mulas.

2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, o fato de o acusado ostentar a condição de mula do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6 - um sexto) do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 891.006/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.) (grifei)

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Quanto ao regime inicial de pena deve ser mantido no semiaberto, dado o montante final da pena e em razão da expressiva quantidade de entorpecentes, com fulcro no art. 33, §2º, “b” e §3º do CP.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao caso do recorrente, cuja pena é superior à 04 (quatro) anos e possui circunstância judicial negativa.

Inaplicável ao caso, também, a suspensão prevista no artigo 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento aos recursos; corrijo, de ofício, a dosimetria da pena dos recorrentes, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 06/11/2024