Tribunal: TJPA
Processo: 0003096-24.2013.8.14.0027
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 7780 - Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO NR-15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) o pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88). 2) A atividade desenvolvida pela apelada se enquadra na hipótese do Anexo 14 da Norma regulamentadora NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, aplicável aos servidores públicos diante da omissão legislativa do Município; 3) Apelação conhecida e desprovida. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO à apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 01 a 08 de abril de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003096-24.2013.8.14.0027

APELANTE: MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO-PA

APELADO: JOSE EDVAN SILVA DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO NR-15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) o pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

2) A atividade desenvolvida pela apelada se enquadra na hipótese do Anexo 14 da Norma regulamentadora NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, aplicável aos servidores públicos diante da omissão legislativa do Município;

3) Apelação conhecida e desprovida. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO à apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 01 a 08 de abril de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Mãe do Rio em AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por
JOSE EDVAN SILVA DE SOUZA
que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade.

Na origem, JOSÉ EDVAN SILVA DE SOUZA relatou ser
servidor público municipal concursado para o cargo de Agente de Manutenção Encanador, lotado na Secretaria Municipal de Obras, sendo que sua função o coloca em contato direto com os esgotos da cidade.

Afirmou que, conquanto tenha tomado posse no dia 02.01.2006, passando a trabalhar em contato com a rede de esgotos do município, passou a receber adicional de insalubridade apenas em fevereiro de 2013, em grau médio, no percentual de 30%, quando o correto seria recebe-lo desde o início do labor e em grau máximo, no percentual de 40%, porque trabalha com habitualidade em contato permanente com substâncias contagiosas, nos termos do art. 72 da Lei nº 454/2005, NR-15/MTE e art. 7º, inciso XXIII da CF.

Requereu o pagamento da diferença do adicional de insalubridade do grau médio, 30%, para o grau máximo, 40%, desde a posse até o mês de janeiro de 2013.

Requereu, ainda, reflexo das verba sobre o décimo terceiro salário e da remuneração de férias mais o terço constitucional.

O Município de Mãe do Rio, apresentou contestação em que refutou as alegações do autor.

Sustentou as normas trabalhistas não são aplicáveis a estatutários, assim como, não há competência material da Justiça do Trabalho para o direito material perseguido pelos mesmos fundamentos, nos termos do art. 7º, alínea c da CLT.

Aponta ausência de direito ao adicional de insalubridade no grau máximo, mormente pois a lei municipal que o instituiu não previu o percentual para ser concedido, fazendo uso da discricionariedade administrativa e, em casos semelhantes, o confere em 10%.

Aduz que o ônus da prova competia ao autor, não se aplicando a regra do art. 818 da CLT e sim a do art. 313, I do CPC/1973.

Requereu a improcedência da ação.

O Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a ação, com dispositivo nos seguintes termos:

Assim, improcede o pedido de danos morais.

Destarte, nos termos da presente fundamentação, julgo parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer o direito da Autora ao adicional pleiteado e CONDENO O MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO à pagar-lhe o adicional de insalubridade em seu grau máximo, qual seja, 40%, de ora em diante, bem como:

1. Adicional de Insalubridade em grau máximo, no percentual de 40%, bem como, seus reflexos sobre férias, 13º salário e Horas Extras eventualmente prestadas no período, a contar da data da posse até janeiro/2013, respeitado o prazo prescricional previsto no art. 1º, do DL 20.910/32;

2. Diferença do adicional de insalubridade de seu grau médio para o grau máximo e seus reflexos sobre férias, 13º salário e Horas Extras eventualmente prestadas a partir de fevereiro/2013;

3. Todas as verbas deverão ser acrescidas de correção monetária pelo INPC a partir da data do vencimento e juros de 0,5% ao mês, a partir da citação.

Condeno o requerido em honorário advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Sem custas em face de isenção legal.

Deixo de submeter a presente ao reexame necessário em face do pequeno valor (art. 475, §2.º do CPC).

O Município de Mãe do Rio interpôs apelação em que defende inaplicabilidade das normas celetistas aos servidores estatutários.

Sustenta que a norma municipal que prevê a verba carece de regulamentação.

Requereu o provimento da apelação para reformar a sentença e julgar improcedente a ação.

O apelado não apresentou contrarrazões.

Apelação recebida no duplo efeito.

O Ministério Público se absteve de intervir.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Não havendo preliminares, passo ao mérito recursal.

A matéria objeto do efeito devolutivo diz respeito à pretensão do Município de Mãe do Rio de reforma da sentença que o condenou ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo ao servidor que ocupa o cargo de encanador e tem contato direto com esgoto.

Defende o apelante que a verba tem natureza celetista, motivo pelo qual não se aplicaria ao servidor estatuário.

Outrossim, defende que a norma municipal que prevê a verba em questão carece de regulamentação, motivo pelo qual não pode ser exigido o seu pagamento.

Inicialmente, ressalto que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, que assim dispõe:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

Por conseguinte, tendo em vista que a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, o referido adicional foi excluído dos direitos estendidos aos servidores públicos, nos seguintes termos:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir”.

Nota-se, portanto, que o inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, que trata do adicional de insalubridade dos trabalhadores urbanos e rurais, não está mais incluído no rol do § 3º do artigo 39, que estende aos servidores públicos os direitos daqueles.

A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

Assim, deve-se admitir que, caso assim deseje, o ente federativo poderá, na forma estabelecida pela sua legislação local, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal:

“De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República” (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal. (RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012)”

Neste contexto, a Lei 454/2005, que instituiu o Regime Jurídico Único do Município de Mãe do Rio, prevê:

Art. 64. Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:

V – adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade;

Com efeito, a Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, que altera o Capítulo V do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho, relativo a segurança e medicina do trabalho e dá outras providências, sobre a insalubridade, estabelece:

Art . 189 -
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos
.

Art . 190 -
O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes
.

Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.

Art . 191- A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.

Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Em cumprimento ao art. 190 supracitado, o Ministério do Trabalho editou a Norma Regulamentadora nº 15, conhecida como NR-15, por meio da Portaria 3.214/78, que traduz os critérios para a aferição de condições insalubres, cujos trechos pertinentes ao caso em análise, passo a transcrever, com grifos:

15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12;

15.1.2 (Revogado pela Portaria TEM n.º 3.751/1990).

15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;

15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10
.

15.1.5
Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral
.

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO XIV AGENTES BIOLÓGICOS Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

Outrossim, estabelece o subitem 15.2.1, da referida NR:

15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:

15.2.1
40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;

15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa
.

Vejamos o julgado:

AÇÃO RESCISÓRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE GRAU MÁXIMO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL OCUPANTE DO CARGO DE LIMPEZA PÚBLICA URBANA (GARI). PERÍCIA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE PROVAS E REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPROCEDÊNCIA. I - Desnecessária a realização de prova pericial para atestar a insalubridade da atividade exercida pela autora/apelada, porquanto compete ao juiz, até mesmo de ofício, indeferir as diligências que entender inúteis ou meramente protelatórias. II - A atividade de Gari se enquadra na hipótese do Anexo 14 da Norma regulamentadora NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, assim a autora/recorrida faz jus ao adicional de insalubridade, na razão de 30% (trinta por cento). III - Quando não demonstrada violação literal de dispositivo de lei, julga-se improcedente a pretensão rescisória fundada no art. 485, inciso V, do CPC de 1973, aplicável à época da propositura da presente ação, correspondente ao art. 966, inciso V, do TJ-GO - ACAO RESCISORIA AR 01797458920158090000 (TJ-GO). Data de publicação: 16/08/2016 NCPC. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.

Concluo que o exercício da atividade desenvolvida pelo requerente, atrai o direito à percepção do adicional de insalubridade, independentemente de inspeção sobre a exposição do trabalhador a agentes contaminadores; e será devido também ao servidor público municipal, malgrado a omissão legislativa do Município.

Neste sentido, a Jurisprudência desta Corte Justiça já se posicionou quanto ao
Município de Mãe do Rio
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO NR-15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1) o pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

2) A atividade desenvolvida pela apelada se enquadra na hipótese do Anexo 14 da Norma regulamentadora NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, aplicável aos servidores públicos diante da omissão legislativa do Município;

3) Apelação conhecida e parcialmente provida.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0002418-09.2013.8.14.0027 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 30/01/2023 )

Ante o exposto, conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo ente municipal, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 28/04/2024