Tribunal: TJPA
Processo: 0800103-92.2023.8.14.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA PROVA PERICIAL. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: TESES REJEITADAS. 1. Consoante o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça - STJ, a superveniência da sentença penal condenatória supera a possibilidade da análise de questões ligadas ao recebimento da denúncia, especialmente quanto à alegada ausência de justa causa para a ação penal, pois o tema se confunde com o mérito recursal, consoante assentado pela 3ª Turma do STJ, através da Súmula nº 648/STJ, a qual preconiza, in verbis: “a superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus.” 2. Com efeito, não verifico qualquer irregularidade que justifique o trancamento da ação penal ora almejada. 3. Quanto a tese de impossibilidade de utilização de prova emprestada para oferecimento da denúncia, é de rigor pontuar que a jurisprudência e a doutrina pátrias desta admitem a utilização de prova emprestada, desde que assegurado o contraditório, vinda de processo do qual não participaram as partes do feito para o qual a prova será trasladada. 4. Na hipótese dos autos, através do Ofício nº 2023-UIP-ALM-PA, ID 14937855, O Delegado de Polícia Civil Rodrigo de Oliveira Barbosa, requereu, em 10/04/2023, a utilização da prova emprestada obtida através de operação policial que tinha como obtivo investigar a prática de crimes na circunscrição de Almeirim/PA. Dentre tais procedimentos, se encontrava o IPL nº 143/2023.100015-3, tendo como indiciado o ora apelante Rodrigo Wagner Toscano da Silva. 5. Informou, nesta requisição, que através de prova colhida nos autos do Processo nº 0800260-65.2023.8.14.0004, por meio de Quebra de Sigilo Telefônico no aparelho celular de Ruy Dey Glan Leão, que havia indícios da participação do apelante em operações de facção criminosa atuando naquela localidade. 6. O referido Laudo de Exame em Dispositivo Móvel encontra-se no ID 14937858, e foi assinado pelos Peritos AD HOC Kleyton Cortes Vilhena e Denis Roberts dos Reis Monteiro. 7. Com efeito, não verifico qualquer nulidade na utilização da prova emprestada que justifique o seu desmembramento dos autos. O referido laudo foi juntado aos autos, oportunizando o livre exercício do contraditório e da ampla defesa, e serviu de elemento de informação dentro das investigações preliminares, não sendo o único elemento de prova utilizado pelo magistrado a quo para fundamentar o édito condenatório, o qual se baseou nos demais laudos, documentos e depoimentos produzidos ao longo da instrução criminal, em atenção ao artigo 155 do Código de Processo Penal, inexistindo qualquer prejuízo à sua defesa. 8. a irresignação defensiva acerca da realização de perícia de voz nos dados obtidos através do Laudo de Exame de Dispositivo Móvel não encontra amparo, vez que tal procedimento é prescindível, salvo quando houver dúvida que justifique a medida. 9. Na hipótese, o juízo singular indeferiu o pedido de perícia de voz postulado pela defesa, ID 14937903, considerando não haver previsão legal que obrigue a sua realização, quando a identidade dos comunicantes puder ser aferida por outros meios de prova, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes. 10. no que se refere ao pedido de recorrer em liberdade, observa-se que os elementos autorizadores da segregação cautelar se mostram presentes, porquanto a concessão do direito de recorrer em liberdade incorre em efetivo risco à ordem pública e à aplicação da lei penal, em razão da gravidade concreta do delito, pelo qual restou condenado a cumprir pena de 08 (oito) anos de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, nos moldes do artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. 11. Trata-se, portanto, de justificação suficiente para a imposição da segregação, inexistindo razão para modificar a manutenção da prisão cautelar, decretada de acordo com o disposto no já citado artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, incorrendo qualquer constrangimento ilegal a liberdade do ora apelante. 12. Assim, demonstrada a presença dos requisitos previstos no artigo 312 e artigo 313, ambos do Código de Processo Penal, a custódia cautelar se constitui em medida cabível, não configurando antecipação de culpabilidade, estando com consonância com a garantia constitucional prevista no inciso LVII, artigo 5º da Constituição da República. 13. Teses preliminares rejeitadas. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNICIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE. 1. Na hipótese, observo que o conjunto probatório disponível nos autos revela de forma convincente que o apelante efetivamente praticou a conduta típica prevista no artigo 33 e no artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, conforme assentado pelo magistrado a quo no édito condenatório ora objurgado. 2. Conforme evidenciado pelo juízo sentenciante, a materialidade do delito está demonstrada efetivamente demonstrada no caderno probatório disponível nos autos, destacando-se o Boletim de Ocorrência Policial, o Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão Familiar, o Laudo de Constatação Provisório de Substância Entorpecente, o Laudo de Exame Toxicológico Definitivo, o Laudo de Exame em Dispositivo Móvel, bem como demais depoimentos testemunhais colhidos na fase inquisitiva, reprisados em juízo. 3. A autoria do crime, como delineada acima, encontra suporte nos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, em especial pela mensagens obtidas através de Perícia Criminal em aparelho de telefonia celular, demonstrando o efetivo envolvimento do ora apelante com a Facção Criminosa “Comando Vermelho”, sendo responsável pelo recebimento e distribuição de drogas e armamentos no município de Almeirim/PA, desfrutando de posição de destaque no grupo. 4. Com efeito, em que pese a tese de insuficiência de provas apresentada pela defesa, observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento do ora apelante com a prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de drogas, nos moldes delineados no pronunciamento judicial ora impugnado. Destarte, observo que as provas produzidas ao longo da instrução processual são insofismáveis para a manutenção de subsunção condenatório. 5. Não obstante, quanto ao pleito desclassificatório para o delito de posse para uso próprio, capitulado no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, compreendo que apesar do apelante sustentar que as drogas encontradas em sua posse se destinavam ao seu consumo pessoal, a quantidade de droga, e a forma como estava acondicionada, caracterizam sua destinação a mercancia ilícita, não tendo sido comprovado pela combatente defesa, de maneira satisfatória, as alegações ora declinadas. 6. Condenação mantida. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em oito de abril de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de abril de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800103-92.2023.8.14.0004

APELANTE: RODRIGO WAGNER TOSCANO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006.

1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA PROVA PERICIAL. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
: TESES REJEITADAS.

1. Consoante o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça - STJ, a superveniência da sentença penal condenatória supera a possibilidade da análise de questões ligadas ao recebimento da denúncia, especialmente quanto à alegada ausência de justa causa para a ação penal, pois o tema se confunde com o mérito recursal, consoante assentado pela 3ª Turma do STJ, através da Súmula nº 648/STJ, a qual preconiza, in verbis: “a superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus.”

2. Com efeito, não verifico qualquer irregularidade que justifique o trancamento da ação penal ora almejada.

3. Quanto a tese de impossibilidade de utilização de prova emprestada para oferecimento da denúncia, é de rigor pontuar que a jurisprudência e a doutrina pátrias desta admitem a utilização de prova emprestada, desde que assegurado o contraditório, vinda de processo do qual não participaram as partes do feito para o qual a prova será trasladada.

4. Na hipótese dos autos, através do Ofício nº 2023-UIP-ALM-PA, ID 14937855, O Delegado de Polícia Civil Rodrigo de Oliveira Barbosa, requereu, em 10/04/2023, a utilização da prova emprestada obtida através de operação policial que tinha como obtivo investigar a prática de crimes na circunscrição de Almeirim/PA. Dentre tais procedimentos, se encontrava o IPL nº 143/2023.100015-3, tendo como indiciado o ora apelante Rodrigo Wagner Toscano da Silva.

5. Informou, nesta requisição, que através de prova colhida nos autos do Processo nº 0800260-65.2023.8.14.0004, por meio de Quebra de Sigilo Telefônico no aparelho celular de Ruy Dey Glan Leão, que havia indícios da participação do apelante em operações de facção criminosa atuando naquela localidade.

6. O referido Laudo de Exame em Dispositivo Móvel encontra-se no ID 14937858, e foi assinado pelos Peritos AD HOC Kleyton Cortes Vilhena e Denis Roberts dos Reis Monteiro.

7. Com efeito, não verifico qualquer nulidade na utilização da prova emprestada que justifique o seu desmembramento dos autos. O referido laudo foi juntado aos autos, oportunizando o livre exercício do contraditório e da ampla defesa, e serviu de elemento de informação dentro das investigações preliminares, não sendo o único elemento de prova utilizado pelo magistrado a quo para fundamentar o édito condenatório, o qual se baseou nos demais laudos, documentos e depoimentos produzidos ao longo da instrução criminal, em atenção ao artigo 155 do Código de Processo Penal, inexistindo qualquer prejuízo à sua defesa.

8. a irresignação defensiva acerca da realização de perícia de voz nos dados obtidos através do Laudo de Exame de Dispositivo Móvel não encontra amparo, vez que tal procedimento é prescindível, salvo quando houver dúvida que justifique a medida.

9. Na hipótese, o juízo singular indeferiu o pedido de perícia de voz postulado pela defesa, ID 14937903, considerando não haver previsão legal que obrigue a sua realização, quando a identidade dos comunicantes puder ser aferida por outros meios de prova, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes.

10. no que se refere ao pedido de recorrer em liberdade, observa-se que os elementos autorizadores da segregação cautelar se mostram presentes, porquanto a concessão do direito de recorrer em liberdade incorre em efetivo risco à ordem pública e à aplicação da lei penal, em razão da gravidade concreta do delito, pelo qual restou condenado a cumprir pena de 08 (oito) anos de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, nos moldes do artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

11. Trata-se, portanto, de justificação suficiente para a imposição da segregação, inexistindo razão para modificar a manutenção da prisão cautelar, decretada de acordo com o disposto no já citado artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, incorrendo qualquer constrangimento ilegal a liberdade do ora apelante.

12. Assim, demonstrada a presença dos requisitos previstos no artigo 312 e artigo 313, ambos do Código de Processo Penal, a custódia cautelar se constitui em medida cabível, não configurando antecipação de culpabilidade, estando com consonância com a garantia constitucional prevista no inciso LVII, artigo 5º da Constituição da República.

13. Teses preliminares rejeitadas.

2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNICIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006
: IMPOSSIBILIDADE.

1. Na hipótese, observo que o conjunto probatório disponível nos autos revela de forma convincente que o apelante efetivamente praticou a conduta típica prevista no artigo 33 e no artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, conforme assentado pelo magistrado a quo no édito condenatório ora objurgado.

2. Conforme evidenciado pelo juízo sentenciante, a materialidade do delito está demonstrada efetivamente demonstrada no caderno probatório disponível nos autos, destacando-se o Boletim de Ocorrência Policial, o Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão Familiar, o Laudo de Constatação Provisório de Substância Entorpecente, o Laudo de Exame Toxicológico Definitivo, o Laudo de Exame em Dispositivo Móvel, bem como demais depoimentos testemunhais colhidos na fase inquisitiva, reprisados em juízo.

3. A autoria do crime, como delineada acima, encontra suporte nos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, em especial pela mensagens obtidas através de Perícia Criminal em aparelho de telefonia celular, demonstrando o efetivo envolvimento do ora apelante com a Facção Criminosa “Comando Vermelho”, sendo responsável pelo recebimento e distribuição de drogas e armamentos no município de Almeirim/PA, desfrutando de posição de destaque no grupo.

4. Com efeito, em que pese a tese de insuficiência de provas apresentada pela defesa, observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento do ora apelante com a prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de drogas, nos moldes delineados no pronunciamento judicial ora impugnado. Destarte, observo que as provas produzidas ao longo da instrução processual são insofismáveis para a manutenção de subsunção condenatório.

5. Não obstante, quanto ao pleito desclassificatório para o delito de posse para uso próprio, capitulado no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, compreendo que apesar do apelante sustentar que as drogas encontradas em sua posse se destinavam ao seu consumo pessoal, a quantidade de droga, e a forma como estava acondicionada, caracterizam sua destinação a mercancia ilícita, não tendo sido comprovado pela combatente defesa, de maneira satisfatória, as alegações ora declinadas.

6. Condenação mantida.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos e
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
CONHECER
do presente recurso e, no mérito, pelo seu
IMPROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em oito de abril de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de abril de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto em favor de
RODRIGO WAGNER TOSCANO DA SILVA
, por intermédio de advogados particulares regularmente habilitados nos autos, objetivando reforma a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Almeirim/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos
crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes
, capitulado nos
artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 14937877, que na manhã do dia
30 de março de 2023
, fora deflagrada a “
Operação Reverbérios
”, que resultou na prisão do ora apelante, restando demonstrado por meio da investigação policial que ele havia se associado permanentemente a facção criminosa “
Comando Vermelho
”, sendo responsável em prestar apoio logístico, remetendo drogas e repassando as ordens do grupo, na cidade de
Almeirim/PA
.

Noticiou que foi apreendido um aparelho de telefone celular em posse do ora apelante, o qual o classifica como “Disciplina”, sendo averiguado, inclusive, que havia repassado uma informação à facção que iria se distanciar provisoriamente de suas atividades, em decorrência de um álibi utilizado perante o juízo em uma audiência, em outro processo, mas que depois retornaria regularmente às suas tarefas no grupo.

Informou que a
materialidade
e a
autoria do delito
foram demonstradas através do Laudo Pericial acostado aos autos.

Desta forma, o representante do Ministério Publico de 1º Grau pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 33 c/c artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Após o
recebimento da denúncia
, em
18 de abril de 2023
, ID 14937879, e o regular andamento processual, sobreveio
sentença condenatória
em
12 de junho de 2023
, ID 14937928.

Inconformada, a defesa interpôs o presente
Recurso de Apelação
em
16 de junho de 2023
, ID 14937936.

Em suas
razões recursais
, ID 15690804, a defesa requisitou,
preliminarmente
, o
reconhecimento da nulidade da prova pericial
, a qual deverá ser
desentranhada dos autos
, vez que realizada em aparelho telefônico pertencente a terceiro, sendo necessário, ainda, o
trancamento da ação penal
, pois a denúncia se baseou, unicamente, em prova emprestada, não preenchidos, assim, os requisitos do
artigo 41 do CPP
.

No mérito, solicitou a
absolvição
do ora apelante, sob a
tese de insuficiência de provas
para sua condenação e, subsidiariamente, a
desclassificação
da conduta para o
delito de posse para uso próprio
, previsto no
artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
, com a consequente
reforma da pena
e
revogação da prisão processual
do ora apelante.

Em sede de
contrarrazões
, ID 16372779, o represente do
Parquet
manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em seus próprios termos.

Nesta
Superior Instância
, ID 16876015, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Dulcelinda Lobato Pantoja
, pronunciou-se pelo
conhecimento parcial
do recurso e, nessa extensão, pelo seu
desprovimento
, devendo a sentença ora recorrida ser mantida em todos os seus termos.

É o
relatório
. Ao
revisor
(a).

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
CONHEÇO
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação
interposto em favor de
RODRIGO WAGNER TOSCANO DA SILVA
, por intermédio de advogados particulares regularmente habilitados nos autos, objetivando reforma a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Almeirim/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos
crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes
, capitulado nos
artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
razões recursais
, ID 15690804, a defesa requisitou,
preliminarmente
, o
reconhecimento da nulidade da prova pericial
, a qual deverá ser
desentranhada dos autos
, vez que realizada em aparelho telefônico pertencente a terceiro, sendo necessário, ainda, o
trancamento da ação penal
, pois a denúncia se baseou, unicamente, em prova emprestada, não preenchidos, assim, os requisitos do
artigo 41 do CPP
.

No mérito, solicitou a
absolvição
do ora apelante, sob a
tese de insuficiência de provas
para sua condenação e, subsidiariamente, a
desclassificação
da conduta para o
delito de posse para uso próprio
, previsto no
artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
, com a consequente
reforma da pe
na e
revogação da prisão processual
do ora apelante.

Na incidência de matéria preliminar ao mérito recursal, passo à sua análise.

1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA PROVA PERICIAL. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
:

Adianto, desde logo, que as
teses preliminares
a serem perfiladas
não merecem acolhimento
, conforme será demonstrado.

No presente caso, verifica-se que a
denúncia
preenche os requisitos exigidos pelo
artigo 41 do Código de Processo Penal
, porquanto há exposição regular do fato criminoso, com todas as circunstâncias, assim como a qualificação do réu, ora apelante, a tipificação da conduta e o rol de testemunhas.

Com efeito, entendo que o fato delituoso foi descrito de forma que não dificultou a compreensão da conduta atribuída ao ora apelante, possibilitando o exercício regular do contraditório e da ampla defesa no curso do processo criminal.

Assim, a inicial acusatória cumpriu seu papel de sustentar a pretensão punitiva. Houve efetivo exercício do direito de defesa ao longo da instrução processual, e a relação jurídica se estabilizou com a condenação. Com efeito, não verifico qualquer irregularidade que justifique o
trancamento da ação penal
ora almejada.

Não obstante, consoante o
entendimento jurisprudencial
do
Superior Tribunal de Justiça - STJ
, a superveniência da
sentença penal condenatória

supera
a possibilidade da análise de questões ligadas ao
recebimento da denúncia
, especialmente quanto à alegada
ausência de justa causa
para a ação penal, pois o tema
se confunde com o mérito recursal
, consoante assentado pela
3ª Turma do STJ
, através da
Súmula nº 648/STJ
, a qual preconiza,
in verbis
:
“a superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus.”

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. SÚMULA 648 DO STJ. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia
.
A teor da Súmula n. 648 do STJ, “[a] superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus
. 2. (...). 5. Agravo regimental desprovido
. (STJ - AgRg nos EDcl no HC 801.384 SP 2023/0037180-4, Relator (a): Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023).
Grifei

Não é outro o entendimento sedimentado na
jurisprudência pátria
, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO QUALIFICADA - PRELIMINAR - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - QUESTÃO SUPERADA PELA SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CULPOSA - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA, MATERIALIDADE E ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO DO TIPO - COMPROVAÇÃO.

A superveniência da sentença penal condenatória supera a possibilidade da análise de questões ligadas ao recebimento da denúncia, especialmente quanto à alegada ausência de justa causa para a ação penal, pois o tema se confunde com o mérito recursal (súmula nº 648 do Superior Tribunal de Justiça)
. (...).
(TJ/MG – APR 00386378320208130518, Relator (a): Desembargador
Henrique Abi-Ackel Torres
, Data de Julgamento: 09/03/2023, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/03/2023).
Grifei

Feitas tais considerações, observo que a tese ora alegada restou superada com a prolação da sentença condenatória, razão pela qual a presente
tese preliminar
deve ser
rejeitada
.

Quanto a tese de
impossibilidade
de
utilização
de
prova emprestada
para
oferecimento da denúncia
, é de rigor pontuar que a jurisprudência e a doutrina pátrias desta admitem a utilização de prova emprestada, desde que assegurado o contraditório, vinda de processo do qual não participaram as partes do feito para o qual a prova será trasladada.

Sobre o tema, o nobre jurista
Renato de Brasileiro Lima
comenta,
in verbis
:

“(...). Prova emprestada consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que esse transporte da prova é feito por meio de certidão extraída daquele. (...). Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documentada, a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. Ou seja, apesar de sempre ter a forma documental, o valor probante da prova emprestada “é o da sua essência, e esta será sempre a originária, consoante foi produzida no processo primitivo”. Como prevalece o entendimento de que o aproveitamento da prova emprestada está condicionado à participação, no primeiro processo, daquele contra quem se pretende fazer valer a prova, não se pode falar em prova emprestada de elementos informativos produzidos no curso do inquérito policial, eis que, como dito acima, tais elementos não são produzidos sob o crivo do contraditório.
Porém
,
no caso de provas não repetíveis
,
como ocorre na grande maioria dos exames periciais
,
é perfeitamente possível falar-se em prova emprestada, já que
,
em relação a elas
,
o contraditório será respeitado
,
porém de maneira diferida
. (...).”
(Manual de Processo Penal. 11ª ed. São Paulo: Editora JusPODIVM, 2022. Pág. 580-581).
Grifei

Na hipótese dos autos, através do
Ofício nº 2023-UIP-ALM-PA
, ID 14937855, O Delegado de Polícia Civil
Rodrigo de Oliveira Barbosa
, requereu, em
10/04/2023
, a utilização da
prova emprestada
obtida através de
operação policial
que tinha como obtivo investigar a prática de crimes na circunscrição de Almeirim/PA. Dentre tais procedimentos, se encontrava o
IPL nº 143/2023.100015-3
, tendo como indiciado o ora apelante
Rodrigo Wagner Toscano da Silva
.

Informou, nesta requisição, que através de prova colhida nos autos do
Processo nº 0800260-65.2023.8.14.0004
, por meio de
Quebra de Sigilo Telefônico
no aparelho celular de
Ruy Dey Glan Leão
, que havia indícios da participação do apelante em operações de facção criminosa atuando naquela localidade.

O referido
Laudo de Exame em Dispositivo Móvel
encontra-se no ID 14937858, e foi assinado pelos Peritos
AD HOC
Kleyton Cortes Vilhena
e
Denis Roberts dos Reis Monteiro
.

Após a análise do material encontrado no dispositivo, os mencionados peritos concluíram,
in verbis
:

“(...). O Grupo de WhatsApp denominado “
AMIGOS DE ALMEIRIM
” tem como
foto de perfil imagem com as iniciais “CV”
,
em referência à organização criminosa “COMANDO VERMELHO”
.
No grupo são tratados assuntos relacionados ao Tráfico de Drogas na cidade de Almeirim
.
A análise comprova o envolvimento direto do investigado Rodrigo Wagner na organização criminosa
. No grupo GP OFICIAL ALM CVRL PÁ,
os integrantes discutem sobre a arrecadação do tráfico de drogas na cidade de Almeirim através da organização criminosa “COMANDO VERMELHO
”. Este laudo foi redigido em vinte páginas pelos Peritos Ad Hoc que o subscrevem, sendo nada encontrado de interesse da investigação, e por nada mais haver, deu-se por findo o exame solicitado, que de tudo se lavrou o presente trabalho. (...).”
ID 14937858, pág. 20.
Grifei

Com efeito, não verifico qualquer nulidade na utilização da prova emprestada que justifique o seu desmembramento dos autos. O referido laudo foi juntado aos autos, oportunizando o livre exercício do contraditório e da ampla defesa, e serviu de elemento de informação dentro das investigações preliminares, não sendo o único elemento de prova utilizado pelo magistrado
a quo
para fundamentar o édito condenatório, o qual se baseou nos demais laudos, documentos e depoimentos produzidos ao longo da instrução criminal, em atenção ao
artigo 155 do Código de Processo Penal
, inexistindo qualquer prejuízo à sua defesa.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES LICITATÓRIOS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSÁRIA IDENTIDADE DE PARTES. POSTERIOR SUBMISSÃO DA PROVA AO CONTRADITÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A
jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização de prova emprestada, desde que assegurado o contraditório, vinda de processo do qual não participaram as partes do feito para o qual a prova será trasladada
.
Precedentes
. 2. Com efeito,
esta Corte entende que “independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo
” (EREsp n. 617.428/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe 17/6/2014). 3. No caso,
após a juntada da referida prova emprestada, a defesa teve oportunidade de insurgir e refutá-la, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, não havendo que se falar em eventual nulidade
. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp 1.217.163 MG 2017/0316370-8, Relator (a): Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 27/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2018).
Grifei

Em acréscimo, conforme ressaltado pela Procuradoria de Justiça em seu Parecer, a irresignação defensiva acerca da realização de perícia de voz nos dados obtidos através do
Laudo de Exame de Dispositivo Móvel
não encontra amparo, vez que tal procedimento é
prescindível
, salvo quando houver dúvida que justifique a medida.

Na hipótese, o juízo singular
indeferiu
o pedido de perícia de voz postulado pela defesa, ID 14937903, considerando não haver previsão legal que obrigue a sua realização, quando a identidade dos comunicantes puder ser aferida por outros meios de prova, como ocorreu no caso dos autos.

Assim, não vislumbro qualquer ilegalidade na decisão proferida, exarada nos exatos termos da
jurisprudência
dos
tribunais pátrios
, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PROVA EMPRESTRADA. VALIDADE. INSTÂNCIA ORDINÁRIA RECONHECEU HAVER RELAÇÃO ENTRE OS FATOS APURADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 68 DO CP. INOCORRÊNCIA. ACÚMULO DE MAJORANTES JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1
. É válida a decisão do Juiz de primeiro grau que se remete a parte dos memoriais juntados pelo Parquet, sendo a fundamentação per relationem amplamente admitida pela jurisprudência desta Corte. 2.
É prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996
. 3. (...).
(STJ - AgRg no REsp: 2062215 RS 2023/0109546-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRELIMINARES DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E REUNIÃO DE FEITOS - REJEIÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO PREJUDICADO. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO PRIVILÉGIO - VIABILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS, RECURSOS PROVIDOS E, DE OFÍCIO, ALTERADA A FRAÇÃO REFERENTE AO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
I -
A realização de perícia para identificação de vozes é desnecessária, conforme pacífico entendimento jurisprudencial, quando é possível, pelo exame das provas constantes nos autos, identificar, de forma segura, o interlocutor do diálogo
. II – (...).
(TJ/MG - APR: 10486150021583001 Peçanha, Relator: Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 23/03/2021, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/04/2021).
Grifei

Sob este prisma, não há que se falar em ilegalidade da prova preliminar, motivo pelo qual
rejeito
a tese preliminar em comento.

Por derradeiro, quanto ao pedido de revogação da prisão processual decretada em desfavor do ora apelante, em sede de sentença condenatória, observo que não há, igualmente, qualquer equívoco que autorize sua procedência. Explico.

O
artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal
, autoriza concessão de
Habeas Corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

De acordo com o disposto no
artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal
, o Juiz, ao proferir a sentença, tem o dever de decidir, fundamentadamente, sobre a manutenção, revogação, ou substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares
, in verbis
:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...);

§1º. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Verifica-se, portanto, que a manifestação sobre a necessidade da prisão cautelar, quando da prolação da sentença, trata-se de um dever legal do magistrado, razão pela qual sua omissão caracteriza indevido constrangimento ilegal.

O posicionamento do
Supremo Tribunal Federa - STF
, contido no
Informativo nº 580
, que julgou, em
23/03/2010
, o
HC
nº 99.914
, sob a relatoria do Ministro
Celso Mello
, é nesse sentido. Vejamos:

“(...). O magistrado, quando da prolação da sentença penal condenatória, tem um duplo dever: o de fundamentar o decreto de condenação pela e o de justificar a decretação da custódia cautelar ou sua manutenção. Enfatizou-se que essa orientação fora positivada pela Lei n. 11.719/08. (...).”

No presente caso, constata-se que o magistrado
a quo
, ao sentenciar a ora apelante, motivou escorreitamente a impossibilidade de se conceder o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos:

“(...).
Da ausência do direito de apelar em liberdade
: O crime de tráfico de drogas é dotado de grande gravidade, sendo responsável pela desestruturação de lares, destruição de vidas e fomentação da prática de outros delitos. Tais práticas utilizam-se de arma de fogo, concurso de pessoas e mantém ação violenta, dificilmente apurada sem rigorosa investigação e monitoramento policial. Evidencie-se ainda
o periculum libertatis
,
ante os riscos que advirão se concedida a liberdade provisória, não havendo, por ora, medida cautelar substituta que resguarde a sociedade, ante a gravidade da infração praticada e sua repercussão social
. Destaca-se
por fim que não há qualquer inercia injustificada por parte do Ministério Público ou do Juízo, de modo que a tramitação processual está ajustada aos limites da razoabilidade
.

Desse modo,
inexiste qualquer alteração fático jurídica comprovada nos autos
,
que permita o afastamento dos fundamentos da decisão que decretou a prisão preventiva
(Id Num. 89624997 dos autos de n. 0800260-65.2023.8.14.0004). Pelo exposto,
nego ao acusado o direito de recorrer em liberdade e mantenho sua prisão preventiva
,
consubstanciada na necessidade de garantir a preservação da ordem pública
,
sendo a constrição cautelar necessária para cessar seus intentos criminosos
(CPP, art.312). De outra forma,
não existe possibilidade de aplicação de medida cautelar típica ou atípica diversa da prisão
,
pois se fosse imposta
,
seria inadequada e insuficiente
,
já que a consequência imediata seria a soltura do acusado e
,
conforme demonstrado na fundamentação supra
,
este não possui condição de voltar ao convívio social nesta fase do procedimento sem acarretar abalo à ordem pública
(CPP, arts. 282, § 6º, 310, caput, II e 319). Registre-se que não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e a fixação do regime inicial semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais, dispõe o art. 387, § 1º, do mesmo Código, que, quando da prolação da sentença, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar. 2. In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, pois os ora agravantes possuem, em conjunto, 161 boletins de ocorrência lavrados contra eles. 3. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie sub judice. 4. "Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020). 5.
É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória
. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC n. 783.309/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023).

Portanto,
comunique-se à Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Pará (SEAP) para que promova adequação da prisão preventiva dos condenados ao regime semiaberto
. (...).”
ID 14937928.
Grifei

Não obstante, a decisão que decretou a prisão preventiva do ora apelante foi, igualmente, proferida de maneira adequada, baseada nos elementos concretos extraídos nos autos, estando presentes os requisitos do
artigo 312
e
artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal
, assentada da seguinte forma:

“(...). I. Prisão Preventiva. Os representados Franciney Fidelis da Cruz,
Rodrigo Wagner Toscano da Silva (vulto “Rd”)
, Ruy Dey Glan Leão (vulgo “Xarope”), Janderson Sanches Duarte (vulgo “Periquitinho”), e Hailton Gomes Bastos (vulgo “Tinho”), qualificado nos autos,
supostamente praticaram os delitos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 2º, da Lei nº 12.850/2013
: (...). O art. 312 do Código de Processo Penal preceitua que: (...). O art. 313 do CPP, por fim, aduz que: (...). No contexto dos autos, as penas máximas privativas de liberdade aplicadas aos delitos ultrapassam 04 (quatro) anos.
Constata-se a existência de sólidos elementos de materialidade diante dos boletins de ocorrência policial (Id. Num. 89560763 – Pág. 5 e 7, Num.89560764 – Pág. 2, Num. 89560766 – Pág. 2, Num. 89560766 – Pág. 7), laudo 2022.04.000649-QUI (Id. Num. 89560764 – Pág. 15-17), e nos depoimentos das testemunhas (Id. Num. 89560763 – Pág. 2, 3, 6 e 8, Num. 89560764 – Pág. 4-7, 9, 12 e 13, Num. 89560766 – Pág. 3, Num. 89560766 – Pág. 8, 9, 13), e no interrogatório de Emanuel Silva Lima (Id. Num. 89560766 – Pág. 4-5)
. Quanto aos
indícios de autoria
, em relação a Franciney Fidelis, os autos demonstram que ele integra a organização criminosa Comando Vermelho, na função de “disciplinador”, tendo participado das tentativas de homicídios de Isabele do Amaral e Darley Costa bem como das agressões físicas em desfavor de Marcelo Santana, sob o comando dessa facção, em razão do tráfico de drogas (Id. Num. 89560763 – Pág. 2, 3, e 6, Num. 89560764 – Pág. 4-7, 8,9, 12 e 13, Num. 89560766 – Pág. 3, Num. 89560766 – Pág. 8,9, 13 e Num. 89560766 – Pág. 4-5). Outrossim,
quanto ao “Rd”, as testemunhas o apontam como integrante da organização criminosa Comando Vermelho e responsável pelo recebimento e distribuição de entorpecentes em Almeirim/PA (Id. Num. 89560763 – Pág. 2-3, 6 e 8, Num. 89560764 – Pág. 4-5, Num. 89560766 – Pág. 4-5
). (...). Sob a perspectiva da ordem pública, as investigações apontam que os representados Franciney Fidelis da Cruz, Rodrigo Wagner Toscano da Silva, Ruy Dey Glan Leão, Janderson Sanches Duarte, e Hailton Gomes Bastos, possuem posição de destaque na organização criminosa Comando Vermelho, responsável pela traficância de drogas ilícitas no município, realizando execuções homicidas e praticando lesões corporais graves para fins de adequações aos ditames da facção criminosa, como ocorreu com as vítimas Darley, Isabelle Pires, e Marcelo Santana. O Município de Almeirim, com uma população de aproximadamente 30 (trinta) mil habitantes, vem experimentando desde 2021, a ocorrência de homicídios, com características de execução, efetivados por organização criminosa, com indícios de motivação proveniente de dívida de tráfico de drogas ou conflito por território para a prática do delito. A título de ilustração, recentemente foi encontrado morto um jovem na zona urbana da cidade de Almeirim, amarrado, com uma sacola na cabeça, possivelmente espancado até a morte, com sinais de execução. Ademais, o Comando Vermelho objetiva executar os homicídios dos agentes de segurança pública do Estado atuantes em Almeirim/PA, os Policiais Militares Ronny e Amaral, planejando a utilização de armamentos poderosos e de criminosos oriundos de outras cidades (Id. Num. 89560766 – Pág. 4-5). Tais fatos são elementos reais que vulnerabilizam a ordem pública e são aptos a fundamentar a decretação da custódia preventiva dos representados, ante os riscos que advirão de suas liberdades, indicando que eles, em liberdade, fragilizam a paz social e a credibilidade dos órgãos encarregados da persecução criminal. Verifica-se a periculosidade dos agentes, pois os representados, ao que tudo indica, pertencem ao Comando Vermelho, com posições importantes no município, bem como praticam a traficância de drogas ilícitas, decorrendo nas tentativas de homicídio de Darley e Isabelle Oires, bem como nas agressões físicas contra o Marcelo Santana. Os crimes praticados constantes no art. 33 da Lei 11.343/2006 e no art. 2º da Lei 12.850/2013, são dotados de grande gravidade, evidenciado pelo modus operandi da conduta criminosa, na qual os representados, se associam entre si, de forma estruturada mediante divisão de tarefas, no grupo denominado Comando Vermelho, uma das maiores organizações criminosas da América Latina, para a prática do tráfico de drogas e outros crimes graves. Por fim, no caso dos autos, não há, por hora, medida cautelar substituta que resguarde a sociedade, ante a gravidade das infrações praticadas, suas repercussões sociais e o receio da reiteração delitiva. Ante o exposto, defiro o requerimento da Autoridade Policial e decreto a prisão preventiva de Franciney Fidelis da Cruz, Rodrigo Wagner Toscano da Silva, Ruy Dey Glan Leão, Janderson Sanches Duarte, e Hailton gomes Bastos, por estarem presentes os requisitos cautelares do artigo 312 do CPP, diante da necessidade de assegurar a garantia da ordem pública. (...).”
ID 14937857, pág. 3-4.

Com efeito, no que se refere ao pedido de recorrer em liberdade, observa-se que os elementos autorizadores da segregação cautelar se mostram presentes, porquanto a
concessão
do direito de recorrer em liberdade incorre em efetivo
risco à ordem pública
e à aplicação da lei penal, em razão da
gravidade concreta do delito
, pelo qual restou condenado a cumprir pena de
08 (oito) anos de reclusão
,
inicialmente
em
regime semiaberto
, pela prática dos
crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Trata-se, portanto, de justificação suficiente para a imposição da segregação,
inexistindo
razão para modificar a manutenção da prisão cautelar, decretada de acordo com o disposto no já citado
artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal
, incorrendo qualquer constrangimento ilegal a liberdade do ora apelante.

Assim, demonstrada a presença dos requisitos previstos no
artigo 312
e
artigo 313, ambos do Código de Processo Penal
, a custódia cautelar se constitui em medida cabível, não configurando antecipação de culpabilidade, estando com consonância com a garantia constitucional prevista no
inciso LVII, artigo 5º da Constituição da República
.

Neste sentido, encarto os seguintes julgados:

Habeas corpus. Paciente condenado pela prática de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, IV do Código Penal).

Pedido de revogação da prisão decretada por sentença proferida em Plenário, réu que respondeu ao processo solto
.
Impossibilidade
.
Paciente condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade superior a 15 anos de reclusão
.
Inteligência do art. 387 do CPP
.
Decisão fundamentada
.
Constrangimento ilegal não configurado
. Ordem denegada.
(TJ/SP – HC 20717615720238260000
São Paulo
, Relator (a): Desembargador
Reinaldo Cintra
, Data de Julgamento: 02/06/2023,
7ª Câmara de Direito Criminal
, Data de Publicação: 02/06/2023).
Grifei

HABEAS CORPUS. Artigo 129, § 9º, c/c § 10º c/c § 1º, I, do Código Penal. Condenação em 2 anos de reclusão, em regime aberto. Revogação da prisão para que o paciente responda ao processo em liberdade. Transferência para unidade prisional compatível com o regime da condenação.

1.
A prisão é medida de exceção, e a teor da nova redação do artigo 387, do Código de Processo Penal exige fundamentação idônea acerca da sua necessidade, quando da prolação da sentença condenatória
. 2.
No caso
,
a liberdade para apelar foi negada em decisão devidamente fundamentada
,
sendo forçoso
,
então
,
reconhecer a sua legalidade
,
que respeitou a lei e os direitos constitucionais do condenado
,
não existindo constrangimento ilegal a sanar
. 3.
Sentença condenatória que determinou a expedição de Carta de Execução de Sentença à Vara de Execuções Penais
,
juízo competente para analisar concessão de benefícios
,
não havendo qualquer constrangimento ilegal a ser imputado a Autoridade apontada como coatora
. ORDEM DENEGADA.
(TJ/RJ - HC 00410521020198190000 201905916780, Relator (a): Desembargadora KÁTIA MARIA AMARAL JANGUTTA, Data de Julgamento: 20/08/2019, 2ª - SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/08/2019).
Grifei

Pelos argumentos apresentados acima,
rejeito
os pedidos preliminares pretendidos pela combatente defesa.

Passo à análise do mérito recursal.

2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNICIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006
:

Adianto, desde logo, que a pretensão absolutória ora ponderada
não merece prosperar
, pelos argumentos a seguir expostos.

O
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
está previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e assim dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§1º. Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.

§2º. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§3º. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ao analisar o núcleo da norma penal em enfoque, o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. I. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 248), leciona:
“(...) que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito (...).”

Portanto, insta destacar que, para a configuração do delito em tela, não é necessário o estado flagrancial de efetiva comercialização da droga, bastando que o agente aja com o dolo necessário ao realizar qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal.

Neste sentido, versa a
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça - STJ
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.

I - Inicialmente, vale dizer que
o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração
. II – (...).
(STJ - AgRg no AREsp 2.160.831 RJ 2022/0203986-0, Relator (a): Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023).
Grifei

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1.
O crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é unissubsistente, de maneira que a realização da conduta esgota a concretização do delito
. 2.
É desnecessário, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. O simples ajuste de vontades sobre o objeto, por ocasião da encomenda da droga, basta para constituir a conduta abrangida pelo verbo “adquirir”. Inconcebível se falar, por isso mesmo, em meros atos preparatórios. Precedentes
. 3.
Vale dizer, antes mesmo da apreensão das drogas em poder dos corréus, o delito já havia sido praticado pelo paciente com a aquisição das drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
. 4. Ordem denegada.
(STJ – HC 650.712 SC 2021/0069825-1, Relator (a): Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 09/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2022).
Grifei

Na hipótese, observo que o conjunto probatório disponível nos autos revela de forma convincente que o apelante efetivamente praticou a conduta típica prevista no
artigo 33 e no artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
, conforme assentado pelo magistrado
a quo
no édito condenatório ora objurgado, nos seguintes termos:

“(...). 2.2
Da autoria e da alegação de ausência de provas produzidas em juízo
: O acusado, em sede de interrogatório,
nega a autoria delitiva e alega ser usuário de drogas
. Afirma
que em sua residência não foi encontrado armas e nem drogas e que não foi realizado perícia na pelos peritos ad hoc na sua voz
.
Afirma também que não há provas produzidas em juízo
,
bem como aduz que as provas produzidas em sede policial não foram corroboradas em juízo
,
não passaram pelo contraditório e ampla defesa
,
deste modo
,
não podem servir para um decreto condenatório
(Id Num. 93379868 - Pág. 5).Da análise dos autos, observa-se que
inicialmente

o acusado fora preso em flagrante no 12 de fevereiro de 2023
,
por volta das 15h00min
,
nesta cidade de Almeirim/PA
,
trazendo consigo 09 (nove) buchas de drogas
,
conhecidamente como “maconha”
. Em 13.03.2023 foi juntado Laudo Definitivo de Drogas (Id Num. 88670247 - Pág. 1 a 3). Em 10.04.2023 foi juntada
prova emprestada
originada dos autos de nº
0800260-63.2023.8.14.0004
(Id Num. 90591290 - Pág. 7) nos quais consta: 1.Cumprimento de
Mandado de Busca e Apreensão
na residência do acusado
Rodrigo Wagner Toscano da Silva
no dia
13.02.2023
originado de Decisão Judicial na Cautelar de nº
0800102-10.2023.8.14.0004
em que foi apreendido
01 (uma) peça de madeira destinada a fabricação de arma de fogo caseira
e
01 (uma) embalagem de balança de precisão de marca “Pocket Scale”
(Id Num. 90591290 - Pág. 6 e 7). 2. Termo de depoimento da testemunha
Rafael Santana Sena
,
ex-companheiro da vítima de tentativa de homicídio Isabelle pelo Franciney
, no
IPL nº 00143/2023.100014-9
, prestado em
23.02.2023
, em que o depoente afirma que
três dias antes do crime
,
Rodrigo
,
Franciney
e “
Xarope
”
visitaram sua casa e perguntaram se ele ainda conviva com Isabelle
;
que Franciney disse que ela estava “jogando” com a Facção de Porto de Moz e que iria “pegá-la”
;
que os três visitantes integram o Comando Vermelho e que
Rodrigo é o responsável pelas armas da Facção
;
que em Almeirim a Facção Comando Vermelho possui um grupo de “whatsapp” denominado “GP”
; (Id Num. 90591290 - Pág. 9). 3.
Registro de Ocorrência
do nacional
Rômulo Pereiro Benício
, “
Bacu
”, prestado no dia
28.11.2022
,
em que o depoente afirma que foram dois rapazes na sua casa no dia 27.11.2022, por volta das 20h
,
a mando do “
Rodrigo
”
(
que trabalha no Hospital Municipal de Almeirim
) e do “
Cleber” (do Palhal) para tentar matá-lo em razão de estar devendo o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos) reais relativo a consumo de droga que ele pegou para vender e terminou consumindo
;
que o depoente trabalhava na facção do Comando Vermelho para o
Rodrigo
e pro Cleber e que já tentaram matá-lo 03 vezes
(Id Num. 90591290 - Pág. 11 e 12). 4.
Registro de Interceptação Telefônica
entre o
Rodrigo
(vulgo “RD” ou “Ramon”),
utilizando-se do celular do Ruy Dey Glan
,
vulgo “Xarope”
,
para falar com o “Kapacidade” para justificar a ausência de pagamento de droga
, ID Num. 90591292 - Pág. 11 e 12: “Pois é, como eu te pedi po po Spaik te falar aí né, complicou né,
que eu eu tava com material bacana pra fazer teu papel lá né aí minha coroa jogou fora né tá esperto né
,
senão ía ter prova contra mim né
,
eu ía tava detido
,
ela foi esperta e jogou fora
, aí nisso aí né
eu fiquei sem sem sem papel né pra ti passar né mano
,
como eu te falei que eu usei até o teu que era o pagamento da semana né
,
eu tava com mil e oitocentos e uma fração pra ti passar num outro dia né que era segunda feira
, que era as quatro e vinte e cinco,
eu tinha vendido tua da Skank e uma doze né
,
só faltava tirar
,
da massa faltava acertar só isso contigo
,
quatro e vinte e cinco e uma doze
,
que eu já ti passar no outro dia lá como eu te expliquei
,
e o dinheiro da semana do óleo eu ia ti passar setecentos
... (sic); (...); Eu vou tentar providenciar um radinho aqui, era porque eu tava cabreiro né mano, cabreiro que
esses bicho pode ter escuta aí eu não queria prejudicar nenhum irmão pra ta conversando na linha
, e o motivo mesmo era que eu tava cabreiro essa que é a verdade,
por isso que eu não entrei mais na conexão e pedi o afastamento temporário ai né
,
mas assim que o senhor chegar essa outra peça aí a gente já vamo
,
a gente já vai cair pra cima do problema já
, que a gente tem que levantar o papel né..,
o barco não pode ficar parado porque senão
, mas agora a gente vai ficar mais na cautela se vai trabalhar com mais inteligência ainda.(sic); (...);
Rodrigo
: é né mano, m
as eu sumi mas eu deixei a satisfação no outro dia que saí eu fui lá com o irmão ANDRÉ e falei pra ele que eu pedi um afastamento de trinta dias ai né
,
pra tá resolvendo esse caso aí né
, que tá mesmo
eu afastando ainda tô resolvendo esses bonzinhos lá pelo do Palhal tá entendendo
, mesmo que...
qualquer nome meu lá o juiz falou que me dá canetada e canetada já me dá transferência né
,
coisa que a gente não quer
né,
que nem o irmão vai parar
...nem
que a gente queria que o K2 fosse pra lá também
, e é assim né irmão,
porque esse juiz ai me deu a chance por causa da minha filha que tava tudo pra mim ir viajar mano como a minha filha é especial aí eu chorei pra ele lá tá ligado né a gente joga nosso álibi lá né
,
ele falou que ia me dar oportunidade porque eu cuido da eu que cuido dela pô
,
todas as coisas dela o consumo dela é tudo comigo
,
ele se comoveu por causa disso aí
,
nem nem tanto o juiz
,
foi o promotor no caso né,

ai me pedi esse afastamento aí pra ver se não rola meu em nada aí até o final desse processo aí mano
, foi por causa disso aí tá, mas esse afastamento foi provisório aí,
e uma hora e outra aí a gente tá voltando aí, pra atividade aí
. (sic).” Em face do exposto, em que pese os itens 2 e 3 serem provas colhidas na investigação,
verifica-se que os itens 1 e 4 foram provas colhidas em juízo
,
decorrentes de decisão judicial
,
tendo sido respeitado o contraditório diferido uma vez que as provas colhidas foram posteriormente submetidas a apreciação da defesa
,
tendo sido inclusive questionado quanto a perícia oficial e assim foi respeitado os termos do art. 155, CPP
. Nesse sentido segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Agravo em Recurso Especial n. 2099645 julgado em 21/03/2023: (...). Ademais,
por tudo visto
,
não há que se cogitar em absolvição do réu
,
porquanto
,
conforme se extrai do contexto fático-probatório
,
existem elementos suficientes para caracterizar a prática dos delitos descritos na peça inicial acusatória
,
tendo em vista que foi encontrada a substância entorpecente com o acusado
,
além de
,
segundo a perícia originada da interceptação telefônica
,
o acusado estava praticando o tráfico na Cidade de Almeirim
. De outro lado, ressalte-se que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia. Isso porque, o tipo descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada. Em outras palavras,
o crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo
,
não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga
. O crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, é daqueles crimes que a doutrina classifica como de ação múltipla ou de conteúdo variado, por ter vários núcleos, bastando a realização de quaisquer das condutas previstas em quaisquer desses núcleos para que esteja consumado o delito. Logo, o artigo 33 não se destina a punir apenas quem vende, mas também aquele que pratique quaisquer dos demais verbos previstas no tipo, como o remeter. De outro modo,
observa-se que é indiscutível a ocorrência do crime de associação para tráfico na sua forma consumada
,
uma vez que se consumou com a união dos envolvidos de forma estável e duradoura para a prática do tráfico de drogas conforme verifica-se com a perícia extraída da interceptação telefônica
. Assim,
restou incontroverso que o réu se enquadrou na conduta de remeter
,
prevista no artigo 33
,
bem como de se associar com 02 ou mais pessoas contida no artigo 35 da Lei 11.343/2006
.Com isso,
resta evidenciada a autoria do denunciado RODRIGO WAGNER TOSCANO DA SILVA nos delitos em questão
. c) 2.3 Da
materialidade
: A
materialidade do delito
restou demonstrada pelos seguintes elementos de convicção: i)
Boletim de Ocorrência Policial
(Id Num. 86587566 - Pág. 6); ii) Auto de Apreensão dos Entorpecentes (Id Num. 86587565 - Pág. 14); iii) Laudo de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id Num. 86587565 - Pág. 15); iv) Laudo Definitivo de Drogas (Id Num. 88670247 - Pág. 1 e 2), cujo resultado foi positivo para a substância Benzoilmetilcgonina, vulgarmente conhecido como “cocaína” e positivo para substância Tetrahidrocanabinol, princípio ativo do vegetal vulgarmente conhecido como “maconha”; v) Laudo de Exame em Dispositivo Móvel (Id Num. 90591292 - Pág. 2 a 20); vi) Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão Familiar (Id Num. 90591290 - Pág. 6 e 7). Portanto, re
staram comprovadas suficientemente a autoria e materialidade do fato delituoso em julgamento
,
autorizando o decreto condenatório em desfavor do réu RODRIGO WAGNER TOSCANO DA SILVA
. Assim, pelos fatos acima descritos, a conduta do réu se coaduna perfeitamente ao crime descrito nos arts. 33 e 35, da Lei 11.343/06. O acusado alega é usuário,
mas tal alegação sustentada pelo réu não se sustenta diante dos relatos já mencionados
,
bem como do laudo do dispositivo móvel que indica a sua participação efetiva no Comando Vermelho ocupando inclusive a função de “disciplinador” e avisando aos demais membros do grupo de que havia passado por uma audiência e por isso pedia o afastamento provisório já que tinha jogado o álibi para o juiz
. Os
depoimentos
,
associado a perícia do laudo móvel e ao material encontrado na busca e apreensão domiciliar são convergentes e com detalhes precisos
,
que apontam inequivocamente a existência do delito e sua autoria imputado ao réu
. Logo,
constata-se que estão presentes os elementos que compõem o fato típico e as provas de que RODRIGO WAGNER TOSCANO DA SILVA praticou as condutas delituosas
. d) 2.4 Da tipificação penal: No que pertine à tipicidade,
tem-se que o delito perpetrado corresponde ao crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico
, tipificado nos
artigos 33, caput, e 35, da Lei 11.343/06
, em sua modalidade consumada. A conduta do réu encontra perfeita tipificação no art. 33 da Lei 11.343/06, que implica: (...). Com a instrução criminal,
a conduta do réu foi completamente desvelada
,
restando clara a intenção consciente de remeter substâncias entorpecente
,
prevista no artigo 33
,
bem como de se associar com 02 ou mais pessoas contida no artigo 35 da Lei 11.343/2006
.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas e associação criminosa para fins de tráfico
,
a sua condenação é medida que se impõe
. A
circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas
.
Demonstrado o crime de tráfico
,
inviável a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06
. Da análise do Concurso Material: art. 69 do Código Penal assenta: (...). O réu praticou dois crimes, o de tráfico de drogas e o de associação para o tráfico. Portanto, as penas devem ser aplicadas em concurso material, nos termos do art. 69 do CP. 3.
Dispositivo: Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pleito ministerial e condeno o réu RODRIGO WAGNER TOSCANO DA SILVA, pelas práticas delituosas previstas no art. 33, caput, e art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 c/c art. 69 do Código Penal
. (...).”
ID 14937928.
Grifei

Conforme evidenciado pelo juízo sentenciante, a
materialidade do delito
está demonstrada efetivamente demonstrada no caderno probatório disponível nos autos, destacando-se o
Boletim de Ocorrência Policial
, o
Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão Familiar
, o
Laudo de Constatação Provisório de Substância Entorpecente
, o
Laudo de Exame Toxicológico Definitivo
, o
Laudo de Exame em Dispositivo Móvel
, bem como demais depoimentos testemunhais colhidos na fase inquisitiva, reprisados em juízo.

A
autoria do crime
, como delineada acima, encontra suporte nos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, em especial pela mensagens obtidas através de Perícia Criminal em aparelho de telefonia celular, demonstrando o efetivo envolvimento do ora apelante com a Facção Criminosa “Comando Vermelho”, sendo responsável pelo recebimento e distribuição de drogas e armamentos no município de Almeirim/PA, desfrutando de posição de destaque no grupo.

Com efeito, em que pese a
tese de insuficiência de provas
apresentada pela defesa, observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento do ora apelante com a prática dos
crimes de tráfico
e
associação para o tráfico ilícito de drogas
, nos moldes delineados no pronunciamento judicial ora impugnado. Destarte, observo que as provas produzidas ao longo da instrução processual são insofismáveis para a manutenção de subsunção condenatório.

Sobre o tema a
jurisprudência pátria
orienta, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório é apto a ensejar a condenação. Os depoimentos prestados por Policiais revestem-se de relevante valor probatório, sobretudo quando em consonância com as demais provas dos autos
.
Precedentes
. 2. A flagrância do comércio ilícito de drogas não é imprescindível para a configuração do tráfico de drogas. 3. Recurso a que se nega provimento.
(TJ/ES – APR 0021422-96.2019.8.08.0024, Relator (a): Desembargador PEDRO VALLS FÉU ROSA, Data de Julgamento: 03/03/2021, 1ª - PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/03/2021).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – VALIDADE PROBATÓRIA.

Comprovado que o entorpecente apreendido pertencia ao réu e se destinava ao comércio, mormente pelos depoimentos dos policiais, de extrema relevância probatória, imperiosa é a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, tornando inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de drogas
.
(TJ/MG – APR 0054339-05.2020.8.13.0701
Uberaba
, Relator (a): Desembargador DIRCEU WALACI BARONI, Data de Julgamento: 24/06/2021, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/06/2021).
Grifei

Por oportuno, destaco que o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, onde o juiz é livre na apreciação da prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos. O
artigo 155 do Código Processo Penal
estabelece que
“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.”

No presente caso, observo que não existe qualquer vício na sentença ora combatida, pois, fora exarada em observância aos depoimentos constantes dos autos.

Nesse sentido, encarto jurisprudência desta
Eg. Corte de Justiça
sobre o tema em testilha. Confira-se:

RECURSOS DE APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, INCISO II. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. IMPUGNAÇÃO QUANTO À SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO POR AMBOS OS ACUSADOS. IMPROCEDENTE. (...).

1. Autoria e materialidade em relação aos réus confirmados pelo conjunto probatório dos autos.
A prova testemunhal demonstrou suficiente para demonstrar a autoria dos recorrentes quanto aos crimes narrados na denúncia, pois o depoimento seguro do pai da vítima menor, apontando os acusados como autores dos delitos foi confirmado por outras testemunhas em juízo, não podendo se falar em insuficiência de provas
.
Aplicação do princípio do livre convencimento motivado
. (...).
(TJ/PA - APL 2016.04792133-31, Acórdão n.º 168.712, Relator (a): VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 22/11/2016, 1ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 06/12/2016).
Grifei

Assim, resta evidente que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois, como cediço, o
artigo 33 da Lei de Drogas
prevê condutas múltiplas, vez que é misto alternativo, devendo o autor ser responsabilizado em razão da prática de qualquer uma delas e o conjunto probatório existente nos autos afigura-se harmônico e convincente, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia.

Não obstante, quanto ao pleito
desclassificatório
para o
delito de posse para uso próprio
, capitulado no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, compreendo que apesar do apelante sustentar que as drogas encontradas em sua posse se destinavam ao seu consumo pessoal, a quantidade de droga, e a forma como estava acondicionada, caracterizam sua destinação a mercancia ilícita, não tendo sido comprovado pela combatente defesa, de maneira satisfatória, as alegações ora declinadas.

Nesta linha de raciocínio, encarto os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – NÃO CABIMENTO – MATERILIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E QUANTIDADE DE CRACK QUE NÃO CONDIZEM COM A CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO – RECURSO IMPROVIDO.

Não há se falar em desclassificação para uso de drogas diante do vasto conjunto que comprova a traficância, em especial a prisão em flagrante delito, palavra dos agentes policiais e a quantidade de droga, que não condizem com a condição de usuário
.
(TJ/MS – APR 00006537720198120017 MS 0000653-77.2019.8.12.0017, Relator (a): Juiz Convocado
José Eduardo Neder Meneghelli
, Data de Julgamento: 12/12/2019,
1ª Câmara Criminal
, Data de Publicação: 16/12/2019).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE. PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO. INVIÁVEL. NÃO ELIDE A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. DESPROVIMENTO DO APELO.

1. Estando devidamente comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, por meio de prova testemunhal e pericial, bem como diante da confissão do réu, não há como ser acolhida a tese absolutória. 2. Basta para a configuração do delito que o agente pratique qualquer uma das modalidades das condutas previstas no art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que o aludido tipo penal é de ação múltipla e de conteúdo variado, mostrando-se desnecessário que o agente seja flagrado vendendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo entorpecentes a terceiro. 3.
A condição de dependente químico, por si só, não elide da prática do crime de tráfico de drogas se confirmada a sua incursão em um dos verbos núcleos, haja vista que perfeitamente possível a figura do usuário traficante
.
(TJ/AC - APL: 08003181620188010001 AC 0800318-16.2018.8.01.0001, Relator (a): Desembargador
Pedro Ranzi
, Data de Julgamento: 07/02/2019,
Câmara Criminal
, Data de Publicação: 08/02/2019).
Grifei

Com efeito, a
tese de desclassificação
apresentada pela defesa, igualmente,
não merece prosperar
.

Por derradeiro, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, fixando-as em seu
patamar mínimo legal
, atento ao
princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais
, disposto no
artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988
, e ao teor da
Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA
, a qual preconiza,
in verbis
: “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”, não havendo, a meu ver, o que se retificar.

Além disso, vale lembrar, não incide na 1ª fase da dosimetria da pena parâmetros rígidos ou fixos para definição da quantidade da reprimenda, a qual, como dito alhures, segue a regra da discricionariedade vinculada, orientada pelo princípio da razoabilidade e ao princípio da proporcionalidade, exatamente como se verifica na hipótese dos autos.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterados os termos da r. sentença condenatória ora objurgada, consoante fundamentação jurídica exposta ao norte.

É como
voto
.

Belém/PA, 08 de abril de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 16/04/2024