Tribunal: TJPA
Processo: 0800647-93.2019.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE CONTRIBUINTES DISTINTOS. AUSÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. REFORMA DA SENTENÇA. NÃO APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 166 DO STJ. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. A ausência de contrato escrito de comodato, conforme exigido pelo inciso VIII do art. 5º do Regulamento do ICMS (Decreto nº 4676/2001), impede o reconhecimento da operação de transferência de mercadorias entre contribuintes distintos como não tributável pelo ICMS. 2. A transferência de mercadorias entre pessoas jurídicas distintas, sem a comprovação de comodato e sem a transferência de titularidade, caracteriza-se como fato gerador do ICMS, nos termos da legislação estadual aplicável. 3. Inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ ao caso, diante da ausência de prova da inexistência de transferência de titularidade das mercadorias. 4. Sentença reformada para julgar improcedentes os embargos à execução. 5. Recurso de apelação conhecido e provido. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso apelação interposto e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão híbrida realizada no dia nove de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Célia Regina de Lima Pinheiro (Vogal). Belém/PA, data e hora registradas pelo sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800647-93.2019.8.14.0045

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: CRBS S/A

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE CONTRIBUINTES DISTINTOS. AUSÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. REFORMA DA SENTENÇA. NÃO APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 166 DO STJ. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1.

A ausência de contrato escrito de comodato, conforme exigido pelo inciso VIII do art. 5º do Regulamento do ICMS (Decreto nº 4676/2001), impede o reconhecimento da operação de transferência de mercadorias entre contribuintes distintos como não tributável pelo ICMS.

2.

A transferência de mercadorias entre pessoas jurídicas distintas, sem a comprovação de comodato e sem a transferência de titularidade, caracteriza-se como fato gerador do ICMS, nos termos da legislação estadual aplicável.

3.

Inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ ao caso, diante da ausência de prova da inexistência de transferência de titularidade das mercadorias.

4.

Sentença reformada para julgar improcedentes os embargos à execução.

5.

Recurso de apelação conhecido e provido. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal
de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso apelação interposto e lhe dar provimento, tudo
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão híbrida realizada no dia nove de
setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma julgadora: Desembargadores
Maria Elvina Gemaque Taveira
(Presidente/Vogal),

Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e
Célia Regina de Lima Pinheiro (Vogal).

Belém/PA, data e hora registradas pelo sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença prolatada nos autos da Ação de Embargos à Execução Fiscal ajuizada pela empresa CRBS S/A, que julgou procedente o pedido constante da exordial, nos termos a seguir (id nº 15017383):

“(...)

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os Embargos à Execução Fiscal opostos pela CRBS S.A, em face do ESTADO DO PARÁ para reconhecer e declarar a nulidade do auto de infração n° 072012510000272-9, tanto no que tange ao valor principal, quanto à multa e à CDA executada.

Por conseguinte, extingo o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas processuais e honorários advocatícios pelo embargado, os últimos fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Colacione-se cópia da presente Sentença nos autos da Execução Fiscal n° 0801166-05.2018.8.14.0045.

Após, arquivem-se os autos com as devidas baixas.

P.R.I. Cumpra-se, expedindo o necessário.”

O apelante, em suas razões (id nº 15017389), esclarece que na
origem trata-se de execução fiscal para cobrança de crédito tributário constituído pelo AINF nº 72012510000272-9, que imputou à apelada a conduta de deixar de pagar ICMS incidente sobre operação interestadual com mercadoria destinada ao ativo permanente/uso ou consumo de estabelecimento.

Explica que, em sede de embargos à execução fiscal, a empresa apelada alegou que o fato gerador não teria ocorrido por dois motivos: (i) as operações incluídas na fiscalização seriam de comodato, que não importa em transferência de propriedade e (ii) muitas das operações consistem em transferências entre pessoas jurídicas do mesmo grupo, não havendo incidência do ICMS conforme a súmula 166 do STJ.

Afirma que
a sentença julgou totalmente procedente os embargos, sob o fundamento de que o ICMS não incide na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Sustenta o recorrente que as transferências não foram realizadas entre estabelecimentos do mesmo titular, mas sim entre empresas supostamente do mesmo grupo econômico e que não há qualquer fundamentação para a extensão dessa não incidência.

Destaca que, como demonstrado pelas próprias notas fiscais, as operações foram realizadas entre estabelecimentos de pessoas jurídicas diversas, que sequer possuem o mesmo CNPJ base, pelo que não seria aplicável a Súmula 166 do STJ.

Acrescenta que,
em momento algum, a apelada apresentou documentos que comprovassem que as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico, já que não demonstrou a composição do capital social das pessoas jurídicas, qual a relação entre elas, se a pessoa jurídica Fretelli Vita Bebidas S.A. foi adquirida ou incorporada pela recorrida.

Argumenta que a apelada apenas alega que as empresas são do mesmo grupo econômico, sem oferecer qualquer elemento de prova que não seja a simples presunção decorrente da semelhança de razões sociais.

Expõe que, ainda que as empresas sejam integrantes do mesmo grupo econômico de fato (grupo Ambev), a autonomia das pessoas jurídicas em nada se altera, já que para todos os fins, inclusive tributários, a transferência de mercadorias entre elas importa em transferência do direito de propriedade e para que fosse aplicada a Súmula 166 ao caso seria preciso que a apelada demonstrasse a incorporação de uma pessoa jurídica pela outra, única possibilidade de os dois estabelecimentos, remetente e destinatário, pertencerem ao mesmo titular.

Defende que a legislação do ICMS não trata o grupo econômico como mesmo contribuinte, aduzindo que contribuintes são cada uma das pessoas jurídicas que compõem o grupo, pelo que não se poderia confundir, como indevidamente tenta fazer crer a recorrida, autonomia dos estabelecimentos, sendo certo que essa interpretação foi afastada pelo STF e pelo STJ para fins de incidência do imposto, com autonomia das pessoas jurídicas, concluindo que contribuinte continua sendo cada pessoa jurídicas individualmente.

Acrescenta que, além de a sentença ter incorrido em erro quanto à incidência do ICMS, também contém equívoco em relação à alegação da apelada de que as mercadorias foram transferidas no âmbito de suposto comodato celebrado entre as pessoas jurídicas.

Afirma o recorrente que não existe provas nos autos de que houve comodato e que a contribuinte teve a oportunidade de apresentar, tanto no processo administrativo quanto nos presentes autos, os contratos de comodato entre as sociedades envolvidas na operação, mas deixou de fazê-lo, não havendo nenhum instrumento contratual que comprove o empréstimo, destacando que o art. 5º do RICMS/PA, ao incluir o comodato entre as hipóteses de não incidência do imposto, exige a apresentação de contrato escrito.

Aduz que a discussão não é se incide ou não ICMS em operações de comodato, afirmando que o que se discute é que não há prova alguma da operação.

Por fim, acrescenta que também não há prova nos autos de que os materiais descritos nas notas estejam sendo utilizados para campanhas de marketing.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada integralmente a sentença, julgando-se totalmente improcedente o pedido formulado na ação.

A empresa apelada apresentou contrarrazões (id nº 15017392) rebatendo os argumentos aduzidos pelo recorrente e requerendo, ao final, o desprovimento do recurso.

Os autos vieram redistribuídos à minha relatoria por prevenção.

Recebi o recurso em seu duplo efeito (id. 17465415).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso de apelação cível e passo ao seu julgamento.

Conforme relatado, o apelante sustenta a necessidade de reforma da sentença por entender que, no presente caso, não se aplicaria o entendimento previsto na Súmula 166 do STJ acerca da não incidência do ICMS no transporte de mercadorias tendo em vista que a transferência de mercadorias estava se dando entre contribuintes distintos, além de não existirem provas nos autos, como a juntada de contrato escrito, de que as mercadorias estariam sendo recebidas pela empresa em regime de comodato (empréstimo).

Analisando os argumentos das partes e os documentos juntados neste processado, verifico que, de fato, não há comprovação nos autos de que a transferência de mercadorias entre as pessoas jurídicas distintas se deu em regime de comodato, na medida em que não foi apresentado o contrato escrito de comodato, conforme determina o inciso VIII do art. 5º do Regulamento do ICMS – Decreto nº 4676/2001, não podendo ser identificado nos autos, igualmente, que as partes envolvidas na transferência das mercadorias compõem formalmente o mesmo grupo econômico.

Assim, a principal questão a ser dirimida neste recurso é a natureza jurídica da transferência de mercadorias entre as empresas envolvidas. Conforme bem apontado pelo apelante, a ausência de um contrato escrito de comodato, conforme exige o inciso VIII do art. 5º do Regulamento do ICMS – Decreto nº 4676/2001, impede o reconhecimento da operação como não tributável pelo ICMS.

De fato, a legislação é clara ao exigir que o comodato seja formalizado por meio de contrato escrito para que seja possível afastar a incidência do imposto. Nos autos, não há qualquer prova da existência de tal contrato, o que leva à conclusão de que a transferência das mercadorias entre as empresas, que são contribuintes distintos, não pode ser considerada como operação de comodato. Sendo assim, incide o ICMS sobre a referida operação.

Ademais, não se pode desconsiderar que a transferência de mercadorias entre pessoas jurídicas distintas, sem a devida comprovação de que se trata de comodato, caracteriza-se como fato gerador do ICMS, conforme dispõe a legislação estadual. A presunção de que as empresas fazem parte do mesmo grupo econômico, sem a devida formalização jurídica, não é suficiente para afastar a incidência do tributo.

Não há como manter o entendimento firmado pelo magistrado de origem no sentido da não incidência de ICMS sobre o transporte de mercadorias entre as empresas envolvidas, com base no entendimento consolidado na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), visto que, no caso em questão, a transferência das mercadorias ocorreu entre contribuintes distintos, e não há comprovação de que a operação se deu em regime de comodato e que não envolveu a transferência de titularidade, como exigido pela legislação pertinente.

Ante o exposto, reconhecendo a existência do fato gerador do ICMS na operação descrita, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido formulado nos embargos à execução.

Inverte-se os ônus sucumbenciais.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, data registrada pelo sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 12/09/2024