Tribunal: TJPA
Processo: 0000942-80.2015.8.14.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 0000942-80.2015-.814.0021. ORIGEM: VARA ÚNCIA DE IGARAPE-AÇU-PA APELANTE: JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES REPRESENTANTE LEGAL: LOYS DENIZE MARIA ARAGÃO – OAB-PA 7.847 APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ARMANDO BRASIL TEIXEIRA RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006). DO PReQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA ANALISADA. Para fins de prequestionamento basta que o julgador demonstre os motivos de seu convencimento e fundamente o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pelito requerido ou alegado. Em sendo assim, tenho como prequestionada todas as teses enfrentadas. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME TIPIFICADO NO ART.33 DA LEI 11.343/2006. TESE REJEITADA. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida 51 (cinquenta e uma) trouxinhas, o equivalente a 11,525 (onze gramas, quinhentos e vinte cinco miligramas), 07 (sete) embalagens, o equivalente a 1,624g (uma grama, seiscentos e vinte quatro miligramas), ambos da substância conhecida por cocaína e, 03 (três) embalagens em forma de embrulhos, o equivalente a 6,798g (seis gramas, setecentos e noventa e oito miligramas), da substância vulgarmente conhecida por “maconha”, conforme laudo de exame toxicológico. Alegações defensivas são desprovidas de lastro probatório. Por fim, o conjunto probatório colhido nos autos não restam dúvidas, da prática do crime previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “ter em depósito” e “guardar”. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do CPB. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA APLICADA. TESE ACOLHIDA. Na 1ª fase. No que pertine ao quantum aplicado na 1ª fase da Dosimetria, necessário a correção do quantum aplicado, tendo em vista que o juízo singular aplicou acima do mínimo legal por entender que a circunstância judicial (CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, PERSONALIDADE e MOTIVOS DO DELITO) sem a devida fundamentação idônea, devendo ser consideradas neutras, inexistindo circunstâncias devidamente negativada devendo a pena base ser fixada no seu mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na 2ª fase. Inexistindo atenuantes ou agravantes, a pena intermediária deve ser fixa no quantum anterior. 3ª FASE -CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primária, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Devendo o quantum ser aplicado no seu patamar máximo de 2/3. Fixando a pena final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto, sendo substituída pela a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos treze dias do mês maio de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 13 de maio de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000942-80.2015.8.14.0021

APELANTE: JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0000942-80.2015-.814.0021.

ORIGEM: VARA ÚNCIA DE IGARAPE-AÇU-PA

APELANTE: JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES

REPRESENTANTE LEGAL: LOYS DENIZE MARIA ARAGÃO – OAB-PA 7.847

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006).

DO PReQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA ANALISADA.

Para fins de prequestionamento basta que o julgador demonstre os motivos de seu convencimento e fundamente o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pelito requerido ou alegado. Em sendo assim, tenho como prequestionada todas as teses enfrentadas.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME TIPIFICADO NO ART.33 DA LEI 11.343/2006
. TESE REJEITADA
. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual
,
e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida
51 (cinquenta e uma) trouxinhas, o equivalente a 11,525 (onze gramas
, quinhentos e vinte cinco miligramas), 07 (sete) embalagens, o equivalente a 1,624g (uma grama, seiscentos e vinte quatro miligramas), ambos da substância conhecida por cocaína e, 03 (três) embalagens em forma de embrulhos, o equivalente a 6,798g (seis gramas, setecentos e noventa e oito miligramas), da substância vulgarmente conhecida por “maconha”, conforme laudo de exame toxicológico.
Alegações defensivas são desprovidas de lastro probatório.
Por fim, o conjunto probatório colhido nos autos não restam dúvidas, d
a prática do crime previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “ter em depósito” e “guardar”.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do CPB.

REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA APLICADA. TESE ACOLHIDA.

Na 1ª fase
.
No que pertine ao
quantum
aplicado na 1
ª fase da Dosimetria
, necessário a correção do quantum aplicado, tendo em vista que o juízo singular aplicou acima do mínimo legal por entender que a circunstância judicial (
CULPABILIDADE, ANTECEDENTES
,
PERSONALIDADE
e
MOTIVOS DO DELITO
) sem a devida fundamentação idônea, devendo ser consideradas
neutras
, inexistindo circunstâncias devidamente negativada devendo a pena base ser fixada no seu mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase
.
Inexistindo atenuantes ou agravantes, a pena intermediária deve ser fixa no quantum anterior.

3ª FASE -CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3.

Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primária, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Devendo o
quantum s
er aplicado no seu patamar máximo de 2/3. Fixando a pena final em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto
,
sendo substituída pela
a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos,
consistente na
prestação de serviços à comunidade
ou a
entidades estatais
, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos treze dias do mês maio de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 13 de maio de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0000942-80.2015-.814.0021.

ORIGEM: VARA ÚNCIA DE IGARAPE-AÇU-PA

APELANTE: JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES

REPRESENTANTE LEGAL: LOYS DENIZE MARIA ARAGÃO – OAB-PA 7.847

APELADO:

A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposta por
JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES
por intermédio de advogado constituído, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Maracanã
(id.114899184.) que condenou a apelante a pena de
10 (DEZ) anos de reclusão, e 1000 (mil) dias-multa,
em regime
fechado
pelo crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narrou à denúncia
(id.14899161),
“que, no dia
14/03/2015, o acusado foi preso em flagrante, portando certa quantidade de substância entorpecente, que estava guardada no interior da casa em que estava residindo, por uma guarnição de policiais militares, quando cumpriram mandado de busca e apreensão expedido pelo juiz da Comarca. Após revista domiciliar feita pelos policiais foi encontrado no interior daquela residência, 51 (cinquenta e uma) trouxinhas, o equivalente a 11,525 (onze gramas
, quinhentos e vinte cinco miligramas), 07 (sete) embalagens, o equivalente a 1,624g (uma grama, seiscentos e vinte quatro miligramas), ambos da substância conhecida por cocaína e, 03 (três) embalagens em forma de embrulhos, o equivalente a 6,798g (seis gramas, setecentos e noventa e oito miligramas), da substância vulgarmente conhecida por “maconha”, conforme laudo de exame toxicológico.

Desta forma o acusado fora denunciado às penas dos
delitos previsto no
artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Auto de Apresentação e Apreensão. (id.14899156-pág.4)

Laudo Pericial de Análise de Droga de abuso- Provisório. (is.14899159-pág.3)

Boletim de Ocorrência. (id. 14899163-pág.1)

Defesa Preliminar. (id.14899169-pág.4)

Laudo Pericial de Análise de droga de abuso definitivo. (id.14899173)

Recebimento da Denúncia em
25 de maio de 2015.
(id.14899171).

Termo de Audiência. (id.14899173-pág.7; 14899175-pág.3)

Alvará de Soltura. (id.14899174)

Alegações finais do Ministério Público. (id.14899175-pág.6)

Memoriais da Defesa. (id.14899178)

A sentença foi prolatada em
04 de junho de 2020
(id.14899181) no qual
julgou procedente a pretensão punitiva estatal
para
CONDENAR
o denunciado
JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES
pela prática do disposto nos
art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006
.

Mídias audiovisuais da audiência. (id.14899185 à 14899244)

Certidão de Antecedentes Criminais. (id.14899160-pág.2)

Em
razões recursais (id.15775272)
a Defesa requereu
: 1)
Absolvição do crime de tráfico, por negativa de autoria;
2)
Desclassificação para uso;
3
)Do redimensionamento da dosimetria aplicada;
4)
Prequestionamento da matéria,
5)
Sustentação oral

Em sede de contrarrazões
(id.17835556-pág.4), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
im
provimento
do recurso interposto.

Nesta instância superior
(id.17855855), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Armando Brasil Teixeira, pronunciou-se pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito e no mérito
negado provimento
, para ser mantida a sentença condenatória, em todos os seus termos.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento. Pedido de Sustentação Oral.

VOTO

VOTO

PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA PELA DEFESA

Quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume pela Defesa, cumpre ressaltar que na hipótese, toda a questão suscitada será devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Como dito alhures, trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposta por
JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES
por intermédio de advogado constituído, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Maracanã
(id.114899184.) que condenou a apelante a pena de
10 (DEZ) anos de reclusão, e 1000 (mil) dias-multa,
em regime
fechado
pelo crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

A Defesa se insurge contra a sentença condenatória sob o fundamento de insuficiência de provas para condenação, arguindo, em síntese, que as únicas provas que fundamento a condenação é as declarações prestadas pelos policiais militares e o laudo toxicológico definitivo, entretanto o réu ao ser ouvido em juízo, declarou não serem verdadeiras à acusação.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33
.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Segunda a exordial acusatória, “
no dia
14/03/2015, o acusado foi preso em flagrante, portando certa quantidade de substância entorpecente, que estava guardada no interior da casa em que estava residindo, por uma guarnição de policiais militares, quando cumpriram mandado de busca e apreensão expedido pelo juiz da Comarca. Após revista domiciliar feita pelos policiais foi encontrado no interior daquela residência, 51 (cinquenta e uma) trouxinhas, o equivalente a 11,525 (onze gramas
, quinhentos e vinte cinco miligramas), 07 (sete) embalagens, o equivalente a 1,624g (uma grama, seiscentos e vinte quatro miligramas), ambos da substância conhecida por cocaína e, 03 (três) embalagens em forma de embrulhos, o equivalente a 6,798g (seis gramas, setecentos e noventa e oito miligramas), da substância vulgarmente conhecida por “maconha”, conforme laudo de exame toxicológico.
.”

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão, Boletim de Ocorrência, Laudo de Constatação Provisória, Laudo Pericial de Análise de droga de abuso definitivo e
depoimentos das testemunhas prestados em juízo, tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “guardar” e “ter em depósito”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Laudo Toxicológico Definitivo 2015.02.000861-QUI
(id.14899173 – pág.1
) comprovando se tratar as substâncias apreendidas em poder do apelante, 51

(cinquenta e uma) embalagens com formas de trouxinhas, pesando 11,525g (onze gramas, quinhentos e vinte e cinco miligramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
COCAÍNA
,

07 (sete) embalagens, pesando 1,624g (um grama, e seiscentos e vinte e quatro miligramas), com resultado positivo para “COCAÍNA” e 03 (três) embalagens em forma de embrulhos, pesando o total de 6,798g (seis gramas e setecentos e noventa e oito miligramas) para o grupo de
Canabinoides
, a qual pertence a estrutura química Tetraidrocanabinol princípio ativo do vegetal Cannabis sativaL, vulgarmente conhecida como “MACONHA”.

Quanto a autoria delitiva não restou dúvida que o réu
JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES
praticou a conduta tipificada no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006

A testemunha
Delegado de Polícia Civil TEMER DA CUNHA KHAYAT
declarou: (id.14899187, 1489989, 1489191, 1489192, 1489194, 1489196, 1489197, 1489199, 14899201, 14899203):

“QUE foi uma operação, comandada pelo Delegado CRUZ de Igarapé-Açu que solicitou vários mandados de busca e apreensão, e o depoente fora quem efetuou a busca e apreensão na casa do acusado; QUE a ação se deu por volta de 6h15min, a equipe era composta pelo Investigador ALEX, Investigadora ELISA e Investigadora DENISE e o depoente; QUE isolamos a casa, estava o acusado e sua esposa, a casa era em dois compartimentos dividido em quarto, sala/cozinha; QUE nós o advertimos que se tratava de uma busca e pedimos para que ele acompanhasse a busca; QUE logo no início o Investigador ELIAS encontrou em cima do armário da cozinha, dentro de uma vasilha plástica contendo diversos papelotes de droga, pasta básica de cocaína, já o investigador ALEX encontrou já na parte do quarto, dentro do bolso de uma calça também substância entorpecente; QUE a droga estava embalada em PEQUENOS papelote/peteca em saco plástico amarrado com linha; QUE o acusado disse que a droga era dele; QUE foi encontrado saco plástico e linha para embalar a droga; QUE não encontrado dinheiro.”

A testemunha, Investigador
ELIAS RIBEIRO DOS SANTOS
relatou: (id. 14899208, 14899209, 14899211, 14899213, 14899216, 14899218, 14899220, 14899221, 14899223)

“QUE foi uma operação com várias equipes no município de Igarapé-Açu; QUE faziam parte da operação o depoente, Delegado TEMER, Investigador ALES e investigadora DENISE; QUE ao chegar na residência do acusado, era uma casa simples, cercamos o imóvel, a porta estava entreaberta, foi quando o delegado TEMER e o investigador ALEX entraram na residência e o Sr, Jefferson estava sentado na rede; QUE foi dado ciência ao acusado que se tratava de cumprimento de mandado de busca; QUE estava na casa o réu, sua esposa e duas crianças; QUE foi feita a busca e o depoente encontrou no armário um vasilhame contendo pasta básica de cocaína, tudo embalado pronto para uso; QUE o ALEX encontro no bolso da roupa do acusado vária petecas de pedra de OXI; QUE foi encontrado plástico e tesoura; QUE o acusado assumiu que a droga era dele.”

A testemunha
ALEX CARLOS MARTINS MORAES
declarou: (id.
14899236, 14899239, 14899240, 14899242,14899243 )

“
QUE foi uma operação de Igarapé-Açu; QUE a operação era composta pelo Delegado TEMER, investigador ELIAS e DENISE; Que a operação era para cumprimento de mandado de busca, chegamos lá por volta de umas 6hs; QUE foi cumprido o mandado, que foi encontrada uma quantidade de drogas; QUE estava na casa o réu e a esposa; QUE uma parte da droga foi encontrada na cozinha e outra no bolso da calça dele, umas pedras de oxi; QUE na vasilha eram bastante, estava embalada para venda; QUE disse que a droga era dele; QUE

Em seu interrogatório realizado em 13/08/2015 (id.14899173) o acusado
JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES alegou:

“QUE nega a sua participação no delito.”

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os
depoimentos
prestados pelas testemunhas
TEMER DA CUNHA KHAYAT, ELIAS RIBEIRO DOS SANTOS e
ALEX CARLOS MARTINS MORAES,
p
oliciais que efetuaram o cumprimento do mandado de busca e apreensão realizado na casa do réu, levando a sua prisão em flagrante, constante nos autos,

no qual foram unânimes em afirmar que após deslocamento até o seu domicílio, para dar cumprimento ao mandado de busca apreensão expedido pela autoridade judicial, fora apreendido em seu interior, uma quantidade significativa de drogas e apetrechos para sua embalagem, configurando o tráfico de drogas naquela residência, indicando o réu na conduta tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais narraram os detalhes da operação que culminou com a prisão de JEFFERSON, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os agentes públicos foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos
.

Observo que os depoimentos prestados pelos agentes públicos foram concisos, coerentes e convergentes entre si, não havendo divergência em suas declarações, muito pelo contrário, esclareceram que a operação no qual participaram fora realizada em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pela autoridade judicial, na residência do réu, levando a apreensão do entorpecente e detenção em flagrante do réu.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrados na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora apreendido na residência do apelante,
51

(cinquenta e uma) embalagens com formas de trouxinhas, pesando 11,525g (onze gramas, quinhentos e vinte e cinco miligramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
COCAÍNA
,

07 (sete) embalagens, pesando 1,624g (um grama, e seiscentos e vinte e quatro miligramas), com resultado positivo para “COCAÍNA” e 03 (três) embalagens em forma de embrulhos, pesando o total de 6,798g (seis gramas e setecentos e noventa e oito miligramas) para o grupo de
Canabinoides
, a qual pertence a estrutura química Tetraidrocanabinol princípio ativo do vegetal Cannabis sativaL, vulgarmente conhecida como “MACONHA”.
,

conforme vastamente comprovado pelo Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto e Laudo Pericial Definitivo.

Por fim, muito embora o réu tenha negado sua participação no crime em comento, sua negativa se encontra isolada, diante do conjunto probatório compostos nos autos.

A aplicação do
In Dubio pro reo
como alega a defesa,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “ter em depósito” e “guardar”,

constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DA DESACLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pelas provas coligidas nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, o número de entorpecentes encontrados não eram poucos,
51 (cinquenta e uma) embalagens com formas de trouxinhas, pesando 11,525g (onze gramas, quinhentos e vinte e cinco miligramas) de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
COCAÍNA
,

07 (sete) embalagens, pesando 1,624g (um grama, e seiscentos e vinte e quatro miligramas), com resultado positivo para “COCAÍNA” e 03 (três) embalagens em forma de embrulhos, pesando o total de 6,798g (seis gramas e setecentos e noventa e oito miligramas) para o grupo de
Canabinoides
, a qual pertence a estrutura química Tetraidrocanabinol princípio ativo do vegetal Cannabis sativaL, vulgarmente conhecida como “MACONHA”
, evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício
.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como é do conhecimento ser comum ao acusado de crime dessa natureza dizer que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidira nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “ter em depósito” e “guardar”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

2.
DO REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA APLICADA AO APELANTE

A Defesa requer o reconhecimento do tráfico priviligiado, diante da quantidade ínfima encontrada na residencia do apelante, com a substituição do regime para o aberto, ou subsidiariamente a diminuição da pena aplicada para 5 (cinco) anos, em regime semiaberto.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

É do conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base acima do seu mínimo legal, fixando em
10 (dez) e 1000 (mil
) dias-multa para o crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Trago a colação trecho da sentença que aplicou a dosimetria da pena: (id.13708510 – pág.6 e 7)

“
Culpabilidade
: reprovável a conduta típica praticada pelo acusado. As drogas têm causado intensos e dolorosos efeitos na sociedade, jovens viciados com suas vidas e saúde comprometidas, desagregação familiar, grande número de roubos e furtos para financiar o vício, reflexos negativos no sistema de saúde pública, dentre outras consequências reprováveis decorrentes do tráfico de drogas.

Antecedentes:
desfavorável visto que já responde a diversos processos, conforme consulta ao sistema LIBRA.

Conduta social: não há elementos para averiguar seu comportamento no seio familiar e laboral.

Personalidade:
desfavorável, não é iniciante em práticas criminosas, aparamente, em liberdade sempre volta a delinquir, demonstrando pouca, ou nenhuma, sensibilidade ético_social, além de envolvimento em outros delitos.

Motivo
: agiu motivado pelo desejo de obter lucro fácil com o comércio dos entorpecentes apreendidos nos autos;

Circunstâncias: são normais à espécie;

Comportamento da vítima: não há que se falar em vitimologia no caso do crime imputado ao réu.

DA PENA BASE

Analisados, assim, os princípios norteadores do artigo 59 e art. 68 do Código Penal e as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei 11.343/06, a fixo a pena base em
10 (dez) anos de reclusão e 1000 (hum mil) dias multa.” Grifei

Quanto a 1ª fase da dosimetria da pena, o juízo entendeu existir as seguintes circunstâncias do art. 59 do CPB desfavoráveis ao réu
(
culpabilidade
,
antecedentes, personalidade e motivos).

Entendo que há de ser feita correção. Explico.

Ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais, deve o julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

A circunstância judicial "culpabilidade", para fins de dosimetria de pena, deve ser compreendida como
juízo de reprovabilidade de conduta que se excede na execução dos delitos
, pois, os fatos, as circunstâncias e os resultados já integram os tipos penais.

“Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298)

"[...] Deve-se aferir o maior ou menor índice de
reprovabilidade
do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273)

No tocante à culpabilidade, o MM. Juiz agiu com desacerto ao considerar sua negativação em fundamentos próprios do tipo penal, merecendo sua neutralidade.

Quanto aos antecedentes.

Quanto aos
Antecedentes
dizem respeito aos fatos acontecidos em momento anterior, na esfera jurídica. São considerados antecedentes criminais aqueles fatos ocorridos antes do delito, sejam eles bons ou ruins.

"Antecedentes do agente: são os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.)

Nesse sentido, os fatos acontecidos na sua vida passada que não constarem na folha de antecedentes, serão analisados apenas como conduta social. A doutrina e jurisprudência têm considerado antecedentes, sendo assim, consolidada na jurisprudência a aceitação apenas de sentenças condenatórias com trânsito em julgado em data anterior à prática do delito, que não sejam utilizadas como fator de reincidência.

Em vista disso, é de suma importância esclarecer que o fundamento da decisão do juiz no momento de avaliar negativamente essa circunstância judicial é essencial, pois o mesmo não poderá genericamente afirmar que o réu é portador de maus antecedentes sem apontar concretamente quais são os fatos referidos no processo que o caracterizam como portador destes.

“[...]

Com maior eloquência podemos afirmar, ainda, que inquéritos policiais e processos crimes já arquivados (sem que tenha havido uma sentença penal condenatória transitada em julgado), igualmente, não podem ser levados em consideração para justificar a existência de antecedentes criminais."
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 117 e 119.)

Nesse sentido:

Apelação crime. Crime de concussão (art. 316, caput, do Código Penal). Sentença condenatória. Pedido de afastamento do aumento decorrente da desvaloração dos maus antecedentes, indevidamente realizado, em mácula à Súmula 444 do STJ, levando a sanção ao mínimo legal, impondo-se, então, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva Estatal, com a decretação da extinção da punibilidade. Acolhimento. Anotações na certidão de antecedentes criminais inservíveis para configurar maus antecedentes. Inviabilidade de utilização de processos-crimes absolutórios ou em andamento para majorar a pena. Redução da pena que leva à prescrição. Ausência de recurso do Ministério Público. Pena em concreto. Art. 110, § 1º, do Código Penal. Transcurso de tempo superior ao prazo prescricional entre os marcos interruptivos de recebimento da denúncia e a publicação da sentença. Prescrição na modalidade retroativa. Pleitos subsidiários prejudicados. Recurso provido. As anotações criminais do apelante são inservíveis para configurar maus antecedentes, pois se trata de processos-crimes com sentença absolutória, arquivados ou ainda em andamento, inexistindo qualquer condenação com sentença transitada em julgado. Sendo esse o único fator a pesar em seu desfavor, a pena queda no mínimo legal. E, dessa forma, no caso em análise, a sanção cai para 02 (dois) anos de reclusão, atraindo o prazo prescricional do art. 109, V, do Código Penal, isto é 04 (quatro) anos. O interregno entre o recebimento da denúncia e a data de publicação da sentença condenatória é de aproximadamente 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses, razão pela qual deve ser declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0005274-53.2017.8.16.0025 - Araucária - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA - J. 06.02.2023)

(TJ-PR - APL: 00052745320178160025 Araucária 0005274-53.2017.8.16.0025 (Acórdão), Relator: José Mauricio Pinto de Almeida, Data de Julgamento: 06/02/2023, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/02/2023)

Tanto é assim que o assunto foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (verbete n. 444) que diz,
in verbis:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Assim, o STJ entendeu que o simples fato de responder um processo não quer dizer que tem maus antecedentes, uma vez que só se considera réu culpado com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

No presente caso, percebe-se que o Magistrado valorou negativamente os antecedentes ao JEFFERSON DOUGLAS NASCIMENTO NEVES, tendo em vista o réu responder diversos processos, portanto, não se utilizou de fundamentação idônea para sua valoração negativa, motivo pelo qual deve ser
neutra
.

A circunstância judicial relativa à
personalidade
nada mais é do que um retrato psíquico do autor da conduta criminosa. Trata-se de uma análise válida para em certa medida apurar o caráter de quem está sendo submetido a julgamento, mas deve ser utilizada com cautela, sempre atrelada ao crime praticado e não a elementos muito abstratos que promovam o Direito Penal do autor em detrimento do Direito Penal do fato.

Há quem sustente que a correta valoração desta circunstância judicial só pode ser feita mediante estudo psíquico promovido por profissionais da área da saúde mental, pois, no âmbito estrito do processo penal, juízes não são capacitados para analisar traços pessoais cujos conceitos científicos não se encontram no âmbito jurídico, mas no de outras ciências como psicologia e psiquiatria. O STJ, contudo, firmou tese em sentido contrário:

“Este Sodalício entende que, para se atestar a personalidade negativa do réu, o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação.”
(AgRg no REsp 1.406.058/RS, j. 19/04/2018)

"Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299)

"Ora, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências - Psicologia, Psiquiatria, Antropologia –, e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito." (TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. I. p. 366)

No presente caso, entendo que há de ser feita correção da sentença, uma vez que o juízo a valorou negativamente sob o fundamento de que evidenciou que o réu praticou vários delitos, tais argumentos não servem de fundamentação idônea, merecendo sua neutralidade. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. FUNDAMENTO UTILIZADO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A análise da moduladora personalidade do agente demanda certa complexidade, de modo que para que possa ser valorada corretamente não prescinde de elementos concretos relacionados ao fato que possam auxiliar o magistrado na aferição. 2. Sobre o tema, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a decidir no sentido de que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. 3. Em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior o entendimento de que "A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu" (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 528691 SP 2019/0249247-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2019)

Por fim, no que diz respeito Motivos do delito, t
odo crime tem um motivo, pois não existe ação ou omissão sem finalidade.

Destarte, aquele que pratica um crime impulsionado por sentimento nobre, pode receber menor grau de reprovabilidade. Por outro lado, aquele que for motivado por valor repugnante, deve receber maior censura.

Levando isso em consideração, o motivo do crime pode abranger duas circunstâncias: a consciente que corresponde à vingança; e a inconsciente que remetente ao sadismo.

Além do mais, pode ser representado como causa ou ser de razão da conduta. Isso são parâmetros para a avaliação do juiz no que diz respeito à determinação da pena base. Em suma, os motivos do crime não se confundem com o dolo e a culpa, visto que são dinâmicos, mutáveis, desvinculados do tipo penal e revelem os desejos do agente, e podem ou não ser alcançados com a prática da infração penal.

"Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa.

Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc
)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133)

"Os Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. [...]. Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o bis in idem." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490-491)

Mais uma vez o magistrado se utilizou de elementos do próprio tipo penal ao afirmar “
agiu motivado pelo desejo de obter lucro fácil com o comércio dos entorpecentes apreendidos nos autos.”,
tais fundamentos não servem como fundamento idônea para sua negativação, razão pela qual considero
neutro.

Diante da ausência de fundamentação idônea às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB (
culpabilidade, antecedentes, personalidade e motivos do delito
) necessário se faz uma nova dosimetria ao apelante, entretanto, devendo a pena-base ser fixada no seu mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria
– Inexistindo atenuantes e agravantes, mantenho o quantum anterior aplicado.

Na
3ª fase da Dosimetria da pena,
quanto o pedido de tráfico privilegiado, entendo que deve ser reconhecido a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

A incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Segundo o relator, ministro Ribeiro Dantas, o
parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006
dispõe que os condenados por tráfico terão a pena reduzida – de um sexto a dois terços – se forem primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRITNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.)

(STJ. HC nº 664.284-ES, julgamento 21/09/2021, 5ª Turma, Rel.Ministro Ribeiro Dantas

o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao
princípio da não culpabilidade
. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020). HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.

(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)Rel. Ministro)

A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Por verificar
a primariedade do réu, possuir bons antecedentes, não restar evidente nos autos que o réu se dedique à atividades criminosas e nem integre organização criminosa, e tendo em vista que o magistrado não justificou, dentro do seu livre
convencimento motivado e com base em argumentos idôneos e específicos dos autos,
o motivo pelo qual não reconheceu o privilégio, e aplico em seu quantum máximo 2/3 (dois terços), levando ainda em consideração que as circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal
também são favoráveis no caso, tornando-a definitiva e final em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
e mais
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
em regime
aberto
.

Nesse sentido
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO NA SENTENÇA. AFASTADO PELO TJ. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA QUE NÃO REVELAM, ISOLADAMENTE, A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E VARIEDADE CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA REDUTORA EM 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório. III - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, pode impedir a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. IV - In casu, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não demonstram o paciente se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, não servindo como fundamento para tal a mera situação de desempregado em que se encontrava na época dos fatos. Precedentes. V - Para fixar o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deve-se levar em consideração especialmente a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e os elementos do caso concreto, considerando a ausência de indicação de balizas pelo legislador para a definição do quantum mais adequado. VI - Por outro lado, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Precedentes. VII - Dessa forma, uma vez que a quantidade e a variedade da droga já foram consideradas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, aplico a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços). VIII - Fixada a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a réu primário, com análise negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o regime adequado é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena e modificar o regime inicial para o semiaberto.

(STJ - HC: 477625 SP 2018/0293766-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019)

Preenchendo o réu os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos prestação de serviço à comunidade
pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, a ser designado na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006
.

Ante o exposto
, conheço do recurso e dou parcial provimento ao recurso para fixar a pena ao réu JEFFEROSN DOUGLAS NASCIMENTO NEVES
em

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
e mais
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
em regime
aberto, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos,
prestação de serviços à comunidade
pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada e
prestação pecuniária
, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no
art. 33, da Lei 11.343/2006.

É como voto
.

Belém/PA,
13
de maio de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/05/2024