Tribunal: TJPA
Processo: 0027157-68.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10011 - Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE CAPITULADO NO ARTIGO 10, INCISO, VIII, E ART. 11, INCISOS I E V DA LEI N. 8.429/92. AUSENTE A COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA POR PARTE DAS REQUERIDAS NA CONDUÇÃO DOS TRABALHOS DA LICITAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DAS REQUERIDAS TENHA IMPLICADO EM DANO EFETIVO AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NA FORMA DO ART. 10, INCISO, VIII, E 11, V DA LEI N. 8.429/92 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.230/21, C/C ART. 373 E 493 DO CPC E TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO aos recursos consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0027157-68.2011.8.14.0301

APELANTE: LOURRAINY ROCHA FRANCO, LEILA DA SILVA MONTEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, ENEIDA DO SOCORRO GODINHO RODRIGUES

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE CAPITULADO NO ARTIGO 10, INCISO, VIII, E ART. 11, INCISOS I E V DA LEI N. 8.429/92. AUSENTE A COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA POR PARTE DAS REQUERIDAS NA CONDUÇÃO DOS TRABALHOS DA LICITAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DAS REQUERIDAS TENHA IMPLICADO EM DANO EFETIVO AO ERÁRIO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

NA FORMA DO ART.
10, INCISO, VIII, E 11, V DA LEI N. 8.429/92 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.230/21, C/C ART. 373 E 493 DO CPC E TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PROVIMENTO
aos recursos consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis em ação civil pública por ato de improbidade administrativa interpostas por
Lourrainy Gonçalves Rocha Franco e Leila da Silva Monteiro
contra a sentença ID
3708460 que julgou procedentes os pedidos do
Parquet
e condenou as apelantes por terem infringido o disposto no art. 10, VIII, e 11, incisos I e V da Lei n. 8.429/92 impondo-lhes a perda da função pública, a restituição de R$101.000,00 aos cofres públicos, a suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público além de multa civil de 2 vezes o valor do dano.

Em síntese o MPE moveu a presente ação contra Eneida do Socorro Godinho Rodrigues, Lourrainy Rocha Franco e Leila da Silva Monteiro a partir de informações/denúncia de Márcia Nazaré Silva Bitar, representante da empresa Master Uniformes Indústria e Comércio Ltda., que relatou irregularidades em licitação promovida pela SEJUDH – Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos, no Pregão Presencial nº 013/2007 para a contratação de serviços de fornecimento de camisetas, pastas e adesivos.

O MPE concluiu entendeu que as rés teriam praticados atos para frustrar a licitude do pregão, o que possibilitou a contratação da empresa Macro Tecnologia como vencedora nos lotes I e II, nos valores de R$95.500,00 e R$5.500,00, totalizando o montante de R$101.000,00.

Embora as requeridas Lourrainy Rocha Franco e Leila da Silva Monteiro tenham exposto que conduziram a licitação nos estritos limites estabelecidos pelo manual de procedimentos do pregão editado pela SEAD, não havendo prova alguma de má-fé ou dolo quanto a especificação do objeto licitado, a declaração de intempestividade do recurso da denunciante, bem como rechaçaram o argumento de ocorrência de dano ao erário, sobreveio a sentença condenatória.

Inconformadas recorrem expondo novamente aqueles argumentos não considerados no juízo de origem arguindo, ainda, que a inicial do MPE é construída sobre argumentos genéricos sem especificar as supostas irregularidades e danos praticados, inviabilizando o direito constitucional de cada um deles à ampla defesa e ao contraditório.

Pedem a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos.

Contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Manifestação da procuradoria pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

Conheço de ambas as apelações para ao final dar-lhes provimento.

Cumpre-me, antes de proferir manifestação conclusiva, proceder as considerações em relação aos efeitos que a Lei n. 14.230/21 provocou sobre as medidas liminares em ações de improbidade administrativa, em especial aquelas que decretaram indisponibilidade de bens dos requeridos.

Em um juízo superficial seria possível inferir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei n. 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que acabou por fixar as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA -
a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência
em relação à eficácia da coisa julgada
; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se
aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém
sem condenação transitada em julgado
, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Entenda-se que independentemente da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, os requeridos nessas ações, somente poderão ser alcançados nesse aspecto quando
o autor
efetivamente promover a demonstração do dano
e o limite de responsabilidade dos agentes
públicos (e privados).

No presente caso a demanda é baseada, principalmente, na denuncia promovida pela representante da empresa Master Uniformes, Sra. Marcia Bitar que basicamente declarou que o edital não especificou corretamente o objeto da licitação e que seu requerimento de impugnação foi julgado intempestivo a despeito dela alegar ter sido protocolado dentro do prazo estipulado no próprio edital.

O que de fato consta dos autos é que tanto a pregoeira quanto os demais participantes da equipe de apoio atuaram com o respaldo de pareceres jurídicos, prévios e posteriores a sessão pública do pregão, como no caso da análise jurídica que antecedeu a homologação ID 3708421 - Pág. 14/15.

As apelantes destacam que os documentos do projeto básico (Termo de Referência) que definem o objeto a ser licitado foram elaborados e instruídos pela diretoria administrativa e financeira da SEJUDH, em nada tendo elas participado desta fase conforme se observa em ID 3708420 - Pág. 4/26, e principalmente ID3708423 - Pág. 16, mesmo porque não cabe a pregoeira e equipe de apoio a especificação dos objetos mas sim diretoria administrativa ou ao setor de material ou área técnica a elaboração de memorando informando a necessidade de compra ou de contratação de serviço e encaminhamento ao protocolo para formalização do processo, portanto, não podem ser responsabilizadas por eventuais falhas quanto à falta de especificação dos objetos a serem adquiridos.

Destacam, ademais, por uma razão de competitividade, em se tratando de licitação na modalidade “menor preço por lote”, as interessadas poderiam, nesse caso, apresentar os preços das camisas, calculando os primeiros mediante a escolha daquela cor de camisa que diminuísse seu custo, o que não foi feito pela empresa denunciante, que ignorou a estratégia para oferecer competitivamente seu preço e frustrada pela inabilidade, acusou os agentes públicos que trabalharam no referido pregão com o melhor preço, gerando economia ao erário.

Quanto aos requerimentos de impugnação ao edital restou comprovado nos autos que tanto a Pregoeira quanto a secretária (apelantes) somente tiveram acesso ao documento no dia da sessão do pregão (30/11/2007), minutos antes do início da sessão, através do encaminhamento desse documento pela própria Secretária de Justiça ID3708422 - Pág. 11, e que o certamente somente foi homologado porque havia parecer da Coordenadora Jurídica da Secretaria de Justiça sustentando que as impugnações eram intempestivas ID 3708422 - Pág. 20/21.

Finalmente, quanto ao alegado dano ao erário, é necessário esclarecer que não há prova alguma nos autos que tenha de fato havido algum dano de natureza financeira. O que consta nos autos é que a licitação ocorreu e, aparentemente, contratada a empresa que ofereceu o menor custo por lote, tudo homologado pela Secretária de Justiça a época a sra. Socorro Gomes.

Nesse diapasão cumpre lembrar a redação do art. 10, inciso VIII, e do inciso V do art. 11 da Lei de improbidade, uma vez que o inciso I do art. 11 restou revogado pela Lei n. 14.230/21:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa,
que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres
das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VIII -
frustrar
a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V -
frustrar
, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

O inciso VIII do art. 10 que em muito se aproxima do inciso V do art. 11 da LIA, tipifica a conduta do agente público que lesa as atividades licitatórias ou que as dispensa indevidamente, causando, com esse fato, prejuízo material ao Estado.

A expressão dispensa indevida não produz repercussão prática tendo em vista que a dispensa indevida está contida na ilicitude do processo, uma vez que dispensa do processo de licitação, em casos não autorizados por lei, configura ato ilegal e ilícito.

A palavra
frustração
é empregada como adjetivo e designa o processo licitatório comprometido, falho, corrompido, processado ao arrepio da lei. O que é frustrado não é o processo licitatório "em si", mas a sua finalidade.

Em resumo,
frustrada
é a licitação quando o procedimento licitatório não é capaz de assegurar a igualdade e diversidade de competidores, bem como quando não é capaz de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

Enfim, as despesas públicas ao se consumarem exigem a observância de diversas regras técnicas para serem consideradas legais. O desrespeito a qualquer dessas regras jurídicas instala o estado de ilegalidade da despesa que pode ou não constituir também um ato de improbidade administrativa, sendo necessário investigar a
presença de desonestidade voltada a lesar o patrimônio público
e
favorecer a si ou a terceiros
.

Ou seja, a infração somente se consuma com o efetivo prejuízo e

comprovado o dolo dos agentes.

Além da ilegalidade é necessário que o desrespeito à lei tenha também gerado prejuízo.

Não se contenta a norma com o chamado dano presumido.

É indispensável a presença do dano efetivo
.

Feitas as digressões acima, e considerando ser evidente a necessidade de produção de provas que esclareçam: 1) se o objeto licitado foi efetivamente contratado e fornecido; 2) se estavam, de fato, em consonância com os preços médios praticados no mercado conforme apurado no mapa de preços fornecido pela Divisão de Material da Diretoria Financeira da SEJUDH; e 3) a partir dessas duas possibilidades se resultou ou não em dano ao erário.

Como visto, cumpre reiterar que o art. 10 reclama a presença de lesão ao erário, pois ele não se ocupa da simples violação de princípios e regras.

Colho dos autos que nenhuma prova de prejuízo foi buscada pelo autor que se limitou de forma genérica a imputá-lo as requeridas que sequer participaram da especificação do objeto licitado, nem mesmo da análise dos recursos que lhes foram apresentados tardiamente.

Em resumo, não restou comprovado qualquer conduta dolosa por parte das apelantes em todo processo licitatório, tampouco há indícios de dano efetivo ao erário.

Ante o exposto, em juízo de cognição exauriente, considerando que não se vislumbra elementos que corroborem com a tese de dano efetivo ao erário apontados na presente ACP, menos ainda atuação dolosa das requeridas para frustrar o caráter concorrencial da licitação na condução dos trabalhos, assim em aderência ao princípio da legalidade, na forma do art. 373 e 493 do CPC c/c Tema 1.199 de Repercussão Geral
DOU PROVIMENTO
aos recursos para
REFORMAR
a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos do autor.

Sem custas e sem honorários sucumbenciais.

É o voto.

Belém(PA), data do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

Belém, 11/03/2024