Tribunal: TJPA
Processo: 0862076-06.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO DE COMODATO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente a ação declaratória promovida por Vale S.A. e Salobo Metais S.A., declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que ensejasse a incidência de ICMS sobre a importação de nove caminhões fora-de-estrada, adquiridos em regime de comodato e destinados ao uso temporário nas operações das apeladas no Estado do Pará. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há interesse processual das apeladas na propositura da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, diante da ausência de autuação ou cobrança efetiva de ICMS pelo Estado do Pará sobre a operação de comodato; e (ii) determinar se o contrato de comodato dos caminhões fora-de-estrada configura fato gerador de ICMS, considerando a alegação do Estado de que o contrato disfarçaria uma operação de compra e venda, com previsão de futura opção de compra. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Há interesse processual das apeladas, uma vez que a declaração judicial de inexistência de relação jurídico-tributária visa prevenir eventual exação de ICMS sobre a operação de comodato, especialmente diante da posição do Estado do Pará de questionar a natureza do contrato firmado. 4. O contrato de comodato não configura fato gerador de ICMS, pois não ocorre transferência de titularidade dos bens, apenas movimentação física, o que afasta o requisito de "circulação jurídica" necessário à incidência do imposto, conforme interpretação consolidada na jurisprudência do STJ e na Súmula 573 do STF. 5. A alegação de que o contrato de comodato disfarça uma compra e venda não é acolhida, pois o Estado do Pará não apresenta provas de fraude ou da efetiva realização de uma transação onerosa. A mera previsão contratual de opção de compra futura não caracteriza, por si só, a ocorrência do fato gerador do ICMS. 6. A possibilidade de futura aquisição dos bens não implica tributação imediata, pois o fato gerador somente ocorre com a transferência efetiva da titularidade dos bens, o que não foi comprovado nos autos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido.” Tese de julgamento: 1. A operação de comodato, sem transferência de titularidade dos bens, não configura fato gerador de ICMS, ainda que o contrato preveja opção de compra futura. 2. A declaração de inexistência de relação jurídico-tributária é cabível em caso de ameaça de tributação indevida, independentemente de autuação fiscal formal.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargdores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente); Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de julgamento de plenária realizada no dia 16 de dezembro de 2024. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimneto Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0862076-06.2018.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: VALE S.A., SALOBO METAIS S/A

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO DE COMODATO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente a ação declaratória promovida por Vale S.A. e Salobo Metais S.A., declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que ensejasse a incidência de ICMS sobre a importação de nove caminhões fora-de-estrada, adquiridos em regime de comodato e destinados ao uso temporário nas operações das apeladas no Estado do Pará.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há interesse processual das apeladas na propositura da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, diante da ausência de autuação ou cobrança efetiva de ICMS pelo Estado do Pará sobre a operação de comodato; e (ii) determinar se o contrato de comodato dos caminhões fora-de-estrada configura fato gerador de ICMS, considerando a alegação do Estado de que o contrato disfarçaria uma operação de compra e venda, com previsão de futura opção de compra.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Há interesse processual das apeladas, uma vez que a declaração judicial de inexistência de relação jurídico-tributária visa prevenir eventual exação de ICMS sobre a operação de comodato, especialmente diante da posição do Estado do Pará de questionar a natureza do contrato firmado.

4.

O contrato de comodato não configura fato gerador de ICMS, pois não ocorre transferência de titularidade dos bens, apenas movimentação física, o que afasta o requisito de "circulação jurídica" necessário à incidência do imposto, conforme interpretação consolidada na jurisprudência do STJ e na Súmula 573 do STF.

5.

A alegação de que o contrato de comodato disfarça uma compra e venda não é acolhida, pois o Estado do Pará não apresenta provas de fraude ou da efetiva realização de uma transação onerosa. A mera previsão contratual de opção de compra futura não caracteriza, por si só, a ocorrência do fato gerador do ICMS.

6.

A possibilidade de futura aquisição dos bens não implica tributação imediata, pois o fato gerador somente ocorre com a transferência efetiva da titularidade dos bens, o que não foi comprovado nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso desprovido.”

Tese de julgamento
:

1.

A operação de comodato, sem transferência de titularidade dos bens, não configura fato gerador de ICMS, ainda que o contrato preveja opção de compra futura.

2.

A declaração de inexistência de relação jurídico-tributária é cabível em caso de ameaça de tributação indevida, independentemente de autuação fiscal formal.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargdores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente); Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de julgamento de plenária realizada no dia 16 de dezembro de 2024.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimneto

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de APELAÇÃO do Estado do Pará contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, no qual julgou-se procedente a ação declaratória ajuizada por Vale S.A. e Salobo Metais S.A., declarando a inexistência de relação jurídico-tributária para fins de incidência do ICMS sobre bens adquiridos via contrato de comodato.

A sentença recorrida baseou-se na interpretação de que a operação objeto do contrato de comodato, em que a Vale S.A. e a Salobo Metais S.A. importaram nove caminhões fora-de-estrada para utilização temporária em suas operações no Pará, não configura fato gerador do ICMS.

A decisão considerou que, ao final do contrato, os bens seriam devolvidos ao comodante, inexistindo circulação jurídica ou transferência de titularidade dos bens, elementos essenciais para incidência do imposto conforme a legislação aplicável e entendimento jurisprudencial consolidado.

O Estado argumenta que a sentença merece reforma sob os seguintes fundamentos:

A ação declaratória carece de interesse processual
, pois não haveria situação concreta de pretensão resistida que justifique a intervenção judicial. O Estado sustentou que, até o momento, não houve autuação fiscal ou tentativa de cobrança de ICMS sobre a referida operação de comodato, inexistindo Termo de Apreensão e Depósito (TAD) ou Auto de Infração (AINF) envolvendo as apeladas em situações similares, o que afastaria a legitimidade do pedido inicial de inexistência de relação jurídico-tributária.

Descaracterização do Comodato
: O apelante também questiona a natureza do contrato de comodato, apontando que a operação esconde uma "verdadeira opção de compra e venda", o que configuraria operação tributável para fins de ICMS. O Estado alega que o contrato teria sido estruturado de maneira a disfarçar uma operação de compra e venda, tendo como finalidade principal a evitação do tributo.

Incidência do ICMS em Operações de Comodato com Opção de Compra
: O Estado do Pará sustenta ainda que, mesmo sem a transferência de titularidade imediata, o contrato prevê uma futura opção de compra, o que deveria ensejar a tributação pela possibilidade de consumação futura de uma operação de mercancia tributável. Dessa forma, pretende que o Judiciário reconheça a legalidade da cobrança do ICMS a partir do momento da entrada dos bens no território estadual.

As apeladas Vale S.A. e Salobo Metais S.A. apresentaram contrarrazões defendendo a manutenção integral da sentença. Seus principais argumentos são:

Inexistência de Fato Gerador do ICMS: As apeladas argumentam que a operação de comodato não gera ICMS, pois não há circulação jurídica dos bens, mas apenas movimentação física. O contrato de comodato não altera a titularidade dos bens, nem se traduz em operação de mercancia, essencial para a incidência do tributo. A jurisprudência do STJ e o Código Tributário Estadual reforçam essa não incidência quando não ocorre a transferência de titularidade.

Presunção de Incontroversidade de Fatos: Alegam que o Estado do Pará, ao não contestar diretamente na fase inicial a não devolução dos bens objeto do comodato, deixou incontroversos os fatos expostos na inicial, cabendo-lhe, portanto, provar a incidência do tributo apenas em caso de consumação da opção de compra.

Destacam que já recolheram ICMS e retificaram declarações fiscais quando efetivamente exercida a opção de compra dos bens.

Princípios Processuais e Limites da Apelação: As apeladas sustentam que o efeito devolutivo da apelação deve restringir-se às matérias que foram objeto de impugnação direta e discutidas no processo, e não podem inovar em sede recursal, conforme o artigo 1.013 do CPC, como também alegam que a tentativa de reclassificar o contrato de comodato configura inovação recursal, sendo, portanto, incabível nos presentes autos.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento do recurso, considerando presentes os pressupostos de admissibilidade, mas absteve-se de manifestar-se sobre o mérito, nos termos do artigo 178 do CPC/2015, pois não verificou interesse público que justificasse sua intervenção no caso

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

No mérito, entendo que não assiste razão a insurgência recursal do apelante. Vejamos:

A controvérsia reside na suposta incidência de ICMS na operação de comodato realizada pelas apelantes em relação a contrato de comodato veículos/caminhões importados junto a empresa KOMATSU AMERICA CORP, que foi acolhida pelo MM. Juízo a quo como não incidente o ICMS sobre a referida operação por não se caracterizar o fato gerador da tributação em questão.

Analisando as provas existentes, verifico que a sentença não merece reparos, pois caracterizada a realização da operação de comodato dos veículos em questão, conforme se verifica das provas existentes nos autos consubstanciadas no contrato firmado entre a apelada e a empresa KOMATSU AMERICA CORP sobre os veículos em questão, conforme se verifica do contrato do ID-

11044216 - Pág. 1, como também os demais documentos relativos ao ingresso no país, tendo em vista que a comodante é empresa sediada nos Estados Unidos da América, conforme se verifica do ID-

11044218 - Pág. 1 até ID-

11044220 - Pág. 1.

O apelante arguiu na contestação a ausência de interesse processual que justifique o ajuizamento da ação face a ausência de prova que o Estado do Pará esta cobrando os valores correspondentes a exação de ICMS na operação de comodato realizada e que se trataria de pedido abstrato, mas depois, no arrazoado da apelação, defendeu a existência de fraude com o intuito de burlar o fisco estadual, e a existência de previsão de aquisição obrigatória da propriedade no item 12.2 do contrato, que ensejaria a exação de ICMS por descaracterização da operação não onerosa, portanto, desde logo, resta evidente à existência de interesse processual das contribuintes em evitar a exação de ICMS diante da existência de recalcitrância do apelante em não reconhecer a não ocorrência de fato gerador de ICMS no caso concreto.

Por outro lado, o apelante não logrou êxito em comprovar a sua assertiva de existência de fraude, pois não há nos autos qualquer indício da assertiva, que se encontra desacompanhada de qualquer prova que lhe dê sustentação.

Além do que, a assertiva de suposta existência de presunção de compra, com base em previsão contratual condicionada e desacompanhada de qualquer prova, não pode ser acolhida, por inexistência de prova de ocorrência do fato gerador (compra e venda de mercadoria) no momento da propositura da ação, mas sim uma simples possibilidade de ocorrência no futuro condicionada a requisitos que não se comprovou que ocorreu de fato e que se consolidou a aquisição.

Neste sentido, ainda que a aquisição tenha se consolidado no futuro, o momento do fato gerador da exação não seria quando foi firmado o contrato entre as partes, na forma defendida no arrazoado, sob o fundamento de presunção que se operou a transação de compra e venda, para finalidade de descaracterizar a evidente existência de operação de comodato já comprovada.

Daí porque, a sentença deve ser mantida em todos os seus termos, diante da evidente não incidência de ICMS na operação de comodato realizada na espécie, posto que não caracterizada a ocorrência do fato gerador de ICMS estabelecido no art. 155, inciso II, da CF, por força da Súmula n.º 573 do STF e jurisprudência do STJ adotada nos fundamentos da sentença,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. COMODATO. AUSÊNCIA DE COMÉRCIO, COM ALTERAÇÃO ONEROSA DA TITULARIDADE DOS BENS OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem registrou que a importação de maquinário com base em contrato de comodato, por não representar alteração na titularidade dos bens, não configuraria a circulação exigida como fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 573 do STF. 2. Referido entendimento alinha-se à jurisprudência desta Corte, conforme se depreende dos seguintes julgados: REsp. 1.307.876/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15.2.2013; AgRg no Ag. 988.098/RJ, Rel. p/Acórdão Min. LUIZ FUX, DJe 26.11.2008. 3. Reexaminar o contexto fático para negar que se trate de comodato, sem alteração da titularidade dos bens, é medida inviável no âmbito do Apelo Nobre, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedente: AgRg no AREsp. 690.848/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16.6.2015. 4. Agravo Regimental do Estado do Paraná a que se nega provimento.”

(AgRg no REsp n. 1.371.983/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 10/4/2019)

Ante o exposto, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, mantendo a sentença na sua integralidade, consoante os fundamentos expostos.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

Belém, 17/12/2024