Tribunal: TJPA
Processo: 0800597-31.2021.8.14.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800597-31.2021.8.14.0002

APELANTE: ERENILSON PINHEIRO TENORIO

ADVOGADO DATIVO: HUANDERSON CARDOSO ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Erenilson Pinheiro Tenório, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Afuá/Pa, que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1020 (mil e vinte) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11. 343/06.

As razões recursais voltaram-se ao redimensionamento da pena base ao mínimo legal e reforma do regime inicial de cumprimento de pena para semiaberto (Num. 11631209 - Págs. 1 a 10).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (Num. 12182908 - Págs. 1 a 3).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 18735412 - Págs. 1 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 04 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. REFORMA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA SEMIABERTO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 11438891 - Págs. 5 a 6):

Da análise dos autos, considero desfavorável ao réu a culpabilidade e as circunstâncias do crime; não observo nenhuma nódoa nas demais circunstâncias judiciais.

A conduta do réu tem reprovabilidade acentuada, porquanto estava sendo praticada em uma pequena cidade interiorana e com grande impacto na camada mais vulnerável da população, em especial os adolescentes, seja pelo baixo grau de instrução, seja pela reduzida capacidade de entendimento e determinação, tornando-se alvo mais fácil da atuação sorrateira do traficante.

O resultado disso é fácil concluir: famílias dilaceradas; pessoas com dependência química e com potencialidade para a prática de outros crimes para alimentarem o vício; crianças e adolescentes com sonhos interrompidos; reflexos nos sistemas de saúde, segurança pública e justiça etc.

De acordo com a narrativa do acusado, a droga apreendida foi trazida por ele da cidade de Macapá, Estado do Amapá, para a cidade de Afuá, Estado do Pará, o que caracteriza, inclusive, o tráfico interestadual de drogas.

Nessa esteira, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e ao artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo a
PENA BASE
em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase de aplicação da pena (fixação da pena-intermediária), deverá o juiz levar em consideração as circunstâncias legais atenuantes e agravantes.

Deixo de reconhecer a atenuante da confissão espontânea em prol do acusado, tendo em vista que este se limitou a alegar que é usuário de drogas (
Súmula 630 do STJ
).

Reconheço a circunstância agravante prevista no artigo 63 do CP (reincidência), porquanto o agente cometeu novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que o condenou por crime anterior, de modo que fixo a
PENA INTERMEDIÁRIA
em
08 (oito) anos e 09

(nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Na terceira fase de aplicação da pena (fixação da pena-definitiva), deverá o juiz levar em consideração as causas de diminuição e de aumento de pena.

Não reconheço a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da comprovada reincidência do acusado.

Reconheço, outrossim, a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, por restar caracterizado o tráfico interestadual de drogas, de modo que aumento a pena em 1/6 (um sexto), e fixo a
PENA DEFINITIVA
em
10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 1020 (mil e vinte) dias-multa
.

Considerando que não há elementos suficientes nos autos para aferir a situação econômica do réu, fixo os dias-multa, cada um, no valor equivalente a um trigésimo do salário

mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43,
caput,
da Lei 11.343/2006.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

Em consonância com o artigo 33, § 2º, alínea “a”, do CP, o réu iniciará o cumprimento de sua pena no REGIME FECHADO.

DETRAÇÃO PENAL

Ausentes os requisitos objetivos para a transferência do sentenciado ao regime menos rigoroso, deixo essa providência a cargo do Juízo da Execução Penal no momento oportuno.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA/SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Incabíveis, no presente caso, a substituição da pena e a suspensão condicional da pena, por força do artigo 44, inciso I, e artigo 77, ambos do CP.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) –
In casu
, o magistrado
a quo
, embora tenha utilizado de fundamento idôneo para valorá-las (tráfico interestadual), esse, também, foi utilizado na terceira fase para majorar a pena, caracterizando, por conseguinte,
bis in idem
, no que o afasto.

As consequências do delito – alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Assim sendo, acolho o pedido da defesa, e redimensiono a pena basilar ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, em razão da condenação definitiva nos autos de nº 0021877-23.2009.8.03.0001, no que aplico a fração jurisprudencial de acréscimo de 1/6(AgRg no HC n. 881.988/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.), fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No que tange à terceira fase, corretamente, deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado em razão da reincidência do ora apelante, não atendendo, por conseguinte, ao requisito legal.

Nesse sentido:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. 2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 3. A reincidência, ainda que não específica, impede o
reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que se destina a réu primário.
4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STF - HC: 223979 SP, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 22/05/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-06-2023 PUBLIC 20-06-2023) (grifei)

Ainda, reconheceu a majorante do art. 40, inciso V da Lei nº 11. 343/06, em razão do tráfico interestadual, aplicando a fração mínima legal - 1/6 -, no que arbitro a pena final em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Pelo montante da pena final, fixo o regime inicial
semiaberto
para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33, alínea “b” do Código Penal.

Inaplicáveis ao caso o art. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 17/05/2024