Tribunal: TJPA
Processo: 0004783-39.2016.8.14.0089
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NÃO GRAVADA EM MÍDIA AUDIOVISUAL, BEM COMO DA BUSCA PESSOAL QUE CULMINOU NA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 506, DO EXCELSO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DE OFÍCIO, DECLARADA PRESCRITA A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Melgaço/PA, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, da lei n. 11.343/2006) à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. A defesa alegou nulidades processuais na busca pessoal e na audiência realizada por carta precatória, e, no mérito, pediu a absolvição por insuficiência de provas, o afastamento da Súmula 231 do STJ, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a readequação da pena, com fixação de regime aberto e substituição por restritivas de direito. O Ministério Público e a d. Procuradoria de Justiça opinaram pelo improvimento do recurso. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO Nulidade da busca pessoal e da audiência por carta precatória. Insuficiência de provas para condenação por tráfico de drogas e possibilidade de desclassificação para uso de entorpecentes. III. RAZÕES DE DECIDIR Nulidade da busca pessoal e da audiência por carta precatória: A busca pessoal foi legitimada pela fundada suspeita, e a audiência, embora não gravada, respeitou o devido processo legal, não havendo demonstração de prejuízo. A defesa permaneceu silente, configurando preclusão. Insuficiência de provas para condenação por tráfico/reconhecimento de consumo pessoal: A quantidade de droga apreendida (21,745g de maconha) e as circunstâncias dos autos não comprovam tráfico, mas indicam uso pessoal, conforme entendimento do STF (Tema de Repercussão Geral n. 506). Reconhecida a atipicidade da conduta pela aquisição para consumo pessoal, devendo o apelante ser absolvido. Declaração de ofício da prescrição da pretensão estatal para aplicação de sanções administrativas. IV - DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso, não acolher as preliminares suscitadas e, no mérito, dar-lhe provimento, e, de ofício, declarar prescrita, desde logo, a pretensão estatal relativa à aplicação das sanções administrativas dos incisos I e III, do artigo 28, da lei n. 11.343/06, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. _________ Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, artigos 28, 30 e 33; CP, artigos 110 § 1º e 115; CPP, artigos 244, 386, III, 405, §1º e 563. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema de Repercussão Geral n. 506.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004783-39.2016.8.14.0089

APELANTE: GUILHERME GOMES CAVALCANTE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NÃO GRAVADA EM MÍDIA AUDIOVISUAL, BEM COMO DA BUSCA PESSOAL QUE CULMINOU NA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 506, DO EXCELSO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DE OFÍCIO, DECLARADA PRESCRITA A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Melgaço/PA, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, da lei n. 11.343/2006) à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. A defesa alegou nulidades processuais na busca pessoal e na audiência realizada por carta precatória, e, no mérito, pediu a absolvição por insuficiência de provas, o afastamento da Súmula 231 do STJ, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a readequação da pena, com fixação de regime aberto e substituição por restritivas de direito. O Ministério Público e a d. Procuradoria de Justiça opinaram pelo improvimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

Nulidade da busca pessoal e da audiência por carta precatória.

Insuficiência de provas para condenação por tráfico de drogas e possibilidade de desclassificação para uso de entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nulidade da busca pessoal e da audiência por carta precatória: A busca pessoal foi legitimada pela fundada suspeita, e a audiência, embora não gravada, respeitou o devido processo legal, não havendo demonstração de prejuízo. A defesa permaneceu silente, configurando preclusão.

Insuficiência de provas para condenação por tráfico/reconhecimento de consumo pessoal: A quantidade de droga apreendida (21,745g de maconha) e as circunstâncias dos autos não comprovam tráfico, mas indicam uso pessoal, conforme entendimento do STF (Tema de Repercussão Geral n. 506). Reconhecida a atipicidade da conduta pela aquisição para consumo pessoal, devendo o apelante ser absolvido. Declaração de ofício da prescrição da pretensão estatal para aplicação de sanções administrativas.

IV - DISPOSITIVO (ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do
Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso, não acolher as preliminares suscitadas e, no mérito, dar-lhe provimento
,
e, de ofício, declarar prescrita, desde logo, a pretensão estatal relativa à aplicação das sanções administrativas dos incisos I e III, do artigo 28, da lei n. 11.343/06,

nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de ­­­­setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

_________

Dispositivos relevantes citados
: Lei n. 11.343/06, artigos 28, 30 e 33; CP, artigos
110 § 1º e 115;
CPP, artigos 244, 386, III,
405, §1º e 563
.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema de Repercussão Geral n. 506.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Guilherme Gomes Cavalcante, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Melgaço/PA, que a condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, à sanção de 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(cf. ID 10191371).

Nas razões recursais, a defesa suscita nulidades processuais e, no mérito, requer: (a)
a absolvição do apelante por insuficiência de provas; (b) afastar a Súmula 231, do c. STJ; (c) reconhecimento do tráfico privilegiado; (d) readequação da pena, fixação do regime aberto e substituição por restritivas de direito
(cf. ID 10191386).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento da apelação (cf. ID 10191390)
.

A d. Procuradoria de Justiça, igualmente, se manifestou pelo improvimento do recurso (cf. ID 10792177).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Submeta-se o feito ao plenário virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Preliminarmente, a defesa argui as nulidades da busca pessoal que culminou na apreensão das drogas, bem como da audiência de instrução realizada por carta precatória.

De plano, afasto nulidade da busca pessoal, pois, compulsando os autos, constato que o apelante estava sendo procurado por suposto cometimento de diversos delitos de furto, tendo a polícia recebido
notitia criminis
inominada a respeito do seu paradeiro, sendo por essa razão abordado pela polícia. Além disso
, o ser encontrado pela polícia, o réu tentou esconder algo em seu bolso. Somados esses elementos, entendo presente a fundada suspeita que legitimou a revista que culminou na apreensão da sustância ilícita, nos moldes do que preconiza o artigo 244, do CPP.

Prosseguindo, entendo que tampouco deve ser acolhida a nulidade da audiência de instrução apontada pela defesa, ao argumento de que essa não foi gravada em mídia audiovisual. Ora, é cediço que a gravação das audiências fortalece as garantias processuais dos acusados em geral, eis que preserva com fidedignidade a prova oral produzida. Por isso, apesar de não ser obrigatório, o registro audiovisual possui prioridade sobre as demais formas, não constituindo mera faculdade do julgador quando disponível, devendo ser realizada “sempre que possível” (artigo 405, §1º, do CPP).

A despeito disso, ao analisar a ata da audiência contra a qual se insurge a defesa (páginas 21-22, do ID 10191290), vejo que os depoimentos foram colhidos sob o crivo do devido processo legal, sendo oportunizado às partes a formulação de questionamentos e de acompanhar todos os atos judiciais, havendo minuciosa atermação dos relatos e deliberações havidos.

Dessa forma, caso tenha se sentido prejudicada, cabia à defesa fazer oposição quanto à redução à termo das declarações na primeira oportunidade que teve de se manifestar nos autos, demonstrando concretamente o prejuízo sofrido, sob pena de preclusão. No entanto, ela permaneceu silente a esse respeito tanto durante os atos quanto nas suas alegações finais (ID 10191370).

Portanto, impõe-se o reconhecimento da preclusão do pleito de nulidade, valendo salientar que mesmo no corpo da apelação não houve a demonstração de qualquer prejuízo ao direito de defesa, havendo menção genérica de aviltamento, de modo que ainda que não houvesse precluído, não seria caso de acolhimento da preliminar, consoante artigo 563, do CPP.

Passo à análise do mérito.

O apelante pugna por sua absolvição, alegando não haver no processo suficiência probatória para subsidiar a condenação, consoante artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pede a desclassificação para uso de entorpecentes.

Pois bem.

Compulsando os autos, vejo que o réu foi preso em flagrante portando vinte e nove “‘limãozinhos’ da substância assemelhada ao alucinógeno conhecido como ‘maconha’”, conforme dá conta o auto de apresentação e apreensão presente na página 12, do ID 10191283.

O material apreendido foi devidamente submetido a exame pericial, que atestou a sua natureza de droga ilícita (cf. laudo definitivo de páginas 14-15, do ID 10191286).

Da análise dos demais elementos do processo, apesar de a forma como estava acondicionada a droga (fracionada em vinte e nove trouxas) ser indício de traficância, concluo não ser possível a condenação do apelante pela conduta delitiva prevista no artigo 33,
caput
, da lei 11.343/06.

Isso porque emerge dos autos que o réu, quem se declarou usuário de drogas tanto em sede inquisitorial (cf. página 7, do ID 10191283) quanto em juízo (cf. ID’s 10191305 / 10191314), estava sendo procurado pela polícia por supostamente ter cometido crimes de furto na região, não havendo notícias, até então, de prática de tráfico de drogas, sendo ele encontrado por acaso com os entorpecentes.

Além disso, conforme laudo definitivo acostado aos autos, foram encontrados com o apelante um total de 21,745g (vinte e um gramas e setecentos e quarenta e cinco miligramas) da droga
Cannabis sativa L
. (maconha), quantidade que, conforme itens 4 e 5, do Tema de Repercussão Geral n. 506, do Excelso STF, gera a presunção relativa de que ele é apenas usuário de drogas, não havendo nos autos elementos suficientes para elidi-la, já que nenhum material que denotasse mercancia foi apreendido, devendo, portanto, a conduta do réu ser enquadrada no artigo 28, da lei n. 11.343/06.

Nesse contexto, atento à primeira parte do item 1, da mencionada jurisprudência vinculante do Pretório Excelso, que preconiza não cometer “infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
”, a absolvição do apelante por atipicidade de conduta, consoante artigo 386, III, do CPP, é medida de rigor a se adotar, restando prejudicados os demais pedidos formulados no apelo.

Finalmente, considerando que a conduta atribuída ao apelante, embora não configure mais crime, constitui ilícito extrapenal sujeito à aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos da droga e/ou de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo a respeito (artigo 28, I e III, da lei n. 11.343/06), é cabível a remessa dos autos ao d. Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas administrativas que entendesse pertinentes.

Porém, vejo que tais medidas restam inaplicáveis, já que foram alcançadas pela prescrição na modalidade retroativa, cujo prazo
, in casu
, é de 1 (um) ano

(cf. artigo 30, da lei de drogas, c/c artigo 110 § 1º, c/c artigo 115, ambos do CP), contado a partir do recebimento da denúncia (10/05/2018), até a publicação da sentença (12/04/2022). Assim, na medida em que transcorreu lapso temporal de 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 2 (dois) dias entre os mencionados marcos interruptivos, não há mais por que remeter os autos, devendo ser declarada, desde logo, prescrita a pretensão estatal, o que faço de ofício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço o recurso, não acolho as preliminares suscitadas e, no mérito, dou-lhe provimento, para absolver o apelante por atipicidade de sua conduta, conforme artigo 386, III, do CPP, e, de ofício, declaro prescrita, desde logo, a pretensão estatal relativa à aplicação das sanções administrativas dos incisos I e III, do artigo 28, da lei n. 11.343/06.

Considerando que o apelante responde ao presente feito em liberdade (cf. ID 10191371), não há necessidade de expedição de alvará de soltura.

Por fim, caso se verifique, no Sistema BNMP, a existência de mandado de prisão pendente em desfavor do réu relativo a este processo, proceda-se a emissão do respectivo contramandado.

É o voto.

Belém, 10/09/2024