Tribunal: TJPA
Processo: 0003142-92.2018.8.14.0138
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Anapú, que condenou as recorrentes à pena de 02 anos, 02 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direito, pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Inconformadas, as apelantes pleiteiam a nulidade da sentença por ausência de individualização das penas e, subsidiariamente, a absolvição por falta de provas. A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo improvimento do recurso. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Saber se as provas obtidas mediante busca pessoal foram legais, em conformidade com o art. 244, do CPP. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A alegação dos policiais de que uma das apelantes era conhecida pelo envolvimento no tráfico não atende aos requisitos de "fundada suspeita" exigidos pelo art. 244 do CPP. A ausência de elementos concretos torna a busca pessoal ilícita. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Recurso prejudicado. Nulidade das provas reconhecida de ofício, com base na violação do art. 244 do CPP, e consequente absolvição das apelantes, nos termos do art. 386, VII, do CPP. · Tese de julgamento:* "A busca pessoal realizada sem fundada suspeita, baseada em critérios subjetivos, viola o art. 244 do CPP, tornando ilícitas as provas obtidas, e, consequentemente, todas as provas delas decorrentes." Dispositivos relevantes citados: arts. 244 e 386, VII, do CPP. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 855.158/SP; STJ, AgRg no HC nº 888.521/MG; CIDH, HC 224605. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, julgar prejudicado o recurso de apelação, reconhecendo, de ofício, a nulidade das provas obtidas através e a partir de busca pessoal das apelantes, absolvendo-as, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003142-92.2018.8.14.0138

APELANTE: ANA CAROLINE TEIXEIRA, FRANCISCA SONIA VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Anapú, que condenou as recorrentes à pena de 02 anos, 02 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direito, pela prática de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). Inconformadas, as apelantes pleiteiam a nulidade da sentença por ausência de individualização das penas e, subsidiariamente, a absolvição por falta de provas. A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo improvimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.

Saber se as provas obtidas mediante busca pessoal foram legais, em conformidade com o art. 244, do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação dos policiais de que uma das apelantes era conhecida pelo envolvimento no tráfico não atende aos requisitos de "fundada suspeita" exigidos pelo art. 244 do CPP. A ausência de elementos concretos torna a busca pessoal ilícita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso prejudicado. Nulidade das provas reconhecida de ofício, com base na violação do art. 244 do CPP, e consequente absolvição das apelantes, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

·

Tese de julgamento:* "A busca pessoal realizada sem fundada suspeita, baseada em critérios subjetivos, viola o art. 244 do CPP, tornando ilícitas as provas obtidas, e, consequentemente, todas as provas delas decorrentes."

Dispositivos relevantes citados: arts. 244 e 386, VII, do CPP.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 855.158/SP; STJ, AgRg no HC nº 888.521/MG; CIDH, HC 224605.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, julgar prejudicado o recurso de apelação, reconhecendo, de ofício, a nulidade das provas obtidas através e a partir de busca pessoal das apelantes, absolvendo-as, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Francisca Sonia Vieira dos Santos e Ana Caroline Teixeira, irresignadas com os termos da r. sentença condenatória a 02 anos, 02 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 388 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a privativa de liberdade por restritivas de direito (prestações de serviço à comunidade e pecuniária), a cada uma, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Anapú (Num. 14938724 - Pág. 1 a 11).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 14938727 - Pág. 1 a 20):

1. O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo;

2. Requer o reconhecimento de nulidade da sentença por ausência de individualização das penas das apelantes, nos termos do art. 564, IV do CPP;

3. O deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais;

4. A total procedência do recurso para que seja reformada a SENTENÇA recorrida e determinar a absolvição das recorrentes por ausência de provas.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 16786405 - Pág. 1 a 4).

A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento do recurso (Num. 17264832 - Pág. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À d. Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se tempestiva e com legitimidade e interesse das partes para recorrer.

Mostra-se, porém, inadequada no que tange ao pedido de gratuidade da justiça.

Ora, o aludido benefício decorre do princípio do acesso à justiça e se destina aos, comprovadamente, necessitados. Ele não diz respeito à isenção do pagamento das custas processuais, mas à suspensão da sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPB. PLEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. NÃO CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. IMPOSSIBLIDADE. DESCABIDO O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE MOTOCICLETA, QUANDO EXISTEM PROVAS NOS AUTOS DEMONSTRANDO QUE ELA INTERESSA AO PROCESSO. ART. 118 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1.
Considerando-se que a presunção de hipossuficiência econômica é relativa, ante o enunciado da Súmula nº 06 deste Egrégio Tribunal, bem como, verificando que não há provas, nos autos, da alegada incapacidade financeira do réu, o qual é patrocinado por advogado particular, é de se indeferir o pedido. No mais, ainda que se considerasse ser o apelante beneficiário da justiça gratuita, o STJ, assim como este TJPA, entende que tais beneficiários não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução
.2. Não há que se falar em injusta apreensão do bem, pois o art. 118 do CPP é claro ao dizer que as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessam ao processo e antes do trânsito em julgado da sentença final, de maneira que, restando demonstrado que o veículo apreendido na posse do réu, ainda que comprovada a sua propriedade, interessa ao feito, incabível a restituição da coisa.3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (TJPA – Apelação Criminal – Nº 0000939-97.2014.8.14.0074 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 12/06/2018) (Destaquei)

Conheço, destarte, parcialmente, do recurso.

Pois bem.

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

In casu
, os policiais militares ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão: Estavam em ronda rotineira, quando avistaram as apelantes em uma motocicleta e, por ser uma delas “conhecida pela atuação no tráfico por um dos agentes”, resolveram abordá-las para revista pessoal, sendo, em uma bolsa que se encontrava na posse delas, encontrada certa quantidade de droga (135g de “cocaína” - Num. 14938683 - Pág. 1).

Ora, é preciso mais que isso para se compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo de lei supramencionado: elementos concretos e objetivos.

Assim sendo, reconheço, de ofício, a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal das apelantes
, absolvendo-as, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".

4. Na espécie, a busca pessoal realizada na ré foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ela haveria demonstrado nervosismo ao avistar a polícia, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 855.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL BASEADA EM PRESUNÇÕES E PARÂMETROS SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME. ILEGALIDADE DAS PROVAS. DECISÃO MANTIDA.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "Afigura-se ausente de razoabilidade considerar que meros parâmetros subjetivos, embasados em presunções ou suposições advindas de denúncias não oficializadas, desacompanhadas de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, enquadrem-se na excepcionalidade da revista pessoal, e na invasão de domicílio." (HC n. 673.489/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 5/11/2021.)

2. "O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência.

Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida" (AgRg no HC n. 885.153/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

3. No caso dos autos, o fato de haver denúncias anônimas e o agravado já ser conhecido no meio policial não evidencia motivação suficiente a ensejar busca pessoal sem prévia autorização judicial, uma vez que as circunstâncias apresentadas em nada se relacionam com a prática do delito de tráfico de drogas. Isso porque não houve a indicação de nenhuma atitude concreta, com dados objetivos, que comprovasse os informes dos populares de que o agravado estivesse na posse de material objeto de ilícito, tornando arbitrária a abordagem policial.

4. Nesse contexto, ausentes fundadas razões, afigura-se ilegal a busca pessoal, sendo, portanto, ilícitas as provas apreendidas.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 888.521/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, reconheço, de ofício, a nulidade d
as provas obtidas através e a partir de busca pessoal das apelantes, absolvendo-as
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, restando, assim, prejudicado o apelo.

É o voto.

Belém, 02/12/2024