Tribunal: TJPA
Processo: 0805260-58.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
Processual Civil. Agravo de Instrumento. Exceção de pré-executividade. Dívida tributária. CDA. ICMS oriundo de DIEF. Tributo com base de cálculo fixada em pauta fiscal. Legalidade da cobrança. Necessidade de dilação probatória. Precedentes. Recurso Desprovido. I. Caso em exame 1 - Ação de Execução Fiscal para a cobrança de débitos de ICMS, inscritos em dívida ativa, que teriam sido definidos utilizando base de cálculo fixada em pauta fiscal. II. Questão em discussão 2 - A questão em análise reside em verificar a legalidade da pretensão executiva da Fazenda Estadual, diante da decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução. III. Razões de decidir 3 - Alegação do agravante de que seu regime de contribuição sempre foi o normal, pois sua atividade de atacadista de pescados congelados, jamais se enquadrou no regime de substituição tributária, sendo indevida a cobrança com base no “Boletim de Preços Mínimos de Mercado”. 4 - Os documentos acostados aos autos não são suficientes para demonstrar, que os créditos tributários cobrados são oriundos de débito de ICMS apurado em regime de pauta fiscal. Principalmente, levando em consideração que a empresa exerce outras atividades como a comercialização de couros, lãs, peles, e outros subprodutos não comestíveis de origem animal, conforme descrito na Ficha de Inscrição Cadastral (id. 13459627). 5 - A necessidade de instrução é incompatível com via estreita da exceção de pré-executividade, restrita às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Súmula nº 393/STJ e Tema 104/STJ. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 6 - Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. _________ Dispositivos relevantes citados: - art. 146, III, “a” da Constituição Federal; e - art. 204 do Código Tributário Nacional. Jurisprudência relevante citada: - Súmula nº 431/STJ; - Súmula nº 393/STJ e Tema 104/STJ; - (STJ - AgInt no REsp: 1898003 PR 2020/0144434-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021); e - (TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 08052675020238140000 15381069, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 24/07/2023, 1ª Turma de Direito Público). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 44ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 09 a 16 de dezembro de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805260-58.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: GELOFRUTI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

Processual Civil. Agravo de Instrumento. Exceção de pré-executividade. Dívida tributária. CDA. ICMS oriundo de DIEF. Tributo com base de cálculo fixada em pauta fiscal. Legalidade da cobrança. Necessidade de dilação probatória. Precedentes. Recurso Desprovido.

I. Caso em exame

1 - Ação de Execução Fiscal para a cobrança de débitos de ICMS, inscritos em dívida ativa, que teriam sido definidos utilizando base de cálculo fixada em pauta fiscal.

II. Questão em discussão

2 -
A questão em análise reside em verificar a legalidade da pretensão executiva da Fazenda Estadual, diante da decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução.

III. Razões de decidir

3 - Alegação do agravante de que seu regime de contribuição sempre foi o normal, pois sua atividade de atacadista de pescados congelados, jamais se enquadrou no regime de substituição tributária, sendo indevida a cobrança com base no “Boletim de Preços Mínimos de Mercado”.

4 - Os documentos acostados aos autos não são suficientes para demonstrar, que os créditos tributários cobrados são oriundos de débito de ICMS apurado em regime de pauta fiscal. Principalmente, levando em consideração que a empresa exerce outras atividades como a comercialização de couros, lãs, peles, e outros subprodutos não comestíveis de origem animal, conforme descrito na Ficha de Inscrição Cadastral (id. 13459627).

5 - A necessidade de instrução é incompatível com via estreita da exceção de pré-executividade, restrita às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Súmula nº 393/STJ e Tema 104/STJ. Precedentes.

IV. Dispositivo e tese

6 - Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.

_________

Dispositivos relevantes citados
:

- art. 146, III, “a” da Constituição Federal; e

- art. 204 do Código Tributário Nacional.

Jurisprudência relevante citada
:

- Súmula nº 431/STJ;

- Súmula nº 393/STJ e Tema 104/STJ;

- (STJ - AgInt no REsp: 1898003 PR 2020/0144434-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021); e

- (TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 08052675020238140000 15381069, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 24/07/2023, 1ª Turma de Direito Público).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, n
os termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 44ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 09 a 16 de dezembro de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento (processo nº 0805260-58.2023.8.14.0000) interposto por GELOFRUTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra o ESTADO DO PARÁ, em razão da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível e Empresarial de Santarém/PA, nos autos da Ação de Execução Fiscal (processo nº 0808233-95.2021.8.14.0051) ajuizada pelo Agravado.

A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão:

Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE a exceção de pré-executividade.

Intime-se o exequente para, no prazo de 10 (dez) dias, promover o prosseguimento da execução.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se

Em suas razões de agravo de instrumento (id. 13459619), a Empresa Agravante defende que o regime de tributação ao qual está vinculado é o Regime Normal, para o qual, de acordo com a Súmula 431 do STJ, é ilegal a utilização de pauta fiscal.

Sustenta, que a utilização de “Boletim de Preços Mínimos de Mercado” pela Agravada trata-se de pauta fiscal travestida de “Boletim”, uma vez que os preços nele estabelecidos têm que ser observados pela Empresa, sob o risco de ter sua carga apreendida.

Requer seja atribuído o efeito suspensivo ao agravo e, ao final, o provimento do recurso, para extinguir a ação executiva fiscal originária.

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

Preenchidos os requisitos legais, foi concedido o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para sobrestar a execução fiscal até a decisão definitiva nesta instância recursal (id. 13942511).

Contrarrazões de agravo de instrumento pelo não conhecimento do recurso ou pelo seu desprovimento (id. 14836929).

Irresignado com o provimento liminar, a Fazenda Estadual interpôs Agravo Interno, defendendo a legalidade da cobrança e pugnando pela reforma da decisão agravada (id. 14836930).

Sem contrarrazões ao Agravo Interno.

Encaminhados os autos ao Órgão Ministerial, afirmou inexistir interesse que justifique sua intervenção (id. 15132704).

Apto para julgamento, determinei a inclusão do feito em pauta.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar a legalidade da pretensão executiva da Fazenda Estadual, diante da decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução.

O agravante afirma que é uma das empresas mais antigas do Estado do Pará, com quase 50 (cinquenta) anos de atividade e sempre atuou no ramo de pescados, que adquire na região, processa e vende no atacado para cidades de todo país. Afirma ainda, que nos últimos anos, deixou-se de estabelecer uma pauta diferenciada para a região, passando a Fazenda a exigir o pagamento do imposto sobre o valor cobrado em Belém, bastante superior ao valor real praticado na região.

Conforme registrado por ocasião da concessão do efeito suspensivo, havia indícios de que a cobrança levou como base o chamado boletim de preços, prática que consiste no tabelamento dos valores sobre os quais incidirá o ICMS.

Como regra, o ordenamento jurídico restringe a utilização da Pauta Fiscal para fixar base de cálculo do tributo, pois além de não refletir o real valor da mercadoria, viola a competência para legislar sobre a matéria, afeta à Lei Complementar (art. 146, III, “a” da Constituição Federal).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 431 declarando: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.”.

Entretanto, antes de adentrar no exame da legalidade da cobrança, cumpre apreciar a adequação da exceção de pré-executividade apresentada na origem, como instrumento processual capaz de extinguir a ação executiva fiscal.

O procedimento da exceção de pré-executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, restringindo-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, tais como condições da ação, pressupostos processuais, decadência e prescrição.

Tal limitação encontra-se normatizada pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 393, que assim dispõe:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Este é o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. 1.
Esta Corte possui o entendimento de que a exceção de pré-executividade é decorrência de construção da doutrina e da jurisprudência, uma vez que não há dispositivo legal prevendo tal modalidade de defesa, que tem, entretanto, como pressuposto de admissibilidade prova inequívoca dos fatos alegados, não admitindo qualquer dilação probatória
. Tal entendimento foi, inclusive, pacificada, no enunciado de Súmula 393/STJ, in verbis: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (...) 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1898003 PR 2020/0144434-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE. 1. O STJ possui entendimento de que as questões de ordem pública, a prescrição e a decadência, assim como a inconstitucionalidade da lei,
quando prescindem de dilação probatória
, podem ser discutidas na via da Exceção de Pré-Executividade. 2. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ - REsp: 1187030 RS 2010/0053124-6, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2010) (grifo nosso)

Na situação concreta, a dívida se encontra regularmente constituída, obedecendo os requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/80, constando cálculos dos encargos legais acessórios, juros de mora e correção monetária, na forma em que a lei determina, conforme se extrai da CDA nº 002021570204065-7, referente à dívida ativa ICMS, do período de 2020-10, oriunda da DIEF nº

0420206903343059, no valor atualizado de R$ 107.154,16 (id. 32076288 – E.F.).

Por sua vez, o agravante defende que seu regime de contribuição sempre foi o normal, pois sua atividade de atacadista de pescados congelados, jamais se enquadrou no regime de substituição tributária, sendo indevida a cobrança com base no “Boletim de Preços Mínimos de Mercado”.

A empresa agravante apresentou ainda, declaração da Delegacia Regional da Fazenda Estadual – 4ª R.F., onde restou consignado (id. 13459624):

Em resposta à vossa consulta, confirmamos ser obrigatório fazer vossas Notas Fiscais com preços iguais ou superiores aos estipulados pelo Boletim de Preços Mínimos de Mercado mesmo quando estes preços estejam maiores do que os de vossas vendas reais. O Boletim de Preços Mínimos equivale à Pauta Fiscal devendo, portanto, ser cumprido em sua integra, conforme estabelece a Portaria nº.0354, de 14 de Dezembro de 2005, (...)

Contudo, os documentos acostados aos autos não são suficientes para demonstrar, que os créditos tributários cobrados são oriundos de débito de ICMS apurado em regime de pauta fiscal. Principalmente, levando em consideração que a empresa exerce outras atividades como a comercialização de couros, lãs, peles, e outros subprodutos não comestíveis de origem animal, conforme descrito na Ficha de Inscrição Cadastral (id. 13459627).

A necessidade de instrução é incompatível com via estreita da exceção de pré-executividade, restrita às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Tema 104/STJ).

Em casos análogo, envolvendo a mesma empresa agravante, assim sedimentou-se a jurisprudência no âmbito deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.CDA. DÍVIDA TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO. COBRANÇA DO TRIBUTO COM BASE DE CÁLCULO FIXADA NA PAUTA FISCAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO ATACADA MANTIDA. 1-Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto contra decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade; 2-A utilização de pauta de valores é admitida nos casos previstos no artigo 148 do CTN, quando os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte não forem revestidos de idoneidade; 3-
No caso em testilha não resta comprovado quea cobrança do ICMS nas CDAs, objeto da ação executiva são derivadas das notas fiscais acostadas nos autos; 4-Na execução fiscal, a Exceção de Pré-Executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, bem como restringe-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória. Entendimento da Súmula nº 393 do STJ
; 5- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 25ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 24/07/2023 a 31/07/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

(TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 08052675020238140000 15381069, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 24/07/2023, 1ª Turma de Direito Público) (grifos nossos)

No âmbito dos Tribunais Pátrios, segue-se a mesma linha de conclusão, pela necessidade de dilação probatória:

Execução fiscal. Interrupção espontânea de parcelamento de débito de ICMS a constituir débito autônomo. Exceção de pré-executividade rejeitada. Agravo de instrumento. A via da objeção de pré-executividade se presta apenas ao desate de temas que devem ser conhecidos de ofício pelo juiz, como os atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, mesmo que forradas em questão de fato -- desde demonstrada por prova pré-constituída, em consonância com o que decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do REsp 1.136.144/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos. CDA que aparelha a execução emitida em razão do cancelamento da anistia, motivado pela interrupção espontânea do parcelamento de débito de ICMS, a constituir débito autônomo - Arts. 168 e 230 do DL n.º 05/75.
Ausência de prova pré-constituída de que o débito originário, objeto do parcelamento inadimplido, refere-se a ICMS apurado em regime de pauta fiscal vedado pelo ordenamento jurídico, consoante Súmula 431 do STJ
. Questionamentos acerca da legitimidade de apuração de ICMS - que não é o débito exequendo -- e de
aspectos jurídicos da confissão da dívida que cobram dilação probatória, submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, incomportável na via excepcional da objeção de pré-executividade
. Precedentes do TJRJ. Recurso não provido.

(TJ-RJ - AI: 00029971920218190000, Relator: Des(a). MAURÍCIO CALDAS LOPES, Data de Julgamento: 02/02/2021, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2021) (grifos nossos)

Com efeito, sem prova da inexigibilidade do título executivo, prevalece a presunção de validade da CDA, prevista no art. 204 do Código Tributário Nacional, situação que impõe o desprovimento do recurso.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo integralmente a decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade.

Agravo interno prejudicado, diante do julgamento definitivo do presente recurso.

É o voto.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC.

P.R.I.C.

Belém/PA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/12/2024