Tribunal: TJPA
Processo: 0826871-62.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
3ª TURMA DE DIREITO PENAL ApCrim 0826871-62.2022.8.14.0401 ORIGEM: COMARCA DE BELÉM – PA APELANTE: JOÃO VICTOR PEREIRA CARDOSO ADVOGADA: ELYENNE CINTYA GONCALVES DOS SANTOS - OAB PA20496-A ADVOGADA: ANA CLAUDIA DIAS DA GAMA E LIMA - OAB PA13257-A ADVOGADO: BRUNO ALMEIDA DE ARAUJO COSTA - OAB PA13132-A ADVOGADA: LUCIJANE FURTADO DE ALMEIDA - OAB PA13637-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: ARMANDO BRASIL TEIXEIRA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DA PROVA. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A busca pessoal realizada sem fundada suspeita ou justificativa plausível é considerada ilícita, conforme art. 244 do CPP e jurisprudência consolidada do STF (Tema 280 - RE n. 603.616/RO), STJ (HC 598.051/SP, RHC 158.580) e Corte IDH (caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina). 2. Provas obtidas em decorrência de busca pessoal sem justificativa objetiva são ilícitas e não podem fundamentar condenação, conforme precedentes do TJPA (Habeas Corpus nº 0809780-61.2023.8.14.0000 e Apelação nº 0819840-25.2021.8.14.0401). 3. A Sexta Turma do STJ, no julgamento do HC n. 774.140/SP, reforçou a necessidade de referibilidade da medida de busca pessoal para evitar "fishing expeditions". 4. Concedida ordem de habeas corpus de ofício para anular as provas obtidas ilicitamente e todos os elementos probatórios delas derivados. 5. Recurso não conhecido em razão da prejudicialidade do exame do mérito. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em NÃO CONHECER do recurso de apelação, porém, CONCEDER ORDEM DE HABEAS CORPUS, de ofício, para absolver o apelante, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024. Este julgamento foi presidido pelo________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0826871-62.2022.8.14.0401

APELANTE: JOÃO VICTOR PEREIRA CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ApCrim 0826871-62.2022.8.14.0401

ORIGEM:

COMARCA DE BELÉM – PA

APELANTE:

JOÃO VICTOR PEREIRA CARDOSO

ADVOGADA: ELYENNE CINTYA GONCALVES DOS SANTOS - OAB PA20496-A

ADVOGADA: ANA CLAUDIA DIAS DA GAMA E LIMA - OAB PA13257-A

ADVOGADO: BRUNO ALMEIDA DE ARAUJO COSTA - OAB PA13132-A

ADVOGADA: LUCIJANE FURTADO DE ALMEIDA - OAB PA13637-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA:

ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DA PROVA. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO. CONCESSÃO DE
HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1.

A busca pessoal realizada sem fundada suspeita ou justificativa plausível é considerada ilícita, conforme art. 244 do CPP e jurisprudência consolidada do STF (Tema 280 - RE n. 603.616/RO), STJ (HC 598.051/SP, RHC 158.580) e Corte IDH (caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina).

2.

Provas obtidas em decorrência de busca pessoal sem justificativa objetiva são ilícitas e não podem fundamentar condenação, conforme precedentes do TJPA (Habeas Corpus nº 0809780-61.2023.8.14.0000 e Apelação nº 0819840-25.2021.8.14.0401).

3.

A Sexta Turma do STJ, no julgamento do HC n. 774.140/SP, reforçou a necessidade de referibilidade da medida de busca pessoal para evitar "fishing expeditions".

4.

Concedida ordem de
habeas corpus
de ofício para anular as provas obtidas ilicitamente e todos os elementos probatórios delas derivados.

5.

Recurso não conhecido em razão da prejudicialidade do exame do mérito.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em NÃO CONHECER do recurso de apelação, porém, CONCEDER ORDEM DE
HABEAS CORPUS
, de ofício, para absolver o apelante, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024.

Este julgamento foi presidido pelo________________.

RELATÓRIO

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ApCrim 0826871-62.2022.8.14.0401

ORIGEM:

COMARCA DE BELÉM – PA

APELANTE:

JOÃO VICTOR PEREIRA CARDOSO

ADVOGADA: ELYENNE CINTYA GONCALVES DOS SANTOS - OAB PA20496-A

ADVOGADA: ANA CLAUDIA DIAS DA GAMA E LIMA - OAB PA13257-A

ADVOGADO: BRUNO ALMEIDA DE ARAUJO COSTA - OAB PA13132-A

ADVOGADA: LUCIJANE FURTADO DE ALMEIDA - OAB PA13637-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA:

ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOÃO VICTOR PEREIRA CARDOSO
contra sentença prolatada pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Belém/PA que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, fixando, ainda, o regime aberto para o cumprimento inicial da sanção (id 17896636 – 17896637).

Segundo a denúncia, no dia 25/12/2022, por volta das 9:30h, os policiais militares Luciano Calandrini de Azevedo, George Willians Valente Cunha e Pâmela Barbosa de Oliveira, em ronda ostensiva pelo bairro do Barreiro, Belém/PA, avistaram o ora apelante em atitude suspeita. Ao perceber a aproximação dos militares, o recorrente teria tentado se afastar, o que motivou a abordagem policial (id 17896607).

Durante a revista pessoal, teriam sido encontradas na posse do apelante 12 (doze) “petecas” de maconha, um volume com substância petrificada análoga ao “OXI” e uma quantia de R$ 32,00 (trinta e dois reais) em notas de pequeno valor. Diante disso, procedeu-se com a prisão em flagrante, e o recorrente foi apresentado à autoridade policial civil juntamente com as substâncias apreendidas.

O feito tramitou de forma regular, sobrevindo sentença condenatória contra a qual a defesa interpôs o presente recurso (id 17896645), alegando, basicamente, o seguinte:

·

Negativa de autoria e insuficiência de provas para a condenação;

·

Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte para uso pessoal);

·

Ainda, subsidiariamente, requer a isenção da pena restritiva de direitos referente à prestação pecuniária, mantendo-se apenas a prestação de serviços à comunidade.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (id 17896649), posição esta encampada pela Procuradoria de Justiça Criminal em parecer (id 17914569).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

V O T O

Analisando os autos, constato a existência de questão preliminar que reclama solução antecedente ao mérito do presente recurso, qual seja, a licitude da prova obtida em busca pessoal realizada no apelante no momento da sua prisão em flagrante.

A meu ver, o conjunto probatório revela que essa diligência policial não encontra nenhuma justificativa plausível quanto à fundada suspeita que a originou, circunstância esta que restou, ainda mais evidente, após a fase de instrução com a colheita da prova oral (id 17896628 – 17896629).

Em audiência de instrução, os policiais disseram que, no dia do fato, a guarnição da qual faziam parte estava em ronda ostensiva pelo bairro do Barreiro, na capital, ocasião em que avistaram o apelante em atitude que julgaram suspeita. Afirmaram que, após revista pessoal, teriam encontrado na posse dele as drogas constantes do laudo de apreensão, momento em que ocorreu, então, a prisão em flagrante. Em seu interrogatório, o recorrente negou as acusações, alegando que é usuário e que a pequena porção de entorpecente encontrada consigo eram para o seu consumo pessoal.

É dizer, o que se extrai desse relato apresentado pelas testemunhas de acusação é que a busca pessoal realizada no apelante se baseou apenas em mero tirocínio policial, isto é, a partir de valoração essencialmente subjetiva dos agentes estatais de que haveria uma situação de fundada suspeita a autorizar sua ação, o que, ao que tudo indica, não havia naquele momento, pois, as circunstâncias acima relatadas, ao revés, não se encontram apoiadas em critérios objetivos e descrição circunstanciada sobre o fato gerador da abordagem, violando, portanto, a regra prevista no art. 244[1]
do CPP.

Como é sabido, esse Tribunal tem jurisprudência consolidada que se alinha com os princípios de legalidade e proporcionalidade nas ações de busca e apreensão, em respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais. Em recentes precedentes, dentro os quais, cito aqueles firmados no julgamento do Habeas Corpus nº. 0809780-61.2023.8.14.0000[2]
e da Apelação nº. 0819840-25.2021.8.14.0401[3]
, este Tribunal enfrentou casos similares e decidiu pela ilegalidade da prisão em razão da falta de fundamento para busca pessoal, concluindo pelo trancamento da ação penal ou absolvição do réu.

Registro, ainda, que esse entendimento se encontra amparado pela atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (
RHC 158.580[4]
) e, a nível internacional, da Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina[5]
). É dizer, esses altos tribunais tem reiterado a necessidade de que buscas pessoais sejam baseadas em suspeitas concretas e adequadamente justificadas, evitando-se abordagens baseadas em critérios subjetivos ou discriminatórios.

A somar,
é importante pontuar, ainda, que, no dia 28/10/2022, no julgamento do HC n. 774.140/SP[6], de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a Sexta Turma do STJ, reforçando o entendimento precitado[7], decidiu que, em se tratando de busca pessoal, “
há uma
necessária referibilidade da medida
,
vinculada à sua

finalidade legal probatória
, a fim de que não se converta em salvo-conduto para
abordagens e revistas exploratórias
(fishing expeditions), baseadas em
suspeição genérica
existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração pena”.

Com efeito, seguindo a jurisprudência supramencionada e ante a manifesta ausência de uma justificação prévia e adequada para a realização da busca pessoal no apelante no ato de sua prisão em flagrante, concluo que as provas obtidas nessa diligência devem ser reputadas como ilícitas, bem como todos os elementos probatórios dela derivados, devendo, pois, ser excluídas dos autos.

Como consectário, à vista da inexistência de provas válidas a amparar a versão acusatória contida na denúncia, a reforma da sentença condenatória é de rigor.

Por derradeiro, a despeito de não haver irresignação da defesa quanto à ilicitude da prova, nada obsta que este Tribunal conceda ordem de habeas corpus, de ofício, para reconhecer essa hipótese de ilegalidade flagrante, conforme previsão contida nos artigos 654, §2º[8]
e 657-A, §único[9]
, ambos do CPP.

Posto isso,
concedo ordem de
habeas corpus
, de ofício,
para:

1.

anular as provas ilicitamente obtidas com a busca pessoal
realizada no recorrente por ocasião de sua prisão em flagrante, bem como todos os elementos probatórios dela derivadas, forte nos artigos 157, §1º, do CPP;

2.

e, consequentemente, reformar a sentença condenatória para
julgar improcedente a ação penal
,
absolvendo o recorrente por falta de provas válidas da existência do fato
, conforme dispõe o art. 386, inciso II, do CPP;

3.

Por consectário,
não conheço do recurso de apelação
, à vista da prejudicialidade do exame do seu mérito.

É como voto.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

1
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2 EMENTA: HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. 1.

Constata-se a ilegalidade na busca pessoal realizada no Paciente, quando o estado de flagrância é baseado em denúncia anônima, ou na aparência do paciente, culminando por si só na busca pessoal do paciente.2.

A fundada suspeita, a que se refere o art. 244 do Código de Processo Penal, deve ser descrita de modo objetivo e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou outros objetos ilícitos, evidenciando-se a urgência da diligência. 3.

Ordem conhecida e concedida. Decisão unânime (TJPA – HABEAS CORPUS CRIMINAL – Nº 0809780-61.2023.8.14.0000 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – Seção de Direito Penal – Julgado em 22/08/2023).

3 APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). DA BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. NO CASO DOS AUTOS, A BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS FOI JUSTIFICADA APENAS COM BASE NO NERVOSISMO DO ACUSADO AO AVISTAR OS POLICIAIS. NO ENTANTO, A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO POR PARTE DO AGENTE POLICIAL - AINDA QUE POSTERIORMENTE CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE OBJETOS ILÍCITOS - É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA, QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. SABE-SE QUE A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO DO AVERIGUADO POR PARTE DE AGENTES PÚBLICOS É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL, MEDIDA INVASIVA QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA FUNDADA EM ELEMENTOS INTUITIVOS. À FALTA DE DADOS CONCRETOS INDICATIVOS DE FUNDADA SUSPEITA, DEVE SER CONSIDERADA NULA A BUSCA PESSOAL AMPARADA NA IMPRESSÃO DE NERVOSISMO DO ACUSADO POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. IN CASU, OBSERVA-SE A TOTAL AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME, COMO MONITORAMENTO OU CAMPANAS, MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS OU INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA PROCEDER REVISTA, O MERO NERVOSISMO DO ACUSADO, CONFORME VASTA JURISPRUDÊNCIA. DESSA FORMA, MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS DE QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0819840-25.2021.8.14.0401, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 13/11/2023, 1ª Turma de Direito Penal)

4
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. (STJ - RHC: 158580 BA 2021/0403609-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022 RT vol. 1041 p. 443)
.

5 Por ocasião do julgamento, afirmou que: [...]
ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH
(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022).

6 Nesse sentido, cito: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. MANIFESTA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. TRANCAMENTO DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA (STJ - HC: 774140 SP 2022/0308743-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2022).

7 Posteriormente, o precedente acima citado foi referendado pela Corte Cidadã em outros julgamentos de causas similares, dentre as quais, cito: RHC n. 159.796/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; AgRg no HC n. 810.998/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no HC n. 770.281/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022; RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.

8 Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

9 Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. (Incluído pela Lei nº 14.836, de 2024)

Parágrafo único. A ordem de habeas corpus poderá ser concedida de ofício pelo juiz ou pelo tribunal em processo de competência originária ou recursal, ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal. (Incluído pela Lei nº 14.836, de 2024).

Belém, 11/09/2024