Tribunal: TJPA
Processo: 0000782-42.2012.8.14.0221
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10014 - Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE APELAÇÃO PROCESSO Nº 0000782-42.2012.8.14.0221 RECORRENTE: RAIMUNDO FARO BITTENCOURT RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de Apelação interposto por Raimundo Faro Bittencourt contra sentença que julgou parcialmente procedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará. Alegou-se contratações temporárias de servidores sem concurso público e retenção indevida de contribuições previdenciárias sem repasse ao INSS durante a gestão do apelante como prefeito do município de Magalhães Barata. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contratação temporária sem concurso público caracteriza improbidade administrativa na ausência de dolo específico; e (ii) determinar se houve cerceamento de defesa em razão da alegada ausência de produção de provas testemunhais e periciais. III. RAZÕES DE DECIDIR As alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa exigem a comprovação do dolo específico para a configuração de improbidade administrativa, não sendo suficiente o dolo genérico ou a mera irregularidade administrativa. A contratação de servidores sem concurso público, quando realizada com fundamento em legislação local autorizadora, não configura improbidade administrativa, conforme precedentes do STJ (Tema 1108). A ausência de individualização das condutas dos agentes públicos denunciados compromete a possibilidade de defesa adequada, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa. A inexistência de comprovação de enriquecimento ilícito ou intenção deliberada de frustrar a licitude de concurso público reforça a ausência de ato de improbidade administrativa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Sentença reformada para julgar improcedente a ação. Tese de julgamento: A configuração de improbidade administrativa exige comprovação de dolo específico do agente, não sendo suficiente o dolo genérico ou a mera irregularidade administrativa. Contratações temporárias realizadas com fundamento em legislação autorizadora e sem comprovação de má-fé ou prejuízo deliberado ao erário não configuram ato de improbidade administrativa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei nº 8.429/92, arts. 10 e 11. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989 (Tema 1199), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18.08.2022; STJ, Tema 1108, REsp 1926832/TO, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11.05.2022; STJ, REsp 1663430/AP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04.12.2018. Vistos etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto e lhe dar provimento, nos termos do voto da Magistrada Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro (09/12/2024). Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, data registrada no sistema. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000782-42.2012.8.14.0221

APELANTE: RAIMUNDO FARO BITENCOURT

APELADO: ZILDA CONCEICAO DE LIMA CORDOVIL MONTEIRO, JOAO GUILHERME SANTANA DA PAIXAO, MUNICIPIO DE MAGALHAES BARATA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE APELAÇÃO

PROCESSO Nº 0000782-42.2012.8.14.0221

RECORRENTE: RAIMUNDO FARO BITTENCOURT

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação interposto por Raimundo Faro Bittencourt contra sentença que julgou parcialmente procedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará. Alegou-se contratações temporárias de servidores sem concurso público e retenção indevida de contribuições previdenciárias sem repasse ao INSS durante a gestão do apelante como prefeito do município de Magalhães Barata.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contratação temporária sem concurso público caracteriza improbidade administrativa na ausência de dolo específico; e (ii) determinar se houve cerceamento de defesa em razão da alegada ausência de produção de provas testemunhais e periciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa exigem a comprovação do dolo específico para a configuração de improbidade administrativa, não sendo suficiente o dolo genérico ou a mera irregularidade administrativa.

A contratação de servidores sem concurso público, quando realizada com fundamento em legislação local autorizadora, não configura improbidade administrativa, conforme precedentes do STJ (Tema 1108).

A ausência de individualização das condutas dos agentes públicos denunciados compromete a possibilidade de defesa adequada, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa.

A inexistência de comprovação de enriquecimento ilícito ou intenção deliberada de frustrar a licitude de concurso público reforça a ausência de ato de improbidade administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Sentença reformada para julgar improcedente a ação.

Tese de julgamento:

A configuração de improbidade administrativa exige comprovação de dolo específico do agente, não sendo suficiente o dolo genérico ou a mera irregularidade administrativa.

Contratações temporárias realizadas com fundamento em legislação autorizadora e sem comprovação de má-fé ou prejuízo deliberado ao erário não configuram ato de improbidade administrativa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei nº 8.429/92, arts. 10 e 11.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989 (Tema 1199), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18.08.2022; STJ, Tema 1108, REsp 1926832/TO, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11.05.2022; STJ, REsp 1663430/AP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04.12.2018.

Vistos etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto e lhe dar provimento, nos termos do voto da Magistrada Relatora.

Plenário Virtual da
1ª Turma de Direito Público
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro (09/12/2024).

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira
.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA RELATORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Raimundo Faro Bittencourt contra sentença prolatada pelo juízo da Vara Única do Termo de Magalhães Barata, Comarca de Igarapé-Açu, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará em face do recorrente e outros.

Na origem, trata-se de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado do Pará, cujo objeto foi a responsabilização por atos de improbidade administrativa praticados por ex-prefeitos do município de Magalhães Barata, incluindo o recorrente. Alegou o
Parquet
que os demandados realizaram contratações irregulares de servidores temporários, sem concurso público, durante suas gestões, em violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal. Adicionalmente, foi apontado que os réus retiveram contribuições previdenciárias descontadas dos servidores sem o devido repasse ao INSS, configurando apropriação indébita, em prejuízo da ordem pública e dos princípios administrativos.

A ação seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença que julgou o feito nos seguintes termos:

III – DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, JULGO A PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PARCIALMENTE PROCEDENTE, em razão de sua negligência dos requeridos na gestão e conservação de verba pública do Município de Magalhães Barata causando danos ao erário, para:

A) CONDENAR os RÉUS RAIMUNDO FARO BITTENCOURT, ZILDA CONCEIÇÃO DE LIMA CORDOVIL MONTEIRO e JOÃO GUILHERME SANTANA DA PAIXÃO, ao ressarcimento integral do dano, cujo montante atualizado será apurado em liquidação de sentença, com base nos arts. 10º e 12 da Lei de Improbidade Administrativa,;

B) CONDENAR o réu RAIMUNDO FARO BITTENCOURT ao pagamento de multa civil no importe de 10% (dez por cento) do valor a ser restituído, igualmente com base nos arts. 10º, 11 e 12 da Lei de Improbidade Administrativa;

C) SUSPENDER somente os direitos políticos do RÉU RAIMUNDO FARO BITTENCOURT pelo prazo 5 (cinco) anos, também com base nos arts. 10º, 11 e 12 da Lei de Improbidade Administrativa;

D) DECLARAR PRESCRITA em relação aos RÉUS ZILDA CONCEIÇÃO DE LIMA CORDOVIL MONTEIRO e JOÃO GUILHERME SANTANA DA PAIXÃO a pretensão de imputação das sanções próprias dos alegados atos de improbidade administrativa entabulados na inicial, previstas no art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992 (violação de princípios da Administração Pública), nos termos do art. 23, I, da mesma lei.

Destarte, JULGO EXTINTO o presente processo, com resolução de mérito, o que faço nos termos do art. 487, I e II do CPC/15.

Condeno o requerido as despesas processuais.

Após o trânsito em julgado, oficie-se o Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Pará, à Prefeitura e à Câmara Municipal de Magalhães Barata, dando ciência sobre a suspensão dos direitos políticos da Requerida, para as providências cabíveis, bem como à União, Estado e Executivo Municipal, dando-lhes ciência de que o mesmo ficou proibido de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica do qual seja sócio majoritário, inscrevendo-se a sentença no Cadastro Nacional de Improbidade, instituído pelo Conselho Nacional de Justiça.

Sem prejuízo da responsabilidade penal por crime de desobediência, fixo multa diária no importe de R$300,00 (trezentos reais) por dia de descumprimento desta ordem.

Atente-se os requeridos que nos termos do artigo 77, inciso IV, e parágrafo 2º, do Código de Processo Civil as partes têm o dever de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação, sob pena da configuração de ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

Advirto, ainda, às Autoridades e demais servidores responsáveis pelo cumprimento desta ordem,
a recusa, silêncio, procrastinação ou retardo no cumprimento desta decisão judicial será encarado como possíveis atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei 8.429/92, com a imediata remessa de cópias dos autos ao Ministério Público, para apuração que entender cabível, inclusive no âmbito criminal, e ainda, por ser também conduta atentatória à dignidade da justiça passível das sanções previstas no art. 177, §§1º e 2º do CPC/2015.

Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, deixo de condenar o promovido em honorários advocatícios por não serem devidos ao Ministério Público, vide EResp 895.530-PR.

Havendo recurso voluntário, certifiquem o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, intime-se a parte apelada para contrarrazoar e encaminhem os autos ao E. Tribunal de Justiça para apreciação, sendo que, desde já recebo o recurso em seu DUPLO EFEITO (art. 1.012, do NCPC),
salvo na parte relativa a tutela provisória
, o qual recebo somente no efeito
DEVOLUTIVO
, nos termos do art. 1.012, V do NCPC.

Não ocorrendo a interposição de recurso voluntário, certifique-se e encaminhe-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça em razão do duplo grau de jurisdição estabelecido no art. 19 da Lei 4.717/1965

Publique-se e intimem-se as partes e o Ministério Público.

Inconformado com a sentença, o réu Raimundo Faro Bittencourt interpôs Recurso de Apelação (ID 20849447), alegando, em síntese, que houve cerceamento de defesa na condução do feito, especialmente pela ausência de produção de prova testemunhal e pericial, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Argumentou, ainda, que o Ministério Público carece de legitimidade ativa para propositura da ação, considerando a ausência de dano efetivo comprovado ao erário público e a ausência de comprovação do dolo específico necessário para caracterizar os atos de improbidade administrativa imputados ao recorrente.

Questionou a desproporcionalidade das sanções aplicadas, diante das peculiaridades do caso concreto e da ausência de enriquecimento ilícito, pugnando, ao final, o provimento do recurso, com a consequente reforma integral da sentença, com a improcedência dos pedidos formulados na inicial, ou, subsidiariamente, a redução das penas impostas.

Em contrarrazões, o Ministério Público sustentou a manutenção integral da sentença, destacando que o recorrente, na condição de gestor público, violou os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade, praticando atos dolosos de improbidade administrativa. Requereu, ainda, a improcedência do recurso, sob o argumento de que as alegações do apelante não encontram respaldo nas provas constantes dos autos.

O Ministério Público Estadual, em parecer ministerial (ID 21310655), opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação, enfatizando a existência de provas robustas a sustentar a condenação imposta pelo juízo de primeiro grau.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA RELATORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário.

A controvérsia centra-se na análise da existência do elemento subjetivo indispensável para a caracterização dos atos imputados ao recorrente como improbidade administrativa, especialmente no tocante às contratações temporárias de servidores sem concurso público e à suposta retenção indevida de contribuições previdenciárias não repassadas ao INSS.

Inicialmente, considerando as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), se torna imprescindível a análise quanto a aplicação imediata das modificações promovidas na Lei de Improbidade aos processos em curso, com fito de prestar a conveniente e correta jurisdição.

Por se tratar de norma de direito administrativo sancionador ostentando caráter benéfico, tão logo vigente a nova norma surgiu certa celeuma sobre a sua aplicação retroativa, vale dizer, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma.

A questão chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal, que nos autos do ARE 843.989 reconheceu a Repercussão Geral no tema, afetando-o ao regime constitucional correlato aos casos seriais.

Trata-se do Tema 1199 do Pretório Excelso, sendo relator o eminente Ministro Alexandre de Moraes, o qual foi julgado no dia 18/08/2022 e teve o acórdão publicado no dia 12/12/2022, restando fixada a seguinte tese:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei

14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

Outrossim, a Suprema Corte fixou entendimento quanto à irretroatividade da nova lei nos aspectos supramencionados, ressalvando, contudo, a sua retroação benéfica apenas em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade, para que seja verificada a presença de dolo, e limitada tal retroatividade aos casos pendentes de julgamento ou já resolvidos, mas sem condenação transitada em julgado.

Desse modo, considerando a retroatividade da nova Lei de Improbidade Administrativa, passo a análise do presente recurso.

Convém mencionar que, antes da alteração promovida pela Lei Federal nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa, o Superior Tribunal de Justiça havia consolidado o entendimento de que, para a tipificação da conduta do agente público nas regras estabelecidas na Lei nº 8.429/1992, era indispensável a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Neste sentido:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES SEM CONCURSO PÚBLICO. OFENSA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL E AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO.

1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra o ora recorrente, objetivando a condenação pela prática de ato ímprobo, consistente na contratação de servidores sem concurso público.

2.
O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10
.

3. Com efeito, a contratação irregular sem a realização de concurso público pode se caracterizar como ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas, para tanto, é imprescindível a demonstração de dolo, ao menos genérico, do agente.

4. Na hipótese em exame, a Corte de origem, embora tenha consignado que era prescindível a demonstração de dolo ou culpa do agente, reconheceu expressamente que "a atividade do Réu manifesta-se em dissonância da Legalidade, visto que agiu em desobediência aos princípios norteadores do direito administrativo, em desacordo com o interesse público, tão-somente favorecendo os servidores contratados ilegalmente" (fl. 1.087, e-STJ), razão por que não há falar na ausência do elemento doloso.

5. Recurso Especial não provido.

(STJ - REsp: 1512085 SP 2015/0009055-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2016)

Sobre o caso específico de contratação temporária sem realização de concurso público, ainda sob a égide da lei inalterada da improbidade administrativa, o entendimento era que tais contratações não caracterizavam ato de improbidade administrativa, em razão da dificuldade de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo), em razão da existência de previsão constitucional, estadual e municipal para as contratações diretas.

A mera irregularidade administrativa não é suficiente para a caracterização de improbidade, sendo necessário demonstrar a intenção deliberada do agente em violar os princípios norteadores da Administração Pública.

Em reforço deste entendimento, transcrevo o presente precedente:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IPATINGA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. DOLO GENÉRICO. AFRONTA AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

I -
Originariamente, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, consistente na contratação de servidores sem concurso público. Sob o fundamento de inexistência de prova do dolo ou má-fé do réu, os pedidos iniciais foram julgados improcedentes em primeiro grau. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais desproveu o recurso do Ministério Público
.

II -
E pacífica a orientação desta Corte Superior no sentido de que o ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, revelando-se suficiente o dolo genérico
.

III - No presente caso, o dolo genérico decorre da própria contratação sem concurso público, pois é evidente que o gestor público precisa ter ciência de que não pode haver contração de servidor efetivo sem a prévia aprovação em concurso público. A vedação ao ingresso no serviço público sem a realização de concurso público deflui dos princípios assentados no art. 37 da Constituição Federal, motivo pelo qual não se faria possível afastar o dolo do agente público que realiza contratação sem observar a regra constitucional.

IV - Agravo interno provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1366330 MG 2018/0242691-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 16/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2019)

Em que pese o ajuizamento da ação ora em análise no ano de 2012, muito antes da alteração promovida na lei de improbidade administrativa (Lei nº 14.230/2021), o fato é que sempre foi necessário a individualização das condutas dos agentes imputados na inicial (Lei nº 8.429/1992, art. 17, § 6º), em observância aos princípios do contraditório e ampla defesa, pilares do devido processo legal, previstos no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FASE PRELIMINAR. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA.

1. Hipótese em que a inicial imputa ao réu a prática de ato de improbidade administrativa por haver, na condição de Governador, assinado acordo de pagamento parcelado de débitos do estado, que foi seguido pelo inadimplemento de uma de suas parcelas.

2. A ação de improbidade deve ser rejeitada após a defesa preliminar quando inexistir ato de improbidade administrativa, de manifesta improcedência da ação ou de inadequação da via, nos termos do § 8º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992.

3.
Para que se processe a ação de improbidade administrativa é preciso que a inicial: (a) descreva adequadamente a ação/omissão capaz de configurar a improbidade administrativa; (b) venha respaldada por indícios suficientes de autoria e materialidade ou acompanhada de razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação, neste momento processual, de qualquer dessas provas (art. 16, § 6º, da Lei n. 8.429/1992). Só assim estará presente a justa causa para o recebimento da ação e improbidade administrativa, que só se processa quando há viabilidade condenatória
.

4. No caso dos autos, as imputações ao recorrido deram-se de forma abstrata, não se evidenciando a justa causa para o recebimento da ação de improbidade.

5. Recurso especial provido para, desde logo, rejeitar a ação de improbidade.

(STJ - REsp: 1663430 AP 2017/0067306-5, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 04/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/12/2018)

No caso, a petição inicial referiu a existência de improbidade administrativa de três ex-gestores, recaindo penalização apenas em relação ao último gestor requerido, em razão de uma contratação temporária, que resultou em ação de cobrança para pagamento de verbas trabalhistas. Contudo, não obstante a contratação sem o concurso público, não houve a delimitação da atuação de cada um dos réus na prática dos supostos atos de improbidade administrativa, limitando-se a uma narrativa genérica e coletiva. Essa falha inviabiliza a adequada defesa dos demandados e contraria a legislação aplicável.

A jurisprudência tem se manifestado reiteradamente no sentido de que a responsabilidade por atos de improbidade administrativa requer a demonstração de dolo ou culpa específica dos agentes públicos, de forma individualizada. A omissão nesse sentido prejudica a compreensão da exata participação de cada réu e, consequentemente, a viabilidade de defesa eficaz.

De igual modo, a Lei nº 8.429/1992 sempre exigiu a comprovação de indícios mínimos que fundamentem as acusações de improbidade administrativa, o que inclui não apenas a descrição dos fatos, mas a sua vinculação às condutas de cada agente. No caso em apreço, as provas constantes nos autos, não foram suficientes para imputar individualmente as condutas aos réus.

Conforme destacado, a ausência de detalhamento na inicial não permite afirmar, com a certeza necessária, que os apelados, no exercício de suas funções, tenham agido de maneira dolosa ou culposa, que pudesse caracterizar improbidade administrativa.

Acerca deste tema específico, a jurisprudência atual, assim como era antes da alteração promovida na Lei de Improbidade Administrativa, mantêm-se no sentido de ser indispensável a comprovação do dolo, conforme se observa do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE IMPROBIDADE AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS EM DESFAVOR DO ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MATRIZ DE CAMARAGIBE/AL, POR TER CONTRATADO DIRETAMENTE QUATRO AGENTES PARA SERVIÇO TEMPORÁRIO, MAS COM BASE EM AUTORIZAÇÃO DA LEI MUNICIPAL 328/1997. CONDENAÇÃO ADVENIENTE DA CORTE ALAGOANA COM ESTEIO EM DOLO GENÉRICO, EM REVERSÃO À SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO INSUSTENTÁVEL, POR NÃO SER POSSÍVEL, EM CASOS TAIS, DESSUMIR O DOLO ESPECÍFICO DO GESTOR PÚBLICO NAS CONTRATAÇÕES, NOS TERMOS DO TEMA 1.108 JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RESTABELECIDA.

1.
Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa apresentada pelo Ministério Público do Estado de Alagoas em desfavor do então prefeito do Município de Matriz de Camaragibe/AL, em razão de suposto ato ímprobo, consistente na nomeação irregular de agentes públicos sem prévio certame
. Cuidou-se de contratação direta de quatro agentes que remonta aos anos de 1997 a 2001, sendo um para a função de censor escolar, dois para servente de pedreiro e uma para agente de limpeza urbana. A questão prendeu a atenção do órgão acusador quando os referidos agentes foram buscar, na Justiça do Trabalho, verbas alusivas à rescisão dos contratos, operada em 2005 e 2006.

2.
A imputação se deu no tipo do art. 11, V, da Lei 8.429/1992, alusiva à ofensa a princípios reitores administrativos por frustração de licitude de concurso público
. Houve sentença absolutória, na qual o douto magistrado de primeiro grau entendeu que eventual realização de concurso público para ocupação de apenas quatro vagas, sendo uma de censor escolar, duas de servente de pedreiro, e uma de gari, pelo Município de Matriz de Camaragibe/AL, já carente de recursos, implicaria em real afronta ao Princípio da Eficiência (fl. 532).

3. Lado outro, o acórdão do egrégio TJAL reformou a sentença, para aplicar, ao ex-gestor, a Lei 8.429/1992, ao entendimento de que a contratação sem determinação de tempo, perdurando-se por longo período e sem qualquer demonstração da real excepcionalidade daquela necessidade, é apta a demonstrar o dolo genérico como integrante da conduta administrativa, tendo em vista que o Recorrido, deliberadamente, frustrou a licitude do processo licitatório diante da não observância das regras legais e morais que lhe são ínsitas, ainda que não se tenha efetivamente demonstrada a lesão aos cofres público (fl. 599).

4. Ao receber o recurso especial do então prefeito, solução unipessoal desta Corte Superior manteve o juízo condenatório, ao anotar que a Corte local reconheceu o dolo apto a justificar a condenação, no presente caso. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos (fl. 719). Persiste o então alcaide, na insurgência dirigida ao colegiado, em argumentar a ausência do fato típico ímprobo.

5.
De fato, a questão acerca das contratações diretas e temporárias efetuadas por gestores da coisa pública, especialmente os mandatários do poder político, têm sido prodigamente analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sobretudo nas situações em que ronda a narrativa factual a existência de lei municipal que autorize o administrador a efetuar as contratações
.

6. Em casos tais, tradicionalmente,
o Tribunal da Cidadania tem entendido que não é possível identificar a presença do chamado dolo genérico, justamente por haver chancela legal que aparta a exigência de prévio concurso público para o ato administrativo de contratação
. Dada a multiplicidade de casos símiles, e frente à já conhecida compreensão da Corte Superior, a Primeira Seção do STJ afetou, para julgamento repetitivo, os REsp 1.926.832/TO, REsp 1.930.054/SE, e REsp 1.913.638/MA, todos de relatoria do Ministro GURGEL DE FARIA, que deram origem ao Tema 1.108.

7. No aludido tema repetitivo, julgado em 11.05.2022 e com publicação de acórdão em 24.05.2022,
proclamou-se a tese de que a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública
.

8. Como ratio decidendi, o condutor do voto, Ministro GURGEL DE FARIA, registrou que o afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

9. No caso concreto, observa-se que a condenação do então prefeito levou em consideração que o agente público, mesmo lançando mão da Lei 328/97, editada pela municipalidade alagoana, teria pautado suas providências sob o móvel do dolo genérico. Porém, cuida-se elementar que já não era aceita pelo entendimento do STJ na situação analisada (contratação direta com esteio em lei municipal autorizadora), circunstância realçada pelo advento das alterações na Lei 8.429/1992, processadas pela Lei 14.230/2021.

10.
Sobreleva perceber que a modificação legal passou a exigir, para qualquer demanda de improbidade, o dolo específico do agente, no intuito de reforçar a necessidade de ser identificada a especial nota de má-fé do administrador público como causa material de condenação às sanções da Lei 8.429/1992, evitando-se implicar o agente público em somenos.

11.
Por razões tais, incide inteiramente à espécie o desfecho do julgado repetitivo do Superior Tribunal de Justiça, para ser proclamada a absolvição do então alcaide da urbe alagoana.

12. Agravo interno provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial da parte ré.

(STJ - AgInt no AREsp: 1125411 AL 2017/0153190-6, Data de Julgamento: 23/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2022
)

Inviável, inclusive, a condenação de gestor público, por negligência ou imperícia, porquanto o objetivo da lei é punir o desonesto, subornável e corruptível, deixando de fora a inabilidade e imperícia.

Em reforço deste entendimento, transcrevo o precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO.
EXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES DE EMPREGADOS, POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/1992, SEM O RECONHECIMENTO DE DOLO NA CONDUTA DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES
.

1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm o objetivo de introduzir o estritamente necessário para esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão existente no julgado, além de corrigir erro material, não permitindo em seu bojo a rediscussão da matéria.

2. O acórdão embargado incorreu em omissão, pois deixou de apreciar as alegações do embargante, no sentido de que sua condenação por ato de improbidade administrativa teria ocorrido sem a efetiva demonstração de dolo em sua conduta.

3.
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente" (AIA n. 30/AM, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 21/9/2011, DJe de 28/9/2011), pois "a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (REsp n. 1.849.513/RO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 18/12/2020).

4.
A Primeira Seção deste Superior Tribunal definiu que "o dolo não pode ser subentendido [...] devendo ser explicitado pelo julgador, sob pena de ensejar punição por ato ímprobo com base em responsabilidade objetiva, o que não é admitido"
(EREsp n. 908.790/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12/6/2024, DJe de 18/6/2024).

5. No caso, o acórdão recorrido, sem afirmar a existência de má-fé na conduta do embargante ou que as nomeações impugnadas tenham sido realizadas dolosamente, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, manteve a condenação por ato de improbidade administrativa, por considerar ilegais as nomeações realizadas por sociedade de economia mista sem prévio concurso público. Houve, na verdade, presunção de dolo, o que contraria a jurisprudência desta Corte.

6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.

(STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1184981 SP 2010/0046480-4, Relator: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2024)

É fato que o
Parquet
possui a função de fiscalizador de todo e qualquer ato administrativo, no entanto, a existência de mera contratação sem prévio concurso público, a qual se prolongou no tempo, inclusive com previdência retida na fonte e não repassada ao instituidor de benefício previdenciário não é fundamento forte o suficiente a demonstrar improbidade, eis que, como referido, não houve a individualização de condutas, bem como não houve prova de corrupção.

Há de se referir, ainda, que a contratação temporária é admitida pela Constituição Federal em situações peculiares, conforme art.37, IX, da CF/88 e, ademais, em casos absolutamente similares, inclusive com demonstração de inúmeras contratações temporárias, ao contrário desta demanda que refere apenas uma contratação temporária, este egrégio Tribunal reconheceu a ausência de dolo genérico, tendo em vista a autorização prevista na Constituição Federal.

Neste sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL
.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). PRECEDENTES STJ
. SENTENÇA REFORMADA. PRELIMINARES SE CONFUNDEM COM MÉRITO.
APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA
. 1.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a tipificação da conduta do agente público nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos. 9º e 11 da mencionada legislação
. 2. As provas produzidas nos autos são insuficientes para caracterizar o elemento subjetivo (dolo), mesmo que genérico, indispensável a caracterização do ato de improbidade por ofensa aos princípios da administração, pois não há a demonstração inequívoca de que as contratações dos servidores temporários foram realizadas com a intenção de frustrar a licitude de concurso público (art. 11, V, Lei 8.429/92), tendo em vista a exceção prevista na Constituição Federal autorizando a medida. Precedentes deste Egrégio Tribunal em ações semelhantes. 3. A Colenda Corte posiciona-se no sentido de que não caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, a contratação de servidores sem concurso público baseada na constituição federal, por ser difícil de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo genérico) para a caracterização do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública, diante da presunção de constitucionalidade da legislação municipal. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Apelação conhecida e provida. À UNANIMIDADE.

(TJ-PA - AC: 00818470820158140301, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 30/05/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 03/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO CASO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. OFENSA AO ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO DO RÉU. CONTRATAÇÃO EFETIVADA COM BASE EM LEI DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE ATO IMPROBO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão guerreada. II -
A contratação temporária de agentes públicos, com fulcro no art. 37, IX, da Constituição Federal e lastreada em lei municipal não se configura como ato ímprobo, ante a ausência do dolo. Precedentes do STJ e deste TJ. III ? Apelação conhecida e provida. À Unanimidade.

(2018.01709511-13, 189.183, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-26, Publicado em 2018-05-02). Grifo nosso

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO APELO, JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARGUIÇÃO DE ATO ÍMPROBO. AFASTADA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO COM FUNDAMENTO DA LEI MUNICIPAL Nº 3.120/1994. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada deu provimento à Apelação interposta pelo Agravado, julgando improcedente a Ação de Improbidade Administrativa. 2.
Arguição de ato ímprobo. Segundo o Agravante, a contratação de servidores temporários quando ausentes os requisitos legais de excepcionalidade (artigo 11, caput, e inciso I, e ao art. 10, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92), configura dolo, ainda que genérico
. 3.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a tipificação da conduta do agente público nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos. 9º e 11 da mencionada legislação
. 4.
O cotejo probatório não demonstra que a contratação temporária foi realizada com a intenção de frustrar a licitude de concurso público (art. 11, V, Lei 8.429/92), tendo em vista a exceção prevista na Constituição Federal e a existência da Lei Municipal nº 3.120/1994. Ausência de comprovação do elemento subjetivo (dolo), indispensável a caracterização do ato de improbidade por ofensa aos princípios da administração. Manutenção da decisão agravada. Precedentes
. 5. Registra-se que a nova Lei de Improbidade (Lei n.º 14.230/2021) não menciona mais o dolo genérico como forma de configuração de improbidade, havendo a necessidade de comprovação do dolo específico, de modo que, se a situação em epígrafe sequer configura dolo genérico, não há que falar em dolo específico. 6. Agravo Interno conhecido e não provido. À UANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 13 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

(TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 00438110920158140005 13128876, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 06/03/2023, 1ª Turma de Direito Público)

Conclui-se, pois, que as provas produzidas nos autos são insuficientes para caracterizar o elemento subjetivo (dolo), indispensável a caracterização do ato de improbidade administrativa, não tendo sido demonstrado a inequívoca intenção de frustrar a licitude de concurso público, não havendo qualquer evidência de enriquecimento ilícito por parte do apelante.

Diante do exposto,
CONHEÇO O RECURSO DE APELAÇÃO DE RAIMUNDO FARO BITTENCOURT, DANDO-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença em sua integralidade, julgando improcedente a ação, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 16/12/2024