Tribunal: TJPA
Processo: 0035265-52.2012.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. GRATIFICAÇÃO DE REGIME DE PLANTÃO. VERBA TRANSITÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDIR CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TEMA 163, STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Primeiramente, afasto a preliminar de ausência de interesse de agir em razão da inexistência de indeferimento administrativo prévio, haja vista que o princípio da inafastabilidade da jurisdição está consagrado no art. 5º, XXXV da Constituição Federal e que hoje prevalece o entendimento que as esferas administrativa e judicial são independentes, de modo que não há necessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de demandas judiciais. 2. Ainda, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que o Estado é plenamente legítimo para compor a ação, tendo em vista que o IGEPREV possui competência administrativa para praticar todos os atos relativos à aposentadoria de servidor público estadual, ou para corrigi-la, entretanto, não é o caso dos presentes autos, uma vez que, neste processo discute-se a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela de gratificação por plantão, tendo o desconto sido realizado pelo réu em questão. 3. No mérito, importa destacar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de Repercussão Geral (RE nº 593.068), que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público. 4. No presente caso, o apelado é servido público estadual, percebendo remuneração de caráter transitório denominada de gratificação de regime de plantão, sobre as quais vem incidindo o desconto previdenciário, subsumindo-se integralmente à hipótese da tese consolidada no STF. 5. Dessa forma, é evidente que a referida gratificação não deve incidir na contribuição previdenciária do servidor, devendo, portanto, o Apelante devolver ao Apelado as supracitadas contribuições indevidamente descontadas, respeitado o prazo quinquenal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO ACÓRDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso, dando-lhe parcial provimento nos termos do Voto da Relatora. Belém/PA, data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0035265-52.2012.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: KLUPEL FONSECA DE ARAUJO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. GRATIFICAÇÃO DE REGIME DE PLANTÃO. VERBA TRANSITÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDIR CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TEMA 163, STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Primeiramente, afasto a preliminar de ausência de interesse de agir em razão da inexistência de indeferimento administrativo prévio, haja vista que o princípio da inafastabilidade da jurisdição está consagrado no art.
5º
,
XXXV
da
Constituição Federal
e que hoje prevalece o entendimento que as esferas administrativa e judicial são independentes, de modo que não há necessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de demandas judiciais.

2.

Ainda, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que o Estado é plenamente legítimo para compor a ação, tendo em vista que o IGEPREV possui competência administrativa para praticar todos os atos relativos à aposentadoria de servidor público estadual, ou para corrigi-la, entretanto, não é o caso dos presentes autos, uma vez que, neste processo discute-se a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela de gratificação por plantão, tendo o desconto sido realizado pelo réu em questão.

3.

No mérito,
importa destacar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de Repercussão Geral (RE nº 593.068), que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público.

4.

No presente caso, o apelado é servido público estadual, percebendo remuneração de caráter transitório denominada de gratificação de regime de plantão, sobre as quais vem incidindo o desconto previdenciário, subsumindo-se integralmente à hipótese da tese consolidada no STF.

5.

Dessa forma, é evidente que a referida gratificação não deve incidir na contribuição previdenciária do servidor, devendo, portanto, o Apelante devolver ao Apelado as supracitadas contribuições indevidamente descontadas, respeitado o prazo quinquenal.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

ACÓRDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conhecer do recurso, dando-lhe parcial provimento
nos termos do Voto da Relatora.

Belém/PA, data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ESTADO DO PARÁ contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Belém/PA, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, ajuizada por KLUPEL FONSECA DE ARAUJO, que julgou procedentes os pedidos do autor.

Em síntese, o Apelado alega que é servidor público estadual, ocupando o cargo de Investigador da Polícia Civil e que foi compelido a pagar contribuições previdenciárias incidentes sobre a gratificação de hora-plantão durante 05 (cinco) anos, através de descontos sofridos diretamente em sua folha de pagamento.

Afirma que, em âmbito administrativo já houve discussão acerca do objeto da presente ação, obtendo os servidores como resposta o esclarecimento por parte da SEAD de que os descontos para fins de recolhimento previdenciário deveriam ser restituídos, porém somente os valores descontados nos 02 (dois) últimos anos.

Sustenta, ainda, que o aludido desconto não encontra amparo jurídico por nenhum dispositivo legal autorizativo, por esta razão é de se considerar o princípio da legalidade, o qual assevera que a Administração Pública só pode fazer o que a lei determinar ou permitir e que o aludido desconto pode vir a ocasionar o enriquecimento sem causa do Estado.

Em Sentença de ID. 17867323, o juízo a quo julgou procedente os pedidos do autor, nos seguintes termos:

Posto isso, e adotando essas considerações, JULGO PROCEDENTES os pedidos para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a gratificação das horas trabalhadas em regime de plantão e, observada a prescrição quinquenal, condenar o Estado do Pará a restituir os valores descontados indevidamente.

Sobre o valor que vier a ser apurado em fase de cumprimento, determino a incidência de juros na forma do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, desde a citação válida, observando-se, quanto à correção monetária, devida desde o vencimento de cada parcela que deixou de ser recolhida, os parâmetros fixados pelo STJ no REsp nº 1614874 (Tema 731), submetido ao rito dos recursos repetitivos.

SEM CUSTAS, dada a isenção da Fazenda Pública concedida pelo art. 40, I, da Lei nº 8.328/2015.

Honorários pelo Réu, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico que será obtido, observado o disposto no art. 85, §3º, I do Código de Processo Civil e tendo em vista os parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil.

Estando a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496 do CPC/2015, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos a superior instância com as homenagens de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Inconformado, o apelante interpôs recurso de Apelação (ID. 17867325), pugnando pela reforma da sentença por entender que há ausência do interesse de agir por não haver prévio requerimento administrativo, a ilegitimidade do Estado do Para, bem como a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação de plantão.

O Apelado apresentou contrarrazões em ID. 17867329.

O recurso foi distribuído e recebido em seu duplo efeito, conforme decisão de ID. 17889919.

Instado a se manifestar como fiscal da lei, o Representante Ministerial absteve-se de apresentar parecer.

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, a teor do artigo 1.010 do CPC, conheço o Recurso de Apelação e passo a análise.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

O Apelante afirma que há ausência de interesse de agir da parte autora em razão da inexistência de indeferimento administrativo prévio, o que não merece prosperar.

Sobre o tema, cabe mencionar que o princípio da inafastabilidade da jurisdição está consagrado no art.
5º
,
XXXV
da
Constituição Federal
e que hoje prevalece o entendimento que as esferas administrativa e judicial são independentes, de modo que não há necessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de demandas judiciais.

CF, art. 5º, XXXV.
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Assim sendo, não procede a irresignação do Apelante, haja vista que não se faz necessária a prévia negativa da Administração. Portanto, afasto a preliminar suscitada.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELANTE.

O Apelante alegou, ainda, que há legitimidade passiva para responder pela repetição do indébito, pois seria o IGEPREV o responsável pelo recolhimento e gerenciamento da exação.

Entretanto, como se sabe, o IGEPREV é uma autarquia estadual que administra os pagamentos previdenciários, sendo ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda, pois o servidor demandante ainda está na ATIVA.

Assim, a autarquia previdenciária possui competência administrativa para praticar todos os atos relativos à aposentadoria de servidor público estadual, ou para corrigi-la, entretanto, não é o caso dos presentes autos, uma vez que, neste processo discute-se a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela de gratificação por plantão, tendo o desconto sido realizado pelo réu em questão.

Desta feita, entendo presente a legitimidade passiva do réu e, portanto, afasto a preliminar levantada.

DO MÉRITO.

O cerne do presente recurso reside em determinar se a sentença está correta ou não em afastar a contribuição previdenciária sobre a gratificação das horas trabalhadas em regime de plantão.

Inicialmente, importa destacar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de Repercussão Geral (RE nº 593.068), que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público.

Tema 163, STF. Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

É importante destacar que a referida tese se aplica aos servidores públicos da administração direta, abrangendo as esferas federal, estadual, distrital federal e municipal, bem como impõe-se considerar o caráter meramente exemplificativo do rol das verbas transitórias indicadas na tese paradigma.

No presente caso, o apelado é servido publico estadual, percebendo remuneração de caráter transitório denominada de gratificação de regime de plantão, sobre as quais vem incidindo o desconto previdenciário, subsumindo-se integralmente à hipótese da tese consolidada no STF.

Nesse sentido, verifica-se que não há razão para incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação de hora-plantão, por ter caráter transitório.

Corroborando com o alegado, segue entendimento jurisprudencial do Tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE NITERÓI. REPETIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE O ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE EMERGÊNCIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. RECURSO DE NITERÓI PREV. TEMA 163, DO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, QUE PREVÊ NÃO INCIDÊNCIA DE CONSTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, NA FORMA DO ART. 98, I, DA LEI MUNICIPAL Nº 531/85. GRATIFICAÇÃO DE EMERGÊNCIA QUE CONFIGURA VERBA DE CARATER TRANSITÓRIO DEVIDA APENAS AOS SERVIDORES QUE ATUAREM EM REGIME DE PLANTÃO EMERGENCIAL, OU SEJA, NO PERÍODO DAS 18 HORAS DA SEXTA-FEIRA ATÉ ÀS 08 HORAS DE SEGUNDA, INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OBSERVADA A PRESCRIÇÃO DAS VERBAS INCIDENTES ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR AO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DO TRABALHO ACRESCIDO. ART. 85, § 11, DO C.P.C. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 00376435420188190002, Relator: Des(a). NORMA SUELY FONSECA QUINTES, Data de Julgamento: 22/02/2022, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/03/2022)

EMENTA RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REGIME DE PLANTÃO. PARCELAS QUE DEVEM SER EXCLUÍDAS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 2º, § 3º, DA LCE 202/04). MATÉRIA OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 163 STF. COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de ação em que, a Recorrida VILMA FAUSTA PINA sustenta ser servidora público do Estado de Mato Grosso, no cargo de PROFIS TEC NIV MEDIO SERV SAÚDE SUS, e que percebe adicional de insalubridade e regime de plantão, sendo que esses adicionais não integrarão no cálculo para a sua aposentadoria e os Recorrentes MATO GROSSO PREVIDÊNCIA – MTPREV e ESTADO DE MATO GROSSO, realizaram descontos previdenciários sobre o valor dos adicionais, motivo pelo qual postula a restituição de todos os valores descontados indevidamente durante o período de 07/2011 à 07/2016. 2. O representante do Ministério Público se manifestou pela ausência de motivos para intervenção ministerial. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068, apreciando o Tema 163 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. 4. A contribuição previdenciária, com o advento da EC n.º 41/2003 e a regulamentação trazida pela LCE 202/2004, não incide sobre adicionais cujo pagamento cessa quando cessam as causas que lhe dão ensejo são vantagens temporárias que não repercutem nos proventos de aposentadoria, razão pela qual sobre eles não deve ser recolhida contribuição previdenciária. 5. Portanto, resta evidenciada que a cobrança da contribuição previdenciária sobre a totalidade dos proventos da parte Recorrida, é indevida, bem como, que esse encargo somente deverá recair sobre o valor dos vencimentos do cargo efetivo e incorporáveis, não havendo reparo a ser feito na sentença. 6. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 7. Recurso conhecido e improvido. 8. Deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4.º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM” e fixo honorários advocatícios, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

(TJ-MT 10100717920168110041 MT, Relator: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, Data de Julgamento: 06/11/2020, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 12/11/2020)

Dessa forma, é evidente que a referida gratificação não deve incidir na contribuição previdenciária do servidor, devendo, portanto, o Apelante devolver ao Apelado as supracitadas contribuições indevidamente descontadas, respeitado o prazo quinquenal.

Diante do exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, contudo NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença guerreada em sua integralidade, nos termos da fundamentação.

Em conformidade com os critérios e parâmetros estabelecidos no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento), sobre o valor da condenação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

É o voto.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

P. R. I.C.

Belém/PA, data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 17/09/2024