Tribunal: TJPA
Processo: 0003865-07.2017.8.14.0087
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. 01) ABSOLVIÇÃO OU PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (2º APELANTE). IMPROCEDÊNCIA. 02) ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA (1º APELANTE). INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 3) REFORMA DA DOSIMETRIA (AMBOS APELANTES). PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1) Considerando a existência de provas produzidas, sob o crivo do contraditório, de que o autor praticou a conduta descrita na denúncia, inviável se faz o acolhimento do pleito absolutório sob o fundamento da fragilidade probatória, bem como, a atuação ativa do denunciado no crime, com provas acerca da sua anuência para prática do furto qualificado, afasta a incidência da participação de menor importância (art. 29, §1º do CP); 2) “A restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância” (tema nº 1205). O crime foi perpetrado em concurso de pessoas, o que já sugere grau considerável de reprovabilidade no comportamento do agente, bem como o objeto subtraído da vítima supera o montante de 10% do salário-mínimo vigente a época dos fatos (R$ 937,00), portanto, não pode ser considerado valor irrisório do bem, sendo inaplicável o princípio da bagatela. 3) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceu uma circunstância judicial como desfavorável aos réus (culpabilidade), incidindo a Súmula nº 23 do TJE/PA. Contudo, obrigatória a correção da dosimetria para aplicação da atenuante da confissão ao 1º apelante e adequação da sentença ao tema repetitivo nº 1087 do STJ, no qual se firmou tese de que: “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. Na forma do art. 44, III do CP, inaplicável a substituição da reprimenda corporal pela pena restritiva de direito, em razão da culpabilidade dos réus demonstrar insuficiente tal modificação, bem como incabível a suspensão da pena, porque o critério temporal exigido para o benefício não restou atendido. 4) RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, alterando-se a análise do art. 59 do CP, aplicando-se a atenuante da confissão (1º apelante) e da menoridade (2º apelante), reduzindo-se as penas finais para 02 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 35 dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, fixando-se o regime aberto para o cumprimento inicial das penas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias dezenove e vinte e seis de fevereiro de 2023 (Sessão n° 3ª), por unanimidade, em CONHECER DOS RECURSOS e CONCEDER-LHES PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 04 de março de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003865-07.2017.8.14.0087

APELANTE: FABRICIO DO NASCIMENTO MENDES, RAIMUNDO AEMAX BARREIRO GAMA JUNIOR

ADVOGADO DATIVO: JOYSILENE CRISTINA PIMENTEL ROCHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. 01) ABSOLVIÇÃO OU PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (2º APELANTE). IMPROCEDÊNCIA. 02) ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA (1º APELANTE). INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 3) REFORMA DA DOSIMETRIA (AMBOS APELANTES). PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1) Considerando a existência de provas produzidas, sob o crivo do contraditório, de que o autor praticou a conduta descrita na denúncia, inviável se faz o acolhimento do pleito absolutório sob o fundamento da fragilidade probatória, bem como, a atuação ativa do denunciado no crime, com provas acerca da sua anuência para prática do furto qualificado, afasta a incidência da participação de menor importância (art. 29, §1º do CP);

2) “
A restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância”
(tema nº 1205). O crime foi perpetrado em concurso de pessoas, o que já sugere grau considerável de reprovabilidade no comportamento do agente, bem como o objeto subtraído da vítima supera o montante de 10% do salário-mínimo vigente a época dos fatos (R$ 937,00), portanto, não pode ser considerado valor irrisório do bem, sendo inaplicável o princípio da bagatela.

3) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceu uma circunstância judicial como desfavorável aos réus (culpabilidade), incidindo a Súmula nº 23 do TJE/PA. Contudo, obrigatória a correção da dosimetria para aplicação da atenuante da confissão ao 1º apelante e adequação da sentença ao tema repetitivo nº 1087 do STJ, no qual se firmou tese de que: “
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.
Na forma do art. 44, III do CP, inaplicável a substituição da reprimenda corporal pela pena restritiva de direito, em razão da culpabilidade dos réus demonstrar insuficiente tal modificação, bem como incabível a suspensão da pena, porque o critério temporal exigido para o benefício não restou atendido.

4) RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS,
alterando-se a análise do art. 59 do CP, aplicando-se a atenuante da confissão (1º apelante) e da menoridade (2º apelante), reduzindo-se as penas finais para
02 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 35 dias-multa,
no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, fixando-se o regime
aberto
para o cumprimento inicial das penas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias dezenove e vinte e seis de fevereiro de 2023 (Sessão n° 3ª), por unanimidade, em CONHECER DOS RECURSOS e CONCEDER-LHES PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 04 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os autos de Apelações Criminais interpostas por
FABRICIO DO NASCIMENTO MENDES (1º apelante)
, representado pelo advogado dativo Andrew M. Barra, e
RAIMUNDO AEMAX BARREIRO GAMA JUNIOR (2º apelante)
, representado pela advogada MARTHA PANTOJA ASSUNÇÃO, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Limoeiro do Ajuru, nos autos da ação penal nº 0003865-07.2017.8.14.0087, que os condenou nas sanções do art. 155, §1º e §4º, IV do CP, fixando-lhes a pena, respectivamente, de 05 anos, 08 meses de reclusão, mais 233 dias-multa, 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 214 dias-multa,
no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Em suas
razões recursais
(
Num. 10141916 - Pág. 1/14
), o 1º apelante pleiteia o afastamento da qualificadora do rompimento do obstáculo, vez que não foi realizado laudo pericial na porta do escritório do estabelecimento comercial da vítima, bem como a desclassificação para a modalidade tentada do crime de furto, vez que o Julgador considerou equivocadamente que “
houve a inversão da posse dos objetos, por conta de que os Réus tiveram tempo hábil para consumir alguns produtos, bem como para separar e acondicionar os produtos que pretendiam levar, consumando o crime”.

Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, considerando a inidoneidade dos fundamentos apresentados pelo Julgador para negativar as circunstâncias do art. 59 do CP. Por fim, alega que o MM. Juízo
a quo,
em sede de Embargos de Declaração, reconheceu a detração da pena já cumprida, contudo, deixou que o cálculo fosse realizado em sede de Execução Penal, o que causa maior transtorno ao apelante.

Em suas
razões recursais
(
Num. 10141924 - Pág. 1/13
), o 2º apelante pugna pela concessão de sua absolvição ou reconhecimento da participação de menor importância, em razão da insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório ou, subsidiariamente, pela reforma da dosimetria, considerando que não foram apresentados fundamentos idôneos para negativar a conduta social e a personalidade do réu, devendo a pena-base ser minorada, considerando as suas condições subjetivas favoráveis, com a fixação do regime aberto de cumprimento de pena, bem como a concessão da suspensão condicional da pena, caso não seja concedida a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direito.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 10141928 - Pág. 1/13), o Ministério Público requer o conhecimento e, no mérito, os improvimentos dos recursos, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 10242367 - Pág. 1)

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA, se pronunciou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelos seus improvimentos (Num. 12326817 - Pág. 1/10).

Diante da violação ao princípio da dialeticidade procedida pelo advogado dativo nomeado para defesa do 1º apelante, através da decisão Num. 14504833 - Pág. 1/3, determinei o estorno dos honorários advocatícios fixados em favor do patrono nomeado, bem como a remessa dos autos a Defensoria Pública para apresentação das razões recursais, intimação do Ministério Público para contrarrazoar e, após, remessa aos exame e parecer do
custos legis.

As
razões
do
1º apelante
foram apresentadas Num. 16694156 - Pág. 1/14, na qual a defesa pugnou que o réu seja absolvido, por atipicidade da conduta, com fulcro no art. 386, III do CPP. Subsidiariamente, que a dosimetria seja reformada, com a fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação das atenuantes do art. 65, III,
b
e
d
do CP. Na terceira fase da dosimetria, que seja afastada a causa de aumento de pena do repouso noturno, prevista no artigo 155, §1°, do CP, uma vez que é incompatível com o furto qualificado.

Requer, ainda, que seja substituída a pena de reclusão pela detenção, diminuindo-a no seu patamar máximo de 2/3, ou aplicar somente a pena de multa, conforme dispõe o art. 155, §2°, do CP. Por fim, pugna pela redução da pena de multa, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, em consonância com a reprimenda corporal, com fixação do regime inicial aberto de cumprimento desta última, com aplicação da substituição do art. 44 do CP.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 16694159 - Pág. 1/6), o Ministério Público requer o conhecimento e, no mérito, provimento parcial do recurso acima, com a utilização do repouso noturno como circunstância negativa, afastando-a como causa de aumento de pena.

O Procurador de Justiça atuante no feito apresentou parecer Num. 16922018 - Pág. 1/8 opinando pelo provimento parcial do recurso, tão somente para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

Os recursos interpostos devem ser
conhecidos
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ABSOLVIÇÃO OU PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (2º APELANTE):

No mérito, o 2º apelante pugnou pela concessão de sua absolvição, vez que, em Juízo, esclareceu que não estava na presença do comparsa no momento da subtração do bem da Assembleia de Deus, destacando que apenas o auxiliou na venda da caixa amplificada, desconhecendo que ela era produto de crime, retratando-se da confissão procedida, em sede policial.

Pois bem! Na fase policial, o membro da igreja, Sr. Josivaldo Lima Pinheiro, relatou que tomou conhecimento do furto da caixa amplificada e, quando se dirigiu até a Delegacia, tomou conhecimento acerca da autoria delitiva recair sobre os réus, destacando que eles confessaram, naquela oportunidade, serem os autores do crime.

Em Juízo, os policiais que atuaram no flagrante delito, especialmente o PM Cláudio Evangelista, esclareceu que o crime foi cometido em um interior pequeno do Estado do Pará, onde todo mundo se conhece, tendo populares visualizado os réus deslocando o bem subtraído da igreja, culminando na diligência que redundou em suas prisões, após eles confessarem que efetuaram o crime de furto e venderam o bem para terceira pessoa.

Cabe ao Julgador caracterizar a prova como adequada e satisfatória idônea a comprovação do fato perquirido, pois inexiste sistema tarifado de provas, devendo motivar suas conclusões com fulcro no disposto no art. 93, IX da CF/88. No caso em comento, verifico que a análise global das provas amealhadas no feito, conduz a condenação. Isto porque, a dinâmica dos fatos denota a certeza da autoria delitiva, na medida em que o réu confessa, na fase policial, retratando-se em Juízo, conquanto, sem elidir os depoimentos firmes e coesos dos policiais militares que atuaram nas prisões, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE IDÔNEAS. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO É MEIO DE PROVA IDÔNEO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESTABILIDADE DA PROVA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA HABITUAL. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...). 3. Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para o delito de tráfico de drogas, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita.
4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso; tampouco a demonstração de que houvesse alguma perseguição dos policiais com relação ao paciente, pelo fato de ele já ser conhecido da polícia pela prática de atos infracionais. Precedentes
.
5. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente fazia da traficância conduta habitual, haja vista não apena s a quantidade de entorpecentes apreendidos - 55,84g de maconha e 4,59g de crack (e-STJ, fl. 544) -, mas principalmente devido ao fato de ele já ser conhecido dos meios policiais pela prática de vários atos infracionais, inclusive tendo cumprido medida socioeducativa por ato análogo ao crime de tráfico de drogas - Autos n. 1500155-36.2019.8.26.0236), que derivou de eventos datados de mais de um ano antes de nossa ocorrência: 21/03/2019 - (e-STJ, fl. 462). 6. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, exatamente como ocorrido na espécie, em que o crime foi cometido em 7/5/2020. 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023.)

Pelas razões expostas, entendo que as provas conduzem a certeza da autoria delitiva, sendo inaplicável o pelito absolutório, bem como o princípio do
in dubio pro reo.

Subsidiariamente, o 2º apelante requereu a aplicação do art. 29, § 1º do CP. Entretanto, a tese não merece prosperar, pois conforme apurado, os meliantes ingressaram na igreja, através da janela e, por ela, efetuaram a subtração da caixa amplificada, tendo ambos os réus concorrido para a consumação do ilícito penal.

Destaco, por oportuno, que a participação pela menor importância prevista no art. 29, §1º do CP somente é cabível para os participes e não para coautores, o que impede, no presente caso, a aplicação, já que as provas conduzem para a participação ativa do denunciado no crime, restando configurado sua anuência à prática de um furto qualificado e não um crime menos grave, razão pela qual afasto o pleito defensivo.

02.

ABSOLVIÇÃO ATIPICIDADE DA CONDUTA (1º APELANTE):

O 1º apelante sustenta que o bem subtraído foi devidamente restituído à vítima intacto. Atrelado a isto, sua certidão de antecedentes criminais comprova apenas o envolvimento em outro delito, contudo, sua punibilidade foi extinta e, ainda que fosse reincidente, não haveria óbice para a aplicação do princípio da insignificância, devendo ser reconhecida a atipicidade da sua conduta com decretação da absolvição.

Melhor sorte não o socorre! Compulsando-se os autos, verifica-se a inaplicabilidade do princípio da bagatela sustentado. Ele se conceitua como um princípio de política criminal, segundo o qual, para a incidência da norma incriminadora, não basta a mera adequação do fato ao tipo penal (tipicidade formal) impondo-se verificar, ainda, a relevância da conduta e do resultado para o Direito Penal, em face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado (tipicidade material).

Através da tese nº 1205 do STJ, que possui efeito vinculante, por se tratar de recurso julgado em tema repetitivo, aquela Corte Superior estabeleceu que: "
a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância".

Desta forma, para ser aplicável ao caso concreto, os vetores devem ser preenchidos, quais sejam: 1) reduzido grau de reprovabilidade no comportamento do agente, 2) ausência de periculosidade social da ação, 3) mínima ofensividade da conduta e 4) inexpressiva lesão jurídica.

No caso em comento, o crime se trata de furto qualificado pelo concurso de pessoas, o que já sugere grau considerável de reprovabilidade no comportamento do agente, que se aliou ao comparsa para auferir sucesso na empreitada criminosa. Ademais, a jurisprudência do STJ
[1]
, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 937,00), considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário-mínimo, independentemente da condição financeira da vítima, o que consistiria no bem no valor inferior a R$ 93,70, o que, certamente, não era a hipótese de uma caixa amplificada, marca Cicloton de 800
watts.

Pelas razões acima, afasto a tese defensiva.

03.

DOSIMETRIA (AMBOS APELANTES):

Por fim, os apelantes pugnaram pela correção no cálculo da pena referente a pena-base, atenuante e causa de aumento e diminuição de pena, revendo todas as fases da dosimetria.

Na 1ª fase do cálculo dosimétrico, entendo que aos apelantes assistem razão parcial, conforme segue:

No que concerne a
culpabilidade,
mantenho-a como vetor negativo, pois o furto da caixa amplificada não afeta apenas o patrimônio da igreja Assembleia de Deus, mas também dificulta a propagação do culto religioso de parcela da comunidade que nela congrega, razão pela qual mantenho-a como vetor negativo para ambos os apelantes.

No que se refere aos
antecedentes
, o doutrinador Schmitt esclarecer ser a pessoa capaz de possuir ilícitos anteriores ocorridos em sua vida e que já tiveram a chancela definitiva condenatória do Estado. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 8ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2013, p.120).

No caso em comento, em análise a certidão de antecedentes do 2º apelante (id. Num. 10141887 - Pág. 12) verifico que os fatos da ação penal nº 0002462-66.2018.8.14.0087 foram praticados em 19/06/2018, portanto, posteriormente aos fatos deste feito (perpetrados em 05/08/2017), razão pela qual não se prestam a negativar os seus antecedentes.

Pelas razões supramencionadas, decoto os antecedentes como vetor desfavorável ao agente (2º apelante).

Também decoto a
conduta social
e a
personalidade
como desfavoráveis aos apelantes, na medida em que a simples condição de usuário de drogas
[2]
, bem como as ações penais em andamento
[3]
(Súmula nº 444 do STJ) não são motivos idôneos para negativar tais circunstâncias judiciais.

Após as correções devidas, remanesceu uma circunstância judicial negativa aos apelantes (
culpabilidade
) e, com fulcro no princípio da proporcionalidade e razoabilidade, utilizando a fração de elevação da pena-base em 1/8 entre o intervalo da pena, reduzo-a para
02 anos e 09 meses de reclusão, mais o pagamento de 43 dias-multa.

Na segunda fase, inaplicável a incidência da atenuante do art. 65, III,
b
do CP, pois o bem não foi restituído pelos meliantes à vítima de forma espontânea, portanto, não houve a reparação do dano voluntária. Contudo, tendo o 1º apelante confessado extrajudicialmente o crime, deve incidir na dosimetria a atenuante da confissão, enquanto o 2º apelante deve ser beneficiado com a atenuante da menoridade.

Em que pese a ausência de critérios legais para redução pelas atenuantes, o STJ vem aplicando a fração de 1/6 de redução, conforme segue:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 121, § 2º, I, E ART. 121, § 2º, I E IV, C/C ART. 14, II, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A REDUÇÃO DA PENA-BASE, ANTE A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE. POSSIBILIDADE. PENA REDUZIDA, NA SEGUNDA FASE, EM 1 ANO, SEM GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM O AUMENTO DECORRENTE DA PENA-BASE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR AS PENAS DO PACIENTE. 1.(...)
2. A lei não prevê as frações a serem aplicadas no caso de incidência de atenuantes e agravantes. Contudo, este Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 deve ser devida e concretamente fundamentada.
3. No caso, a redução da pena-base em 1 ano perpetrada na sentença, ante a atenuante da menoridade, foi menor que a fração comumente usada de 1/6, além de ser desproporcional ao aumento da pena-base (estabelecida 4 anos acima do mínimo legal), o que demonstra a existência de constrangimento ilegal a ser sanado por esta Corte Superior. 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida
ex officio
, para reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, na fração de 1/6, aplicando-se ao paciente a pena definitiva de 15 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão. (HC n. 329.561/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 7/10/2015.)

Pelas razões exposto, aplico a fração de 1/6 de redução pela atenuante da menoridade (2º apelante) e confissão (1º apelante), fixando suas penas em
02 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 35 dias-multa
, na 2ª fase da dosimetria.

Por fim, imperiosa a correção da dosimetria para adequação da sentença ao tema repetitivo nº 1087 do STJ, no qual se firmou a seguinte tese:

Tese firmada: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

Por se tratar de precedente qualificado sua aplicação é obrigatória, deve ser procedido o decote da majorante referente ao período de repouso noturno
[4]
, razão pela qual, torno as penas concretas e definitivas em
02 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 35 dias-multa,
no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando que não se trata de réus reincidentes, na forma do art. 33, §2º,
c,
do CP fixo o regime inicial de cumprimento de pena
aberto.

Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em razão da
culpabilidade
demonstrar insuficiente tal modificação, na forma do art. 44, III do CP, bem como incabível a suspensão da pena, porque o critério temporal exigido para o benefício não restou atendido. Deixo de aplicar o disposto no art. 387, §2º do CP, por se tratar de réus soltos.

Ante o exposto,
conheço
dos presentes recursos e, no mérito,
concedo-lhes provimento parcial
, alterando a análise do art. 59 do CP, aplicando a atenuante da confissão (1º apelante) e da menoridade (2º apelante), com redução das penas finais para
02 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 35 dias-multa,
no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, fixando-se o regime aberto para o cumprimento inicial das penas,
nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA, 04 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO ACIMA DE 10% DO SALÁRIO-MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário-mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário-mínimo, independentemente da condição financeira da vítima.

No caso dos autos, o furto foi praticado no dia 31/8/2022, quando o salário-mínimo estava fixado em R$ 1.212,00 (mil duzentos e doze reais). Nesse contexto, seguindo a orientação jurisprudencial desta Corte, a res furtiva, avaliada em R$ 270,00 (duzentos e setenta reais), não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 858.869/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.)

[2]
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM ADICÇÃO EM DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PERCENTUAL DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. CRITÉRIO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. (...)
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é firme no sentido de que o alcoolismo do agente ou a sua condição de usuário de drogas não é motivação idônea para o desfavorecimento de sua personalidade ou conduta social, de modo que se impõe o decote deste vetor.
6. (...) 9. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 524.573/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 28/5/2020.)

[3]
Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base

[4]
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. FURTO PRATICADO EM PERÍODO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, constou flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício. 2. O Tribunal de origem manteve a aplicação da majorante do repouso noturno concomitantemente à qualificadora da escalada, confrontando o atual posicionamento desta Corte firmado sob a sistemática do recurso repetitivo - REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 808.393/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)

Belém, 04/03/2024