Tribunal: TJPA
Processo: 0800315-07.2023.8.14.0104
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0800315-07.2023.8.14.0104 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE BREU BRANCO/PA APELANTE: KELY SANTOS DE SOUZA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por KELY SANTOS DE SOUZA contra sentença condenatória do Juízo da Vara Única da Comarca de Breu Branco/PA, que a condenou à pena de 08 anos de reclusão e 800 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena para o mínimo legal, com aplicação do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há insuficiência probatória para absolvição da Apelante; (ii) avaliar a possibilidade de redimensionamento da pena para o mínimo legal; (iii) analisar o cabimento da aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A condenação se mantém com base em provas consistentes que demonstram a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, incluindo depoimentos de testemunhas e policiais, além dos laudos toxicológicos e dos objetos apreendidos, caracterizando o crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. 4. Quanto à dosimetria da pena, embora a culpabilidade tenha sido o único vetor negativado na sentença, o acervo probatório indica que as circunstâncias do crime também são desfavoráveis, uma vez que as drogas foram encontradas na residência da Apelante, local onde conviviam seus filhos menores, o que justifica a manutenção da pena acima do mínimo legal. 5. A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, uma vez que há evidências de que a Apelante se dedicava à atividade criminosa, com vinculação a facção criminosa, e praticava o tráfico de forma habitual. A jurisprudência autoriza o afastamento dessa benesse quando demonstrada a dedicação a atividades ilícitas. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e testemunhas, corroborados por provas materiais. 2. A fixação da pena acima do mínimo legal é justificada quando as circunstâncias do crime forem desfavoráveis, mesmo em caso de recurso exclusivo da defesa, desde que não haja agravamento da situação final do réu (sem reformatio in pejus). 3. O tráfico privilegiado não se aplica quando há indícios de que o agente se dedica a atividades criminosas, como a associação com facção criminosa. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 386, VII; CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 659024, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 20.04.2021; TJ-SC, APR nº 50601247720228240023, Rel. Roberto Lucas Pacheco, j. 28.02.2023; STJ, AgRg no HC nº 660878, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.04.2021. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo todos os termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800315-07.2023.8.14.0104

APELANTE: KELY SANTOS DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º
0800315-07.2023.8.14.0104

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BREU BRANCO/PA

APELANTE: KELY SANTOS DE SOUZA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta por KELY SANTOS DE SOUZA contra sentença condenatória do Juízo da Vara Única da Comarca de Breu Branco/PA, que a condenou à pena de 08 anos de reclusão e 800 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena para o mínimo legal, com aplicação do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se há insuficiência probatória para absolvição da Apelante; (ii) avaliar a possibilidade de redimensionamento da pena para o mínimo legal; (iii) analisar o cabimento da aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A condenação se mantém com base em provas consistentes que demonstram a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, incluindo depoimentos de testemunhas e policiais, além dos laudos toxicológicos e dos objetos apreendidos, caracterizando o crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

4.

Quanto à dosimetria da pena, embora a culpabilidade tenha sido o único vetor negativado na sentença, o acervo probatório indica que as circunstâncias do crime também são desfavoráveis, uma vez que as drogas foram encontradas na residência da Apelante, local onde conviviam seus filhos menores, o que justifica a manutenção da pena acima do mínimo legal.

5.

A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, uma vez que há evidências de que a Apelante se dedicava à atividade criminosa, com vinculação a facção criminosa, e praticava o tráfico de forma habitual. A jurisprudência autoriza o afastamento dessa benesse quando demonstrada a dedicação a atividades ilícitas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e testemunhas, corroborados por provas materiais.

2.

A fixação da pena acima do mínimo legal é justificada quando as circunstâncias do crime forem desfavoráveis, mesmo em caso de recurso exclusivo da defesa, desde que não haja agravamento da situação final do réu (sem reformatio in pejus).

3.

O tráfico privilegiado não se aplica quando há indícios de que o agente se dedica a atividades criminosas, como a associação com facção criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 386, VII; CF/1988, art. 5º, XI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 659024, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 20.04.2021; TJ-SC, APR nº 50601247720228240023, Rel. Roberto Lucas Pacheco, j. 28.02.2023; STJ, AgRg no HC nº 660878, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27.04.2021.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
mantendo todos os termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º
0800315-07.2023.8.14.0104

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BREU BRANCO/PA

APELANTE: KELY SANTOS DE SOUZA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
KELY SANTOS DE SOUZA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Breu Branco/PA, que a condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 20530963 p. 1-5) em resumo, que em 08/02/2023 por volta de 12h30min, policiais militares

receberam informações pela nacional JUSCILENE OLIVEIRA DE ARAÚJO, de que os indivíduos conhecidos como “Marquinho” e “Barroso” estavam rondando sua residência para ceifar sua vida, tendo sido ameaçada por este último e pela Apelante.

Segundo depoimentos, “Marquinho” seria o executor de alguns dos homicídios encomendados pela Recorrente e “Barroso”, dentre os quais estão a vítima André dos Santos Mendes e Eliane Castro da Silva.

Ocorre que após diligenciarem à residência de “Marquinho”, este entrou em confronto com a guarnição e veio a ser atingido, evoluindo a óbito no Hospital Regional de Tucuruí. Contudo, enquanto aguardava a chegada do SAMU, aos policiais confessou: “Quem me forneceu essa droga foi a Kely, ela sempre me repassa drogas para eu vender aqui pelo bairro. A Kely está na companhia do Kaike, lá na casa dela. O Kaike é disciplina do CV e a Kely está com uma arma de fogo, calibre 38, na casa dela” (Textuais). E ainda: “Eu matei a Eliane a mando da Kely e no dia que mataram o André, eu estava junto, mas não foi eu, só que quem mandou matar ele foi a Kely também” (Textuais).

Chegando à residência da Apelante, os policiais militares obtiveram acesso à residência franqueado pela mesma, e em revista ao local, especificamente em seu quarto, os agentes encontraram: 06 (seis) trouxas de substancia amarelada, envolta em papel transparente, conhecida como “óxi”, pesando 1.2 g (uma grama e duzentas miligramas); 13 (treze) mucas de substância esverdeada, envolta em papel insulfilm, conhecida como “maconha”, pesando 3.8g (três gramas e oitocentas miligramas); 01 (um) celular marca/modelo Samsung Galaxy J4+, cor rosê; Vários elásticos, cor amarela; e 01 (um) rolo grande de papel insulfilm.

Em depoimento, a nacional Juscilene informou que se abrigou na residência da Apelante e, após ganhar sua confiança, passou a buscar e vender drogas para a mesma, a qual trafica todos os tipos de substâncias, tais como: maconha, massa, pó e óxi.

Segundo relato, as drogas comercializadas pela Recorrente são trazidas da Vila de Placas, zona rural de Breu Branco, bem como de uma ilha, pertencente a um indivíduo conhecido como “Velho Jhon”, mas por estar preso, atualmente é comandada pelo intitulado “Barroso”.

Quanto aos homicídios, a testemunha informou que, durante sua estadia na residência da Apelante, tomou conhecimento de que Kely e “Barroso” foram os mandantes da morte das seguintes vítimas: André dos Santos Mendes, Eliane Castro da Silva, Pablo cadeirante, Anderson do Carmo Bezerra, vulgo “Chiquinho”, Eliane Rodrigues de Freitas e Edilson Machado de Almeida.

Devido aos fatos a Requerente foi denunciada como incursa na pena do artigo 33

da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 20531058), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 20531061), pugnando pela absolvição por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, pleiteou também a reforma da dosimetria da pena para o mínimo legal, além do reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas no patamar máximo com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 20531069 p. 1-8 se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 21084018 p. 1-9).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.

1.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, VII, do CPP.

Verifico inicialmente que a Apelante foi presa em flagrante delito por agentes públicos, após
receberem informações pela nacional JUSCILENE OLIVEIRA DE ARAÚJO de que os nacionais conhecidos como “Marquinho” e “Barroso” estavam rondando sua residência para ceifar sua vida, tendo sido ameaçada por este último e pela Apelante.

Segundo depoimentos, “Marquinho” seria o executor de alguns dos homicídios encomendados pela Recorrente e “Barroso”, dentre os quais estão a vítima André dos Santos Mendes e Eliane Castro da Silva.

Ocorre que após diligenciarem à residência de “Marquinho”, este entrou em confronto com a guarnição e veio a ser atingido, evoluindo a óbito no Hospital Regional de Tucuruí. Contudo, enquanto aguardava a chegada do SAMU, aos policiais confessou: “Quem me forneceu essa droga foi a Kely, ela sempre me repassa drogas para eu vender aqui pelo bairro. A Kely está na companhia do Kaike, lá na casa dela. O Kaike é disciplina do CV e a Kely está com uma arma de fogo, calibre 38, na casa dela” (Textuais). E ainda: “Eu matei a Eliane a mando da Kely e no dia que mataram o André, eu estava junto, mas não foi eu, só que quem mandou matar ele foi a Kely também” (Textuais).

Chegando à residência da Requerente, os policiais militares obtiveram acesso à residência franqueado pela mesma, e em revista ao local, especificamente em seu quarto, os agentes encontraram: 06 (seis) trouxas de substancia amarelada, envolta em papel transparente, conhecida como “óxi”, pesando 1.2 g (uma grama e duzentas miligramas); 13 (treze) mucas de substância esverdeada, envolta em papel insulfilm, conhecida como “maconha”, pesando 3.8g (três gramas e oitocentas miligramas),
c
onforme se infere pelos Laudos Toxicológicos Definitivos (ID nº 20530945 p. 1 e 20530946 p. 1)
; além de 01 (um) celular marca/modelo Samsung Galaxy J4+, cor rosê; Vários elásticos, cor amarela; e 01 (um) rolo grande de papel insulfilm,
conforme Auto de Apreensão e Apresentação (ID nº 20530923 p. 4-8).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, bem como da testemunha Juscilene Oliveira de Araújo, é forçoso reconhecer que se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade ter em depósito.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada à Recorrente, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que esta tinha em depósito:
06 (seis) trouxas de substancia amarelada, envolta em papel transparente, conhecida como “óxi”, pesando 1.2 g (uma grama e duzentas miligramas); 13 (treze) mucas de substância esverdeada, envolta em papel insulfilm, conhecida como “maconha”, pesando 3.8g (três gramas e oitocentas miligramas) além de 01 (um) celular marca/modelo Samsung Galaxy J4+, cor rosê; Vários elásticos, cor amarela; e 01 (um) rolo grande de papel insulfilm
.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter em depósito/guardar os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente a apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que a recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pela apelante.

2.
Do pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal

A Defesa requereu de
forma genérica
a reforma da dosimetria da pena, para o mínimo legal.

Razão
não lhe assiste
.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavorável o vetor culpabilidade:

“(...)

a) Em relação à culpabilidade, entendo que o comportamento da denunciada excedeu ao grau de reprovabilidade comum ao crime já que praticava a narcotraficância junto a integrantes da facção criminosa Comando Vermelho, conforme provas testemunhais colhidas em sede policial e judicial. Assim, valoro negativamente a culpabilidade da ré. (...)”

Assim o Juízo sentenciante ao valorá-lo desfavorável,

fixou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

De fato, a fixação da pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa foi desproporcional, considerando que somente o vetor culpabilidade foi negativado, contudo,
mantenho
a reprimenda.

Explico.

Em razão da ampla devolutividade do presente recurso e analisando os autos, verifico que merece ser negativada as
circunstâncias do crime
,
tendo em vista que as drogas estavam ao alcance dos filhos menores da Apelante, que moravam no local onde os entorpecentes foram apreendidos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÂNSITO.
DOSIMETRIA. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA
. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE.

1. (...)

2.
O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a reafirmar, infirmar ou alterar os fundamentos da sentença, desde que não agrave a situação final do réu, como ocorreu na hipótese. Precedentes
.

3. (...)

4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - HC: 231330 AL, Relator: Min. FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 18/03/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-03-2024 PUBLIC 21-03-2024) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI). SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE DISPENSA AUTORIZAÇÃO. CRIME DE EFEITO PERMANENTE. O tráfico de drogas é delito considerado de efeito permanente, o qual enseja, quando observado o estado de flagrância, a incursão policial em domicílio sem a necessidade de mandado de busca e apreensão. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PALAVRAS DE POLICIAIS CORROBORADAS PELAS DEMAIS PROVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si, somadas aos indícios da prática do narcotráfico, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, mormente quando o acusado trazia consigo e transportava certa quantidade de droga. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. USO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2º, DA LEI N. 11.343/2006 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico de drogas. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.
TRÁFICO PRATICADO NO MESMO AMBIENTE EM QUE CONVIVIA COM FILHOS MENORES DE IDADE
. NATUREZA, VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

Merece maior reprovabilidade a conduta da prática de traficância na presença dos filhos menores de idade
.

Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza do entorpecente apreendido, a grande quantidade, além da variedade (maconha e crack), deve ser levada em
consideração no momento da fixação da pena basilar, motivo pelo qual, observados os critérios adotados por esta Corte de Justiça referentes à fração de aumento, a pena-base deve ser mantida acima do mínimo legal.
(...)

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-SC - APR: 50601247720228240023, Relator: Roberto Lucas Pacheco, Data de Julgamento: 28/02/2023, Segunda Câmara Criminal) (grifei)

Dessa forma, se verifica que não houve o recrudescimento da situação processual da Recorrente, mas tão somente a manutenção da pena-base conforme posto em sentença.

Assim, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em
reformatio in pejus
se o resultado dosimétrico não é agravado, como ocorreu no presente caso.

Nessa esteira, a majoração da pena-base foi embasada nas circunstâncias judiciais, concretas e muito bem dosadas pelo Juízo de 1º grau, que estabeleceu a reprimenda em 03 (três) anos acima do mínimo legal, portanto, de modo necessário e adequado à reprovação e prevenção do crime.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. (...)

2.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STJ - AgRg no HC: 660878 SP 2021/0116816-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021
)

Nesse passo, entendo que a pena se encontra bem dosada, proporcional ao delito e à situação da recorrente, não merecendo reformas.

3.

Do reconhecimento do tráfico privilegiado na sua fração máxima com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito:

A Defesa requereu aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), considerando que não há provas nos autos de que a Apelante se dedicava às atividades criminosas.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, a Magistrado deixou de reconhecer a referida benesse com a seguinte fundamentação:

“
No caso em apreço, a defesa pugnou pela
incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º,
da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, sob o argumento de que não restaram provas suficientes para que seja afastada a benesse.

A despeito da combativa argumentação, entendo que esta não merece guarida, já que há elementos concretos de que a ré se dedicava a atividades criminosas, notadamente o tráfico de drogas.

Sobre a dedicação a atividades criminosas, apesar de a ré ser primária, sem antecedentes, os testemunhos colhidos em juízo dos policiais, somados à própria confissão da ré de que traficava habitualmente, somado aos elementos de investigação colhidos em sede inquisitorial apontam que a ré atuava traficando drogas e praticando homicídios, tendo funções importantes atribuídas pelo chefe do tráfico na cidade.

A informante
Juscilene Oliveira de Araújo,
depôs em sede policial (ID 87148032 - Pág. 15), com riqueza de detalhes – inclusive falando que a ré fazia com ela transportasse e vendesse drogas – a prática de crimes de tráficos de drogas, sendo ligada a facção comando vermelho neste município.

Em juízo, os depoimentos policiais corroboram as informações relatadas pela informante Juscilene, a qual, perante a autoridade policial, narrou de forma detalhada as práticas criminosas cometidas pela ré, conforme as transcrições constantes no tópico do conjunto probatório.

Ressalto que é de conhecimento deste juízo que, consoante art. 155 do CPP,
que não se pode fundamentar sua decisão condenatória
exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipada.

O CPP não veda a valoração dos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial. No entanto, o art. 155 do CPP impõe uma restrição: o/a juíz/a não pode formar o seu convencimento exclusivamente com base nos elementos de informação do inquérito policial. Logo, os elementos de informação podem ser valorados quando não forem exclusivos, ou seja,
quando estiverem corroborados por provas produzidas em juízo.

In casu,
a informante Juscilene não foi ouvida em juízo, uma vez que, não foi encontrada para ser intimada (ID 102154127 - Pág. 1). No entanto, seu depoimento é corroborado em juízo pelos agentes policiais e pela confissão da própria ré.

A isso, acrescento que na residência de Kelly foram confiscados apetrechos típicos de quem realiza o comércio ilícito com habitualidade, como fitas e papéis para embalar a droga, o que comprova que ela também comercializava o entorpecente.

Cumpre observar, por oportuno, que, apesar de se tratar de ré primária e sem antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos, como no caso (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 887065 - MG (2024/0022821-9).
”

Conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir,
por si sós
, o grau de envolvimento da Recorrente com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas.

Contudo, conforme se pode verificar do acervo probatório, foi encontrado com a Apelante além dos entorpecentes,
material para preparo de drogas (
Vários elásticos, cor amarela e 01 (um) rolo grande de papel insulfilm), além de 01 (um) celular marca/modelo Samsung Galaxy J4+, cor rosê.

Além do mais resta clara a sua dedicação às atividades delituosas e associação criminosa, quando, ao analisar o depoimento da Recorrente perante a autoridade policial, e ao ser questionada sobre a identificação do indivíduo somente conhecido como “Barroso”, declarou: “Barroso é meu ex-chefe, eu vendia droga para ele, e só via ele quando ia pegar drogas para vender, porque eu vendia, mas tem mais de três meses que não mexo com isso”.

O depoimento do policial militar Adriano Quaresma da Fonseca em Juízo, declarou ser de conhecimento entre as guarnições acerca da vinculação da Apelante ao Comando Vermelho.

A testemunha Juscilene Oliveira de Araújo que depôs em sede policial com riqueza de detalhes – inclusive falando que a mesma fazia com que ela transportasse e vendesse drogas – a prática de crimes de tráficos de drogas, sendo ligada a facção comando vermelho no município de Breu Branco.

Assim verifico que a apelante
NÃO
preenche os requisitos necessários, uma vez que restou claro nos autos que a mesma se dedica às atividades ilícitas em associação, motivo pelo qual
MANTENHO
a sua não concessão.

Em razão da ausência de modificação da pena fixada, resta inviabilizada a análise do pedido de substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direito.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo todos os termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

2024.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 14/11/2024