Tribunal: TJPA
Processo: 0800090-21.2021.8.14.0083
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Objetiva a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas a partir de busca pessoal, sob o argumento de ausência de fundada suspeita a justificar a abordagem, em violação às garantias constitucionais. 2. No mérito, pugnou pela absolvição ou desclassificação da conduta, em atenção à pouca quantidade de entorpecentes encontrados na posse do apelante, e a ausência de outros elementos a demonstrar sua finalidade mercantil. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Cabe analisar, i) se havia motivação idônea para a abordagem do apelante, em via pública, pela guarnição policial, que resultou na descoberta dos entorpecentes em sua posse; ii) se há razão plausível para proceder a pretendida absolvição ou desclassificação da conduta, para o delito de posse para consumo próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A ação policial foi justificada pela fundada suspeita em razão do comportamento do apelante que, ao ver a viatura policial, que realizava rondas de rotina pelas proximidades, jogou uma embalagem próximo à motocicletas que estavam estacionadas perto de si, o que foi visualizado pelo condutor da viatura. Assim, o analisar o conteúdo, foram encontradas 15 (quinze) “petecas” de “maconha”, pesando aproximadamente 9,7g (nove gramas e sete decigramas), as quais o apelante reconheceu como suas, porém, aduziu serem para seu consumo próprio. 5. Desta forma, compreendo que a ação policial se embasou em fundada suspeita, se moldando, assim, às hipóteses permissivas previstas nos artigos 240 e 244, ambos do Código de Processo Penal, razão pela qual rejeito a preliminar ora discorrida. 6. As provas angariadas aos autos, em especial o Laudo Toxicológico Definitivo, e os depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, não permitem o acolhimento do pleito absolutório, porém, em razão da pequena quantidade de droga, e com base no depoimento do apelante, que sustentou, em todas fases, ser usuário de drogas há mais de 02 (dois) anos, e ausente qualquer outro indicativo da finalidade comercial dos entorpecentes, restou cabível o acolhimento da tese desclassificação da conduta para o previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. 7. Operada a desclassificação, necessário modificar a situação do apelante, por se enquadrar a presente hipótese às previstas na decisão paradigma RE nº 635.659/SP, julgado em 26/06/2024, pelo Tribunal Pleno do STF, que fixou o Tema 506, e procedeu a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal. 8. Assim, reconheço a extinção da punibilidade do agente, nos termos do artigo 107, inciso III, do Código Penal, e determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do RE nº 635.659/SP – STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, em consonância com o parecer ministerial. Tese (s) de julgamento:1. A apreensão de 9,7g (nove gramas e sete decigramas) de “maconha”, em posse do apelante, que afirmou ser para uso próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Operada a desclassificação da conduta, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, nos termos do artigo 107, inciso III, do Código Penal, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma RE 635.659/SP – Tema 506/STF. __________ Dispositivos relevantes citados: CF, artigo 5º, inciso XI; CPP, arts. 240 e 244; CP, art. 107, III. Jurisprudência relevante citada: RE 635.659/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 26/06/2024; AgRg no RHC nº 195.432/ES, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, J. 01/07/2024; AgRg no HC nº 894.015/SP, Rel. Min. MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, J. 24/06/2024; HC 231.041/MG AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, J. 27/11/2023; AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 14/05/2024; AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, J. 13/08/2024. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os (as) Excelentíssimos (as) Senhores (as) Desembargadores (as) componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso e, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. 32ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ªTurma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em sete de outubro de 2024. Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 07 de outubro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800090-21.2021.8.14.0083

APELANTE: JORGE LUIZ MARTINS BARBOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Objetiva a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas a partir de busca pessoal, sob o argumento de ausência de fundada suspeita a justificar a abordagem, em violação às garantias constitucionais.

2. No mérito, pugnou pela absolvição ou desclassificação da conduta, em atenção à pouca quantidade de entorpecentes encontrados na posse do apelante, e a ausência de outros elementos a demonstrar sua finalidade mercantil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Cabe analisar, i) se havia motivação idônea para a abordagem do apelante, em via pública, pela guarnição policial, que resultou na descoberta dos entorpecentes em sua posse; ii) se há razão plausível para proceder a pretendida absolvição ou desclassificação da conduta, para o delito de posse para consumo próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ação policial foi justificada pela fundada suspeita em razão do comportamento do apelante que, ao ver a viatura policial, que realizava rondas de rotina pelas proximidades, jogou uma embalagem próximo à motocicletas que estavam estacionadas perto de si, o que foi visualizado pelo condutor da viatura. Assim, o analisar o conteúdo, foram encontradas 15 (quinze) “petecas” de “maconha”, pesando aproximadamente 9,7g (nove gramas e sete decigramas), as quais o apelante reconheceu como suas, porém, aduziu serem para seu consumo próprio.

5. Desta forma, compreendo que a ação policial se embasou em fundada suspeita, se moldando, assim, às hipóteses permissivas previstas nos artigos 240 e 244, ambos do Código de Processo Penal, razão pela qual rejeito a preliminar ora discorrida.

6. As provas angariadas aos autos, em especial o Laudo Toxicológico Definitivo, e os depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, não permitem o acolhimento do pleito absolutório, porém, em razão da pequena quantidade de droga, e com base no depoimento do apelante, que sustentou, em todas fases, ser usuário de drogas há mais de 02 (dois) anos, e ausente qualquer outro indicativo da finalidade comercial dos entorpecentes, restou cabível o acolhimento da tese desclassificação da conduta para o previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

7. Operada a desclassificação, necessário modificar a situação do apelante, por se enquadrar a presente hipótese às previstas na decisão paradigma RE nº 635.659/SP, julgado em 26/06/2024, pelo Tribunal Pleno do STF, que fixou o Tema 506, e procedeu a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal.

8. Assim, reconheço a extinção da punibilidade do agente, nos termos do artigo 107, inciso III, do Código Penal, e determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do RE nº 635.659/SP – STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, em consonância com o parecer ministerial.

Tese (s) de julgamento:
1. A apreensão de 9,7g (nove gramas e sete decigramas) de “maconha”, em posse do apelante, que afirmou ser para uso próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Operada a desclassificação da conduta, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, nos termos do artigo 107, inciso III, do Código Penal, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma RE 635.659/SP – Tema 506/STF.

__________

Dispositivos relevantes citados:
CF, artigo 5º, inciso XI; CPP, arts. 240 e 244; CP, art. 107, III.

Jurisprudência relevante citada:
RE 635.659/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 26/06/2024; AgRg no RHC nº 195.432/ES, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, J. 01/07/2024; AgRg no HC nº 894.015/SP, Rel. Min. MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, J. 24/06/2024; HC 231.041/MG AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, J. 27/11/2023; AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Rel. Min.
Antônio Saldanha Palheiro
, Sexta Turma, J. 14/05/2024; AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma, J. 13/08/2024.

ACÓRDÃO

Vistos,
etc
.

Acordam os (as) Excelentíssimos (as) Senhores (as) Desembargadores (as) componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
, por unanimidade, em
CONHECER
do presente recurso e, no mérito, pelo seu
PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

32ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ªTurma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em sete de outubro de 2024.

Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 07 de outubro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto em favor de
JORGE LUIZ MARTINS BARBOSA
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Curralinho/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 12599968, que no dia
03/03/2021
, por volta das 09h00min, o denunciado
Jorge Luiz Martins Barbosa
, ora apelante, foi flagrado por uma guarnição da Polícia Militar, em posse de
15 (quinze) porções de substância entorpecente
, popularmente conhecida por
“maconha”
, acondicionadas em plástico filme.

Relatou que, ao ser conduzido perante a autoridade policial, o ora apelante confessou a propriedade do material tóxico, aduzindo, todavia, ser apenas mero usuário de drogas.

Diante dos indícios de materialidade e autoria do crime, o representante do Ministério Público de 1º Grau, pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Defesa Prévia
, ID 12599978.

Denúncia recebida
em
22/04/2021
, ID 12599979.

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento
, ID 12599993, e ID 12600016.

Laudo Toxicológico Definitivo
, ID 12600032.

Memoriais Finais do Ministério Público
, ID 12600040.

Alegações Finais da Defesa
, ID 12600046.

Sentença Condenatória
prolatada em
21/07/2022
, ID 12600047.

Ao ser
intimado
, o ora apelante manifestou seu desejo em
recorrer da decisão
, ID 1260053.

Recurso de Apelação
interposto em
26/10/2022
, ID 12600073.

Certidão de Tempestividade Recursal
, ID 12600074.

Recebido
o
Recurso de Apelação
em
30/01/2023
, ID 12600076.

Em suas
Razões Recursais
, ID 17911838, a defesa requereu a
absolvição
do ora apelante, sob a
tese de ilegalidade da abordagem policial
, com base nos
artigos 5º, incisos XI, da Constituição Federal
, e
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
, e
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
.

Subsidiariamente, solicitou a
desclassificação da conduta
para o
delito de posse para consumo próprio
, nos moldes do
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Concomitantemente, em caso de manutenção do édito condenatório, postulou pela
reforma da dosimetria da pena aplicada
, com a
redução da pena-base ao patamar mínimo lega
l, e o
reconhecimento
da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, com sua
aplicação
na
fração máxima
de
2/3 (dois terços)
.

Em sede de
contrarrazões
, ID 12600078, o representante do órgão acusatório manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, para que a sentença condenatória seja mantida em todos os seus termos.

Nesta
Superior Instância
, ID 20620454, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso, com a
desclassificação da conduta
para o
delito de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, ou, não sendo este o entendimento, que se proceda a
revisão da dosimetria da pena
, com o
afastamento
da
circunstância agravante genérica
do
artigo 66, alínea ‘j’, do Código Penal
.

É o
relatório
. Passo ao
voto
.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
CONHEÇO
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação
interposto em favor de
JORGE LUIZ MARTINS BARBOSA
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Curralinho/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
Razões Recursais
, ID 17911838, a defesa requereu a
absolvição
do ora apelante, sob a
tese de ilegalidade da abordagem policial
, com base nos
artigos 5º, incisos XI, da Constituição Federal
, e
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
, e
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
.

Subsidiariamente, solicitou a
desclassificação da conduta
para o
delito de posse para consumo próprio
, nos moldes do
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Concomitantemente, em caso de manutenção do édito condenatório, postulou pela
reforma da dosimetria da pena aplicada
, com a
redução da pena-base ao patamar mínimo lega
l, e o
reconhecimento
da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, com sua
aplicação
na
fração máxima
de
2/3 (dois terços)
.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
ABSOLVIÇÃO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO
:

Adianto, desde logo, que a pretensão ora almejada
merece parcial acolhimento
, conforme será demonstrado.

É cediço que a garantia constitucional da inviolabilidade pessoa e/ou do domicílio é um princípio fundamental que visa proteger a privacidade e a segurança dos cidadãos. No contexto brasileiro, essa garantia é assegurada pelo
artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988
, a qual estabelece que a casa é um refúgio inviolável, sendo que nenhuma autoridade pode adentrar em uma residência sem o consentimento do morador ou sem uma ordem judicial específica.

Na hipótese, a defesa sustenta a nulidade das provas obtidas através da ação policial, diante da ilegalidade do procedimento de busca pessoal efetivada sem o devido mandado judicial ou autorização expressa do ora apelante.

Sobre a matéria ora versada, dispõe o
artigo 240 do Código de Processo Penal
,
in verbis
:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras ‘b’ a ‘f’ e letra ‘h’ do parágrafo anterior.

Destaco, nessa seara, também o estabelecido no
artigo 244 do Código de Processo Penal
,
in verbis
:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Diante do teor de referidos dispositivos, infere-se que, se motivada por fundada suspeita de que o indivíduo esteja em posse de objeto ilícito, a busca pessoal e/ ou domiciliar prescinde de mandado judicial.

Neste sentido, encarto
jurisprudência
recente do C.
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
,
ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”. 2.
No caso dos autos
,
o Tribunal de origem concluiu pela legalidade da atuação policial pois já havia denúncias anônimas acerca da atuação delitiva do recorrente
,
que ao avistar a aproximação da viatura tentou empreender fuga
,
dispensando uma sacola plástica
na qual foram encontradas 29 porções de maconha, 27 de haxixe, 50 de cocaína e 19 pedras de crack. Na residência, os agentes públicos tiveram a entrada franqueada por Maria Zilda Alves Gaudio (avó), que levou a equipe até o quarto de Marllon, onde foram apreendidas mais 145 porções de maconha, 13 de haxixe, 223 de cocaína, 1 submetralhadora e 34 munições. 3.
Destaque-se que não é caso de convalidação da atuação abusiva dos agentes públicos pela descoberta fortuita de um ilícito
.
Tampouco verifica-se a ocorrência de uma abordagem imotivada ou nitidamente preconceituosa
,
mas sim de um conjunto de elementos objetivamente aferíveis que fazem com que uma atitude corriqueira desencadeie a atuação policial em seu viés preventivo
. 4.
Nesse contexto
,
restou justificada a abordagem
,
busca pessoal e acesso à residência do acusado
,
não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos agentes públicos
,
uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto
. 5. (...). 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC nº 195.432/ES, Relator (a): Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, Julgado em 01/07/2024, Publicado no DJe de 03/07/2024).
Grifei

No caso dos autos, verifico que a submissão do ora apelante à busca pessoal restou legitimada por fundadas razões, a conferir justa causa a sua realização, senão vejamos.

Consoante se extrai do depoimento prestado em juízo pela testemunha
Odiney de Souza Moraes
, Policial Militar, a guarnição policial estava fazendo rondas nas proximidades, oportunidade em que avistaram o apelante em
atitude suspeita
e, ao descer da viatura, procederam a abordagem, momento em que encontraram a quantia de entorpecente, sendo que o apelante argumentou que havia adquirido os entorpecentes de um outro sujeito.

Em consonância com a versão acusatória, a testemunha
Edson Baratinha Pinheiro
, Policial Militar, aduziu que estavam realizando rondas pela manhã, quando avistou o apelante e resolveram abordá-lo, contudo, ao pararem a viatura, este avistou os policiais,
momento em que pegou um pacote e o jogou para atrás de umas motocicletas
. Relatou que
viu
este fato,
motivo pelo qual procederam a abordagem e pegaram as drogas
. Informou recordar que eram
15 (quinze) papelotes de “maconha”
. Destacou que o apelante asseverou que iria viajar para o interior, onde consumiria a droga.

Desta forma, compreendo que tais elementos de convicção, disponíveis nos autos, comprovam que a busca pessoal foi realizada diante da
atitude suspeita
do apelante que, ao visualizar a aproximação da equipe policial,
se livrou de um pacote lançando-o próximo à algumas motocicletas
, o qual, posteriormente, foi descoberto contendo
15 (quinze) porções de substância entorpecente
conhecida como
“maconha”
, se adequando, assim, às hipóteses previstas nos
artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal
,
inexistindo
qualquer
ilegalidade
na conduta praticada pelos Policiais Militares que participaram da operação.

Neste sentido, colaciono a
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO DESPROVIDO.
I -
Esta Corte firmou o posicionamento de que, “consoante disposto no art. 301 do CPP, “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.” (AgRg no HC n. 748.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022).
Via de regra
,
tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente
,
de natureza permanente
,
a ação se prolonga no tempo
,
de modo que
,
enquanto não cessada a permanência
,
haverá o estado de flagrância
,
o que possibilita a prisão, ainda que sem mandado
.
Precedentes
. II -
A busca pessoal
,
prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal
,
requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
,
ou seja
,
em estado flagrante de crime em andamento
.
Além disso
,
o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio
,
mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador
,
caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local
,
à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal
. III -
Na hipótese
,
conforme consignado na decisão agravada
,
diante da dinâmica dos fatos apresentados
,
verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente cometido pelo agravante
,
aptas ao embasamento da abordagem pessoal e domiciliar
.
Efetivamente
,
em que pese a irresignação da Defesa
,
fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade dos delitos
,
sob a égide da confirmação judicial
. IV – (...). Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC nº 894.015/SP, Relator (a): Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, Julgado em 24/06/2024, Publicado no DJe de 27/06/2024).
Grifei

Nessa mesma linha de entendimento, versa
jurisprudência
das
Cortes Pátrias
. Confira-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. TESES NÃO SUBMETIDAS NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MANUTENÇÃO.SENTENÇA MANTIDA.

1. (...). 2.
Na hipótese
,
as buscas ocorreram após fundada suspeita
,
uma vez que os agentes visualizaram o réu dispensando entorpecentes
,
faz-se legítima a ação dos agentes públicos
,
não havendo que falar em nulidade das provas advindas das buscas realizadas
. 3. (...). 6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
(TJ-DFT - Acórdão 1890448, 07252667020238070001, Relator (a): Desembargador JANSEN FIALHO DE ALMEIDA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 11/07/2024, Publicado no PJe em 20/07/2024).
Grifei

CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – APELO DEFENSIVO ALMEJANDO A ABSOLVIÇÃO, COM PLEITO SUBSIDIÁRIO DE ABRANDAMENTO DAS PENAS. PRELIMINAR – ILICITUDE DA PROVA NÃO CARACTERIZADA, SE MOSTRANDO REGULAR, NA HIPÓTESE, A PRISÃO REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL – INTEGRAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS NO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA RECONHECIDA PELO STF NA ADPF Nº 995 – FUNDADA SUSPEITA PRESENTE A JUSTIFICAR A ABORDAGEM – NERVOSISMO INCOMUM AO AVISTAR A APROXIMAÇÃO DA GUARDA CIVIL – PRECEDENTES – NULIDADE INOCORRENTE. (...). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-SP - Apelação Criminal 1500365-31.2023.8.26.0080, Relator (a): Ivana David, Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal, Foro de Cabreúva - Vara Única, Data do Julgamento: 04/09/2024, Data de Registro: 04/09/2024).
Grifei

Assim, constatada a legalidade do procedimento policial de busca domiciliar,
não merece prosperar
a
tese de ilicitude da prova
.

Por outro lado, acompanhando o respeitável parecer ministerial, compreendo que, apesar de demonstrada a
materialidade do crime
, não existem elementos probatórios suficientes a comprovar que os entorpecentes encontrados na posse do ora apelante se destinavam a comercialização ilícita, sendo viável, portanto, a
desclassificação
da conduta para o previsto no
artigo 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

É cediço que para a configuração do
crime de tráfico ilícito de drogas
, não é necessário o estado flagrancial de efetiva comercialização da droga, bastando que o agente aja com o dolo necessário ao realizar qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal.

Neste sentido, versa a
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...). 3.
Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização
. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC nº 918.598/GO, Relator (a): Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma, Julgado em 18/06/2024, Publicado no DJe: 21/06/2024).
Grifei

Conforme se extrai dos autos, a abordagem policial resultou na apreensão de
15 (quinze) embalagens
, de erva prensada, pesando o total de
9,7g (nove gramas e sete decigramas),
a qual apresentou a substância
Delta-9-TCH (Delta 9 Tetrahidrocanabinol)
, princípio ativo da
Cannabis Sativa L.
, popularmente conhecida como
“maconha”
, conforme atestado na
Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo – Laudo nº 2021.01002823-QUI, ID 12600032
.

Todavia, a
autoria delitiva
resta duvidosa, tendo em vista que o depoimento policial colhido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foi capaz de indicar, indubitavelmente, o envolvimento do apelante com a prática contumaz do ilícito, nem foram encontrados outros objetos ou apetrechos que indicassem sua finalidade para mercancia ilícita.

Ademais, ao ser inquirido pela autoridade judicial, o apelante
Jorge Luiz Martins Barbosa
alegou que estava na beira do porto, com sua mulher, momento em que perguntou a um mototaxista onde vendia droga, sendo que este lhe pediu a quantia de
R$ 100,00 (cem) reais
e, logo em seguida, retornou com os
15 (quinze) papelotes
, os quais se destinavam ao seu consumo próprio, por cerca de 02 (dois) a 03 (três) meses, período em que ficaria no interior.

Além disso, argumentou não possuir qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, e que é usuário de entorpecentes há aproximadamente 02 (dois) anos, pontuando que, geralmente, adquiria menores quantidades de drogas, algo em torno de 02 (dois) a 03 (três) papelotes, pelo custo de R$ 6,00 (seis) a R$ 7,00 (sete) reais cada, e que
costumava
a comprar também de outros usuários.

Diante deste cenário, entendo que não emerge dos autos a certeza necessária para a formação do convencimento condenatório quanto a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Apesar de não ser imprescindível o flagrante da efetiva distribuição ou comercialização ilícita dos entorpecentes, ou sequer sua finalidade mercantil, podendo o crime ser configurado a partir da prática de qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares do mencionado dispositivo, observo que, no caso em comento, a
inexpressiva quantidade de drogas
, tratando-se de apenas
9,7g (nove gramas e sete miligramas)
, e a ausência de qualquer outro indicativo acerca do envolvimento do apelante com a prática de atividades criminosas, reforçam a possibilidade de
desclassificação da conduta
para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Neste sentido, colaciono
jurisprudência
de nossas
Cortes Superiores
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. (...). 2.
A pequena quantidade de droga apreendida (4,68g de crack) e as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação indicam
,
sem precisar examinar a fundo a matéria fática
,
que a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006
. 3. Agravo Regimental provido (...).
(STF – HC 231.041/MG AgR, Relator (a): Ministro CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 27/11/2023, Publicação: 22/01/2024, Órgão julgador: Primeira Turma).
Grifei

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE AUTORIA INSUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

1. Admite-se, em recurso especial, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame. 2.
A apreensão de 25,94g (vinte e cinco gramas e noventa e quatro centigramas) de maconha e 0,09g (nove centigramas) de cocaína com o acusado, que afirmou ser para uso próprio
,
indica
,
neste caso
,
a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
,
pois
,
além desses elementos
,
nada mais foi produzido que sinalize a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes
. 3.
A condenação pressupõe prova robusta
,
que indique
, s
em espaço para dúvida
,
a existência do crime e a prova de autoria
,
situação não ocorrente na espécie
,
em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção
. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Relator (a): Ministro
Antônio Saldanha Palheiro
, Sexta Turma, Julgado em 14/05/2024, DJe de 17/05/2024).
Grifei

Tal entendimento foi corroborado pela
Procuradoria de Justiça
que, em seu
Parecer
, assentou,
in verbis
:
“vale lembrar que o réu foi apreendido sob posse de 15 (quinze) papelotes contendo substância entorpecente conhecida como MACONHA, no entanto, não foi apreendido nenhum outro elemento que indicasse a traficância, o que, ao ver desta Procuradoria de Justiça Criminal, com fulcro na inteligência do art. 302, inc. IV, do CPP, comprova a materialidade delitiva e faz presumir a autoria. Sendo que, nesse caso, em razão de não ter sido apreendido nenhum outro elemento que indicasse traficância por parte do apelante, necessário se faz a desclassificação para o crime de uso. (...).”
ID 20620454.

Sob este prisma,
acolho
a pretensão recursal ora perfilada, para
desclassificar
a conduta imputada ao réu, ora apelante, para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Reconhecida a pretendida
desclassificação do delito
, verifico necessário modificar a situação do apelante, em atenção ao
Tema 506 do Supremo Tribunal Federal
, consoante passo a expor.

No julgamento do
Recurso Extraordinário nº 635.659/SP
, pelo
Tribunal Pleno
do
Supremo Tribunal Federal (STF)
, realizado em
26/06/2024
,
divulgado
em
01/08/2024
e
publicado
em
02/08/2024
, ocorreu a descriminalização do porte de droga para consumo próprio, até a quantidade limite de
40g (quarenta) gramas
, desde inexistentes outras circunstâncias que denotem a sua finalidade mercantil, nos seguintes termos:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”

Desta forma, compreendo que a presente hipótese se adequa às regras acima dispostas. Logo, desclassificada a conduta do apelante para aquela tipificada no
artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
, uma vez que foram apreendidos consigo
9,7g (nove gramas e sete decigramas) de “maconha”
, impõe-se o
reconhecimento
da
extinção da punibilidade
do apelante, nos termos do
artigo 107, inciso III do Código Penal
, segundo o qual,
in verbis
:
“extingue-se a punibilidade: III – pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso.”

Neste sentido, trago à baila recente julgado do
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23G DE MACONHA). ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. PROVIMENTO QUE SE IMPÕE. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO.

1. Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/06/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral. 2.
Em consonância com a decisão agravada
,
desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006,

uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha
,
impõe-se o acolhimento do pleito
. 3.
Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná
,
deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado
,
nos termos do art. 107
,
III do Código Penal
,
segundo o qual “extingue-se a punibilidade: III –pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso”.
[...]
deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu
,
com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo
,
nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP)
- (fl. 650). 4. Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP.
(STJ - AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Relator (a): Ministro
Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma, Julgado em 13/08/2024, DJe de 15/08/2024).
Grifei

Ante o exposto, acompanhando o respeitável parecer ministerial,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
desclassificar
a conduta imputada ao ora apelante
JORGE LUIZ MARTINS BARBOSA
para o
delito de posse para uso próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
e, em adequação a decisão paradigma
RE nº 635.659/SP – STF
, reconheço a
extinção da punibilidade do agente
, nos termos do ar
tigo 107, inciso III, do Código Penal
, e
determino
a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, competente para a apuração do
ilícito administrativo
, conforme
tese fixada
no julgamento do
RE nº 635.659/SP – STF
.

É como
voto
.

Belém/PA, 07 de outubro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 08/10/2024