Tribunal: TJPA
Processo: 0002870-12.2013.8.14.0094
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. INSUBSISTÊNCIA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE IN CASU. RÉU COM ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; corrigir, de ofício, a dosimetria do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002870-12.2013.8.14.0094

APELANTE: GEORGE KENNEDY REIS ARAUJO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. INSUBSISTÊNCIA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE
IN CASU
. RÉU COM ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação;
corrigir, de ofício, a dosimetria do recorrente
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por George Kennedy Reis Araujo, irresignada com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Santo Antônio do Tauá/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 às sanções de 08 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 800 (oitocentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à absolvição por insuficiência probatória do delito. Subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da menoridade, a concessão do tráfico privilegiado na fração de 2/3 e conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito (Num. 14305858 - Págs. 2 a 4).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da sentença condenatória (Num. 14305921 - Págs. 1 a 3).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 15231920 - Págs. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01
–
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 -
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito do tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 14305857 - Págs. 25 a 26):

(...)

Após análise de todo o conjunto probatório dos autos, verifica-se que restou comprovada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas somente em relação ao réu George, conforme passo a expor. Os laudos periciais de constatação e definitivo confirmam que a substância apreendida tratava-se de 86,5 g de cocaína, substância considerável para este pequeno município e para que se considere destinada a consumo próprio, ainda mais se atentamos para o fato de também ter sido apreendido bicarbonato de sódio (típico diluente de cocaína).

Vejamos os depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa:

Sandra Sueli da Conceição Garcia, testemunha de acusação, compromissada e advertida: Testemunha: Foi feita uma ocorrência, próximo ao cemitério, vinham dois em uma moto, de forma suspeita. Pedimos para eles pararem, mas não pararam. Eles dobraram na rua Pedro Bentes. Encontramos substância com um deles. Não conhecia nenhum dos dois antes dessa abordagem. O Feliciano era o condutor da moto.

Amancio Julio Barbosa Pereira, testemunha de acusação, compromissado e advertido: Testemunha: A guarnição tinha ido atender a uma ocorrência, na rodovia PA 140, e na volta dessa ocorrência foi avistado um mototáxi e um indivíduo na garupa. Eu não recordo se tinha algum adesivo de identificação na moto de associação. Era o George que estava na garupa. A revista ocorreu nos dois, e foi encontrado droga com o George Kennedy, era pedra oxi. Daí, ambos foram detidos e levados para a delegacia. O Kennedy foi algemado. O policial Genival fazia parte da guarnição.

Antônio Estelio da Silva, testemunha de defesa, compromissado e advertido:

Testemunha: Eu trabalho na mesma associação que o Feliciano. Não somos nós que escolhemos os passageiros, é organizado por vez. Todo mundo no ponto falou que era a vez dele. Algumas pessoas falaram que já houve uma discussão entre o policial Genival e o Feliciano. Em julho de 2013 já existia a nossa associação, era padrão a vestimenta e a moto é identificada.

Conforme se verifica da análise dos depoimentos das testemunhas, os policiais militares confirmaram os fatos da denúncia. Já a testemunha arrolada pela defesa confirmou que o réu Feliciano era mototaxista.

Os réus, por sua vez, negaram o tráfico de drogas.

(...)

Em relação à George, no entanto, restou comprovado que a droga foi encontrada com ele, quantidade significativa de cocaína, além de bicarbonato de sódio, substância típica para diluição de cocaína, não podendo portanto se cogitar em porte para consumo próprio, restando assim caracterizado o tráfico de drogas.

A defesa, contudo, não trouxe aos autos qualquer prova que fosse capaz de levantar dúvida na versão apresentada na denúncia e confirmada pelos policiais militares ouvidos em juízo.

Assim, as provas acima descritas demonstram, sem sombra de dúvida, a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes – art. 33 da Lei de Drogas por parte de George, impondo-se a condenação deste por tal crime, não merecendo serem acolhidas as tesas da defesa de absolvição por falta de provas.

(...)<sic>

Constato, assim que a magistrada de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base nos depoimentos judiciais dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do ora apelante – encontrando-o na posse de entorpecente; e, através dos laudos, provisório e definitivo, da droga apreendida – 86,468g - (Num. 14305844 - Págs. 2 a 3), os quais atestam o resultado “positivo” para a substância, vulgarmente conhecida como cocaína.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Destaco que os relatos das testemunhas, de um modo geral, estão harmônicos e coesos,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Importante, explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de “trazer consigo” substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Concluo, destarte, pela improcedência da aludida alegação recursal.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

03 –
DA DOSIMETRIA. RECNHECIMENTO DA ATENUENTE DA MENORIDADE. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIEBRDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 14305857 - Pág. 26 a 28):

(...)

Por fim, não é possível aplicar a diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, que assim dispõe: as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Isso porque, conforme se verifica do processo n. 0004343-82.2017.814.0097 (documentos anexados), o réu George foi condenado por tráfico de drogas, o que já transitou em julgado.

(...)

Na primeira fase, quanto às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico o seguinte:

- culpabilidade: normal ao tipo penal;

- antecedentes: não será valorado;

- conduta social: neutra;

- personalidade: deve ser valorada negativamente, considerando que o réu tem sua vida voltada para o crime, já com pelo menor 3 prisões em flagrante por crimes gravíssimos (tráfico de drogas e roubo), desde que completou a maioridade, incluindo uma condenação por tráfico de drogas transitada em julgado (processo n. 0004343-82.2017.814.0097), sendo esta a sua segunda condenação por tráfico de drogas;

- motivos: são os naturalmente decorrentes do tipo;

- circunstâncias: não há qualquer circunstância acessória que influencie na gravidade do crime;

- consequências: o delito não trouxe consequências secundárias, além das naturalmente decorrentes do tipo;

- comportamento da vítima: não há que se falar em contribuição do comportamento da vítima para o crime quando esta é a saúde pública;

Assim, seguindo as diretrizes dispostas no art. 42 da Lei 11.343/06, que determina que o juiz deve levar em conta quando da fixação pena, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza, a quantidade da substância (significativa para este pequeno município – quase 100 g de cocaína, que ainda seria diluído com o bicarbonato de sódio apreendido), a personalidade e a conduta social do agente, fixo a pena-base em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Na segunda fase, não há atenuante nem agravante a ser considerada.

Por fim, na terceira fase, também não há causas de aumento de pena ou de diminuição de pena a considerar. Desse modo, FIXO A PENA-DEFINITIVA EM 8 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA

VALOR DO DIA-MULTA Nos termos do art. 60 do CP e 43 da Lei 11.343/2006, como a fixação da pena de multa deve atender principalmente à situação econômica do réu, o valor do dia-multa será o de 1/30 do valor do salário mínimo vigente ao tempo do delito e atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário.

REGIME INICIAL

O réu deverá cumprir sua pena inicialmente em regime SEMI-ABERTO, na forma do art. 33, § 2º do Código Penal, considerando o temo que ficou preso provisoriamente (320 dias), conforme art. 387, §2º do CPP.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL Como a pena que foi imposta ao réu é superior a quatro anos, não há como se converter a pena em privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do CP), por não atender aos seus requisitos. Prejudicada a suspensão condicional da pena, em razão da pena aplicada e por não preencher os requisitos do art. 77 do CP.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, a juíza sentenciante, valorou, negativamente, o vetor judicial da personalidade e sobrepesou quantidade de entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, fixando a pena basilar em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A personalidade do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la – não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-las (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Por outro lado, o vetor dos antecedentes criminais – referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência – merece ser negativado, pois o réu possui condenação criminal nos autos de nº 0004343-82.2017.8.14.0097, inclusive por delito de tráfico de drogas, o qual transitou em julgado em 26/03/2019.

Para corroborar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, COM FUNDAMENTO NOS MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO DEVIDA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS NÃO GERADORAS DE REINCIDÊNCIA. CONCEITO MAIS AMPLO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO E FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes.

3. O patamar da reprimenda imposta (5 anos) não permite, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, a concessão da substituição da pena e, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, a fixação do regime aberto.

4. Habeas Corpus não conhecido.

(HC n. 246.122/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe de 15/3/2016.)

No que tange à quantidade de entorpecente
encontrada (86,468g g de cocaína) não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes da Corte Superior proferidos em situações semelhantes

(AgRg no AREsp n. 1.756.351/SE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente 01 circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, não foi identificada nenhuma casa atenuante ou agravante.

A defesa, sem razão, pleiteia a atenuante da menoridade, pois, conforme documento de identificação do acusado, o qual acusa a data de nascimento em 11/03/1992 (Num. 14305842 - Pág. 13), depreende-se que a época dos fatos (06/07/2013, Num. 14305846 - Pág. 2) já havia completado 21 anos, não fazendo
jus
à aludida benesse.

Por outro lado, de ofício, identifico a atenuante da confissão, visto que extrajudicialmente, confessou a prática do delito, conforme Num. 14305841 - Págs. 7 a 8.

Para corroborar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. INOCORRÊNCIA. ABORDAGEM REGULAR. RECONHECIMENTO DA ATENUNANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. A Quinta Turma desta Corte, em julgado de minha relatoria, consignou que, independentemente da utilização para fundamentar a condenação, é dever do juiz sentenciante reconhecer a atenuante da confissão espontânea quando o réu a praticar, em homenagem à expectativa por ele depositada na diminuição da pena imposta.

Firmou-se, na oportunidade, a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

3. "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022)

4. Agravo regimental parcialmente provido, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, tornando definitiva a pena do recorrente em 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 666 dias-multa..

(AgRg no HC n. 911.932/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Desse modo, a reconheço aplicando a redução correlata de 1/6, corrigindo a pena intermediária para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Na terceira fase, corretamente, foi negado o tráfico privilegiado em razão de possuir condenação transitada em julgado em outro crime de tráfico de drogas nos autos de nº
0004343-82.2017.8.14.0097, não preenchendo, assim, os requisitos legais.

Para mais fundamentar:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. CUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS A CRIMES DE GRAVIDADE ACENTUADA. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. 7KG DE MACONHA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado tem por fundamento a necessidade de distinguir o traficante contumaz e profissional daquele ainda neófito na vida criminosa.

2
. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é necessário que o acusado preencha os seguintes requisitos legais: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes;

(iii) não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, firmou entendimento no sentido de que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por meio de fundamentação idônea, o que ocorreu no caso em julgamento.

4. O Tribunal de origem deixou bem registrado que o agravante se dedica às atividades criminosas, porquanto possui passagens pela Vara da Infância e da Juventude, pela prática de atos infracionais análogos a crimes de gravidade acentuada, como de latrocínio e de roubo majorado, além de ter sido surpreendido com 7kg de maconha. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, tais fatos são indicativos da habitualidade delitiva.

Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 910.861/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.) (grifei)

Desse modo, e inexistindo outras causas de aumento e/ou diminuição de pena, torno definitiva a reprimenda de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do recorrente.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante deve permanecer no semiaberto (artigo 33, §2º, alínea “b” do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido não se enquadra ao presente caso, haja a vista o montante final da pena.

De igual modo, inaplicável, também, o artigo 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação; corrijo, de ofício, a dosimetria do recorrente, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 02/10/2024