Tribunal: TJPA
Processo: 0812046-21.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE ADUZINDO ILEGALIDADE NA COBRANÇA QUE DESCUMPRE DECISÃO JUDICIAL DE NÃO COBRANÇA DE ICMS RELATIVO A TRANSPORTE AQUAVIÁRIO DE PASSAGEIROS. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM FUNDAMENTO DIVERSO, QUAL SEJA, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VEÍCULOS, BENS E MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL HÁBIL. INSURGÊNCIA QUANTO O CÁLCULO DO TRIBUTO TER CONSIDERADO TODO O FATURAMENTO EMPRESARIAL DETALHADO. MATÉRIA DE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATIVEL COM A VIA DA EXCEÇÃO OPOSTA. NÃO EVIDENTES NULIDADES DE PLANO, CAPAZES DE FUNDAMENTAR O ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, PROVIDO EM PARTE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0812046-21.2023.8.14.0000. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso, e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora. Belém(PA), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812046-21.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: PIPES EMPREENDIMENTOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE ADUZINDO ILEGALIDADE NA COBRANÇA QUE DESCUMPRE DECISÃO JUDICIAL DE NÃO COBRANÇA DE ICMS RELATIVO A TRANSPORTE AQUAVIÁRIO DE PASSAGEIROS. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM FUNDAMENTO DIVERSO, QUAL SEJA, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VEÍCULOS, BENS E MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL HÁBIL
. INSURGÊNCIA QUANTO O CÁLCULO DO TRIBUTO TER CONSIDERADO TODO O FATURAMENTO EMPRESARIAL DETALHADO. MATÉRIA DE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATIVEL COM A VIA DA EXCEÇÃO OPOSTA. NÃO EVIDENTES NULIDADES DE PLANO, CAPAZES DE FUNDAMENTAR O ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, PROVIDO EM PARTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento

nº 0812046-21.2023.8.14.0000.

ACORDAM

os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado
do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso, e dar-lhe parcial provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém(PA), data de registro do sistema.

Desembargadora

EZILDA

PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PIPES EMPREENDIMENTOS LTDA
,

com esteio no art. 1.015, do NCPC, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de São Geraldo do Araguaia nos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL nº 0800631-59.2020.8.14.0125,
movida pela
FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL – ESTADO DO PARÁ.

Em síntese dos autos, o Estado do Pará ajuizou em 28/08/20020, Ação de Execução Fiscal para cobrança de crédito tributário no valor de R$ 9.306.586,13 (Nove Milhões e Trezentos e Seis Mil e Quinhentos e Oitenta e Seis Reais Treze Centavos), decorrente de dívida Ativa de ICMS, conforme Certidões nº 002020570002613-7 e 002020570002614-5, juntadas sob Ids. 19305720 - Pág. 3 e 4, respectivamente.

Citado o executado para pagar a dívida com os acréscimos legais, ou garantir a execução com oferecimento de bens a penhora, não houve qualquer manifestação, sendo, então, requerido pela Fazenda Estadual o prosseguimento do feito mediante bloqueio de ativos financeiros depositados em contas bancárias via SISBAJUD, a constrição de veículos registrados em nome do acionado via RENAJUD, e a imediata inclusão do CNPJ da empresa em cadastro de inadimplentes via sistema SERASAJUD.

Na ocasião, informou que valor o atualizado do débito exequendo já perfaz R$ 12.901.543,03.

Desta feita, o Juízo
a quo
, deferiu o pedido de busca de ativos nos sistemas SISBAJUD e RENAJUD. (ID. 97397461 - Pág. 1)

Após, a executada opôs Exceção de Pré-executividade, mencionando, inicialmente, ser empresa prestadora de serviço de transporte por navegação interior de travessia nos Estados do Pará, Maranhão, Tocantins, Piauí, Goiás e Mato Grosso, ligando diversos passageiros em diversos meios de transporte. Em 17/07/2007, teria ingressado com Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária em desfavor do Estado do Pará, processo n° 0006280- 93.2006.8.14.0301, cuja sentença foi prolatada em 17/05/2007 pelo Juízo da 25ª Vara Cível (atual 4ª vara da Fazenda da Comarca da Capital Belém), decidindo parcialmente procedente o feito para declarar a inexistência de relação jurídica-tributária entre a empresa e o Estado do Pará, no tocante da incidência do ICMS na prestação de serviço de transporte aquaviário de passageiros intermunicipal, interestadual em consonância com entendimento análogo já decidido pelo STF, devendo o ente público se abster de praticar qualquer restrições referente a esta questão.

Afirmou que diante do trânsito em julgado da referida ação, ajuizou cumprimento definitivo de sentença, processo nº 0006280-93.2006.8.14.0301, que tramita na 3ª vara de Execução Fiscal de Belém-PA, onde novamente foi determinado que o Estado do Pará cumpra, imediatamente a sentença, bem como, se abstenha de praticar quaisquer restrições referentes a esta questão, sob pena de multa diária de R$-15.000,00 (quinze mil reais), até o limite máximo de R$

300.000,00 (trezentos mil reais).

Todavia, as execuções fiscais ajuizadas pela Fazenda Estadual estariam descumprindo a decisão que determinou que o Estado do Pará não efetue qualquer cobrança referente ao referido ICMS.

Não obstante, alegou ilegalidade na cobrança, posto que a fundamentação da cobrança do ICMS seria o suposto serviço de transporte aquaviário interestadual de veículos, mercadorias, valores e bens, nas travessias que a empresa possui no estado, contudo, a empresa não executa transporte de carga. Além disso, para o cálculo do tributo, teria sido considerado todo o faturamento empresarial declarado, inclusive o transporte aquaviário de passageiros com ou sem veículos, novamente contrariando a decisão do processo número 0006280-93.2006.8.14.0301.

Aduziu ser o título do Estado do Pará ilíquido, e incerto visto que o Exequente possui dúvida quanto a base de cálculo utilizada; haver divergência na fundamentação da CDA com o Auto de Infração; inobservância ao princípio da não cumulatividade; litigância de má fé; presença de
fumus boni iuris
e
periculum in mora
em seu favor, requerendo, ao fim, a suspensão do feito executivo e abstenção de penhora.

Em apreciação à exceção oposta, o juízo monocrático negou o pedido suspensivo em razão da ausência de garantia do Juízo no valor da execução, e apenas após a apresentação da referida retornassem conclusos os autos para a devida apreciação do pedido. (ID. 97666999 - Pág. 1)

Face a decisão, a
empresa interpôs o presente Agravo de Instrumento
, sustentando que a conta corrente a qual incidiu a ordem de bloqueio, é utilizada para efetuar o pagamento do imposto de Renda Pessoa Jurídica -IRPJ E Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL, bem como folha de pagamento de seus mais de 1.200 (mil e duzentos) funcionários, totalizando quase 2.000.000,00 (dois milhões de reais), porém com o bloqueio está sendo impossibilitado de movimentar todas as contas da empresa.

Afirma que a negativa do efeito suspensivo sob alegação da necessidade de garantia do juízo se mostra em desconformidade aos preceitos legais, pois em casos excepcionais e quando a ilegalidade está latente, poderá o magistrado conceder o efeito suspensivo a Exceção de Pré Executividade sem a necessidade de garantia do juízo. Além disso, a garantia no valor da Execução Fiscal estaria muito além da capacidade financeira da empresa, e que não possui bem disponível capaz de garantir a totalidade do valor executado ilegalmente.

Reitera os termos já mencionados na exceção de pré executividade oposta, especificamente quanto à ilegalidade da cobrança, a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título, e a ausência dos requisitos essenciais para o regular prosseguimento da Execução Fiscal.

Reafirma a inexigibilidade de ICMS em serviço de transporte aquaviário, a necessidade de concessão da antecipação do efeito recursal em caráter liminar determinando a suspensão da execução sem garantia do juízo, por restar demonstrado o caráter excepcional da presente demanda, diante das provas, do valor exorbitante da execução que impossibilita a garantia do Juízo, e que caso seja mantido o referido bloqueio, não será possível a movimentação da conta para que sejam feito o pagamento do salários dos mais de 1.200 (mil e duzentos) funcionários.

Por fim, requereu a antecipação do efeito recursal em caráter liminar para a concessão do efeito suspensivo a exceção de pré-executividade sem garantia do juízo, determinando a suspensão da Execução Fiscal nº 0800631-59.2020.8.14.0125 até apreciação da Exceção, e suspendendo qualquer ordem de constrição patrimonial dos bens e ativos financeiros do Agravante.

Em apreciação sumária, deferi parcialmente a

tutela requerida
,
apenas

para determinar a liberação da ordem de constrição aos ativos encontrados em Conta Corrente do Banco do Brasil em nome de Pipes Empreendimentos LTDA, a qual v
incula-se ao pagamento de verbas trabalhistas. A ordem de bloqueio em relação às demais contas foi mantida, uma vez que inexistente qualquer comprovação de destinação a pagamento de folha salarial.

Não foram apresentadas Contrarrazões.

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público deixou de se manifestar nos autos em razão da ausência de interesse público primário envolvido na lide.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Recebo o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Destaca-se inicialmente, que por se tratar de Agravo de Instrumento, é incabível a apreciação de mérito da ação principal, sob o risco de supressão de instância, ofensa à competência do juízo de piso e princípio constitucional do juiz natural, devendo esta magistrada ater-se apenas à análise de assertividade do juízo de piso.

O
mérito do presente Agravo de Instrumento, não se confunde com o mérito da ação principal
, posto que cabe ao juízo
a quo
a verificação, de acordo com as provas dos autos a aferição do direito vindicado, enquanto neste momento processual discute-se apenas a legalidade ou não da decisão
que negou o efeito suspensivo pleiteado em sede de exceção de pré executividade.

Pois bem.

A exceção de pré-executividade é um meio de objeção de que pode se valer o executado, de maneira preliminar, nos autos do processo de execução.

Podemos conceituar a exceção de pré-executividade como sendo o meio de defesa exercido no bojo da execução, para demonstrar a falta das condições e pressupostos da ação executiva, não necessitando, desta maneira, garantir o juízo e não acarretando em dilação probatória.

Em termos mais técnicos, a exceção de pré-executividade é uma das formas de defesa do executado em processo de execução. A exceção se presta como solução para demonstrar ao juízo as alegações de lesões a questões de ordem pública e que não necessitam de maior dilação probatória, pois as provas se mostram à
prima facie
, evidentes.

A doutrina e a jurisprudência construíram juntas dois critérios para respaldar a intervenção de uma exceção de pré-executividade. Seriam estes: a) que a matéria adversada seja de ordem pública e, por isso, reconhecível de ofício e a qualquer tempo, por não sofrerem o fenômeno da preclusão; b) que a matéria discutida seja percebida a
prima facie
, de forma flagrante ou de fácil constatação e percepção. (ilegalidades e condições da ação).

Se, porém, a matéria exigir dilação probatória, não poderá ser deduzida em sede de exceção de pré -executividade, demandando a oposição de embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença.

Dito isso
, no caso em tela, inobstante as razões recursais tecidas, não vislumbro justificativas que amparem a reforma da decisão agravada, a conceder o efeito suspensivo a Exceção de pre-executividade, suspendendo a execução fiscal nº. 0800631-59.2020.8.14.0125.

Embora a agravante sustente que as
Execuções Fiscais ajuizadas pela Fazenda Estadual estariam descumprindo a decisão judicial que determinou que o Estado do Pará não efetue qualquer cobrança referente ao ICMS relativo ao transporte de passageiros, a informação não pode ser comprovada de plano.

O feito executivo
advém de dívida Ativa de ICMS
encartada nas
Certidões
de Dívida Ativa
nº 002020570002613-7 e nº 002020570002614-5.

Em relação à CDA nº 002020570002613-7, correspondente ao Auto de Infração nº 032019510000197-4, não encontrei nos autos qualquer documento relativo. Portanto, não há como sequer cogitar que a autuação foi conduzida de forma ilegal se não existem nos autos qualquer prova formulada neste sentido.

Em relação à CDA nº 002020570002614-5, originada do Auto de Infração nº 032019510000198-2, denoto que na descrição da infração e enquadramento legal, o lançamento se deu em razão do contribuinte ter efetuado “
prestação de serviço de transporte de veículos, bens e mercadorias desacompanhado de documento fiscal hábil, entendendo-se como tal, a falta de emissão do mesmo”.

O Auto de Infração ainda faz clara menção a
não terem sido objeto do AINF as prestações de serviço aquaviário de passageiros,
cujas prestações atenderam as formalidades legais e em obediência à medida liminar concedida neste sentido.

Desta feita, não prospera a alegada nulidade do título executivo por afronta à ordem judicial em sentido contrário.

Ademais, em que pese a parte alegue que
todo o serviço prestado pela Empresa é transporte aquaviário de passageiro, seja ele em veículo ou não, porém o usuário

do serviço é o passageiro, a afirmação por si só não evidencia nulidade de plano capaz de acolher
a
exceção de pré executividade oposta, especialmente porque os meios de prova formulados se deram de forma precária.

Repiso que as matérias a serem suscitadas pela executada em exceção de pré-executividade se restringem àquelas questões de direito que podem ser conhecidas
ex oficio
pelo juiz, não sendo, pois, o caso de se apreciar, nessa sede, matéria de defesa que requeira dilação probatória.

Quanto à insurgência de que para o cálculo do tributo, teria sido considerado todo o faturamento empresarial declarado, inclusive o transporte aquaviário de passageiros com ou sem veículos, novamente a matéria demanda dilação probatória, além de esbarrar em outra problemática, qual seja, a possibilidade de supressão de instância em se decidir questão não examinada pela instância inferior.

Denota-se que
juizo monocrático não apreciou a questão, tão somente determinou a garantia do juízo antes da apreciação dos pedidos ventilados, haja vista que
a possibilidade de uma matéria arguida em embargos do devedor ser apreciada em exceção de pré-executividade não afasta o requisito da garantia do juízo para a concessão de efeito suspensivo aos embargos. Assim, qualquer manifestação desta magistrada quanto ao aludido, implicaria em evidente supressão de instancia além de violação ao Princípio do Juiz Natural.

Ademais, quanto aos argumentos de que a cobrança é baseada em presunções e não em informações exatas, que o Auditor não separou a receita tributável quando realizou o cálculo do quantum devido e até que garantia no valor da Execução Fiscal está muito além da capacidade financeira da empresa, que não possui bem disponível capaz de garantir a totalidade do valor executado ilegalmente, tenho que os apontamentos também não foram apreciados pelo juízo monocrático.

Em que pese haja a possibilidade de excepcionalmente afastar

a exigência da garantia do juízo, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito em execução, mostra-se necessário que a hipossuficiência do executado seja enfrentada pela instância ordinária, a qual promoverá a investigação da existência ou não de bens ou direitos penhoráveis, capacidade econômico/financeira da empresa, análise de Comprovante de rendimento e Declaração de Imposto de Renda e/ou balanço patrimonial pormenorizando os bens e recursos e seus respectivos os ativos e passivos da empresa.

Neste sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE.

(...)

4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos.

5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo.

6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução.

7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo.

8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo.

9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, "tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre".

10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais.

11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido.

(STJ - AREsp: 1487772 SP 2019/0107033-2, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 23/05/2019)

Com efeito, a atuação desta magistrada quanto a tal questão atém-se tão somente a determinar que o juízo
a quo
aprecie a capacidade financeira da empresa como requisito essencial ao afastamento excepcional da garantia do juízo.

Por fim, quanto a ordem de bloqueio ter recaído sobre conta corrente da empresa destinada ao pagamento de folha salarial de funcionários, como já apreciado em exame sumário,
do detalhamento de ordem judicial de bloqueio de valores via SISBAJUD juntado sob ID.
98647987 dos autos principais, assim como “print” da tela extraída do site da
processadora de transações realizadas por cartões de crédito, constante do ID.
15599129 dos autos do agravo, percebe-se que a ordem de bloqueio recaiu em diversos valores constantes em contas do Banco do Bradesco, Banco do Brasil, Pagseguro Internet S.A. Banco Daycoval, Banco do Nordeste, Cooperativa de Crédito Livre Admissão Cento Brasileira LTDA, Mercado Pago Instituição de Pagamento LTDA, Banco da Amazônia e Stone Pagamentos S.A.

Todavia, não se evidencia que os referidos recursos bloqueados seriam destinados exclusivamente ao pagamento de salários de funcionários, conforme alegado, especialmente por terem sido formuladas poucas provas neste sentido.

Apesar de a parte recorrente afirmar possuir ter uma folha salarial de
1.200 (mil e duzentos) funcionários a ser adimplida, o que totalizaria quase R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), nem mesmo foi juntado qualquer documento que comprove a afirmação, apenas um recorte do resumo da folha de pagamento gerada pelo e-social, com informações soltas juntadas no bojo de sua petição de ID. 98568172 - Pág. 8 (autos principais).

De igual modo, também não há extratos que evidenciem o agendamento de pagamento de salários e encargos sociais, quantitativo de funcionários, ou documentos que convençam que todos os ativos bloqueados pertencem à contas destinadas exclusivamente ao pagamento de folha salarial.

Neste sentido, existe apenas um recorte de um extrato de Conta Corrente do Banco do Brasil em nome de Pipes Empreendimentos LTDA também juntado no corpo da petição (ID. 98568172 - Pág. 10), porém, não
uma folha salarial de
1.200 (mil e duzentos) funcionários, contando com cerca de apenas 30 (trinta) ordens de pagamento de folha.

Dito isso, vale destacar que a impenhorabilidade de que trata o inciso
IV
do artigo
833
do
CPC
é destinada às pessoas físicas, e somente numa excepcionalidade cabalmente demonstrada se pode estender às pessoas jurídicas, o que não restou demonstrado nestes autos.

In casu,
diante da comprovação de que a Conta do Banco do Brasil em nome de Pipes Empreendimentos LTDA é destinada à pagamento de folha salarial da empresa agravante, tão somente em relação a esta
justifica-se a liberação da constrição.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas

para determinar a liberação da ordem de constrição de ativos encontrados em Conta Corrente do Banco do Brasil em nome de Pipes Empreendimentos LTDA, comprovadamente destinada
ao pagamento de verbas trabalhistas, mantendo-se o bloqueio em relação às demais contas, conforme a fundamentação lançada.

É como voto,

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Posteriormente, retornem os autos conclusos.

P.R.I

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 22/08/2024