Tribunal: TJPA
Processo: 0014065-16.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 506/STF (RE 635.659/SP). RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. A defesa objetiva a desclassificação da conduta para o crime de posse para consumo próprio, ou para o delito de posse para consumo compartilhado, aduzindo não haver provas indicativas da destinação mercantil da substância entorpecente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A irresignação defensiva está embasada nos seguintes argumentos: i) a ausência de provas acerca da efetiva prática do crime de tráfico, ainda que privilegiado, uma vez ausentes elementos indicativos da finalidade mercantil do material entorpecente; ii) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do CP, e a teor da Súmula Vinculante 59, do c. STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O c. STF, ao julgar o RE nº 635.659/SP, fixou a tese de repercussão geral que descriminaliza o porte de até 40g (quarenta gramas) de “maconha” para consumo pessoal. 5. No caso concreto, o ora apelante foi flagrado com 4,615g (quatro gramas seiscentos e quinze) miligramas de “cocaína”, sem que tenham sido apreendidos outros apetrechos indicativos da comercialização da droga. 6. Desta forma, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo, que favorece o réu em casos de dúvida quanto à destinação da substância entorpecente. Precedentes do c. STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso conhecido e provido, para desclassificar a conduta imputada ao réu para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Tese (s) de julgamento:1. Apesar de não ser imprescindível o flagrante da efetiva distribuição ou comercialização ilícita dos entorpecentes, ou sequer sua finalidade mercantil, podendo o crime ser configurado a partir da prática de qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares do mencionado dispositivo, observo que, no caso em comento, a inexpressiva quantidade de drogas, tratando-se de apenas 4,615g (quatro gramas seiscentas e 15 miligramas), e a ausência de qualquer outro indicativo acerca do envolvimento do apelante com a prática de atividades criminosas, reforçam a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime de posse para consumo próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. 2. Operada a desclassificação da conduta, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma RE nº 635.659/SP – Tema nº 506/STF. ______________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, §3º, §4. CPP, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.293.359/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª T., j. 22/10/2024; STF, HC nº 231.041/MG AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, 1ª T., j. 27/11/2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, 6ª T., j. 14/05/2024; STJ, HC nº 860.606/RJ 2023/0368994-0, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, 5ª T., j. 12/11/2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª T., j. 13/08/2024; TJ/RS, AC nº 5017919-47.2022.8.21.0013, Rel. Des. MARCELO LEMOS DORNELLES, , 1ª C.C., j. 25/07/2024. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os (as) Excelentíssimos (as) Senhores (as) Desembargadores (as) componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso e, no mérito, pelo seu PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. 41ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ªTurma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 09 de dezembro de 2024. Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 09 de dezembro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014065-16.2019.8.14.0051

APELANTE: GILBERTO PEDROSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 506/STF (RE 635.659/SP). RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. A defesa objetiva a desclassificação da conduta para o crime de posse para consumo próprio, ou para o delito de posse para consumo compartilhado, aduzindo não haver provas indicativas da destinação mercantil da substância entorpecente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A irresignação defensiva está embasada nos seguintes argumentos: i) a ausência de provas acerca da efetiva prática do crime de tráfico, ainda que privilegiado, uma vez ausentes elementos indicativos da finalidade mercantil do material entorpecente; ii) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do CP, e a teor da Súmula Vinculante 59, do c. STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O c. STF, ao julgar o RE nº 635.659/SP, fixou a tese de repercussão geral que descriminaliza o porte de até 40g (quarenta gramas) de “maconha” para consumo pessoal.

5. No caso concreto, o ora apelante foi flagrado com 4,615g (quatro gramas seiscentos e quinze) miligramas de “cocaína”, sem que tenham sido apreendidos outros apetrechos indicativos da comercialização da droga.

6. Desta forma, deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
, que favorece o réu em casos de dúvida quanto à destinação da substância entorpecente. Precedentes do c. STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e provido, para desclassificar a conduta imputada ao réu para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Tese (s) de julgamento:
1. Apesar de não ser imprescindível o flagrante da efetiva distribuição ou comercialização ilícita dos entorpecentes, ou sequer sua finalidade mercantil, podendo o crime ser configurado a partir da prática de qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares do mencionado dispositivo, observo que, no caso em comento, a inexpressiva quantidade de drogas, tratando-se de apenas 4,615g (quatro gramas seiscentas e 15 miligramas), e a ausência de qualquer outro indicativo acerca do envolvimento do apelante com a prática de atividades criminosas, reforçam a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime de posse para consumo próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. 2. Operada a desclassificação da conduta, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma RE nº 635.659/SP – Tema nº 506/STF.

______________

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, §3º, §4. CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp nº 2.293.359/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª T., j. 22/10/2024; STF, HC nº 231.041/MG AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, 1ª T., j. 27/11/2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, 6ª T., j. 14/05/2024; STJ, HC nº 860.606/RJ 2023/0368994-0, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, 5ª T., j. 12/11/2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª T., j. 13/08/2024; TJ/RS, AC nº 5017919-47.2022.8.21.0013, Rel. Des. MARCELO LEMOS DORNELLES, , 1ª C.C., j. 25/07/2024.

ACÓRDÃO

Vistos,
etc
.

Acordam os (as) Excelentíssimos (as) Senhores (as) Desembargadores (as) componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
, por unanimidade, em
CONHECER
do presente recurso e, no mérito, pelo seu
PROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

41ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ªTurma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 09 de dezembro de 2024.

Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 09 de dezembro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Penal
interposto em favor de
Gilberto Pedroso
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime aberto
, além do pagamento de
100 (cem) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente no país à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de drogas
, nos termos do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 21305453, págs. 02-04, que no dia
15/11/2019
, por volta das 20h30min, na Avenida Cuiabá, próximo ao “Bar das Primas”, Bairro Salé, no município de
Santarém/PA
, o ora apelante
Gilberto Pedroso
foi detido em flagrante delito por trazer consigo
11 (onze) “petecas”
de substância entorpecente vulgarmente conhecida como
“cocaína”
, acondicionadas em papel plástico, pesando aproximadamente
4,615g (quatro gramas seiscentos e quinze miligramas)
, para fins de comercialização ilícita, em desacordo com determinação legal ou regulamentar vigente.

Segundo restou apurado nos autos, no dia, hora e local acima citados, Policiais Militares estavam fazendo rondas ostensivas quando avistaram o ora apelante portando uma mochila estampada, em atitude suspeita, pois havia alguns indivíduos ao seu redor e, ao avistarem a viatura, todos se afastaram, cada um indo em direção diferente, tendo o ora apelante jogado a mochila que portava, saindo andando.

Após a abordagem, foi averiguado que o ora apelante trazia consigo, na respectiva mochila, diversas
“petecas”
contendo substância entorpecente, com características similares à
“cocaína”
e, em seu bolso, fora encontrada a quantia de
R$ 10,00 (dez) reais
.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público Estadual pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

A denúncia foi recebida em 15/01/2020, ID 21305453, págs. 06-08.

Após a regular instrução processual, sobreveio
sentença condenatória
em 01/07/2024, ID 21305501.

Recurso de Apelação
interposto em
10/07/2024
, ID 21305508.

Em suas
Razões Recursais
, ID 21305508, a defesa requereu a
desclassificação
da conduta delitiva para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, ou, alternativamente, para o
crime de consumo compartilhado de drogas
, nos moldes do
artigo 33, §3º, do mesmo diploma legal
. Subsidiariamente, solicitou a
substituição
da
pena privativa de liberdade
por
penas restritivas de direitos
, nos termos dos
artigos 43 e 44, ambos do Código Penal
.

Certidão de Tempestividade Recursal
em
12/07/2024
, ID 21305509.

Recurso de Apelação recebido
em
15/07/2024
, ID 21305510.

Em sede de
Contrarrazões
, ID 21305513, a representante do Ministério Público de 1º Grau se manifestou pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, ID 21639624, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, por intermédio da Procuradora de Justiça
Maria Célia Filocreão Gonçalves
, se pronunciou pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

É o
relatório
. Passo ao
voto
.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
CONHEÇO
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação Penal
interposto em favor de Gilb
erto Pedroso
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime aberto
, além do pagamento de
100 (cem) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente no país à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de drogas
, nos termos do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
Razões Recursais
, ID 21305508, a defesa requereu a
desclassificação
da conduta delitiva para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, ou, alternativamente, para o
crime de consumo compartilhado de drogas
, nos moldes do
artigo 33, §3º, do mesmo diploma legal
. Subsidiariamente, solicitou a
substituição
da
pena privativa de liberdade
por
penas restritivas de direitos
, nos termos dos
artigos 43 e 44, ambos do Código Penal
.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO OU CONSUMO COMPARTILHADO DE DROGAS
:

Irresignada, a defesa arguiu pela
desclassificação
do
crime de tráfico privilegiado de drogas
para o
delito de porte para consumo próprio
, nos moldes do
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, ou para o
delito de posse para consumo compartilhado
, nos termos do
artigo 33, §3º, da Lei de Drogas
.

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal ora perfilada
merece ser acolhida
, consoante será demonstrado.

É cediço que, para a configuração do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, não é necessário o estado flagrancial de efetiva comercialização da droga, bastando que o agente aja com o dolo necessário ao realizar qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal.

Neste sentido, versa a
jurisprudência
do c.
STJ
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente
. (...). 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp nº 2.293.359/MG, Relator (a): Ministro
Rogerio Schietti Cruz
, Sexta Turma, Julgado em 22/10/2024, DJe de 07/11/2024).
Grifei

Todavia, no caso dos autos, compreendo que, apesar de demonstrada a
materialidade do crime
, não existem elementos probatórios suficientes a comprovar que os entorpecentes encontrados na posse do ora apelante se destinavam a comercialização ilícita,
devendo a dúvida prevalecer em favor do réu
, nos termos do
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Conforme se extrai caderno probatório, a abordagem policial resultou na apreensão de
11 (onze) petecas
, pesando o total de
4,615g (quatro gramas seiscentos e quinze miligramas)
, positivada para a substância entorpecente vulgarmente conhecida como
“cocaína”
, conforme atestado na
Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo
,
Laudo nº 2019.04.000956
, ID 21305444, pág. 10.

Todavia, a
autoria delitiva
resta
duvidosa
, tendo em vista que o depoimento policial colhido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foi capaz de indicar, indubitavelmente, o envolvimento do apelante com a prática contumaz do ilícito, nem foram encontrados outros objetos ou apetrechos que indicassem sua finalidade para mercancia ilícita.

Ademais, ao ser
inquirido
pela
autoridade judicial
, ID 21305443, pág. 01, o ora apelante
Gilberto Pedroso
alegou,
in verbis
:

“(...). QUE perguntado ao depoente
: A droga encontrada é de sua propriedade
?
Respondeu que sim
; QUE perguntado ao depoente:
Que tipo de drogas estava portando
?
Sabe dizer
? Respondeu que
“pedra de crack”
; QUE perguntado ao depoente:
Sabe dizer quantas “petecas” de droga tinha
?
Respondeu que dez “petecas de drogas”
; QUE perguntado ao depoente:
Essa droga era para ser vendida
?
Respondeu que não que era para consumo
; QUE perguntado ao deponente:
Trafica drogas
?
Respondeu que não
; QUE perguntado ao depoente:
E o dinheiro encontrado com sua pessoa era fruto da venda de drogas
?
Respondeu que não
,
que era seu
; QUE perguntado ao depoente: De quem adquire a droga? Respondeu que comprou no bairro do Santenzinho e que não vai dizer de quem comprou a droga; QUE perguntado ao depoente: Essa droga pegou para repassar para outros viciados? Responde que sim. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado. (...).”

Grifei

Conforme se constata, em sua defesa, o ora apelante argumentou não possuir qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, ressaltando que a pequena quantidade de drogas, fracionadas em
11 (onze) petecas de “cocaína”
, destinavam-se ao seu consumo próprio.

Diante deste cenário, entendo que
não emerge dos autos
a
certeza necessária
para a
formação do convencimento condenatório
quanto a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Apesar de não ser imprescindível o flagrante da efetiva distribuição ou comercialização ilícita dos entorpecentes, ou sequer sua finalidade mercantil, podendo o crime ser configurado a partir da prática de qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares do mencionado dispositivo, observo que, no caso em comento, a
inexpressiva quantidade de drogas
, tratando-se de apenas
4,615g (quatro gramas seiscentas e 15 miligramas)
, e a ausência de qualquer outro indicativo acerca do envolvimento do apelante com a prática de atividades criminosas, reforçam a possibilidade de
desclassificação
da conduta para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Neste sentido, colaciono
jurisprudência
de nossas
Cortes Superiores
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. (...). 2.
A pequena quantidade de droga apreendida (4,68g de crack) e as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação indicam, sem precisar examinar a fundo a matéria fática, que a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006
. 3. Agravo Regimental provido (...).
(STF – HC nº 231.041/MG AgR, Relator (a): Ministro CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 27/11/2023, Publicação: 22/01/2024, Órgão julgador: Primeira Turma).
Grifei

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE AUTORIA INSUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

1. Admite-se, em recurso especial, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame. 2
. A apreensão de 25,94g (vinte e cinco gramas e noventa e quatro centigramas) de maconha e 0,09g (nove centigramas) de cocaína com o acusado, que afirmou ser para uso próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes
. 3.
A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção
. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Relator (a): Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, Julgado em 14/05/2024, DJe de 17/05/2024).
Grifei

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE PETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. I. CASO EM EXAME.

1. (...). 3.
Para a configuração do crime de tráfico de drogas, é necessário demonstrar, além da posse da substância, a intenção de mercancia, o que não foi evidenciado no caso
. 4.
A quantidade de entorpecentes apreendida (9,87g de cocaína e 12,22g de maconha) e a ausência de outros elementos, como apetrechos associados ao tráfico, não configuram com segurança a destinação mercantil da substância, sugerindo uso pessoal
. 5. A jurisprudência desta Corte admite a revaloração de provas incontroversas para desclassificar a conduta de tráfico para uso, especialmente quando a quantidade de drogas é pequena e não há indícios robustos de traficância. 6. Aplicação do princípio do in dubio pro reo, que favorece o réu em casos de dúvida quanto à destinação da substância entorpecente. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(STJ - HC nº 860.606 2023/0368994-0/RJ 2023/0368994-0, Relator (a): Ministra
Daniela Teixeira
, Quinta Turma, Julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).
Grifei

Sob este prisma,
acolho
a pretensão recursal ora perfilada, para
desclassificar
a conduta imputada ao réu, ora apelante, para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Ademais, no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 635.659/SP

, pelo
Tribunal Pleno
do c.
STF
, realizado em
26/06/2024
, divulgado em
01/08/2024
, e publicado em
02/08/2024
, ocorreu a
descriminalização do porte de droga para consumo próprio
, até a quantidade limite de
40g (quarenta gramas)
, desde inexistentes outras circunstâncias que denotem a sua finalidade mercantil, nos seguintes termos:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”

Desta forma, compreendo que a presente hipótese se adequa às regras acima dispostas.

Neste sentido, trago à baila recente julgado do c.
STJ
:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23G DE MACONHA). ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. PROVIMENTO QUE SE IMPÕE. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO.

1.
Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/06/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral
. 2.
Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o acolhimento do pleito
. 3.
Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do Código Penal, segundo o qual “extingue-se a punibilidade
: III –
pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso”. (...) deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP
) - (fl. 650). 4.
Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP
.
(STJ - AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Relator (a): Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, Julgado em 13/08/2024, DJe de 15/08/2024).
Grifei

Este é, igualmente, o posicionamento atualmente adotado nos
tribunais pátrios
, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 11.343/2006. (...). TRÁFICO DE DROGAS. POSSE PARA CONSUMO. DISCUSSÃO A RESPEITO DA DESTINAÇÃO DA DROGA. 22G DE CANNABIS SATIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A RESPEITO DA TRAFICÂNCIA. STF - RE 635.659. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO.

Caso concreto no qual, embora não existam dúvidas quanto à apreensão da droga na posse do réu
,
os elementos probatórios dos autos não permitem concluir que a substância se destinava a consumo de terceiros
,
já que o encontro da droga decorreu de atuação casual
,
em contexto envolvendo atividade de fiscalização de trânsito
,
cuja abordagem policial inicial não teve como motivação a suspeita de envolvimento criminoso do acusado
, que não possui registros criminais contra si.
Encontro isolado da droga
,
desacompanhada de qualquer elemento apto a indicar que se destinava ao tráfico
.
Tratando-se de pequena quantidade de maconha (22g)
,
a situação dos autos se subsome à tese firmada na recente decisão proferida no RE n.º 635.659
,
que definiu a orientação da Suprema Corte em relação ao Tema 506 da Repercussão Geral
, no sentido de que “(...)
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito” (item 4, Tema 506/STF
). Assim,
incidindo ao caso a hipótese normativa prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
,
em contexto envolvendo a posse de 22g de cannabis sativa
,
a solução para o presente caso é a absolvição do réu com fundamento no art. 386, III, CPP
,
pois “Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa” (item 1, Tema 506/STF)
.
Conduta desclassificada com a consequente absolvição do réu
. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 E, POR CONSEQUÊNCIA, ABSOLVER O RÉU.
(TJ/RS - Apelação Criminal, Nº 5017919-47.2022.8.21.0013, Primeira Câmara Criminal, Relator (a): Desembargador
Marcelo Lemos Dornelles
, Julgado em: 25/07/2024, Publicação: 31/07/2024).
Grifei

Ante o exposto, divergindo do respeitável parecer ministerial,
CONHEÇO
do presente recurso e dou-lhe
PROVIMENTO
, para
desclassificar
a conduta imputada ao ora apelante
Gilberto Pedroso
para o
crime de posse de entorpecente para consumo próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, em adequação a decisão paradigma
RE nº 635.659/SP – STF
, e determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, competente para a apuração do ilícito administrativo.

É como
voto
.

Belém/PA, 09 de dezembro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 10/12/2024