Tribunal: TJPA
Processo: 0812295-74.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONTRATO DE GESTÃO. TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE RECURSOS PÚBLICOS. DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE REFORMA DO DECISUM. INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. REQUISITOS DO ART. 16, §§3º E 4º, DA LEI Nº 8.429/92, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA PRESUMIDO. DECISÃO REFORMADA PARA AFASTAR, NO MOMENTO, A INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Em síntese, consta na inicial que a ação na origem é proveniente do Inquérito Civil nº 000129-110/2017, instaurado a partir da constatação de possíveis irregularidades identificadas nas contas relativas ao ano-calendário de 2016 da entidade denominada PROSAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR (HOSPITAL GALILEU), denominada OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU. 2 - O entendimento aplicado pelo MM. Juízo a quo e em liminar do presente recurso estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa. 3 – Atualmente, para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa, não sendo possível se fundamentar em periculum in mora presumido. 4 – No presente caso, o Douto Juízo fundamentou a decisão na comprovação de verossimilhança das alegações, dispensando o requisito do perigo da demora, além de não oportunizar a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, violando, portanto, o art. 16, §§3º e 4º, da Lei nº 8.429, razão pela qual merece ser retificado o decisum. 5 - Decisão reformada para afastar a indisponibilidade de bens por não estar demonstrado o perigo de dano concreto, nos moldes do art. 16, §3º e §4º, da Lei de Improbidade Administrativa. 6 - Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812295-74.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: HELOISA MARIA MELO E SILVA GUIMARAES

AUTORIDADE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ - MPPA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONTRATO DE GESTÃO. TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE RECURSOS PÚBLICOS. DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE REFORMA DO
DECISUM.
INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. REQUISITOS DO ART. 16, §§3º E 4º, DA LEI Nº 8.429/92, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA PRESUMIDO. DECISÃO REFORMADA PARA AFASTAR, NO MOMENTO, A INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 -

Em síntese, consta na inicial que a ação na origem
é proveniente do Inquérito Civil nº 000129-110/2017, instaurado a partir da constatação de possíveis irregularidades identificadas nas contas relativas ao ano-calendário de 2016 da entidade denominada PROSAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR (HOSPITAL GALILEU), denominada OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU.

2 -

O entendimento aplicado pelo MM. Juízo
a quo
e em liminar do presente recurso estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa.

3 –
Atualmente, para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa, não sendo possível se fundamentar em
periculum in mora
presumido.

4 –
No presente caso, o Douto Juízo fundamentou a decisão na comprovação de verossimilhança das alegações, dispensando o requisito do perigo da demora, além de não oportunizar a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, violando, portanto, o art. 16, §§3º e 4º, da Lei nº 8.429, razão pela qual merece ser retificado o
decisum.

5 -
Decisão reformada
para afastar a indisponibilidade de bens por não estar demonstrado o perigo de dano concreto, nos moldes do art. 16, §3º e §4º, da Lei de Improbidade Administrativa.

6 -
Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por Heloisa Maria Melo e Silva Guimarães, com fulcro no art. 1.015, do Código de Processo Civil, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública de Belém, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Pedido de Indisponibilidade de Bens movida pelo Ministério Público do Estado do Pará.

Nos autos de origem, o Ministério Público do Estado narra que foram reprovadas as contas relativas ao ano-calendário de 2016, da entidade denominada Pró Saúde – Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar (Hospital Galileu), sendo os autos provenientes do Inquérito Civil nº 000129-110/2017.

Menciona que tal desaprovação de contas foi concretizada pelo Ato nº 001/2019 – 2ª PJTFPAISFRJE e publicada no Diário Oficial nº 33808, de 20/02/2019 e decorreu de irregularidades na execução, no ano-calendário de 2016, do Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014, firmado em 14 de fevereiro de 2014 entre a Secretaria de Estado de Saúde Púbica do Pará (SESPA) e a OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU.

Destacou que a SESPA e a OSS PRÓ-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU firmavam termos aditivos com valores elevados para inserir a cobertura de algum serviço no Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014, mas que tais serviços já eram previstos originariamente, e, portanto, tornavam-se remunerados em duplicidade (Termos Aditivos nºs 5, 7, 8 e 9). Prejuízo para o erário estadual, prejuízo para a sociedade e lucro para a OSS PRÓ-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU no valor de R$ 2.841.203,80 (dois milhões, oitocentos e quarenta e um mil, duzentos e três reais e oitenta centavos).

Outro fato narrado foi o de que a OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU efetuava empréstimos financeiros em favor das outras unidades da Pró-Saúde (Hospital Metropolitano, Hospital oncológico-infantil, Hospital de Marabá, Hospital de Altamira e Sede Administrativa situada em São Paulo). No entanto, tais empréstimos, além de não estarem previstos no Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014, colidia com as Cláusulas 2.1.36 e 2.1.37 da avença, e eram realizados a custo zero, sem a cobrança de encargos e prazo para devolução. Os valores emprestados somam o montante de R$ R$11.590.347,53 (onze milhões, quinhentos e noventa mil, trezentos e quarenta e sete reais e cinquenta e três centavos). Empréstimos estes que não retornaram para o Hospital Galileu em forma de ações e serviços para a população paraense.

Relatou que foi identificado no Balancete de Verificação despesas divergentes do objeto do contrato de gestão nº 011/SESPA/2014, tais como: 1) despesa com habitação no período de 01/2016 a 31/2016 no montante de R$ 63.586,20 (sessenta e três mil quinhentos e oitenta e seis e vinte centavos); 2) na conta banco conta movimento, os valores de R$ 2.240.000,00 (dois milhões duzentos e quarenta mil reais), no dia 06/12/2016 e R$ 829.000,00 (oitocentos e vinte nove mil), no dia 27/12/2016 referentes à empréstimos concedidos à sede administrativa; 3) aquisição de 2 telefones celulares no valor total de R$ 5.379, 00 (cinco mil, trezentos e setenta e nove reais); 4) despesas com contas telefônicas totalizando em média R$ 24.146,84 (vinte e quatro mil, cento e quarenta e seis mil reais e oitenta e quatro centavos).

O Ministério Público, então, requereu em sede de tutela de evidência, sem a oitiva da parte contrária, a indisponibilidade de bens dos requeridos até o montante do valor de R$14.524.663,37 (quatorze milhões, quinhentos e vinte e quatro mil, seiscentos e sessenta e três reais e trinta e sete centavos), com a finalidade de assegurar eventual ressarcimento ao erário público.

Em decisão interlocutória o Juízo singular excluiu, de ofício, do polo passivo da demanda, o Estado do Pará. Além disso, decidiu o seguinte:

“(...)

No caso vertente, observo do contexto probatório juntado na exordial que os atos dos requeridos,
em tese, podem constituir atos ímprobos
previstos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429, conforme segue: Em relação a requerida OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU firmou um contrato de gestão regular e válido, previsto na Lei Estadual nº 5+980, de 19 de julho de 1996. No entanto, seja
por intermédio de termos aditivos irregulares ou de realizações de empréstimos em favor de outras unidades da Pró-Saúde a custo zero e sem prazo para pagamento
, o Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014 começou a ser desnaturado, de modo que o prejuízo para a sociedade soma a quantia de R$ 14.431.551,33 (quatorze milhões, quatrocentos e trinta e um mil, quinhentos e cinquenta e um reais e trinta e três centavos - valor sem atualização monetária. Identificou-se no Balancete de Verificação
despesas divergentes do objeto do contrato de gestão nº 011/SESPA/2014, tais como: 1) despesa com habitação no período de 01/2016 a 31/2016 no montante de R$ 63.586,20 (sessenta e três mil quinhentos e oitenta e seis e vinte centavos); 2) na conta banco conta movimento, os valores de R$ 2.240.000,00 (dois milhões duzentos e quarenta mil reais), no dia 06/12/2016 e R$ 829.000,00 (oitocentos e vinte nove mil), no dia 27/12/2016 referentes à empréstimos concedidos à sede administrativa; 3) aquisição de 2 telefones celulares no valor total de R$ 5.379, 00 (cinco mil, trezentos e setenta e nove reais); 4) despesas com contas telefônicas totalizando em média R$ 24.146,84 (vinte e quatro mil, cento e quarenta e seis mil reais e oitenta e quatro centavos).
Também, em tese, houve contratação irregular de empresas cujos sócios fazem parte do corpo diretivo da OS, Srs. LUCAS DA SILVA GERALDE e MICHEL NUNES ZIGMANTAS, conforme contrato social, Diretor Técnico e Diretor Clínico do Hospital Galileu, respectivamente.

Quanto a requerida Exma.
Sra. HELOÍSA MARIA MELO E SILVA GUIMARÃES foi nomeada em 01/01/2015 para exercer o cargo de Secretária de Estado de Saúde Pública do Estado do Pará, conforme Diário Oficial nº 32798, de 01/01/2015, pelo menos até 01/05/2015
, foi a responsável por, em 06/04/2015, firmar o 5º Termo Aditivo ao Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014, no valor mensal de R$ 774.644,00 (setecentos e setenta e sete mil e seiscentos e quarenta e quatro reais), para cobrir os
serviços de implantação, reconstrução e alongamento ósseo, serviços cirúrgicos de traqueoplastia e serviço de hemodiálise
no Hospital Público Estadual Galileu,
serviços estes pagos irregularmente em duplicidade.

Em relação ao
Sr. VITOR MANUEL JESUS MATEUS se consubstancia no fato de ser ele o Secretário de Estado de Saúde Pública do Estado do Pará (nomeação a partir de 01/05/2015
, conforme IOEPA nº 32873) que, juntamente com a presidência da OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU, representada por DOM EURICO DOS SANTOS VELOSO
firmou os irregulares Termos Aditivos nºs. 7, 8 e 9, nos valores mensais de R$ 929.572,80 (novecentos e vinte e nove mil, quinhentos e setenta e dois reais e oitenta centavos), R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) e R$ 486.987,00 (quatrocentos e oitenta e seis mil e novecentos e oitenta e sete reais), respectivamente.

Quanto ao Srs.
DOM EURICO DOS SANTOS VELOSO, em conjunto com JOCELMO PABLO MEWS (Diretor-Geral da Pro-Saúde), SAULO MENGARDA (Diretor-Geral do Hospital Galileu), RAFAEL BONFADA (Diretor Financeiro do Hospital Galileu), MÁRCIA T. CORRÊA NERI (Contadora Local) e RENATO SOUZA ALMEIDA (Contador-Geral), ao efetuarem a aprovação das contas irregulares da OSS PRO-SAÚDE – HOSPITAL GALILEU no ano-calendário de 2016
, conforme se depreende da Demonstração Financeira publicadas no IOEPA nº 33.345, de 31/03/2017,

uma vez que não foi possível identificar os créditos a receber (ativos) a título de empréstimos junto às outras unidades, comprometendo a fidelidade da informação contábil levantada nos demonstrativos.

Em relação ao
Sr. SAULO MENGARDA
, na qualidade de
Diretor-Geral do Hospital Galileu
,
autorizou as despesas divergentes do Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014: 1) despesas de habitação irregulares no período de 01/2016 a 31/2016 no montante de R$ 63.586,20 (sessenta e três mil quinhentos e oitenta e seis e vinte centavos), 2) na conta banco conta movimento, os valores de R$ 2.240.000,00 (dois milhões duzentos e quarenta mil reais), no dia 06/12/2016 e R$ 829.000,00 (oitocentos e vinte nove mil), no dia 27/12/2016 referentes à empréstimos concedidos à sede administrativa; 3) aquisição de 2 telefones celulares no valor total de R$ 5.379,00 ( cinco mil, trezentos e setenta e nove reais); 4) despesas com contas telefônicas totalizando em média R$ 24.146,84 (vinte e quatro mil, cento e quarenta e seis mil reais e oitenta e quatro centavos).
SAULO MENGARDA, também, em completa desconformidade aos preceitos contratuais,
tendo desviado
, em tese, do erário estadual
a quantia de R$ R$ 11.590.347,53 (onze milhões, quinhentos e noventa mil, trezentos e quarenta e sete reais e cinquenta e três centavos) para outros nosocômios
, estranhos à execução do Contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014.

Quanto ao
Sr. PAULO CZRNHAK
, também na qualidade de
Diretor-Geral, em 21/07/2016
,
efetuou empréstimo da quantia de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) em favor do Hospital Regional da Transamazônica, conforme OFÍCIO DG/HPEG/Pró-Saúde – OSS PROSAÚDE – HOSPITAL GALILEU nº 266/2016
, tendo sido constatado tanto pela auditoria independente quanto pelo Grupo Técnico de Controle e Avaliação da Gestão dos Hospitais Metropolitano e Regionais (GTCAGHMR/SESPA) que
as transações foram formalizadas, de modo que não foram localizados instrumentos das operações de créditos
.

Assim, constata-se, em tese, que tais atos praticados pelos requeridos se amoldam as hipóteses previstas nos art. 10 e 11 da LIA. Destarte, do conjunto probatório carreado,
entendo presentes robustos indícios de responsabilidade
suficientes a ensejar a necessidade e urgência da providência pleiteada em relação aos requeridos, pelo
que DEFIRO O PEDIDO LIMINAR de indisponibilidade de bens, com base no art. 7º, caput, da Lei n. 8.429/1992 e DEFIRO a utilização do sistema BACENJUD para bloqueio de numerário no valor de R$ 14.524.663,37 (quatorze milhões, quinhentos e vinte e quatro mil, seiscentos e sessenta e três reais e trinta e sete centavos),
correspondente ao dano causado, sem atualização. Também defiro a expedição de ordem via RENAJUD para
bloqueio de eventuais veículos em nome dos requeridos, além de expedição a CNIB (Central Nacional de Indisponibilidade de Bens) para fins de indisponibilidade de bens imóveis em nome dos requeridos.

Em suas razões recursais a recorrente suscita o seguinte:

que a decisão agravada viola o art. 833, IV, do CPC; a decisão agravada viola a Lei 9.784/1999 c/c Lei Estadual nº 8.972/2020, suscitando a razoabilidade e proporcionalidade pela ausência de fumus boni juris pelo decurso de tempo superior a 05 (cinco) anos da efetivação do ato administrativo; ilegalidade da decisão agravada por não individualizar a ordem de indisponibilidade.

Por fim requer o seguinte: o integral desbloqueio da conta bancária da Agravante; ante a ausência de fumus boni jure (contrato firmado há mais de 5 anos, precedido do devido processo administrativo, no estrito cumprimento das finalidades do hospital Galileu) suspender os efeitos da decisão agravada quanto ao bloqueio de veículos e a indisponibilidade de bens imóveis em nome da Agravante.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Em decisão interlocutória, indeferi a liminar pretendida.

Foram apresentadas contrarrazões.

A ora agravante opôs recurso de Embargos de Declaração, o qual foi julgado procedente para acolher os parâmetros fixados no art. 833, X, do CPC, que dispõe sobre a impenhorabilidade de ativos até 40 (quarenta) salários-mínimos.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

A agravante anexou petição aos autos, destacando a necessidade de reforma da decisão recorrida ante as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, o qual dispõe que a urgência não pode ser presumida para fins de determinação de indisponibilidade de bens.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

É importante frisar que, com base no art. 1019, I, do Código de Processo Civil, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso nos casos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo.

Conforme é cediço, em sede de Agravo de Instrumento deve ser analisado tão somente o acerto ou desacerto da decisão que concedeu a liminar, com a cautela devida de não adentrar no mérito da ação originária.

Pode-se dizer que a probabilidade de provimento do recurso
é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para que seja concedido o efeito suspensivo.

Por outro lado,
o perigo de dano
, de difícil ou impossível reparação
tem o escopo de tornar efetivo o provimento jurisdicional, ao passo se fosse garantido somente ao final da demanda o resultado seria ineficaz, não garantindo do plano concreto o direito que se buscou tutelar.

A nova Lei de Improbidade Administrativa define a desnaturação do contrato de gestão como a
alteração de seus termos e objetivos originais, de modo a comprometer a consecução dos resultados previstos ou desviar os recursos para finalidades diversas daquelas inicialmente estabelecidas
.

A tipificação da desnaturação de contrato de gestão como ato de improbidade administrativa representa um importante avanço no combate à má gestão dos recursos públicos. A Nova Lei de Improbidade Administrativa busca garantir que os contratos de gestão sejam utilizados de forma eficiente e eficaz, em prol do interesse público.

Importante destacar, também, na linha da previsão contida na Lei de Improbidade Administrativa, que na fase processual inicial o magistrado avaliará a existência de indícios suficientes de atos de improbidade administrativa, podendo proferir decisões liminares como determinação de indisponibilidade de bens, além disso, determinará a manifestação dos demandados para posteriormente, em decisão fundamentada, receber ou não a inicial. A partir daí os requeridos serão intimados para a apresentação de contestação seguindo, o processo, seu rito normal.

O cenário descrito acima é didático para que, sobretudo, as partes possam considerar que esta via não é a adequada para, repita-se, realizar análise exaurida do objeto de fundo da demanda principal.

No caso em apreço, aliás, embora não caiba, em sede de Agravo de Instrumento, a análise aprofundada do cerne da ação principal, conforme entendimento esposado quando analisei o pedido liminar, entendo relevantes as referências aos empréstimos promovidos pela OSS PRÓ-SAUDE – HOSPITAL GALILEU, relatados, em favor de outras unidades da agravada, ao custo total de R$ 11.590.347,53 (ONZE MILHÕES, QUINHENTOS E NOVENTA MIL, TREZENTOS E QUARENTA E SETE REAIS E CINQUENTA E TRÊS CENTAVOS), considerando a ausência de previsão no contrato de Gestão nº 11/SESPA/2014 celebrado entre a recorrida e a SESPA, sem existência de encargos e prazo de devolução, se vislumbrando ao menos indícios de improbidade administrativa, em atenção ao disposto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/91.

O mesmo se diz quanto aos termos aditivos referentes a serviços que já estariam abrangidos no contrato, ocasionando remuneração em duplicidade, além disso, a constatação da contratação das empresas Uti Adulto Belém Serviços Medico-Hospitalares Ltda. e Reis Geralde Serviços Médicos Ltda. para prestar serviços no Hospital Galileu, sendo que da primeira empresa os sócios são Lucas da Silva Geralde e Michel Nunes Zigmantas, respectivamente, Diretor Técnico e Diretor Clínico do Hospital Galileu, somado a isso, o relato de despesas com habitação, aquisição de telefones celulares e despesas com as contas dos referidos aparelhos telefônicos, que não constariam de forma expressa do instrumento contratual. Desse modo, ao terem os recursos recebidos pela recorrida, destinação para tais fins, notória a necessidade de verificação de despesas divergentes do objeto do contrato de gestão nº 011/SESPA/2014.

Vale ressaltar que, tratando-se de demanda que envolva interesse público, o princípio da verdade real ganha peso e reforça seu entendimento no sentido da necessidade do prosseguimento dos trâmites normais para a total cognição do feito.

A entidade privada e os agentes públicos responsáveis pela desnaturação do contrato de gestão podem ser condenados a ressarcir o dano causado à administração pública.

A indisponibilidade de bens é medida cautelar que encontra fundamento no art. 37, §4º, da Constituição Federal, e é caracterizada como medida que visa evitar que, ao final do processo, sua possível insolvência impeça o cumprimento das medidas sancionatórias de caráter pecuniário.

Ademais, a Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), não revogou o art. 16 da Lei nº 8.429/1992, que prevê a possibilidade de decretação da indisponibilidade de bens em ações de improbidade administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa dispõe, em seu art. 16, §3º, que o “
pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução,

após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias”.

Portanto, para a legislação atual, deve restar demonstrado o perigo da demora e o risco ao resultado útil do processo de forma cumulativa, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

Nos termos do art. 1º, §4º, da Lei nº 8.429/92, ao sistema de Improbidade Administrativa são aplicáveis os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, de caráter não penal, com fundamento também no art. 37, §4º, da Constituição Federal, cujo a finalidade é a busca da tutela de interesses públicos, se diferenciando do Direito Penal.

Dentre os princípios constitucionais aplicáveis ao direito administrativo sancionador, destacam-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a legalidade, a culpabilidade, a pessoalidade e a irretroatividade da norma sancionadora.

Em análise inicial, entendi que os documentos juntados pelo agravante não eram capazes de demonstrar de forma satisfativa a utilização do montante na mobilização do pessoal e maquinário, deixando de reformar a decisão recorrida com fundamento no art. 7º, da Lei de Improbidade, que dispunha:

Art. 7º - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito

No entanto, com o advento da Lei nº 14.230/2021, que alterou e acrescentou diversos artigos à Lei de Improbidade Administrativa, o supracitado art. 7º passou a ter o seguinte teor:

Art. 7º Se houver indícios de ato de improbidade, a autoridade que conhecer dos fatos representará ao Ministério Público competente, para as providências necessárias.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

O atual texto legal modificou as medidas aplicáveis para os casos de constrição patrimonial e, apesar de as decisões serem anteriores à sua entrada em vigor, ao caso se aplica o que dispõe a norma atual.

O Colendo STF, por meio do Tema 1.199, fixou entendimento no sentido que a norma retroage para atingir os processos em curso, conforme se lê
:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Atualmente,
para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa,

não sendo possível se fundamentar em
periculum in mora
presumido.

No que diz respeito as hipóteses de indisponibilidade de bens, leia-se o disposto no art. 16, §3º e 4º, da Lei nº 8.429:

Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º
O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução,
após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar,
não podendo a urgência ser presumida.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Especificamente acerca dos impactos da Lei nº 14.230/2021, no que tange ao
periculum in mora,
Fernando da Fonseca Gajardoni ensina que:

“
Não há mais espaço para presunção de dano ao patrimônio público a partir da existência de fortes indícios da prática de improbidade, pois que os dispositivos retro transcritos expressamente exigem “demonstração, no caso concreto, de perigo de dano”, não podendo, ainda, “a urgência ser presumida”.

Prejudicada a jurisprudência superior sobre a questão (Tema 701 STJ).

No novo regime, para obtenção da cautelar de indisponibilidade do art. 16 da LIA,
o Ministério Público precisará provar, para fins de obtenção da garantia, que o investigado ou acusado esteja a dilapidar ou intentar disposição de patrimônio, não estando o periculum in mora implícito (presumido) na própria demonstração
, em juízo sumário, de indícios fortes da prática de improbidade administrativa.
”
(Cf. Comentários à nova lei de improbidade administrativa: Lei 8.249/1992, com as alterações da Lei 14.230/2021 , 5a ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 288-291)

Neste sentido, vejamos como tem se portado a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º DA LEI Nº 8.429/1992, ENTÃO VIGENTE. INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.
REQUISITOS DO ART. 16 DA LIA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021.
NÃO CARACTERIZAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA CONCRETO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO COM BASE NO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO
. RECURSO PROVIDO. LIMINAR CASSADA. 1. A Lei nº 14.230/2021 promoveu diversas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, inclusive no tocante às medidas de constrição patrimonial. Nesse contexto, apesar de a decisão agravada ter sido proferida antes do advento da citada Lei nº 14.230/2021, é possível a aplicação imediata da nova lei, pois as normas processuais são aplicáveis desde o início da sua vigência, a questão foi submetida ao contraditório (contrarrazões ao agravo de instrumento) e a norma é mais benéfica. 2. O art. 16 da LIA, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, estabelece que para a concessão da indisponibilidade de bens, além do fumus boni iuris já exigido anteriormente, deve ser comprovado o periculum in mora concreto ou do risco ao resultado útil do processo, não sendo possível a concessão da medida com base no periculum in mora presumido. 3. In casu, a peça inicial e a decisão agravada apontaram apenas a existência do perigo de dano presumido, deixando de explicitar quais circunstâncias concretas poderiam caracterizá-lo. Da mesma forma, nas contrarrazões ao agravo de instrumento, o Ministério Público limitou-se a alegar a irretroatividade da lei nova, sem discorrer sobre a presença do periculum in mora. Assim, à luz da norma atual, impõe-se a cassação da decisão agravada, porquanto ausente neste momento processual um dos requisitos indispensáveis para a decretação da indisponibilidade de bens, qual seja, o perigo de dano concreto, o qual poderá ser demonstrado a qualquer tempo pelo Ministério Público na origem. 4. Ademais, a medida de indisponibilidade recaiu sobre o patrimônio da recorrente, assim como dos demais réus, em patamar que corresponde à integralidade dos valores pagos em decorrência das contratações efetuadas mediante procedimentos de dispensa de licitação indevidos, o que está em desacordo com o art. 16, § 5º, da Lei nº 8.429/1992. 5. Agravo de instrumento provido. Liminar cassada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas Turmas, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 15 de maio de 2023. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator

(TJ-CE - AI: 06382066020218060000 Mucambo, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 15/05/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 16/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE

RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Indícios da prática de ato ímprobo relacionado com a licitação na modalidade Convite nº 13/2016 para a contratação de empresa para o fornecimento de materiais elétricos e execução de serviços de reparo e instalação no Mercado Municipal de Rio Claro, o que teria causado um dano ao erário no valor de R$ 86.436,13 – Decisão que decretou a indisponibilidade dos bens dos requeridos – Inadmissibilidade –
Substancial alteração do sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa operada pela Lei nº 14.230, de 25.10.2021 - Apenas a presença dos indícios da prática de improbidade não mais é suficiente para o deferimento da medida de indisponibilidade de bens – Inteligência do artigo 16, da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei nº 14.230/2021 – Necessidade da demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial – Ausência da identificação do periculum in mora
– Precedente desta Corte - R. Decisão reformada. Recurso provido.

(TJ-SP - AI: 22463604320218260000 SP 2246360-43.2021.8.26.0000, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 09/02/2022, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/02/2022)

Portanto, se verifica que o entendimento aplicado pelo MM. Juízo
a quo
estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista que além de o Douto Juízo apontar a existência de perigo de dano irreparável por presunção, não fora oportunizada a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, razão pela qual merece ser retificado o
decisum.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO,
para afastar a indisponibilidade de bens por não estar demonstrado o perigo de dano concreto, nos moldes do art. 16, §3º e §4º, da Lei de Improbidade Administrativa.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 14/05/2024