Tribunal: TJPA
Processo: 0016878-09.2014.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ARTIGO 1°, incisos I e II, da Lei n° 8.137/90. DECISÃO CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. INEPCIA DA EXORDIAL. IMPROCEDÊNCIA E PRECLUSÃO. FEITO SENTENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Pas de nullité sans grief. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CRISE FINANCEIRA. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO. INCREMENTO DA PENA BASE. NECESSIDADE DEMONSTRADA. MODULARES JUDICIAIS REAVALIADOS. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE. INVIABILIDADE. CRITERIO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AUMENTO DA FRAÇÃO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ORIENTADORA FIXADA PELO STJ. REPARAÇÃO DO DANO. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I – Não há que se falar em inépcia da inicial quando, além de preclusa a matéria, em razão da prolação da sentença, a exordial (ID 6232166) descreveu, de maneira satisfatória, o evento ilícito, pormenorizando todas as circunstâncias do fato tido por criminoso, credenciando, dessa forma, o amplo direito de defesa, em estrita observância às regras entabuladas no art. 41, do CPP, não se verificando qualquer prejuízo. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. II – Não se verifica ofensa ao art. 93 inciso IX, da CF, de vez que a sentença condenatória se encontra farta e satisfatoriamente fundamentada, ancorada em elementos concretos de provas de autoria e materialidade delitivas reunidas nos autos. Preliminar rejeitada. III – Não há que se falar em absolvição, sob o argumento de insuficiência de provas, quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto probatório sólido e suficiente à condenação. IV – Para operar-se o reconhecimento da excludente de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, em razão de dificuldades financeiras, exige-se a comprovação de crise financeira de tal monta que alcance não apenas as atividades empresariais, mas também os interesses de funcionários e de credores e o patrimônio pessoal dos administradores, bem como não pode derivar de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios. V – A culpabilidade e as consequências do delito são vetores que devem militar em desfavor do réu, merecendo reforma a dosimetria, para incremento da pena-base, como requerido pelo dominus litis em suas razões recursais. Da mesma forma, deve ser reformada a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, para adequá-la à orientação do STJ, por não haver nos autos nada de concreto que recomende providência diversa. VI – Incabível o reconhecimento da majorante decorrente do grave dano à coletividade, pois não atendido o critério objetivo para sua aferição. VII – O magistrado sentenciante registrou ser incabível a condenação do réu na reparação dos danos, cuja decisão se encontra bem fundamentada e imune de reparos. VIII - Recurso da defesa conhecido e improvido. Recurso do Ministério Público conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, negar provimento ao da defesa e dar parcial provimento ao da acusação, apenas para reformar a pena-base e a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, para tornar a pena do Recorrente VALMIR VASCONCELOS MOREIRA definitiva em 03 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial ABERTO, e 300 dias-multa, substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme feito na sentença, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016878-09.2014.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, VALMIR VASCONCELOS MOREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA, VALMIR VASCONCELOS MOREIRA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ARTIGO
1°, incisos I e II, da Lei n° 8.137/90.
DECISÃO CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. INEPCIA DA EXORDIAL. IMPROCEDÊNCIA E PRECLUSÃO. FEITO SENTENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE DA SENTENÇA POR
AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Pas de nullité sans grief
.
PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CRISE FINANCEIRA. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO. INCREMENTO DA PENA BASE. NECESSIDADE DEMONSTRADA. MODULARES JUDICIAIS REAVALIADOS. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE. INVIABILIDADE. CRITERIO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AUMENTO DA FRAÇÃO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ORIENTADORA FIXADA PELO STJ. REPARAÇÃO DO DANO. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I – Não há que se falar em inépcia da inicial quando, além de preclusa a matéria, em razão da prolação da sentença,
a
exordial (ID 6232166) descreveu, de maneira satisfatória, o evento ilícito, pormenorizando todas as circunstâncias do fato tido por criminoso, credenciando, dessa forma, o amplo direito de defesa, em estrita observância às regras entabuladas no art. 41, do CPP, não se verificando qualquer prejuízo. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada.

II – Não se verifica ofensa ao art. 93 inciso IX, da CF, de vez que a sentença condenatória se encontra farta e satisfatoriamente fundamentada, ancorada em elementos concretos de provas de autoria e materialidade delitivas reunidas nos autos. P
reliminar rejeitada.

III – Não há que se falar em absolvição, sob o argumento de insuficiência de provas, quando
os elementos contidos nos autos formam um conjunto probatório sólido e suficiente à condenação.

IV –
P
ara operar-se o
reconhecimento da excludente de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, em razão de dificuldades financeiras, exige-se a comprovação de crise financeira de tal monta que alcance não apenas as atividades empresariais, mas também os interesses de funcionários e de credores e o patrimônio pessoal dos administradores, bem como não pode derivar de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios.

V – A culpabilidade e as consequências do delito são vetores que devem militar em desfavor do réu, merecendo reforma a dosimetria, para incremento da pena-base, como requerido pelo dominus litis em suas razões recursais. Da mesma forma, deve ser reformada a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, para adequá-la à
orientação do STJ, por não haver nos autos nada de concreto que recomende providência diversa
.

VI
– Incabível o reconhecimento da majorante decorrente do grave dano à coletividade, pois não atendido o critério objetivo para sua aferição.

VII – O magistrado sentenciante registrou ser incabível a condenação do réu na reparação dos danos, cuja decisão se encontra bem fundamentada e imune de reparos.

VIII - Recurso da defesa conhecido e improvido. Recurso do Ministério Público conhecido e parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, negar provimento ao da defesa e dar parcial provimento ao da acusação, apenas para reformar a pena-base e a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, para tornar a pena do Recorrente
VALMIR VASCONCELOS MOREIRA
definitiva em 03 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial ABERTO, e 300 dias-multa, substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme feito na sentença
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Tratam, os autos, de dois recursos de apelação penal interpostos, um pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ e, o outro, em favor de VALMIR VASCONCELOS MOREIRA, pelas razões de fato e de direito a seguir mencionadas.

VALMIR VASCONCELOS MOREIRA,
inconformado com a r. sentença que o condenou a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a qual foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, (art. 44, I a III e § 2º do CP), de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (art. 45, § 1º CP), de 10 salários mínimos a entidades com fins sociais a critério do juízo das execuções,
pela prática do crime previsto no art. 1°, incisos I e II, da Lei n° 8.137/90, interpôs o presente Recurso, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 13ª Vara Criminal da Capital/PA, pedindo para arrazoar na instância superior.

O
Ministério Público Estadual, também, interpôs Recurso de Apelação (ID 6232327), pugnando pelo incremento da pena-base, aplicação da majorante prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na razão de 1/2 (metade) ou reavaliação em face do elevado dano ao erário. Por fim, readequação da continuidade delitiva, para 1/5 (um quinto) e a fixação de valor a título de reparação de dano, nos termos do art. 91, inciso I, do CPB.

A defesa apresentou contrarrazões ao apelo ministerial, pugnando pelo improvimento (ID 6232346).

A Defesa, por sua vez, apresentou suas razões (ID 11279652), pugnando, em sede preliminar, pela inépcia da denúncia, pela falta da individualização da conduta, que teria sido formulada de maneira genérica, em contrariedade ao art. 41, do CPP, além da ausência de fundamentação da decisão, que não enfrentou as teses defensivas, violando o disposto no art. 93, IX, da CF e art. 489, §1º, inciso I, do CPC. No mérito, asseverou pela absolvição, pois o recorrente não detinha ingerência sobre a administração da empresa, que era de responsabilidade de Vânia Moreira. Alternativamente, pediu o reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade, diante das dificuldades financeiras. Ainda, pugnou pela fixação da pena no mínimo legal e que seja reconhecida a atenuante do desconhecimento da lei, ou estado de necessidade, nos termos do art. 66, do CP, caso não acolhido como excludente de ilicitude e, por fim, que seja afastada a continuidade delitiva

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo conhecimento do apelo e no mérito pelo seu improvimento (
ID 13380196).

Nesta Superior Instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso da defesa (ID 14057585), e conhecimento e parcial provimento do recurso do Ministério Público (
ID 6531187).

Cediço repostar que o
curso do prazo prescricional se encontra suspensos para a acusada
Vaneide Vasconcelos Moreira
, nos termos do artigo 366 do CPP (autos foram desmembrados).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos apelos e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a inicial acusatória que o apelante foi denunciado pelo Órgão Ministerial (Id. 6232166), no dia 05.12.2014, juntamente com a Sra.
Vaneide Vasconcelos Moreira
, como incurso nas sanções punitivas do art. 1º, incisos I e II c/c art. 11, caput, todos da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71, caput e 91, inciso I, ambos do Código Penal, por ter, na condição de procurador, cogestor e corresponsável pelas atividades do estabelecimento comercial denominado “V. VASCONCELOS MOREIRA INFORMÁTICA”, deixando de recolher o ICMS devido, no período de janeiro de 2004 até 2006, causando significativo dano ao erário. Os fatos acima descritos encontram-se materializados no Auto de Infração e Notificação Fiscal - Ainf nº 012010510000102-5 (Id. 6232311), lavrado em face do referido estabelecimento comercial em 11.03.2010.

Devidamente processado, o recorrente foi ao final condenado conforma acima relatado
.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DAS PRELIMINARES

DA INÉPCIA DA DENUNCIA.

Na espécie, o STJ possui entendimento de que "a prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando,
ipso facto
, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia" (REsp 1.370.568/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Ademais, cediço mencionar que a
exordial (ID 6232166), descreveu, de maneira satisfatória, o evento ilícito, pormenorizando todas as circunstâncias do fato tido por criminoso, credenciando, dessa forma, o amplo direito de defesa, em estrita observância às regras entabuladas no art. 41, do CPP.

Diante da argumentação esposada, de rigor rejeitar a alegação de inépcia da denúncia, após a prolação da sentença condenatória, em razão da preclusão da matéria.

DA AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

Destarte, em análise ao
decisum
(ID 6232317), notou-se que o juízo avalizou o decreto condenatório de forma satisfatória, arregimentando sua convicção em elementos concretos do acervo, com origem nas provas da materialidade e da autoria delitivas, não havendo motivos para cogitar-se em qualquer violação ao dever de motivação das decisões judiciais, até porque, “se o magistrado, ainda que de maneira sucinta, expõe as razões de decidir de forma suficientemente fundamentada, em atenção ao disposto no ordenamento jurídico pátrio (artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 11 do Código de Processo Civil), não há que se falar em vício de fundamentação”. (TJDFT, Acórdão 1681085, 07000758920238079000, Relator: Desembargadora SIMONE LUCINDO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 30/3/2023, publicado no PJe: 1/4/2023).

Com efeito, verificou-se que a insurreição defensiva restou isolada e sem comprovação de um possível e eventual prejuízo a defesa, que justificasse ventilar pela nulidade, que deveria ser declarada, tão somente, se demonstrado o efetivo prejuízo e inverter a regra
Pas de nullité sans grief
, significa que "não há nulidade sem prejuízo", uma vez que toda nulidade contém prejuízo, se não há prejuízo, de nulidade não se trata.

Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa pede a absolvição do recorrente, sob alegação de insuficiência de provas.

Não lhe assiste razão.

O acervo processual se mostrou satisfatório em demonstrar tanto a autoria quanto a materialidade delitivas, que recaem, incontinenti, sobre o recorrente
VALMIR VASCONCELOS MOREIRA, onde restou comprovado que teria sido formalmente
constituído, por intermédio de uma procuração, que lhe dava amplos poderes, para atuar como coadministrador da empresa “V. VASCONCELOS MOREIRA INFORMÁTICA”, assinando diversos expedientes relacionados à gestão da empresa durante o período em que a conduta delituosa foi praticada (2004 a 2006).

Nesses termos, inobstante compartilhar da administração empresarial, não possui o condão de afastar a responsabilização criminal de nenhum dos administradores no ilícito tributário.

Na espécie, os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito.

O crime restou devidamente comprovado pelos AINFs n° 012010510000102-5, 012010510000103-3 e 012010510000104-1, onde constou que a empesa V. VASCONCELOS MOREIRA INFORMÁTICA teria deixado de recolher ICMS decorrente de omissão de saídas de mercadorias, através de levantamento específico, referente aos anos de 2004, 2005 e 2006. Nesses moldes, se verificou a admissibilidade das acusações que atendeu aos termos da
Súmula Vinculante n° 24 do STF, com créditos tributários inscritos em dívida ativa em 10/05/2010. Ademais,
o lançamento definitivo do crédito tributário, está assente no auto de infração acima referido e espelhada na respectiva CDA (certidão de inscrição em dívida ativa).

Com efeito, extraem-se do acervo que o recorrente teria incorrido nos termos dos
incisos I e II do artigo 1º da Lei 8.137/90, uma vez que deixou de entregar as Diefs ao fisco durante o lapso temporal de três anos (inciso I), além de negligenciar em efetuar o competente registro nos livros contábeis, como se pode observar pelos esclarecimentos prestados pelo
auditor fiscal PAULO TADEU DE MIRANDA MAGNO, o qual informou:

Que, foi a autoridade responsável pela autuação. Disse que foi uma auditoria em profundidade aleatória, por sorteio. Esclareceu que o contribuinte não foi encontrado em seu domicílio fiscal, tendo a testemunha sido informada pelos vizinhos de que a empresa havia alugado o estabelecimento e se mudado. Por isso foi intimada por edital. Chegou a pedir prorrogação de prazo para tentar localizar a empresa, tentou ligar para os sócios, mas não conseguiu falar com eles. Por

meio de um levantamento de notas fiscais de entrada e de saída de mercadorias, ou seja, cotejo entre o
que a empresa comprou e o que vendeu, chegou à conclusão de que esse contribuinte omitira saídas de mercadorias. Esclareceu que quando omite saída, o contribuinte o faz com o objetivo de pagar menos imposto. Assim, faz escriturações incorretas e informa incorretamente sua movimentação ao fisco. A empresa em questão não apresentou declarações ao fisco no período auditado. Os dados obtidos no Projeto Fronteira e no sistema da SEFA fizeram prova contra o contribuinte, porque ele nada provou em contrário. Com as notas fiscais de entrada e de saída o auditor fez o levantamento específico de acordo com o art. 67 da Lei 5.530/89 e art. 168 do R1CMS, arbitrou o valor mínimo de margem de lucro em 25% e intimou o contribuinte por edital. Esclareceu que as saídas tributáveis foram omitidas, tendo chegado a essa conclusão analisando todas as entradas e saídas e o que ele deixou de recolher. A diferença foi cobrada por meio da autuação fiscal. O percentual arbitrado foi aquele apropriado à atividade do contribuinte, conforme instrução normativa 18/2001, sendo de 25%, como previsto nessa IN. Disse que o levantamento fisco-contábil está previsto no art. 67 da Lei 5.530/89 e é utilizado quando as informações necessárias para a fiscalização não são fornecidas pelo contribuinte. Após a autuação, o processo fiscal não retornou para que ela efetuasse novas diligências. Esclareceu, ainda, que nunca teve contato com o responsável pelo contribuinte infrator, já que não encontrou o estabelecimento no domicílio fiscal cadastrado na Sefa.

Na oportunidade, a testemunha
Ivan Marçal de Souza
, asseverou:

Que, prestou serviço para Valmir, acreditando ser esta a pessoa que estava na audiência. Esclareceu que fez apenas um balancete desse contribuinte para a JUCEPA, mas não era responsável por sua contabilidade à época, não escriturava seus livros fiscais nem fazia declarações nas-Diefs da empresa. Disse, ainda, que não viu a ré no estabelecimento na ocasião em que lá esteve.

O recorrente
VALMIR VASCONCELOS MOREIRA, relatou:

Que, a empresa foi constituída por sua irmã
Vaneide Vasconcelos Moreira
em ano que não se recorda, tendo o réu composto sua equipe administrativa comercial, sendo que com ela ficou a parte administrativa, como pagamento de tributos e verificação de estoque, contabilidade e prestação de contas com o contador, e o depoente ficou com a parte comercial, liderando pequeno grupo de vendedores. Comprava material de informática periférico, montava os computadores e os vendia. Disse que não sabe do paradeiro de Vaneide, pois teve um conflito familiar com ela. Disse que ela desenvolveu esquizofrenia, depois de casou e ele perdeu seu contato. Disse que a doença de Vaneide ocorreu ainda quando a empresa estava em atividade, tendo isso causado problemas financeiros e gerenciais, pois ela o ajudava bastante. Quanto à auditoria, disse que nada recebeu, não se recordando o ano de fechamento da empresa. Disse que fecharam a empresa por problemas da crise. Não tem conhecimento técnico sobre o que foi detectado pela auditora fiscal. Ao MPE o réu respondeu que não se lembra o ano em que Vaneide ficou doente. Lido seu depoimento prestado no inquérito policial, e perguntado a respeito da procuração lavrada em favor do depoente em 27/11/2003, disse que compartilhavam a administração e não se lembra quando ela adoeceu e saiu. Quanto aos poucos meses que declarou ter ela trabalhado na empresa, disse que a esquizofrenia no início não é incapacitante. Não se
recorda o tempo exato que ela passou na empresa. Confrontado com a procuração no qual
Vaneide lhe deu plenos poderes administrativos sobre a empresa, disse que pode ter
administrado em alguma ocasião, mas majoritariamente isso cabia a ela. Disse que a procuração servia apenas para alguma eventualidade. À defesa, disse que a crise do dólar em alta prejudicou a continuidade da empresa, além do prejuízo causado pela doença da irmã e por dívidas do poder público para com a empresa.

Verificou-se, ainda, no acervo processual, um
requerimento de empresário individual (fls. 19 dos autos do IPL), firmado pelo acusado, além de uma procuração datada de 27/11/2003 (fls. 20/21 do IPL), ocasião em que
Vaneide Vasconcelos Moreira,
teria outorgado poderes ao apelante para gerir a empresa, como se pode observar pelos relatos da testemunha IVAN MARÇAL, que asseverou que teria tratado diretamente com VALMIR VASCONCELOS MOREIRA, acerca do balanço patrimonial da empresa, em clara demonstração que ostentava a condição de gestor da empresa, até porque
Vaneide Vasconcelos Moreira,
teria laborado poucos meses na empresa, segundo informações prestadas pelo acusado perante autoridade policial (fls. 45 do IPL).

O dolo do tipo previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137 /90 seria genérico, que consiste na vontade livre e consciente do agente de suprimir ou de reduzir tributo, mediante a omissão, igualmente dolosa, de informação ou prestação de declaração falsa à autoridade fazendária. Nesse sentido, o delito em exame seria de ação múltipla ou de conteúdo variado, de tal sorte que as condutas assoladas nos incisos do art. 1º, da Lei 8.137 /1990 não constituiriam, de per si, figuras delitivas autônomas, são condutas de crime contra a ordem tributária que se subsumem nos verbos "suprimir ou reduzir", que constituem o núcleo do tipo. (vide processo 00052579520074014300, rel. Desembargadora Federal NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, TRF1 - Quarta Turma, e-DJF1 DATA:16/12/2016).

Assim, em que pese as argumentações defensivas, não foram bastantes para desconstituir as contundentes evidências que indicaram a constituição do recorrente, por intermédio de procuração, que conferiu amplos poderes para atuar como coadministrador do empreendimento “V. VASCONCELOS MOREIRA INFORMÁTICA”, dividindo com VANEIDE VASCONCELOS MOREIRA as tarefas de gestão empresarial, ocasião em que, segundo a AINFs n° 012010510000102-5, 012010510000103-3 e 012010510000104-1, deixaram de recolher ao erário o ICMS devido pelo estabelecimento, emitindo documentação inidônea, consubstanciada na anotação de saída de mercadorias aquém dos verdadeiros valores, que gerou, por corolário lógico, a irregularidade no lançamento do tributo.

Nesse contexto, não há que se falar em absolvição.

DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE – ESTADO DE NECESSIDADE.

O conceito de inexigibilidade de conduta diversa estaria diretamente ligado ao princípio da razoabilidade, o qual representaria uma variação do positivado no estado de necessidade, que encontra respaldo na segunda parte do art. 24 do Código Penal, vejamos:

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Cediço ponderar que,
muitas vezes, o empresário em situação de vulnerabilidade, diante de uma situação de crise, não consegue honrar com suas obrigações junto ao fisco, por não possuir condições materiais para fazê-lo, e, não raras vezes, acaba por dispor dos escassos recursos que possui para saldar outras obrigações fundamentais para o funcionamento de sua empresa, assim como pagar fornecedores e funcionários. Todavia, para operar-se o
reconhecimento da excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras, exige-se a comprovação de crise financeira de tal monta que alcance não apenas as atividades empresariais, mas também os interesses de funcionários e de credores e o patrimônio pessoal dos administradores, bem como não pode derivar de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios.

Nesses termos, inviável o acolhimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade, amparado nas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa para não efetivar o pagamento de tributos, a qual,
in casu
, não se insere no descrito no art. 24, do CP, afastando a tese defensiva.

Com efeito, prudente observar, diante da concretude do fato, que
não restou caracterizado o estado de necessidade, tampouco a excludente de ilicitude, e muito menos a benesse de uma circunstância atenuante, segundo os termos do art. 156 do CPP.

Conveniente ratificar, por oportuno, o corolário de que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para se escusar da responsabilização criminal, o qual deveria ser interpretado na sua integralidade.

DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE

O
dominus litis
pede que seja reconhecida a agravante do grave dano a coletividade.

Nesse ponto, conveniente transcrever os fundamentos do
decisum
hostilizado, que entendeu pela ausência de tangibilidade em face do critério objetivo acerca do valor estabelecido pelo STJ, vejamos.

“Este juízo entende que não restou configurado a causa de aumento da pena pela ocorrência do GRAVE DANO À COLETIVIDADE prevista no art.12, 1 da lei 8.17/90. uma vez que o valor do imposto devido apurado nos A1NFs (fora juros e multa) e inscrito em dívida ativa é inferior ao estabelecido segundo entendimento pacificado no STJ e demais Tribunais Superiores.
(ver no AgReg no Resp 1.640455-SP, .1 22/05/2018).”

Nesses termos, diante do caráter objetivo da matéria, inviável operar-se qualquer retificação, devendo ser mantido irretocável o
decisum
nesse ponto.

DA DOSIMETRIA

A Promotoria de Justiça e a defesa pedem a reforma da dosimetria, uma para aumentar a pena e a outra para reduzir, respectivamente.

Observo que, ao julgar os embargos de declaração, o juízo
a quo
corrigiu a dosimetria da pena, para fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Em seguida, afirmou não haver atenuantes, agravantes, nem causas de aumento ou diminuição de pena. Por fim, reconheceu a continuidade delitiva e aumentou a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 250 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída, ainda, por penas restritivas de direitos.

Anoto, porém, que a decisão merece reforma, em parte, nos termos requeridos pelo
dominus litis
.

Mantenho em desfavor do recorrente Valmir os vetores referentes à sua culpabilidade e às consequências do delito. Explico.

A culpabilidade do apelante se fez intensa, pois agiu com premeditação dolosa, o que vai muito além do patamar da mera intenção, conduta que, por sua vez, encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a premeditação e o conluio são elementos concretos suficientes para a valoração negativa da culpabilidade, que se apresenta mais acentuada (cf. HC 190.569/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 12/09/2012; AgRg no AREsp 235.526/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 03/09/2013; HC 252.285/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 26/11/2012).

No tocante às consequências do delito, deve-se considerar o importante abalo aos cofres público, em face do inadimplemento das obrigações fiscais, que efetivamente repercutem na disponibilidade de recurso em prol do bem da coletividade, inviabilizando
a prestação, por parte do poder público, de serviços essenciais de qualidade (ACR 200950010095584, TRF 2ª Região, 2ª Turma. Relatora Desa. Liliane Roriz. julgado em 19/04/2012, pub. 04/05/2012).

Nesse contexto, nos delitos de sonegação, tal como ocorre,
mutatis mutandis
, em outras infrações penais que provocam lesão ao erário, a extensão do dano causado pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria, como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto implique
bis in idem
. (
HC 128.446/PE
, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 29/9/2015).

Portanto, diante da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, necessária a aferição da pena base em 02 anos e 08 meses de reclusão, considerando o critério de 1/6, nos termos da orientação jurisprudencial do STJ

(AgRg no AREsp 2.037.079/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 28/04/2022).

Na segunda fase da dosimetria, não se observou circunstâncias atenuante ou agravantes.

Na terceira fase, não concorreram causa de diminuição ou aumento de pena.

Reconhecida a continuidade delitiva, o juízo assentou o aumento na razão de 1/6, devido ao recorrente ter incorrido em, pelo menos, 03 delitos tributários, assim registrando:

(...)
Restando, assim, indubitável a presença do dolo nas condutas típica reconhecidas, como já dito, e, de consequência, na sequência de atos delituosos produzido ou mandados produzir pelo réu, mês a mês, EM NÚMERO DE TRÊS: de janeiro de 2004 a 2006, a constância das condutas, por isso, se evidenciou, porém, de

forma a se estabelecer uma espécie de unidade.

Ocorre que, em consonância com a jurisprudência do STJ,
o aumento pela continuidade delitiva
deve obedecer aos seguintes critérios: 1/6 para 2 infrações, 1/5 quando forem 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 quando forem 7 ou mais
.

Como se pode verificar, no caso presente, em que pese o caráter discricionário vinculante do juízo, deveria seguir a orientação do STJ, o qual tem o dever de, sempre que possível, planificar a jurisprudência dos tribunais evitando decisões sem parâmetros razoáveis. Dessa forma, prudente retificar a razão de incremento da continuidade delitiva de 1/6 para 1/5.

Portanto,
diante da alteração operada, a pena passa a ser concreta e definitiva em 03 anos e 2 meses de reclusão e 300 dias-multa
.

Mantenho o
regime inicial aberto

bem como a
substituição da pena
, conforme operada na sentença
.

DA REPARAÇÃO DO DANO

Na espécie, verificou-se que o juízo
a quo

deixou de condenar o recorrido à reparação dos danos causados ao erário (art. 91, I, do CP), pois a Fazenda Pública disporia de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, sendo que, no presente caso, já houve a constituição do crédito tributário, conforme certidão de dívida ativa nos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL. (...) 2. O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados. 3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal (AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020). 4. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no REsp 1.870.015 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/11/2020) (grifo nosso).

Como se pode observar, o juízo de primeiro grau arrazoou sua decisão nos termos da jurisprudência do STJ, não havendo, por consequência, qualquer fundamento que viabilize mudança ou emendas nesse item, que deve ser mantido.

DISPOSIÇÃO FINAL

Ante o exposto, em sintonia com o parecer ministerial, conheço dos apelos, nego provimento ao da defesa e dou parcial provimento ao da acusação, apenas para reformar a pena-base e a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, para tornar a pena do Recorrente VALMIR VASCONCELOS MOREIRA definitiva em 03 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial ABERTO, e 300 dias-multa, substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme feito na sentença
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 28/02/2024