Tribunal: TJPA
Processo: 0013125-35.2019.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §1º e §4º, I C/C art. 69, DO CP –FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMNETO DE OBSTÁCULO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PROCEDÊNCIA – INCOMPATIBILIDADE COM O FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO STJ - AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E O RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO – IMPROCEDÊNCIA – NÃO FOI DEMONSTRADA A UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE OS CRIMES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Em razão da posição topográfica do art. 155, §1º, do CP e, ainda, para evitar aumentos excessivos, a causa de aumento do repouso noturno incide apenas sobre o furto simples, que não é a hipótese dos autos, mostrando-se imperioso o seu afastamento. Entendimento firmado pelo C. STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087). 2. Não restou preenchido o requisito subjetivo do crime continuado, ou seja, não foi demonstrado o liame volitivo entre os delitos, conforme artigo 71 do Código Penal. 3. À unanimidade, recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e conceder parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013125-35.2019.8.14.0024

APELANTE: LUCAS SILVA DE JESUS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §1º e §4º, I C/C art. 69, DO CP –FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMNETO DE OBSTÁCULO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
– PROCEDÊNCIA – INCOMPATIBILIDADE COM O
FURTO QUALIFICADO

– TEMA 1.087 DO STJ - AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E O RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO

– IMPROCEDÊNCIA –
NÃO FOI DEMONSTRADA A UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE OS CRIMES
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. Em razão da posição topográfica do art. 155, §1º, do CP e, ainda, para evitar aumentos excessivos, a causa de aumento do repouso noturno incide apenas sobre o
furto
simples, que não é a hipótese dos autos, mostrando-se imperioso o seu afastamento. Entendimento firmado pelo C. STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087).

2. Não restou preenchido o requisito subjetivo do crime continuado, ou seja, não foi demonstrado o liame volitivo entre os delitos, conforme artigo 71 do Código Penal.

3. À unanimidade, recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer e conceder parcial provimento
ao recurso, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por
LUCAS SILVA DE JESUS,
inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Criminal da Comarca de Itaituba, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, pela prática delitiva prevista no art. 155, §1º e §4º, I, c/c art. 69 do CPB.

Nas razões recursais,
requer o afastamento da majorante do repouso noturno em razão de não incidir no crime de furto qualificado. Ademais, pugna pela impossibilidade de condenação do apelante pelo concurso material de crimes, pedindo, assim, o reconhecimento da continuidade delitiva
.

Em contrarrazões, o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior, pela douta Procuradoria de Justiça Criminal, na condição de
custos legis
, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório. À Revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em síntese, narra a denúncia (ID – 14508974) que na madrugada do dia 05 de novembro de 2019, o denunciado LUCAS SILVA DE JESUS, vulgo “LUKINHA” arrombou e furtou um aparelho celular e algumas pulseiras que permitem a entrada na referida casa noturna do estabelecimento comercial ARMAZÉM BEER, conforme comprovam as imagens das câmeras do referido estabelecimento.

Na madrugada do dia 06 de novembro de 2019, o denunciado arrombou e furtou R$ 800,00 (oitocentos reais) do estabelecimento COMERCIAL DINÂMICO, valores que estavam depositados nos caixas do comércio, pelo que, de igual modo, com as imagens das câmeras do referido estabelecimento foi possível identificar o denunciado como autor do crime.

O réu
foi denunciado como incurso no art. 155, §1º, §4º, I c/c art. 69 do CP, e, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória, tendo sido interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1 - NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO.

Assiste razão à defesa nesta parte
. Explico:

Por uma questão de posição topográfica do art. 155, §1º, do CP, tal causa de aumento deve incidir apenas sobre o furto

simples e não sobre o qualificado, como no caso concreto. Se assim o fosse, haveria um aumento excessivo de pena, podendo até mesmo superar o limite máximo da pena aplicada à forma qualificada (oito anos de reclusão).

Tal entendimento encontra-se firmado pelo STJ em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), conforme julgado abaixo transcrito, em consonância com os REsp 1.890.981/SP e 1.891.007/RJ:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.DIREITO PENAL.
FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.

2.
A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP
.

3.
A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido
e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4.
Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).

5. Recurso especial parcialmente provido."
(STJ, 1.888.756/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 25/05/2022) (grifo nosso)

Dessa forma, a pena deve ser reformada, retirando-se a majorante de um terço aplicada a cada furto qualificado, estabelecendo-se a pena definitiva de cada crime em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa. Dessa forma, com a incidência do concurso material, fixa-se a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias multa em regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º,
c
do CPB.

2 –
AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E O RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO
.

A defesa pugnou também pelo afastamento do concurso material de crimes, a fim de que seja aplicada a regra do crime continuado. No entanto, é improcedente este pedido.

Ressalta-se que crime continuado está previsto no artigo 71 do Código Penal. Vejamos:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

Dessa forma, para o reconhecimento da continuidade delitiva, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivos dois ou mais crimes da mesma espécie, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução dos delitos, bem como o requisito subjetivo da unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os delitos.

No caso em tela, verifica-se que os furtos foram praticados em dias diferentes, contra vítimas distintas e sem vínculo subjetivo ou unidade de desígnios entre os crimes, tendo em vista que a conduta posterior não constitui um desdobramento da anterior, não configurando o crime continuado.

Nesse sentido,
in

verbis
:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA CONTRA O GRAU DE ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA NA TERCEIRA FASE. PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A ADOÇÃO DE FRAÇÃO ALÉM DO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO EXARADO NA SÚMULA 443 DO STJ. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. TRIBUNAL DE ORIGEM A ATESTAR A INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DO CRIME CONTINUADO. ALTERAÇÃO INVIÁVEL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Insurgência contra o grau de elevação da reprimenda na terceira fase. A correta interpretação do art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. Para tanto, destacou-se 'o elevado número de agentes, bem como do número de armas de fogo utilizadas durante o cometimento dos crimes' e as ameaças à 'integridade física de pessoas que trabalhavam no estabelecimento comercial'. Portanto, não há se falar entendimento contrário à Súmula 443 do STJ.

III - Pedido de aplicação da continuidade delitiva.
Para que seja aplicada a regra do crime continuado, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que necessária a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos),
além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

IV -
In casu
, o Tribunal a quo considerou inexistir a presença dos elementos necessários à configuração da continuidade delitiva. Além disso, percebe-se que a delimitação fática traçada pelo Tribunal a quo não foi minudente, situação que prejudica o acolhimento do inconformismo, no caso em apreço. Isso porque a impetração traça argumentação fundada em particularidades que não foram abordadas pelo aresto impugnado. Assim, concluir em sentido contrário ao manifestado pelo Tribunal de origem demandaria, à evidência, o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

V - Por fim, 'de acordo com a jurisprudência desta Corte, uma vez reconhecida a habitualidade delitiva, resta descaracterizado o crime continuado, sendo que o reexame dessa questão demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência inadmissível na estreita via do writ' (AgRg no HC n. 618.828/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 15/3/2021). Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 757.480/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) (grifo nosso)

Dessa forma, não há qualquer alteração a ser feita neste ponto da sentença condenatória, eis que o caso se amolda ao concurso material, conforme art. 69 do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a majorante do repouso noturno de um terço,
redimensionando-se a reprimenda
para 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias multa,
e por consequência, modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura digital.

Des.ª

VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 30/08/2024