Tribunal: TJPA
Processo: 0809256-30.2024.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-09

Ementa:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03) AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A CUSTÓDIA CAUTELAR. INOCORRÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CP, HAVENDO NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, HAJA VISTA A GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO, EM TESE PRATICADO PELO PACIENTE, EVIDENCIADA PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS, 1,100 KG (UM QUILOGRAMA E CEM GRAMAS) DE MACONHA E 288,0G (DUZENTOS E OITENTA E OITO GRAMAS) DE COCAÍNA, ALÉM DE UMA ARMA DE FOGO E ACESSÓRIOS PARA COMERCIALIZAÇÃO. AS CONDIÇÕES PESSOAIS SUPOSTAMENTE FAVORÁVEIS DO PACIENTE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES À CONCESSÃO DA ORDEM QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. APLICAÇÃO AO CASO DO QUE DISPOSTO NA SÚMULA 08 DESTA CORTE, NÃO SENDO IGUALMENTE SUFICIENTES AS MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. DA ILEGALIDADE PELA NÃO OCORRÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PROVIMENTO. A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA É OBRIGATÓRIA, SENDO DIREITO SUBJETIVO DO PRESO, DEVENDO O JUÍZO SINGULAR CUMPRIR TAL EXIGÊNCIA LEGAL, PORÉM, SUA NÃO REALIZAÇÃO NÃO TEM O CONDÃO, PER SE, DE AFASTAR A PRISÃO PREVENTIVA IMPOSTA. ordem conhecida e parcialmente concedida. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e conceder parcialmente a presente ordem, nos termos do voto da Relatora. 43ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. Belém/PA, 11 de julho de 2024. Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0809256-30.2024.8.14.0000

PACIENTE: MARCOS VINICIUS PEREIRA DA SILVA

AUTORIDADE COATORA: 1 VARA CRIMINAL DE MARABA PA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03)

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A CUSTÓDIA CAUTELAR
. INOCORRÊNCIA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CP, HAVENDO NECESSIDADE

DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, HAJA VISTA A GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO, EM TESE PRATICADO PELO PACIENTE, EVIDENCIADA PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS, 1,100 KG (UM QUILOGRAMA E CEM GRAMAS) DE MACONHA E 288,0G (DUZENTOS E OITENTA E OITO GRAMAS) DE COCAÍNA, ALÉM DE UMA ARMA DE FOGO E ACESSÓRIOS PARA COMERCIALIZAÇÃO.

AS CONDIÇÕES PESSOAIS SUPOSTAMENTE FAVORÁVEIS DO PACIENTE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES À CONCESSÃO DA ORDEM QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. APLICAÇÃO AO CASO DO QUE DISPOSTO NA SÚMULA 08 DESTA CORTE, NÃO SENDO IGUALMENTE SUFICIENTES AS MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP.

DA ILEGALIDADE PELA NÃO OCORRÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
.

PROVIMENTO.

A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA É OBRIGATÓRIA, SENDO DIREITO SUBJETIVO DO PRESO, DEVENDO O JUÍZO SINGULAR CUMPRIR TAL EXIGÊNCIA LEGAL, PORÉM, SUA NÃO REALIZAÇÃO NÃO TEM O CONDÃO,
PER SE
, DE AFASTAR A PRISÃO PREVENTIVA IMPOSTA.

ordem conhecida e parcialmente concedida
.

ACÓRDÃO

Vistos e
etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
e
conceder parcialmente
a presente ordem, nos termos do voto da Relatora.

43ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador
Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém/PA, 11 de julho de 2024.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
Habeas Corpus
Liberatório com Pedido de Liminar, impetrado em favor de
MARCOS VINICIUS PEREIRA
,
em face de ato do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA, nos autos da Ação Penal nº
0808764-51.2024.8.14.0028
, pela suposta prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previstos no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Alegam os impetrantes, ID 19927039, em síntese, que o paciente sofre constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção em virtude da decisão proferida pelo coator que decretou a prisão preventiva, estando este detido desde o dia 22/05/2024, apesar de não ter sido apresentado em audiência e custódia até a impetração, afirmando ainda ser desprovida de fundamentação a decisão singular.

Afirmam ser o paciente detentor de condições pessoais favoráveis na medida em que possui bons antecedentes e endereço fixo.

Requereram a concessão da liminar, bem como a concessão definitiva da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares diversas.

Recebidos os autos, ID 19984361, indeferi o pedido liminar, solicitei informações à autoridade coatora, bem como determinei o posterior encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça.

Em ID 20074149, a autoridade coatora se manifestou nos seguintes termos:

“...
Trata-se de Ação Penal tendo como um dos investigados o nacional
MARCOS VINÍCIUS PEREIRA DA SILVA
, ora paciente, cujo inquérito foi concluído e já se encontra com ação penal em andamento (0808764- 51.2024.8.14.0028).

O paciente foi preso em 22/05/2024, por ocasião de Prisão em Flagrante.

O Auto de Prisão em Flagrante foi homologado e decretado a prisão preventiva do acusado, conforme decisão ao Id. 116115202.

Denúncia oferecida em 03/06/2024 (ID 116795622).

Recebimento da denúncia em 13/06/2024 (ID 117525481)...”

Nesta
Superior Instância
, ID 20299058, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Hamilton Nogueira Salame,
pronunciou-se pela
denegação
da ordem de
Habeas Corpus
.

É o
relatório
.

Passo ao
voto
.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade – legitimidade, interesse e possibilidade jurídica – conheço do
writ
.

A impetração tem como fundamento três pontos, a saber: ausência de justa causa ao decreto prisional, ilegalidade ante a inocorrência da audiência de custódia e condições pessoais favoráveis.

No que tange à alegação de ausência justa causa e fundamentação para alicerçar os pressupostos autorizadores da decretação da custódia cautelar,

verifico que o magistrado monocrático
converteu a prisão em flagrante em preventiva do ora paciente
fundamentando concretamente a sua necessidade nos requisitos previstos no
artigo 312 do Código de Processo Penal,
sendo esclarecedor transcrever trecho da decisão combatida:

“...
Pois bem. Em se tratando de prisão em flagrante que cumpriu os requisitos previstos do Código de Processo Penal, bem como no texto constitucional, mantem-se a prisão, não sendo o caso de relaxamento.

Adiante, os depoimentos colhidos em sede policial retratam a prática de crime de tráfico de droga e pela importância do bem jurídico,
a quantidade da droga, a arma de fogo e os acessórios para comercialização apreendidos, resta-se, a meu ver, inadequada a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

Prosseguindo, está superficialmente comprovada nos autos os pressupostos da prisão cautelar (justa causa), através dos termos de declarações e demais documentos, dispensando-se, nesta fase, análise aprofundada.

Depreende-se, ainda, que a investigação criminal está no seu início e inexiste registro nos autos, de vínculo do flagranteado com esta urbe, circunstâncias que justificam a prisão preventiva com o objetivo de resguardar de instrução processual.

Não obstante, diante da natureza da droga apreendida e as circunstâncias periféricas, há que se resguardar a ordem pública
(
STJ - HABEAS CORPUS HC 311680 SP 2014/0330674-8)[1].

(...).

ISTO POSTO, por tudo que dos autos consta, homologo a prisão flagrancial e, acolhendo a representação da Autoridade Policial, a
CONVERTO
em preventiva...”
(GRIFEI).

Como visto, o magistrado valeu-se de efetiva fundamentação para converter a prisão em flagrante em preventiva do ora paciente, mostrando lastro concreto e válido a legitimar a constrição de sua liberdade, atendendo, com isso, a exigência constitucional da efetiva fundamentação das decisões judiciais, pois bem delineados o
fumus commissi delicti
e o
periculum libertatis.

Conforme destacado na decisão supradita, houve apreensão de expressiva quantidade de drogas, 1,100 kg (um quilograma e cem gramas) de maconha e 288,0g (duzentos e oitenta e oito gramas) de cocaína, além de uma arma de fogo e acessórios para comercialização. Assim, os elementos concretos extraídos dos autos evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta do delito.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUTELARES. INVIABILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INDIFERENÇA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. IMPREVISIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
2. A custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, em que foi apreendida expressiva quantidade de droga.
3. É inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017. 4. O fato de o agente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018; e RHC 68.971/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017. 5. O argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha: RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 910.495/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) (GRIFEI).

Ressalto que fundamentação sucinta não pode ser entendida como falta de fundamentação. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. TRÁFICO DE DROGAS (2.535 G DE MACONHA, 100 G DE COCAÍNA E 60 G DE CRACK) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DO ESTADO DE LIBERDADE PARA A ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E APREENSÃO DE DUAS ARMAS DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PREVENTIVA RESTABELECIDA. DECISÃO MONOCRÁTICA REFORMADA. 1. Deve ser reformada a decisão hostilizada que revogou a prisão preventiva imposta à agravada, a partir de conversão de sua prisão em flagrante, em 13/4/2023, pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas (2.535 g de maconha, 100 g de cocaína e 60 g de crack) e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (um revólver, calibre .38, e uma pistola, calibre .765).
2. Isso porque, a despeito de sucinta, não se verifica constrangimento quanto à fundamentação, pois o decreto prisional demonstrou a gravidade concreta do delito, evidenciada pela diversidade e quantidade de entorpecentes, além da apreensão de duas armas de fogo.
3. Agravo regimental provido para, cassando a decisão de fls. 171/172, restabelecer a prisão preventiva da agravada, decretada nos Autos n. 0000344-32.2023.8.12.0012, da 1ª Vara Cível, Criminal e do Tribunal do Júri da comarca de Ivinhema/MS. (AgRg no RHC n. 186.833/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 17/4/2024.) (GRIFEI).

Assim, existindo na decisão suficiente motivação acerca dos requisitos do
artigo 312 do Código de Processo Penal
não há que se falar em falta de justa causa e fundamentação para a segregação provisória, conforme se extrai da
jurisprudência
a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não há ilegalidade no decreto de prisão preventiva que, fundamentado em circunstâncias objetivas do caso concreto, encontra suporte na garantia à ordem pública, mormente na necessidade de desarticular a associação voltada para o tráfico de drogas. 2. (...). 4. Agravo regimental desprovido. (STF - HC: 214290 SP 0117754-05.2022.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 23/05/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 06/06/2022) (GRIFEI).

Dessa forma, não prospera a alegação de falta de fundamentação do decreto preventivo, não sendo as alegadas condições pessoais do paciente suficientes à concessão da ordem, nos termos da Súmula 08 desta Corte, não se mostrando igualmente suficientes ao caso a cominação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do CPP.

No que concerne à alegação de ilegalidade pela não ocorrência da audiência de custódia, tenho por dar provimento ao
mandamus
e determinar sua realização.

Frise-se que, conforme o entendimento do STF (autos dos HCs 202.579 e 202.700) nem mesmo a ocorrência da audiência de instrução e julgamento seria capaz de superar a ilegalidade de sua não ocorrência.

Como restou assentado pela Corte Suprema, as audiências de custódia e de instrução e julgamento têm finalidades distintas e não podem ser confundidas, sendo a primeira um direito fundamental do preso, que deve ser apresentado a uma autoridade judicial para que esta possa controlar e sanar eventuais abusos e analisar a legitimidade da restrição à liberdade, tendo o Ministro Gilmar Mendes afirmado que:

“...ainda que eventualmente questões sobre a prisão ou abusos possam ser levantadas pelas partes na audiência de instrução, tais questões seriam objeto de análise incidental, e não o tema central da audiência, a ser submetido ao contraditório. Dependendo da inércia das partes, esses pontos podem nem mesmo ser abordados...

Por fim, destaco que aceitar a superação da necessidade de realização da audiência de custódia pelo transcurso do processo e a ocorrência da audiência de instrução findaria por transmitir uma mensagem distorcida aos operadores do sistema criminal, no sentido da desnecessidade da medida. Assim, o juízo que não assegurasse o direito fundamental, consolidado convencionalmente no Pacto de São José da Costa Rica, mas deixasse o tempo passar até o fim da instrução processual teria tal dever esvaziado e superado. Não podemos admitir que essa importante inovação, que aprimorou o processo penal brasileiro, torne-se letra morta na prática judicial"”

Destaco que apesar de a decisão proferida nos autos acima referidos não ter formado maioria, a Corte Suprema vem adotando tal entendimento, como se denota de decisão recente proferida pela Ministra Carmen Lúcia, autos do HC 225771/ES, cuja ementa colaciono a seguir:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO, HOMICÍDIO TENTADO E ROUBO MAJORADO. PERICULOSIDADE DO PACIENTE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. IDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA OBRIGATÓRIA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO EXCLUSIVAMENTE PARA SE CUMPRIR ESSA EXIGÊNCIA LEGAL
. (STF - HC: 225771 ES, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 20/03/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/03/2023 PUBLIC 21/03/2023). (GRIFEI)

Ressalto, por oportuno, que a não realização da audiência de custódia não tem como efeito a soltura imediata do paciente, mormente quando se observa respeito as garantias processuais e constitucionais, como no caso dos autos, porém, é direito do preso que a referida audiência ocorra, não podendo ser dispensada sob qualquer justificativa e sua não ocorrência é vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo, e, como se observa dos autos, a audiência de custódia efetivamente não ocorreu, devendo o Juízo singular realizar, de imediato, a audiência de custódia, de forma física ou virtual, com a presença do paciente, sua defesa técnica e membro do órgão do Ministério Público, decidindo sobre a manutenção ou não da prisão cautelar, devendo, de imediato, ser oficiado ao referido Juízo para que adote as providências necessárias ao imediato cumprimento desta decisão.

Ante o exposto,
conheço
do
mandamus
e
concedo parcialmente
a ordem, nos termos da fundamentação.

É o
voto
.

Belém/PA, 11 de julho de 2024.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 11/07/2024