Tribunal: TJPA
Processo: 0812300-10.2022.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10376 - Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ÔNUS DA PROVA. EXIBIÇÃO DA FILMAGEM NEGATIVA DE APRESENTAÇÃO INJUSTIFICADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento à apelação, mantendo sentença que anulou a eliminação de Cleison Carlos Silva do Rosário de concurso público, com base na alegação de falha do Estado em demonstrar o descumprimento dos requisitos do edital no teste físico. II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se houve violação ao devido processo legal pela decisão monocrática, em suposta contrariedade ao art. 1.011, I, do CPC; e (ii) se o ônus da prova quanto ao cumprimento dos requisitos do edital no teste físico caberia ao Estado ou ao candidato. III. RAZÕES DE DECIDIR A decisão monocrática foi mantida, uma vez que a matéria era conhecida da corte, conforme o Regimento Interno do TJPA, não havendo necessidade de julgamento colegiado. O ônus da prova foi corretamente invertido, considerando que o Estado não apresentou gravações do teste físico, sendo sua responsabilidade demonstrar o descumprimento do edital pelo candidato. IV - DISPOSITIVO Agravo interno desprovido. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 373, § 3º; CF/1988, arts. 5º e 37. Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS nº 53.495/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.05.2017. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em conhecer do Recurso de Agravo Interno e no mérito, Negar-lhe Provimento, nos termos do voto do Relator. Sessão presidida pela Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0812300-10.2022.8.14.0006

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, FUNDACAO DE AMPARO E DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA

APELADO: CLEISON CARLOS SILVA DO ROSARIO

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ÔNUS DA PROVA.
EXIBIÇÃO DA FILMAGEM NEGATIVA DE APRESENTAÇÃO INJUSTIFICADA.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento à apelação, mantendo sentença que anulou a eliminação de Cleison Carlos Silva do Rosário de concurso público, com base na alegação de falha do Estado em demonstrar o descumprimento dos requisitos do edital no teste físico.

II –

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se houve violação ao devido processo legal pela decisão monocrática, em suposta contrariedade ao art. 1.011, I, do CPC; e (ii) se o ônus da prova quanto ao cumprimento dos requisitos do edital no teste físico caberia ao Estado ou ao candidato.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A decisão monocrática foi mantida, uma vez que a matéria era conhecida da corte, conforme o Regimento Interno do TJPA, não havendo necessidade de julgamento colegiado.

O ônus da prova foi corretamente invertido, considerando que o Estado não apresentou gravações do teste físico, sendo sua responsabilidade demonstrar o descumprimento do edital pelo candidato.

IV - DISPOSITIVO

Agravo interno desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 373, § 3º; CF/1988, arts. 5º e 37.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 53.495/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08.05.2017.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em
conhecer do Recurso de Agravo Interno e no mérito, Negar-lhe Provimento
, nos termos do voto do Relator. Sessão presidida pela Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo Estado do Pará em face da decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação Cível, conforme Id. 18016826.

O Estado do Pará sustenta, em seu
agravo interno
, que houve:

- Violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, visto que a decisão foi proferida monocraticamente pelo relator, sem levar a questão à Turma competente, contrariando o art. 1.011, I do CPC, que prevê o julgamento colegiado quando a hipótese do art. 932, III a V, do CPC não está configurada.

- Transferência equivocada do ônus da prova para o agravante. O Estado argumenta que caberia ao autor/agravado comprovar que cumpriu os requisitos do edital no teste físico, e não ao Estado produzir prova negativa para demonstrar que o candidato não atingiu o mínimo exigido.

A decisão agravada, proferida monocraticamente, negou provimento à apelação interposta pelo Estado, mantendo a sentença que reconheceu a nulidade da eliminação de Cleison Carlos Silva do Rosário do certame. A decisão baseou-se na interpretação de que o Estado falhou em demonstrar que o agravado não cumpriu os requisitos do edital e que a Administração Pública não apresentou gravações do TAF, o que configuraria inversão do ônus da prova em desfavor do autor.

O recorrido em sede de
contrarrazões
defendeu que a decisão monocrática está em consonância com a jurisprudência dominante e os princípios constitucionais, como o da vinculação ao edital, e que não houve qualquer violação ao contraditório ou à ampla defesa. Alega ainda que o ônus da prova deve recair sobre a Administração, que deveria ter apresentado provas concretas (como gravações do teste físico) para justificar a eliminação do candidato, o que não foi feito.

É o relatório.

VOTO

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do Recurso de Agravo Interno.

II – PRELIMINAR DE NULIDADE

O agravo aponta que o relator, ao proferir decisão monocrática, violou os dispositivos legais do CPC e do Regimento Interno do TJPA. O art. 1.011, I, do CPC, combinado com o art. 932, VIII, do CPC, delimita as hipóteses de julgamento monocrático. No entanto, o relator decidiu com base na interpretação de que a decisão recorrida se enquadra nessas hipóteses, não havendo necessidade de submissão à Turma, ao passo que o Estado sustenta que a questão não se enquadraria.

Não assiste razão os argumentos, levantados pelo Estado do Pará, uma vez que o recurso de apelação cível trata de assunto relacionado a concurso público, ou seja, assunto conhecido nesta Corte de Justiça, conforme art. 131, XI, alínea “d” do Regimento Interno do TJPA.

Além disso, ressalto que a matéria também envolve aspecto constitucional, pois afeta diretamente o princípio da publicidade e transparência dos atos administrativos praticados nas fases dos certames públicos.

Desse modo, a preliminar de nulidade apresenta aspecto meramente protelatório, uma vez que tem como objetivo anular uma decisão monocrática bem fundamentada e clara em sua posição e considerando que a matéria será submetida ao colegiado da 2ª Turma de Direito Público no julgamento do presente recurso de agravo interno, o pedido de nulidade torna-se totalmente inadequado, pois deve sempre se buscar na atual sistemática do CPC a busca incessante do julgamento do mérito das demandas judiciais (princípio da primazia do mérito).

Preliminar de nulidade rejeitada.

III – MÉRITO

Inicialmente, a distribuição do ônus da prova é regida pelo art. 373 do Código de Processo Civil (CPC), que determina que cabe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu compete demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No caso em tela, o agravado sustenta que executou adequadamente o exercício físico exigido no concurso público, fato que foi contestado pela banca examinadora responsável.

Nota-se que a parte agravada foi considerado inapto na 5ª etapa do concurso público interno nº

001/CHO/PMPA
,
tendo a banca examinadora justificado a inaptidão do candidato

da seguinte forma:

“NÃO TERIA ALCANÇADO O NÚMERO DE REPETIÇÕES NO EXERCICIO DE FLEXÃO DE BRAÇO NO SOLO EM 04 APOIOS DE FORMA CORRETA, JÁ QUE O BRAÇO NÃO ULTRAPASSAVA A LINHA DA COSTA.”

Ocorre que, segundo consta do edital, o exercício deveria ser realizado de forma que o candidato flexionasse “
os braços paralelamente ao corpo até que o cotovelo alcance ou ultrapasse a linha das costas”. Vejamos:

“art. 16 - O teste físico de flexão de braço no solo, para o sexo masculino em quatro apoios e para o sexo feminino em seis apoios, tem a seguinte descrição e execução:

I – posição inicial: o policial militar deverá se posicionar em decúbito ventral, apoiando-se com as palmas das mãos no solo, dedos apontados para a frente permitindo assim, que as mãos fiquem com um afastamento aproximadamente à largura do ombro. Os braços devem ficar totalmente estendidos, sustentando o peso do corpo, mantendo os pés próximos e apoiados sobre o solo, deixando o corpo em uma posição horizontal em relação ao solo. As policiais militares femininas deverão realizar o exercício com os joelhos apoiados no solo, portanto em seis apoios.

II – execução:
o policial militar deverá abaixar o tronco e as pernas ao mesmo tempo, flexionando os braços paralelamente ao corpo até que o cotovelo alcance ou ultrapasse a linha das costas,
sem que o corpo (a parte frontal) encoste no solo. Estenderá, então, novamente os braços simultaneamente para erguer o tronco e as pernas até que os braços fiquem totalmente estendidos como na posição inicial, o que corresponderá a um exercício completo. Cada policial militar deverá executar o número máximo de flexões de braços sucessivas, sem interrupção do movimento. O ritmo das flexões de braços será opção do candidato e não há limite de tempo.”

Como visto o edital coloca como alternativa
que o cotovelo alcance ou ultrapasse a linha das costas
, porém segundo a justificativa apresentada pela Banca, o candidato não realizou corretamente o exercício, pois “
não teria alcançado o número de repetições no exercício de flexão de braço no solo em 04 apoios de forma correta, já que o braço
não ultrapassava a linha da costa
.”.

O agravo afirma que realizou os exercícios de forma correta, sendo prejudicado pela banca avaliadora, em razão e irregularidade na condução da prova.
Porém, não teve acesso aos vídeos que podem demonstrar a realização do exame, posto que somente o agravado possui as provas necessárias e capazes de demonstrar o momento em que o exame foi realizado.

O agravante afirma que foram cumpridas as normas do edital e que o candidato foi eliminado em razão da execução errônea do exercício, conforme consta do relatório da banca examinadora, porém, deixou de juntar prova irrefutável de sua alegação.

É bem verdade, que no tocante à concurso público, as normas constantes do Edital tornam-se lei entre as partes, obrigando os candidatos e o ente administrativo a segui-las, sob pena de infringir princípios constitucionais.

A Constituição Federal, em seus art. 5º e 37 estabelece:

Art. 5º, CF - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”

Art. 37, CF - “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].”

O que vem corroborado pelo art. 2º da lei 9.784/99:

“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

Pois bem, é fato que não compete ao Poder Judiciário adentrar em critérios estabelecidos pelo edital de concurso público. Porém, é lícita a sua atuação, no sentido de remediar situações que possam incorrer em lesão ou ameaça de direito.

O STJ se posiciona da seguinte forma:

“[...] O controle do Poder Judiciário, em tema de concurso público, deve limitar-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital; em razão da discricionariedade da Administração Pública, que atua dentro do juízo de oportunidade e conveniência, na fixação dos critérios e normas editalícias, os quais deverão atender aos preceitos instituídos pela Constituição Federal de 1988, mormente o da vedação de adoção de critérios discriminatórios [...].” (2ª Turma, RMS nº 53495/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 08.05.2017)

Portanto, é legítimo ao Judiciário a verificação quanto a aplicação de maneira apropriada da realização das disposições editalícias.

In casu
, verifico que a justificativa apresentada pela Banca para eliminação do candidato, mostra-se incompleta, considerando que o edital apresenta duas possibilidades ao candidato na execução do exercício, e segundo a justificativa, o candidato não teria executado apenas uma das alternativas:

“o policial militar deverá abaixar o tronco e as pernas ao mesmo tempo, flexionando os braços paralelamente ao corpo até que o cotovelo alcance ou ultrapasse a linha das costas,
sem que o corpo (a parte frontal) encoste no solo.”

Além da justificativa incompleta, a parte agravante não apresentou qualquer prova, capaz de demonstrar que o exame foi realizado dentro dos padrões especificados no edital, o que causa um enorme prejuízo na instrução processual, especialmente, considerando que o candidato é proibido, em regra, de filmar ou fotografar a realização da prova.

Desta forma, entendo que se mantém presente a probabilidade do direito alegado pelo agravado, uma vez que a única maneira de comprovar suas alegações são através das provas que estão em posse do agravante, o qual, tendo a oportunidade, não apresentou, recaindo o caso no que dispõe o art. 373, §3º do CPC, posto que é excessivamente difícil o candidato produzir a prova necessária, tendo a parte contrária maior facilidade na sua obtenção.

Diante da presunção de legitimidade e veracidade que recai sobre os atos administrativos (princípio da presunção de legalidade), como é o caso das avaliações realizadas pela banca do certame, caberia ao candidato demonstrar o cumprimento do edital quanto à execução do exercício físico. Esse entendimento é consolidado na jurisprudência, a qual afirma que as decisões administrativas tomadas no âmbito de concursos públicos gozam de presunção de correção, sendo a prova em contrário encargo do particular que as contesta.

Contudo, em situações como a dos autos, em que o candidato alega que o teste físico foi realizado corretamente, mas sua eliminação ocorreu por erro na avaliação, surge o debate sobre a necessidade de meios de prova mais contundentes por parte da Administração Pública. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reforçado a importância da Administração garantir a transparência e a segurança jurídica em suas ações, especialmente em concursos públicos, onde o direito dos candidatos à ampla defesa e ao contraditório deve ser garantido.

Nesse sentido, a gravação por meio de filmagem da execução dos exercícios físicos é uma medida que tem sido amplamente recomendada e, em alguns casos, adotada por bancas organizadoras de concursos. Tal medida possibilita que a Administração Pública demonstre de forma cabal que o candidato não cumpriu o mínimo exigido pelo edital, resguardando, assim, tanto os direitos dos candidatos quanto a própria credibilidade do certame.

Ainda que o edital do concurso em questão não exija explicitamente a filmagem dos testes físicos, o Estado, ao adotar essa prática, estaria se alinhando aos princípios da transparência, da publicidade e da eficiência, conforme preceitua o art. 37 da Constituição Federal. Além disso, o uso de filmagens minimiza o risco de controvérsias e proporciona uma ferramenta probatória inequívoca, que pode ser utilizada tanto pela Administração quanto pelos candidatos em eventuais questionamentos judiciais.

Portanto, embora o ônus probatório inicial recaia sobre o candidato para demonstrar o cumprimento das exigências editalícias, seria razoável e recomendável que o Estado do Pará adotasse a prática da filmagem dos testes físicos. Isso não apenas fortaleceria sua defesa em casos como o presente, mas também contribuiria para uma maior legitimidade e segurança jurídica dos atos administrativos praticados no âmbito de concursos públicos, evitando a judicialização de questões que poderiam ser facilmente comprovadas por meio de tal tecnologia.

Assim, entendo que todas as questões fundamentais ao deslinde do feito foram apreciadas e decididas de modo claro e fundamentado, com a aplicação do direito que entendi cabível à hipótese, inexistem vícios que ensejem necessidade de correção por meio do presente agravo interno apenas pelo fato de ter o julgado recorrido decidido contrariamente à pretensão do ora agravante.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
a este agravo interno.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 29/10/2024