Tribunal: TJPA
Processo: 0002761-43.2020.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PERSISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS, APÓS NOVA ANÁLISE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos agentes que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 2. Em que pese a ausência de justificação adequada por ocasião da análise de alguns critérios do art. 59 do CPB, a persistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, após nova análise, não autoriza a redução da pena-base, eis que restou fixada em quantum que atende aos critérios da proporcionalidade, sendo necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha. 3. Quanto à requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, levando em conta não só a quantidade e natureza da droga, as quais não foram sopesadas na primeira fase dosimétrica, como também porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado. In casu, nota-se que o apelante não é um criminoso eventual, mas, sim, faz do delito meio para seu sustento. 4. Permanecendo intocado o quantum final da reprimenda estabelecido pelo julgador a quo, impossível a pleiteada substituição por penas restritivas de direitos, em obediência ao art. 44, inciso I do CPB, eis que a penas restou superior a 04 (quatro) anos. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e dois dias e finalizada aos vinte e nove dias do mês de julho de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 22 de julho de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002761-43.2020.8.14.0032

APELANTE: NAILSON MENEZES DE OLIVEIRA

ADVOGADO DATIVO: RUAN PATRIK NUNES DO NASCIMENTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PERSISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS, APÓS NOVA ANÁLISE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos agentes que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

2. Em que pese a ausência de justificação adequada por ocasião da análise de alguns critérios do art. 59 do CPB, a persistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, após nova análise, não autoriza a redução da pena-base, eis que restou fixada em
quantum
que atende aos critérios da proporcionalidade, sendo necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

3. Quanto à requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, levando em conta não só a quantidade e natureza da droga, as quais não foram sopesadas na primeira fase dosimétrica, como também porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado.
In casu
, nota-se que o apelante não é um criminoso eventual, mas, sim, faz do delito meio para seu sustento.

4. Permanecendo intocado o
quantum
final da reprimenda estabelecido pelo julgador
a quo
, impossível a pleiteada substituição por penas restritivas de direitos, em obediência ao art. 44, inciso I do CPB, eis que a penas restou superior a 04 (quatro) anos.

5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e dois dias e finalizada aos vinte e nove dias do mês de julho de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 22 de julho de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por NAILSON MENEZES DE OLIVEIRA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/PA, que o condenou
à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória:

“(...) Cuida-se de inquérito policial acima informado visando apurar o crime de Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico de Drogas praticado pelos denunciados neste município. Tal prática criminosa foi interrompida no dia 17 de junho de 2020 durante a tarde, nas residências dos denunciados, neste Município, pela polícia militar, que realizou a prisão em flagrante.

Apurou-se que a denunciada ELEM DAIANA ARAÚJO DA SILVA, foi presa em flagrante, quando mantinha em depósito, 02(duas) porções de substância entorpecente conhecida por crack pesando juntas 410 gramas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O denunciado ELDE JANDERSON SANTOS VIANA foi preso em flagrante guando portava 02 (duas) pedras de substância entorpecente conhecida por pedras de crack pesando juntas 22,0 gramas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Já o denunciado NAILSON MENEZES DE OLIVEIRA foi preso em flagrante guando portava 01 (uma) trouxinha de substância entorpecente conhecida por crack pesando 24,2 gramas e mantinha em depósito 55 sementes de cannabis sativa (maconha) sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta da peça informativa que no dia e hora acima aduzidos, a polícia militar, após monitoramento prévio da residência do denunciado Elde Janderson e de sua irmã Elaine Santos Viana, obteve informações de que lá ocorria a comercialização de entorpecentes ilicitamente e que inclusive um banheiro existente nos fundos do imóvel servia de depósito.

Diante disso, foram ao local e ao se aproximarem, o denunciado Elde Janderson tentou se evadir e ao ser abordado, foram encontradas em seu bolso 02 (duas) pedras de crack, pesando aproximadamente 22,0g, R$50,00 (cinquenta reais) em espécie, pedaços de sacos plásticos e linha de costura e um aparelho celular marca Samsung na cor dourado.

Naquele instante, a irmã de Elde Janderson confirmou que ele era o proprietário do entorpecente e afirmou que ele revendia, sendo que poucos minutos depois chegou ao local o nacional Bruno Costa Silva que disse ter ido lá para comprar pedra de crack de Elde Janderson, a qual custava R$50,00, mesmo valor encontrado minutos antes no bolso do referido denunciado.

Ainda durante a abordagem, Elde Janderson confirmou que vendia entorpecentes, aduzindo que sua irmã não participava da traficância. Em seguida, o celular dele tocou, era o denunciado Nailson. Indagado acerca de quem era que estava ligando, Elde Janderson disse que Nailson era seu fornecedor de entorpecentes, informando o endereço residencial dele.

Diante de tais informações, a polícia seguiu para o endereço do denunciado Nailson, no bairro Turu. Ao avistar os policiais, Nailson empreendeu fuga, sendo perseguido e capturado em seguida. No momento da revista pessoal, os policiais notaram que ele não dizia uma palavra sequer, quando então foi solicitado que ele abrisse a boca, ocasião em que foi encontrado um saco plástico contendo 24,2g gramas de crack. Tal saco estava com marcas de dentes e com bastante saliva, presumindo que o denunciado tentou engolir a substância na intenção de se livrar da investigação.

Após isso, os policiais foram até a casa de Nailson, onde foram encontrados: 55 sementes de cannabis sativa, 01 pacote de carbamato inseticida (para preparo do entorpecente), tesoura, isqueiro, sacos plásticos, R$125,00 (cento e vinte e cinco reais) em cédulas, 01 celular marca Samsung cor cobre e uma motocicleta marca-modelo Honda-Fan.

Ao ser indagado sobre o local em que tinha em depósito os entorpecentes para posteriormente comercializar, o denunciado afirmou que estava na residência da denunciada Elem Daiana, localizada na Avenida Aviador Pinto Martins.

Em ato contínuo, os policiais foram até a residência de Elem Daiana, a qual lhes franqueou a entrada, sendo que durante a revista no local, dentro de um dos quartos em uma mala pertencente à adolescente Thalita Araújo da Silva, foi encontrada duas porções de substância entorpecente conhecida por crack, pesando juntas aproximadamente 410 gramas, além de uma balança de precisão, tesoura, sacos plásticos, linha de costura, 01 (um) aparelho celular marca Samsung modelo J7 cor preto e R$200,00 (duzentos reais) em espécie.

Indagada acerca da propriedade dos objetos acima, a denunciada Elem Daiana confessou serem seus e afirmou ser a responsável pelo armazenamento e distribuição dos entorpecentes aos traficantes em Monte Alegre.

Em sede inquisitorial, a denunciada Elem Daiana confessou o cometimento do delito. Já o denunciado Elde Janderson confessou que podava a droga, mas negou que venderia, aduzindo que Nailson deixou consigo para que uma terceira pessoa fosse apenas buscar. O denunciado Nailson, por sua vez, confessou a propriedade do entorpecente encontrado consigo e do material encontrado em sua casa e, ainda, disse que entregou entorpecentes para Elde Janderson revender. (...)”

Em
razões recursais
, a defesa do apelante almeja a
absolvição do apelante diante da insuficiência probatória
, considerando que ele não foi encontrado em atividade de traficância de drogas e muito menos com qualquer outro elemento que o ligasse ao comércio ilícito de drogas.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
.

Pede, por fim, a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal
, diante de suas circunstâncias judiciais favoráveis, com o
reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no teto máximo de 2/3 (dois terços)
– haja vista que inexiste nos autos qualquer prova de que o apelante se dedicava à traficância habitual – com a consequente
substituição por penas restritivas de direito
.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, eis que a r. sentença foi proferida em consonância com o arcabouço probatório contido nos autos, bem como, em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalves manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
não
merece prosperar
.

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação Para o Crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa do apelante almeja a
absolvição do apelante diante da insuficiência probatória
, considerando que ele não foi encontrado em atividade de traficância de drogas e muito menos com qualquer outro elemento que o ligasse ao comércio ilícito de drogas.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo auto de apreensão e pelo
laudo toxicológico definitivo (ID 17842671)
, que atestou o resultado positivo para
cocaína e maconha
, confirmando a apreensão de
02 (duas) “pedras” de cocaína, pesando, com embalagem, 24,20g (vinte e quatro gramas e duzentos miligramas); e 55 (cinquenta e cinco) sementes de maconha, em forma de pequenas nozes secas, na cor verde castanho, embaladas em saco plástico transparente.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Leonardo Ferreira Dutra, policial militar, relatou:

“(...) que a casa do denunciado Elder é uma casa que não tem cerca, e ele juntamente com a irmã são velhos conhecidos da polícia militar; que inclusive já foram presos em outras situações pelo mesmo crime, qual seja, tráfico de drogas; que receberam a informação que ocorria no local a venda e que essa droga era depositada nos fundos de uma residência no quintal que fazia fundo com a casa de Elder onde havia um banheiro; que o serviço de inteligência fez o levantamento e constatou que havia ali a movimentação constante de pessoas estranhas inclusive de madrugada, suspeitando o tráfico; que alguns viciados conhecidos da polícia iam até essa residência, iam até o banheiro e pegavam o entorpecente; que na abordagem o denunciado tentou correr para o fundo do quintal mas foi pego pela guarnição; que ao fazer a revista foi encontrada uma quantidade, que se não se engana foram encontradas duas pedras de entorpecente tipo craque e uma quantia de cinquenta reais; que enquanto estavam ali ainda e diligência chegou um outro viciado o qual confessou que estava indo comprar droga; que o denunciado confessou que fazia a comercialização de drogas indicando que comprava a droga de Nailson morador do bairro Terra Amarela; que durante a abordagem o telefone do flagranteado tocou e era justamente o Nailson; que foi passado a informação quanto ao endereço residencial de Nailson; que diante de tais informações, a polícia seguiu para o endereço do denunciado Nailson; que ao avistar os policiais, Nailson empreendeu fuga, sendo perseguido e capturado em seguida; que no momento da revista pessoal, foi encontrado dentro da boca de Nailson um saco plástico contendo uma substância aparentemente sendo crack; que pesava em torno de 22 gramas; que presumiu-se que o denunciado tentou engolir a substância; que confessou que fazia comercialização indicando o local que estava o restante da droga; que este local era uma outra residência; que se não se engana era na Avenida Pinto Martins; que utilizava esta casa porque tinha uma moça que ficava exclusivamente responsável pela guarda da droga; que se não se engana o nome da moça é Elen; que então foram até o local e que a Ellen recebeu a guarnição autorizando a entrada dos policias para as buscas; que a droga foi encontrada no local indicado pelo denunciado Nailson; que segundo Elen a bolsa era de propriedade de uma menor que resida na casa Talita; que a menor estava na casa; que a menor confessou que sabia das movimentações de comercialização de drogas; que eram bem articulados, percebendo característica de associação; que dentro da residência do Elder foram encontrados linha, tesoura, sacos plásticos recortados, utensílios para “embalamento” das drogas; (...)”

A testemunha Hugo Alexandre Borges Baía narrou:

“(...) que houve denúncias anônimas e por meio do monitoramento foi confirmado a prática de tráfico de drogas pelo denunciado Elder; que houve a prisão em flagrante por tráfico; que foi encontrado com ele algumas petecas de drogas; que além da droga havia materiais utilizados para embalar a droga; que após a abordagem chegou um cidadão confirmando ser usuário e querendo comprar a droga; que a própria irmã do denunciado confirmou que este traficava ;que acredita que o usuário não percebeu a ação policial porque esta se deu no fundo do quintal; recorda que ele tentou correr quando a guarnição chegou; que ele informou comprar a droga de um cidadão para revender; que este cidadão ligou no momento da abordagem; que indicou o Nailson como fornecedor; que o próprio Elder indicou o endereço do Nailson; que desconhecia a prática do crime pelo denunciado Nailson; que se descolocaram ao endereço informado e ao chegar Nailson tentou correr; que a droga foi encontrada com Nailson dentro da boca; que estava tentando engolir a droga; que indicou a Elen como quem estava com o restante da droga, endereço Avenida Pinto Martins, próximo a casa do Nailson; que Nailson inclusive indicou o local onde estaria a droga na casa de Elen; que a droga foi encontrada no local indicado; que por parte da Elen não houve resistência; que havia uma boa quantia de droga; que acredita que tinha meio quilo de crack; que estava em volume grande e não estava fracionada; que ela indicou ser a bolsa de uma menor; que depois assumiu ser sua a bolsa; que encontraram 50 sementes de maconha na casa do Nailson; que tinham materiais para mistura; que havia tesouras e sacos plásticos; que pareceu ser bem organizados; que o Elde venderia; que o Nailson vendia no atacado; que a Ellen ficava com o grosso e ia soltando aos poucos para fazer a distribuição; que observou que no dia da prisão a menor informou que ela participava do esquema pelo fato de ser menor e mulher; que só participou da ação; que não participou do levamento da situação; (...)”

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta da apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos agentes que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de agentes que atuam em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Também
não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação da apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Da Fixação da Pena-Base no Patamar Mínimo Legal

Pede, por fim, a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal
, diante de suas circunstâncias judiciais favoráveis.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“
RÉU NAILSON MENEZES DE OLIVEIRA

1ª Fase - Circunstâncias Judiciais (art. 59 do CP)

Analisando as circunstâncias judiciais ínsitas no art. 59 do Código Penal, denoto que a culpabilidade, enquanto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, é latente. É exigível de todo e qualquer cidadão a não incursão em tal prática. O acusado é imputável e capaz, tinha consciência da ilicitude do fato e não havendo elementos que induzam a sua incapacidade civil, está apto físico e psicologicamente para sofrer a sanção penal cabível ao crime.

O réu é primário e apesar de possuir registro de outras ações penais instauradas em seu desfavor, porém sem trânsito em julgado.

Sua personalidade não restou suficientemente esclarecida nos autos.

Os motivos são inerentes ao delito, qual seja, a busca do lucro fácil.

As circunstâncias não merecem maior relevo, porquanto comuns à espécie.

O tráfico destrói vidas humanas, desestrutura famílias, pondo em risco a saúde e integridade física. O delito em questão põe em risco a saúde pública, o que é grave. Sabe-se, ainda, que, da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros. As consequências extrapenais não foram de especial monta, visto que a droga foi apreendida antes de ser colocada em comercialização.

A culpabilidade do réu está bem determinada, pois o mesmo sabia que obrava ilicitamente e tinha consciência da ilicitude de sua conduta.

Pena-Base:
Considerando as circunstâncias judiciais acima analisadas, sendo uma delas desfavorável ao denunciado, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

2ª Fase - Agravantes e Atenuantes

Não vislumbro circunstância agravante e atenuante.

3ª Fase – Causas especiais de aumento e diminuição

Inexiste causa especial de aumento ou diminuição de pena. O Réu não faz jus a diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, uma vez não preenche os requisitos para tal benesse, notadamente por não possuir bons antecedentes.

Assim, na ausência de outra causa modificadora, fixo definitivamente a pena do acusado
NAILSON MENEZES DE OLIVEIRA
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses
de Reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

O valor do dia-multa será de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato eis que não restou demonstrado inequivocamente que o Réu apresenta condição financeira compatível com a aplicação de sanção em patamar mais elevado (art. 49, § Io, c/c art. 60, caput, ambos do Código Penal).

Acerca do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, a pena de reclusão imposta ao acusado deverá ser cumprida, desde o início, em regime semiaberto, considerando também as circunstâncias judiciais analisadas.

Mesmo considerando, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o termo inicial da prisão provisória, não há alteração do regime prisional que justifique a realização da detração nesta sentença.

Sendo a pena privativa de liberdade aplicada superior a 04 (quatro) anos, tem-se por incabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44, I e II, do CP).

Incabível também a suspensão condicional da pena tendo em vista o quantum da pena aplicada (art. 77 do CP). (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, por considerar desfavorável a culpabilidade do réu e as consequências do crime. Não ponderou, a meu ver, justificativas plausíveis para algumas dessas circunstâncias, desobedecendo a Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Assim, entendo que devem ser revistas algumas análises quanto às circunstâncias judiciais feitas pelo magistrado
a quo
, já que foram vazadas de forma lacônica e sem fundamentação.

De certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa. Inclusive, a este respeito, dispõe a súmula nº 19/TJPA:
“Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade do réu ultrapassou aquela considerada normal à espécie
, eis que, ao ser flagrado pelos policiais, estes encontraram drogas em sua boca, as quais ele tentava engolir para escapar do flagrante.

Quanto aos
antecedentes criminais
, tenho-os como favoráveis, já que da certidão de ID 17842747, além da ação penal em epígrafe, constam mais outros processos criminais ainda em andamento
.

No tocante à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos prova alguma que as desabone ou que possibilite sua prospecção.

O
motivo do delito
, o lucro fácil, é inerente ao tipo penal.

Quanto

às
circunstâncias do crime
, tenho-as, de fato, como desfavoráveis, já que, de acordo com as provas constantes dos autos, o réu utilizava a casa da corré Ellen para guardar o entorpecente, a qual ficava exclusivamente responsável pelo armazenamento da droga, imóvel este no qual residia uma menor que, segundo o depoimento de uma testemunha, tinha conhecimento das movimentações de comercialização de drogas.

As
consequências do crime
são normais ao tipo.

O
comportamento da vítima
, como bem afirmou o Juízo, é circunstância que não pode ser tida como desfavorável ao réu, devendo ser tida como neutra, em razão da novel súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Ao se proceder a tal correção, vê-se que permanecem duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB desfavoráveis ao acusado.

Assim, em que pese o equívoco/ausência de justificativa na valoração de algumas das circunstâncias judiciais acima tratadas, agora corrigida,
verifico que a mensuração inicial realizada pelo Juiz monocrático merece ser mantida, pois estabelecida em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
uma vez que fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, isto é, entre os patamares mínimo e médio estabelecidos pelo legislador para o crime de tráfico, que vai de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

O simples fato de haver uma circunstância judicial desfavorável já autoriza o afastamento da pena-base de seu patamar mínimo legal.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção. A este respeito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. No caso, a pena-base foi aplicada acima do mínimo, diante da quantidade da substância entorpecente apreendida - aproximadamente 1.030,854kg (uma tonelada, trinta quilos, oitocentos e cinquenta e quatro gramas) de maconha. 3. Ademais, as circunstâncias judiciais foram valoradas baseando-se em elementos concretos que destoam do tipo e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador, não havendo, por isso, que se falar em ausência de fundamentação ou desproporcionalidade. 4. A questão referente à incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não foi discutida pelo acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.917.312/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.)

Frise-se que o
quantum
penal do crime restou definitivo naquele mesmo patamar, o qual deve permanecer intocado, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

3. Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado e Consequente Substituição por Penas Restritivas de Direitos

Pede, por fim, o
reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no teto máximo de 2/3 (dois terços)
– haja vista que inexiste nos autos qualquer prova de que o apelante se dedicava à traficância habitual – com a consequente
substituição por penas restritivas de direito
.

De fato, observa-se que o juiz
a quo
se equivocou quando justificou que o réu não fazia jus à aludida minorante em virtude de seus maus antecedentes, sendo que ele é tecnicamente primário, como visto acima.

Ocorre que o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso,
tem-se que a quantidade e a natureza da droga podem ser sopesadas nesta terceira fase, eis que não foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que não configura
bis in idem
.
Além disso, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, nota-se que, a quantidade de drogas apreendidas –
02 (duas) “pedras” de cocaína, pesando, com embalagem, 24,20g (vinte e quatro gramas e duzentos miligramas); e 55 (cinquenta e cinco) sementes de maconha, em forma de pequenas nozes secas
– e as informações colhidas pela polícia não deixam dúvida de que o apelante se dedica ao tráfico, não se tratando de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas, sim, faz do delito meio para seu sustento.

Na mesma esteira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU DE ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VERIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. HABEAS CORPUS. PLEITO DE CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. I –
Omissis.
VI - Na hipótese, não foi reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a parte agravante, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". VII - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de constrangimento ilegal ou ilegalidade flagrante ao direito de locomoção. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp n. 1.908.034/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Não tendo havido qualquer modificação na pena do réu,
incabível falar em substituição por penas restritivas de direito,
eis que não preenchidos os requisitos legais, restando a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Por conseguinte, nenhum reparo a de ser feito na sentença de 1º grau, a qual foi prolatada em consonância com o conjunto fático-probatório constante dos autos, e em obediência aos ditames legais que regem a matéria.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, porém LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 22 de julho de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 30/07/2024