Tribunal: TJPA
Processo: 0007778-09.2019.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 E ARTIGOS 349-A E 304 C/C ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PLEITO COMUM. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.IMPROVIMENTO. PROVAS HARMÔNICAS E SUFICIENTES. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL À PRIMEIRA RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SEGUNDA APELANTE. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO DELITO DO ARTIGO 349-A DO CÓDIGO PENAL PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ACOLHIMENTO. IDENTIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA EXTINÇÃO PARA A PRIMEIRA RECORRENTE. REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. PARCIAL PROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE VETOR NEGATIVO. CORREÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA PARA ABERTO. ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, NAS DOSIMETRIAS DAS PENAS DAS RECORRENTES. RECURSOS CONHECIDOS, O PRIMEIRO IMPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações; negar provimento ao apelo de Beatriz Pacheco Gomes; dar parcial provimento ao recurso de Tania Regina Pinheiro do Nascimento; e, de ofício, corrigir, as dosimetrias das penas das recorrentes e declarar a extinção da punibilidade, para ambas, do delito do artigo 349-A do Código Penal, pela prescrição retroativa, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007778-09.2019.8.14.0028

APELANTE: TANIA REGINA PINHEIRO DO NASCIMENTO, BEATRIZ PACHECO GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS.
ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 E ARTIGOS 349-A E 304 C/C ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PLEITO COMUM. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.IMPROVIMENTO. PROVAS HARMÔNICAS E SUFICIENTES. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL À PRIMEIRA RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SEGUNDA APELANTE.
RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO DELITO DO ARTIGO 349-A DO CÓDIGO PENAL PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ACOLHIMENTO. IDENTIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA EXTINÇÃO PARA A PRIMEIRA RECORRENTE.
REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. PARCIAL PROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE VETOR NEGATIVO. CORREÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA PARA ABERTO. ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, NAS DOSIMETRIAS DAS PENAS DAS RECORRENTES. RECURSOS CONHECIDOS, O PRIMEIRO IMPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,

conhecer das apelações;
negar provimento ao apelo de
Beatriz Pacheco Gomes; dar parcial provimento ao recurso de Tania Regina Pinheiro do Nascimento; e, de ofício, corrigir, as dosimetrias das penas das recorrentes e declarar a extinção da punibilidade, para ambas, do delito do artigo 349-A do Código Penal, pela prescrição retroativa
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por Beatriz Pacheco Gomes e Tania Regina Pinheiro do Nascimento
, irresignadas com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Marabá/PA,
que as condenou pelas práticas dos delitos
previstos nos
artigos 33, §4º da Lei nº 11.343/06, c/c 349-A do Código Penal, ainda, a primeira pelo crime do artigo 304 do Código Penal
, ambas em concurso material de crimes, às sanções, respectivamente, de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 210 (duzentos e dez) dias-multa e a 03 (três) meses de detenção; e de 02 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa e a 03 (três) meses de detenção; em regime inicial semiaberto, quanto à pena privativa de liberdade; e no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, quanto à pena de multa.

Nas razões recursais de Beatriz, a defesa pugnou pela absolvição do delito de tráfico de drogas. Subsidiariamente, pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena, inclusive, abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria para os crimes previstos nos art. 304 e 349-A, Código Penal (Num. 15663262 - Págs. 1 a 16).

Nas de Tânia Regina, a defesa, preliminarmente, requereu o reconhecimento da prescrição retroativa no que tange ao crime previsto no artigo 349-A do Código Penal. No mérito, pugnou pela absolvição do crime de tráfico de drogas, ante à ineficácia do meio empregado para a prática do delito. Subsidiariamente, pleiteou afastamento da valoração negativa relativa à natureza e quantidade dos entorpecentes, bem como a desproporcional fração de 1/6 empregada para seu cômputo; ainda, a modificação do regime para aberto (Num. 15663276 - Págs. 1 a 10)

As contrarrazões foram pelo improvimento do recurso de Beatriz e parcial provimento do apelo de Tânia (Num. 15663282 - Págs. 1 a 10).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo parcial provimento dos recursos, para efeito de declaração da extinção da punibilidade das apelantes quanto ao crime disposto no art.349-A do CPB, ante a ocorrência da prescrição retroativa e; para a alteração do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto, referente a recorrente Tânia Regina Pinheiro do Nascimento (Num. 20623709 - Págs. 1 a 10).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, _____ de ______ de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 – PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA REFERENTE AO CRIME DO ARTIGO 349-A DO CÓDIGO PENAL

Compulsando os autos, verifico a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva do Estado, na modalidade intercorrente, quanto
aos crimes de favorecimento real, imputado à ambas as apelantes.

Imperioso transcrever, com meus destaques, as redações
dos artigos 109, 110, 115, 117 e 119 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 -
A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada
e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1
o

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada
, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se
:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Art. 119 -
No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente
.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

A denúncia foi recebida em 20/11/19 (Num. 15663235 - Pág. 2)

·

a sentença prolatada em 08/03/23 (Num. 15663264 - Págs. 1 a 12), pelo crime do art. 349-A, impôs às apelantes a pena privativa de liberdade de 03 (três) meses de detenção;

·

Há ato da Secretaria, após a prolação da sentença, em 13/03/23 (Num. 15663265 - Pág. 1);

·

o Ministério Público, em 10/04/23, tomou ciência da sentença (
Num. 15663272 - Pág. 1)
e, ainda assim, permaneceu silente.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a aludida prescrição é de 3 (três) anos (art. 109, inciso VI c/c art. 110, §1º do e 119, ambos do CP), a partir da publicação da sentença (art. 117, inciso IV, do mesmo diploma repressivo).

Em tal intervalo, passaram-se mais de 3 (três) anos. Assim sendo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para ratificar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.654/2018) E II, DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISOS I, V, E VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PUNIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAIS DO RECURSO. PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE INTERCORRENTE, DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO QUANTO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

(2020.02684826-72, 215.864, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO DO CRIME DO ART. 244-B DO ECA. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. DESPROVIMENTO.

1. Decorrido o prazo de 2 (dois) anos desde a data da publicação da sentença condenatória, prescrito está o crime de corrupção de menores imputado ao recorrente, no presente caso, de acordo com o que dispõe o art. 110 c/c art. 109, V, c/c art. 115 do CP, razão pela qual se impõe a extinção da punibilidade.

2. Em relação à alegação de exacerbação da pena-base, não procede a alegação, já que foi arbitrada abaixo do grau médio, diante da existência de vetores negativos que a justificam acima dele? Súmula n.º 23/TJPA.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(2020.01816113-15, 214.033, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-01, Publicado em 2020-09-01)

Desse modo, restam prejudicados os pleitos quanto a este delito.

03 –
PEDIDO EM COMUM. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelos delitos de tráfico de drogas e associação ao tráfico, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 15663264 - Págs. 2 a 5):

A existência do fato está devidamente demonstrada através do boletim de ocorrência nº t 00184/2019.105965-2 (ID 74070120 - Pág. 3); pelo termo de exibição e apreensão (ID 74070120 - Pág. 5); pelo laudo toxicológico definitivo de n° 2019.03.000518-QUI (ID 74070193 - Pág. 11) indicando a natureza da droga apreendida como maconha e cocaína, totalizando uma massa bruta de 508g divididos em 2 (dois) tabletes de maconha e 01 (uma) porção de cocaína pesando 22g (vinte e dois) gramas; pelo relatório da autoridade policial (ID 74070194 - Pág. 6), bem como pela prova oral colhida em juízo.

Quanto a autoria delitiva, outrossim, é inconteste e recai sobre as acusadas. Com efeito, a testemunha NATANAEL MENESES BRITO, agente penitenciário responsável pela apreensão dos entorpecentes, narra que no dia dos fatos estava realizando a revista dos visitantes do presídio quando percebeu uma moça passando a bolsa que carregava para uma outra moça, razão pela qual pediu para que fosse feita a revista. Segue narrando, entretanto, que foi alegado que se tratava de bolsa íntima, de modo que pediu para que uma agente penitenciária de sexo feminino realizasse a revista, ocasião em que foi constatado a existência de drogas no seu interior. Afirma, ainda, que a acusada TÂNIA confessou que na bolsa teriam objetos que pertenciam as 02 (duas) acusadas.

A testemunha LUCIANA SILVA REIS PAIXÃO, também agente penitenciaria participante do flagrante, por sua vez, narra que no dia dos fatos visualizou as acusadas entrando no presídio carregando a sacola, ocasião em que foi pedido para que a bolsa fosse revistada, sendo que durante a revista, a testemunha constatou a existência das drogas. Afirma, ainda, que a própria acusada retirou a droga de dentro da bolsa e exibiu para a testemunha. Segue narrando, também, que na sacola foram encontrados vários aparelhos celulares, assim como carregadores e fones de ouvido, sendo que a maconha estava dividida em tabletes e a cocaína embalada em uma pequena porção.

Em seu interrogatório, a acusada BEATRIZ PACHECO GOMES confessa a autoria dos fatos imputados, narrando que no dia de seu flagrante foi ao presídio para fazer uma visita a seu marido, o qual adentrou mediante uso de documento falso dado pelo seu cônjuge. Segue narrando, contudo, que não tinha conhecimento das drogas que estava levando, visto que teria recebido as embalagens de uma moça quando estavam na frente do presídio, ocasião em que informou para tal moça que estava levando os celulares para seu marido, de modo que decidiram levar os objetos todos em uma só bolsa para facilitar a entrada no presídio.

Em continuidade, relata que foram presas quando estavam tentando passar a bolsa para o outro lado com o intuito de evitar que fosse revistada, quando um dos agentes prisionais visualizou e pediu para que fosse realizada a revista, ocasião em que foram encontradas as drogas. Ademais, afirma que estava levando para seu marido 02 (dois) aparelhos celulares e 01 (um) carregador, mas que não tinha conhecimento do que havia dentro da sacola da acusada TÂNIA, porém confirma positivamente que poderia se tratar de algo ilícito. Afirma, ainda, que combinou previamente com a acusada TÂNIA de entrarem no presídio portando a bolsa para tentarem passar sem serem revistadas.

Por sua vez, a acusada TANIA REGINA PINHEIRO DO NASCIMENTO, em sede de interrogatório, também confessa a autoria dos fatos, alegando que foi ao presídio no dia dos fatos para visitar seu marido, oportunidade em que levava 02 (dois) tabletes de maconha, 01 (um) celular, 01 (um) carregador e 01 (um) fermento para fazer cachaça. Segue narrando que conheceu a acusada BEATRIZ na cidade de Parauapebas, tendo feito a viagem juntas no transporte coletivo, sendo que quando estavam em frente ao presídio, combinaram de entrar com a sacola contendo os objetos ilícitos.

Veja-se, de todo o exposto, que existe uma coerência, harmonia e riqueza de detalhes descritos pelas testemunhas NATANAEL MENESES BRITO e LUCIANA SILVA REIS PAIXÃO, os quais aliados ao laudo pericial toxicológico (ID 74070193 - Pág. 11) e à confissão das acusadas, demonstram que a droga se destinava ao tráfico dentro do presídio, pois estavam divididas em tabletes e uma porção, características indicativas de que se reservavam à comercialização. Ademais, com relação ao crime de uso de documento falso imputada à acusada BEATRIZ PACHECO, também restou plenamente comprovado pelo que consta dos autos e pela própria confissão da acusada, a qual confessou que o documento teria sido dado por seu marido para viabilizar a visita ao presídio.

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação dos recorrentes com base, sobretudo:

a)

Boletim de ocorrência (Num. 15663214 - Pág. 3);

b)

Termo de exibição e apreensão e objetos (Num. 15663214 - Pág. 5) – qual demonstra que foram apreendidos com as acusadas celulares, fones de ouvido, pacotes de fermento para fazer cachaça e os entorpecentes;

c)

Documento adulterado em nome de Jennifer da Silva Costa (Num. 15663215 - Pág. 10) e documento da ré Beatriz Pacheco Gomes (Num. 15663263 - Pág. 1);

d)

Nos depoimentos, judiciais, dos agentes penitenciários, Natanael Meneses Brito e Luciana Silva Reis Paixão, que participaram do flagrante das acusadas, achando entorpecentes dentro da bolsa que carregavam;

e)

através dos laudos, provisório e definitivo, das drogas apreendidas – 22,024g e 508g - (Num. 15663234 - Págs. 10 a 11 e Num. 15663216 - Págs. 1 a 2), o qual atesta o resultado “positivo” para a substância vulgarmente conhecida como cocaína para a primeira e maconha para a última;

f)

E confissão judicial das acusadas.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito do crime de tráfico de drogas imputados as ora recorrentes e do delito de uso de documento falso, imputado à apelante Beatriz Gomes.

Destaco que os relatos das testemunhas estão uníssonos, harmônicos e coeso,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por agente penitenciário é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO FALTA GRAVE. INQUÉRITO DISCIPLINAR.
PALAVRA DO AGENTE PENITENCIÁRIO. FÉ PÚBLICA.
POSSE DE INSTRUMENTO CAPAZ DE OFENDER A INTEGRIDADE FÍSICA DE OUTREM. HOMOLOGAÇÃO. PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na hipótese de o Inquérito Disciplinar obedecer ao princípio do contraditório e à ampla defesa, e restarem comprovadas a materialidade e a autoria da falta grave, deve-se homologar a falta, nos termos do art. 50 da LEP.
2. Os agentes penitenciários possuem fé pública e seus depoimentos constituem meio de prova idôneo
a ancorar reconhecimento de falta disciplinar cometida no decorrer da execução penal, mormente quando amparados por outros meios de prova, como a apreensão do instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem. 3. Recurso conhecido e provido.

(Acórdão 1401977, 07393349620218070000, Relator(a): WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR,

3ª Turma Criminal, data de julgamento: 17/2/2022, publicado no PJe: 25/2/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada, TJDF.) (grifei)

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - FALTA GRAVE -ABSOLVIÇÃO - NEGATIVA DE AUTORIA - INVIABILIDADE - CONFISSÃO - DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS - PRESUNÇÃO VERACIDADE.
A palavra dos agentes penitenciários, no exercício de sua função, goza de presunção de veracidade
e comprovada autoria da falta grave quando alicerçada em outros elementos dos autos, dentre eles, a confissão do sentenciado. Comprovada a posse de telefone celular, resta caracterizada a conduta prevista no art. 50, VII, da LEP, que constitui falta grave, prescindindo da realização de perícia no aparelho celular, nos termos da jurisprudência do STJ.

(TJ-MG - AGEPN: 10521120167072006 Ponte Nova, Relator: Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 08/02/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/02/2022) (grifei)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de transportar/trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Diante de tais considerações, não merecem prosperar
as irresignações das defesas.

04 – RECURSO DE BEATRIZ PACHECO GOMES. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUENTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 15663264 - Págs. 6 a 8):

4.1.1. Tráfico de Drogas (art. 33, §4º da Lei 11.343/06):

Natureza da droga

A natureza da droga apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso por que é sabido que a “cocaína” é um dos entorpecentes com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil. O poder vulnerante da cocaína agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela normal penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, justificando, pois, a fixação da pena base acima do mínimo legal.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência recente deste Tribunal:

(...)

Não seria proporcional ou justo, a título de exemplo, a aplicação da pena por tráfico de “maconha” no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de “cocaína”. Não porque a droga conhecida como “maconha” seja permitida, mas em razão de ser inequívoco o maior poder vulnerante daquela em seus usuários. Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Quantidade da droga:

A quantidade da droga apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso porque foi encontrado em poder do réu 508g (quinhentos e oito gramas) de maconha e 22g (vinte e dois gramas) de cocaína é quantidade suficiente para causar grande mal à coletividade, violando de maneira mais intensa a saúde pública.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência dos Tribunais nacionais:

(...)

Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Artigo 59 do Código Penal Brasileiro:

Culpabilidade: normais para os delitos da espécie. Antecedentes: o réu não possui maus antecedentes criminais. Conduta Social: não há elementos que possibilitem a apreciação desta circunstância. Personalidade do Agente: não há elementos para se aferir tal circunstância. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenção de benefício com a exploração do vício em substâncias entorpecentes. Circunstâncias: normais para a espécie delitiva. Consequências: também normais para os crimes desta estirpe.

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão – sendo 05 (cinco) anos referente à pena mínima, 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente à exasperação de 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada a acusada pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da natureza da droga, e 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente à exasperação de 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da quantidade da droga – e a 832 (oitocentos e trinta e dois) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade.

Na segunda fase da dosimetria há atenuante da confissão espontânea, assim, reduzo a pena para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 832 (oitocentos e trinta e dois) dias multa.

Na terceira fase há a causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado, de modo que reduzo a pena em seu patamar máximo de 2/3, fixando-a em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 200 (duzentos) dias-multa.

Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos.

4.1.2. Uso de documento falso (art. 304 do Código Penal):

Culpabilidade: normais para os delitos da espécie. Antecedentes: o réu não possui maus antecedentes criminais. Conduta Social: não há elementos que possibilitem a apreciação desta circunstância. Personalidade do Agente: não há elementos para se aferir tal circunstância. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenção de benefício com a exploração do vício em substâncias entorpecentes. Circunstâncias: normais para a espécie delitiva. Consequências: também normais para os crimes desta estirpe. Assim, fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

Na segunda fase da dosimetria não há agravantes. Há atenuante da confissão, entretanto, estando a pena no mínimo legal, deixo de aplicá-la nesta fase.

Destarte, torno a pena do réu nesta fase em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

Na terceira fase da dosimetria fixo como pena definitiva a acusada em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, diante da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos.

-

Delito de tráfico de drogas

Constato, de ofício, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, valorou a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, de forma separada, fixando a pena basilar em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 832 (oitocentos e trinta e dois) dias multa.

Primeiramente destaco que nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal, a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes." (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.);(AgRg no HC n. 886.554/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.)

Além disso, a despeito
da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada (22,024g) não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes da Corte Superior proferidos em situações semelhantes (AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022).

Por outro lado, deve permanecer negativado o presente vetor, em razão da quantidade total dos entorpecentes apreendidos nos termos do art. 42 da Lei de drogas, vez que não se mostram, em conjunto, irrisória 508 gramas de maconha e 22,024g de cocaína.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Corte estadual, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, entendeu que o apenado praticou o delito de associação para o tráfico de drogas. Destacou que o apenado foi apreendido em local dominado pela facção criminosa "A.D.A", com drogas fracionadas, contendo a identificação do referido grupo criminoso, e que assumiu que estava vendendo as drogas em nome da facção, revelando, inclusive, a sua função na empreitada criminosa (vapor).

A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.

Precedentes.

2. O art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência desta Corte entendem que a quantidade e a natureza da droga apreendida (299g de maconha e 27g de cocaína) justificam a exasperação da pena-base.

Precedentes.

3. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 809.751/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.
TRÁFICO DE DROGAS (305 G DE MACONHA)
E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE.
VALORAÇÃO IDÔNEA DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.987.564/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente 01 circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que, data máxima vênia, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

In casu
, foi aplicado fração de 1/6 entre o intervalo das penas, mínima e máxima, haja vista que proporcional à expressiva quantidade de entorpecentes.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, no que reduzo a pena na fração jurisprudencial de 1/6, redimensionando a pena intermediária para 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, escorreitamente, foi reconhecido tráfico privilegiado na fração de 2/3, no que resta a pena em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.

-
Delito de uso de documento falso

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante não valorou nenhum dos vetores judiciais do artigo 59 do CP, fixando a pena base no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, escorreitamente, reconheceu a atenuante da confissão,
entretanto não foi realizada a redução correlata em razão da reprimenda já estar no mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231 do STJ.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, não acolho o pedido da defesa e preservo a reprimenda intermediária em 02 (dois) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase, não foi reconhecida nenhuma majorante ou minorante, no que preservo a reprimenda em
02 (dois) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Por fim, corretamente, foi aplicada a regra do art. 69 do CP, sendo somada as penas, no que torno definitiva e concreta a pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão, mais 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena dos recorrentes passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

05 – RECURSO DE TÂNIA PINHEIRO DO NASCIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL E/OU CORREÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. REGIME INICIALD E PENA PARA ABERTO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 15663264 - Págs. 9 a 11):

4.2.1. Tráfico de Drogas (art. 33, §4º da Lei 11.343/06):

Natureza da droga

A natureza da droga apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso por que é sabido que a “cocaína” é um dos entorpecentes com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil. O poder vulnerante da cocaína agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela normal penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, justificando, pois, a fixação da pena base acima do mínimo legal. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência recente deste Tribunal:

(...)

Não seria proporcional ou justo, a título de exemplo, a aplicação da pena por tráfico de “maconha” no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de “cocaína”. Não porque a droga conhecida como “maconha” seja permitida, mas em razão de ser inequívoco o maior poder vulnerante daquela em seus usuários. Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Quantidade da droga:

A quantidade da droga apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso porque foi encontrado em poder do réu 508g (quinhentos e oito gramas) de maconha e 22g (vinte e dois gramas) de cocaína é quantidade suficiente para causar grande mal à coletividade, violando de maneira mais intensa a saúde pública.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência dos Tribunais nacionais:

(...)

Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Artigo 59 do Código Penal Brasileiro:

Culpabilidade: normais para os delitos da espécie. Antecedentes: o réu não possui maus antecedentes criminais. Conduta Social: não há elementos que possibilitem a apreciação desta circunstância. Personalidade do Agente: não há elementos para se aferir tal circunstância. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenção de benefício com a exploração do vício em substâncias entorpecentes. Circunstâncias: normais para a espécie delitiva. Consequências: também normais para os crimes desta estirpe.

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão – sendo 05 (cinco) anos referente à pena mínima, 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente à exasperação de 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada a acusada pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da natureza da droga, e 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente à exasperação de 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06, em razão da quantidade da droga – e a 832 (oitocentos e trinta e dois) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade.

Na segunda fase da dosimetria há atenuante da confissão espontânea, assim, reduzo a pena para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 832 (oitocentos e trinta e dois) dias multa.

Na terceira fase há a causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado, de modo que reduzo a pena em seu patamar máximo de 2/3, fixando-a em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 200 (duzentos) dias-multa.

Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos.

(...)<sic>

Constato, de ofício, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, valorou a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, de forma separada, fixando a pena basilar em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 832 (oitocentos e trinta e dois) dias multa.

Primeiramente destaco que nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal, a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes." (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.);(AgRg no HC n. 886.554/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.)

Além disso,
a despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada (22,024g) não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes da Corte Superior proferidos em situações semelhantes (AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022).

Por outro lado, deve permanecer negativado o presente vetor, em razão da quantidade total dos entorpecentes apreendidos nos termos do art. 42 da Lei de drogas, vez que não se mostram, em conjunto, irrisória 508 gramas de maconha e 22,024g.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Corte estadual, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, entendeu que o apenado praticou o delito de associação para o tráfico de drogas. Destacou que o apenado foi apreendido em local dominado pela facção criminosa "A.D.A", com drogas fracionadas, contendo a identificação do referido grupo criminoso, e que assumiu que estava vendendo as drogas em nome da facção, revelando, inclusive, a sua função na empreitada criminosa (vapor).

A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.

Precedentes.

2. O art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência desta Corte entendem que a quantidade e a natureza da droga apreendida (299g de maconha e 27g de cocaína) justificam a exasperação da pena-base.

Precedentes.

3. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 809.751/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.
TRÁFICO DE DROGAS (305 G DE MACONHA)
E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE.
VALORAÇÃO IDÔNEA DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.987.564/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente 01 circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que, data maxima venia, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

In casu
, foi aplicado fração de 1/6 entre o intervalo das penas, mínima e máxima, haja vista que proporcional à expressiva quantidade de entorpecentes.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, no que reduzo a pena na fração jurisprudencial de 1/6, redimensionando a pena intermediária para 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, escorreitamente, foi reconhecido tráfico privilegiado na fração de 2/3, no que torno definitiva a pena em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena dos recorrentes passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço das apelações; nego provimento ao apelo de
Beatriz Pacheco Gomes e dou parcial provimento ao recurso de Tania Regina Pinheiro do Nascimento, corrigindo, de ofício, as dosimetrias das penas das recorrentes e declarando a extinção da punibilidade, para ambas, do delito do artigo 349-A do Código Penal, pela prescrição retroativa, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 04/09/2024