Tribunal: TJPA
Processo: 0800337-87.2023.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. CONCEDIDO SOMENTE AO SEGUNDO APELANTE. ISENÇÃO OU DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DOS RECORRENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO, NA PARTE CONHECIDA, QUANTO AO PRIMEIRO RECORRENTE E PARCIALMENTE PROVIDO QUANTO AO SEGUNDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Judsonei Felis da Silva e Frank Broni de Alencar contra sentença condenatória que lhes impôs as penas de 7 (sete) anos, mais 700 (setecentos) dias-multa e 6 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, respectivamente, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). A defesa pleiteia o direito de recorrer em liberdade, a concessão do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a reforma/isenção da pena de multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o pedido para apelar em liberdade na via recursal escolhida; e (ii) se a dosimetria da pena aplicada aos réus, incluindo a aplicação do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser revisada. III. RAZÕES DE DECIDIR O pedido de apelar em liberdade não é conhecido, pois inadequado o recurso escolhido, devendo a questão ser tratada por habeas corpus. Quanto à dosimetria da pena, constatou-se que a quantidade de drogas apreendida não justifica a exasperação da pena-base, sendo necessária a redução desta ao mínimo legal. A concessão do tráfico privilegiado é aplicável apenas a Frank Broni de Alencar, por ser primário e ter bons antecedentes. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi negada para Judsonei Felis da Silva, pois sua pena supera 4 anos. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao apelo de Frank Broni e negar provimento ao de Judsonei Felis da Silva; corrigir, de ofício, a dosimetria dos recorrentes, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. _________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, "a" e "b"; Lei 11.343/06, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 220666; STJ, AgRg no REsp n. 1.955.048/PA. Parte superior do formulário Parte inferior do formulário

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800337-87.2023.8.14.0032

APELANTE: FRANK BRONI DE ALENCAR, JUDSONEI FELIS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. CONCEDIDO SOMENTE AO SEGUNDO APELANTE.
ISENÇÃO OU DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO.
CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DOS RECORRENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO, NA PARTE CONHECIDA, QUANTO AO PRIMEIRO RECORRENTE E PARCIALMENTE PROVIDO QUANTO AO SEGUNDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

Apelação interposta por Judsonei Felis da Silva e Frank Broni de Alencar contra sentença condenatória que lhes impôs as penas de 7 (sete) anos, mais 700 (setecentos) dias-multa e 6 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, respectivamente, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

A defesa pleiteia o direito de recorrer em liberdade, a concessão do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a reforma/isenção da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o pedido para apelar em liberdade na via recursal escolhida; e (ii) se a dosimetria da pena aplicada aos réus, incluindo a aplicação do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser revisada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O pedido de apelar em liberdade não é conhecido, pois inadequado o recurso escolhido, devendo a questão ser tratada por habeas corpus.
Quanto à dosimetria da pena, constatou-se que a quantidade de drogas apreendida não justifica a exasperação da pena-base, sendo necessária a redução desta ao mínimo legal. A concessão do tráfico privilegiado é aplicável apenas a Frank Broni de Alencar, por ser primário e ter bons antecedentes.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi negada para Judsonei Felis da Silva, pois sua pena supera 4 anos.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso
e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao apelo de Frank Broni e negar provimento ao de Judsonei Felis da Silva; corrigir, de ofício, a dosimetria dos recorrentes
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

_________

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, "a" e "b"; Lei 11.343/06, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 220666; STJ, AgRg no REsp n. 1.955.048/PA.

Parte superior do formulário

Parte inferior do formulário

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Judsonei Felis da Silva e Frank Broni de Alencar, irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Monte Alegre/Pa, que os condenou nà sanção, respectivamente, de 7 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, mais 700 (setecentos) dias multa; e de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa, preliminarmente, requereu o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pleiteou o reconhecimento do tráfico privilegiado, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e reforma/isenção da pena de multa (Num. 16893290 - Págs. 1 a 8).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (Num. 16893342 - Págs. 1 a 7).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo parcial provimento do recurso (Num. 19560444 - Págs. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço-o, pois – exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)

(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 16893289 - Pág. 16):

RÉU: FRANK BRONI DE ALENCAR

1ª Fase - Observo que o réu NO detém antecedentes Criminais. No mais, a culpabilidade do réu se mostra inerente ao tipo penal. Não foram coletados elementos relevantes acerca de sua conduta social e personalidade. O motivo do delito não pode ser apurado.
As circunstâncias do tipo extrapolam a razão da previsão legal em razão das circunstâncias flagrâncias, bem como a quantidade expressiva de droga apreendida, o que levaram à conclusão de que não se tratava de traficante ocasional, valoro, portanto, negativamente.

A conduta teve graves consequências para a sociedade.
Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista dessa individual averiguação tendo em vista a quantidade de pena, fixo a pena-base em 6 (oito) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, do Código Penal.

2° Fase - Verifico que no caso não há possibilidade de se aplicar nenhuma atenuante e/ou agravante.

3° Fase – Não há causas de aumento e/ou diminuição de pena. Diante da análise acima exposta torno a pena definitiva de FRANK BRONI DE ALENCAR em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) DIAS MULTA.

DO REGIME A pena deve ser cumprida em regime semi-aberto na forma do artigo33, § 2º, "b" do CP.

RÉU: JUDSONEI FELIS DA SILVA

1ª Fase - Observo que o réu detém antecedentes Criminais. No mais, a culpabilidade do réu se mostra inerente ao tipo penal. Não foram coletados elementos relevantes acerca de sua conduta social e personalidade. O motivo do delito não pode ser apurado.
As circunstâncias do tipo extrapolam a razão da previsão legal em razão das circunstâncias flagrâncias, bem como a quantidade expressiva de droga apreendida, o que levaram à conclusão de que não se tratava de traficante ocasional, valoro, portanto, negativamente.

A conduta teve graves consequências para a sociedade.
Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista dessa individual averiguação tendo em vista a quantidade de pena, fixo a pena-base em 6 (oito) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, do Código Penal.

2° Fase - Verifico que trata-se de réu reincidente, fixo portanto a pena intermediária em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, do Código Penal.

3° Fase – Não há causas de aumento e/ou diminuição de pena.

Diante da análise acima exposta torno a pena definitiva de JUDSONEI FELIS DA SILVA em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) DIAS MULTA.

DO REGIME

A pena deve ser cumprida em regime fechado por se tratar de réu reincidente.

Os acusados não fazem jus à substituição prevista no artigo 44 do Código Penal.

(...)<sic>

A fim de não incorrer em repetição desnecessária, analisarei em conjunto as dosimetrias dos recorrentes, respeitando, contudo, a devida individualização.

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59, do Código Penal, valorou, para ambos, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: circunstâncias e consequências do delito.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

Destaco que
a despeito da natureza dos entorpecentes apreendidos (3,746g de cocaína e 23,746 de maconha, Num. 16893229 - Págs. 1 a 2), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes da Corte Superior proferidos em situações semelhantes (AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022).

As consequências do delito – alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Desse modo, fixo a pena base dos recorrentes ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante, sendo aplicada a agravante da reincidência ao réu Judsonei Felis da Silva, pois já possuiu outra condenação por tráfico de drogas, transitada em julgado em 29/10/19, nos autos de nº 0004244-02.2018.8.14.0090, conforme certidão de Num. 16893187 - Págs. 1 a 2.

Desse modo, aplico o acréscimo jurisdicional de 1/6 à pena no réu Judsonei, redimensionando a sua reprimenda para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Deve permanecer em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa a pena de Frank Broni de Alencar, ante à ausência de atenuantes e/ou agravantes.

Na terceira fase, objeto recursal, não foram reconhecidas nenhuma causa de aumento e/ou diminuição de pena.

Embora observe que, de fato, o réu Judsonei Felis da Silva, não faz
jus
ao benefício do tráfico privilegiado, vez que é reincidente específico (autos de nº 0004244-02.2018.8.14.0090), o réu Frank Broni de Alencar merece acolhimento em seu apelo, visto que
à época da sentença cumpria todos os requisitos para tais: primariedade, bons antecedentes, não havendo provas de que se dedicava às atividades criminosas e nem que integrasse organização criminosa.

Desse modo, concedo à minorante, somente, ao recorrente Frank, na fração máxima, haja vista que a quantidade de entorpecente é irrisória e
ante à ausência de outros elementos aptos a justificar fração diversa da máxima (2/3), tornando a pena final em
01
(um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Para corroborar:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE INDICAM A HABITUALIDADE DELITIVA DO AGRAVANTE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRANDE QUANTIDADE DE DINHEIRO. ARMA DE FOGO. BALANÇA DE PRECISÃO. CALCULADORA. PETRECHOS PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS. ANOTAÇÕES DE CONTABILIDADE DO TRÁFICO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado tem por fundamento a necessidade de distinguir o traficante contumaz e profissional daquele ainda neófito na vida criminosa.

2. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é necessário que o acusado preencha os seguintes requisitos legais: (i) ser primário;

(ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

(...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 909.191/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.) (grifei)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFIQUEM A MODULAÇÃO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Diante da pequena quantidade das drogas apreendidas, consistente em 2,15g de cocaína, 1,68g de crack e 8,90g de maconha, bem como da ausência de outras circunstâncias concretas, resta autorizada a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo. 2.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.460.970/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024.)

Quanto ao réu Judsonei Felis da Silva, torno final e definitiva a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Quanto ao regime de pena:

a)

Para o réu Judsonei Felis da Silva deve permanecer no fechado, haja vista que é reincidente específico, com fulcro no art. 33, §2º, “a” e “b” do CP.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS OU VALORES. INVIABILIDADE DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

(...)

VII - A reincidência do paciente constitui elemento apto e idôneo, por si só, a justificar o afastamento da redutora do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do não atendimento de requisito legal, qual seja, a primariedade. Precedentes.

VIII - Não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, em razão da reincidência do paciente, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal.

IX - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é socialmente recomendável, uma vez que, além de ser o paciente reincidente, possui ainda circunstâncias judiciais negativas (AgRg no AREsp n. 2.288.780/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/6/2023), tendo sido a pena fixada em patamar superior a quatro anos.

(...)

Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 853.820/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.)(grifei)

b)

Para o réu Frank Broni de Alencar passo para aberto, com fulcro no art. 33, §2º, “c” do CP.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra somente ao caso do recorrente Frank Broni de Alencar, cuja pena é inferior à 04 (quatro) anos.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Inaplicável ao caso, para ambos, a suspensão prevista no artigo 77 do Código Penal.

Ainda, de ofício, revogo a prisão preventiva do recorrente Frank Broni de Alencar ante a incompatibilidade com o regime de cumprimento de pena agora fixado

(STF - HC: 220666 MG, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/11/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023); (STF - HC: 189837 MS 0100309-42.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 24/02/2021).

3- ISENÇÃO/DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa pleiteia a retirada ou diminuição da pena de multa imposta aos recorrentes. Entretanto, tal pedido não merece guarida, visto que a imposição dessa decorre de expressa previsão do tipo penal, sendo a sua aplicação cumulativa à pena privativa de liberdade, não cabendo a esta Corte relativizar a aplicação do preceito da referida norma penal.

No mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020)

Também, não há como realizar a diminuição, vez que já se encontra proporcional à pena privativa de liberdade, não havendo nada a reparar.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço parcialmente dos recursos e, na parte conhecida, dou parcial provimento ao apelo de Frank Broni e improvimento ao de Judsonei Felis da Silva, e corrijo, de ofício, a dosimetria dos recorrentes, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 06/11/2024