Tribunal: TJPA
Processo: 0005153-90.2016.8.14.0065
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 7703 - Pagamento
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. PRESENÇA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTECIPADA. SÚMULA 166 E TEMA 259 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). TEMA 1.099 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). LASTRO PROBATÓRIO PRÉ-CONSTITUÍDO SUFICIENTE. POSSIBILIDADE DE LESÃO CONFIRMADA. CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da exordial, o impetrante alega que apresentou nota fiscal no dia 04/04/2016 a pedido da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) para fazer o transporte de semoventes bovinos para apenas movimentar a mercadoria entre suas fazendas. Mesmo assim, fora autuado e cobrado o valor de R$ 1.692,15 (mil seiscentos e noventa e dois reais e quinze centavos) a título de ICMS-DIFAL de forma antecipada. Diante disso, este impetrou mandado de segurança para evitar a cobrança antecipada, por não haver fato gerador. Sobreveio sentença na qual o Juízo a quo julgou procedente o feito para conceder a segurança para impedir a exigibilidade do ICMS do impetrante em razão do transporte de semoventes entre suas propriedades rurais somente em relação a nota fiscal avulsa nº 834945 3 3ª Região Fiscal - (325). Inconformado, o Estado do Pará interpôs o recurso de Apelação Cível e em suas razões sustentou a incidência do ICMS-DIFAL na mercadoria movida entre os estabelecimentos Fazenda Samarino II, localizada na Zona Rural de Piçarra-PA, e o segundo na Fazenda Santa Cruz da Boca da Mata, localizada na Rodovia TO-226, Km 09, Araguaína-TO. Em relação ao mérito, verifico que o direito líquido e certo está presente na ação mandamental, visto que é tema pacificado a não configuração de fato gerador de mercadoria movimentada entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme súmula 166 e tema 259 do STJ, bem como do Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, compulsando os autos, observo que o recorrido anexou provas nas quais possa inferir sobre a possibilidade de lesão a direito. Logo, o receio em ser tributado merece prosperar. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER A APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005153-90.2016.8.14.0065

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ARTUR FERNANDO COELHO PEREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. PRESENÇA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTECIPADA. SÚMULA 166 E TEMA 259 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). TEMA 1.099 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). LASTRO PROBATÓRIO PRÉ-CONSTITUÍDO SUFICIENTE. POSSIBILIDADE DE LESÃO CONFIRMADA. CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da exordial, o impetrante alega que apresentou nota fiscal no dia 04/04/2016 a pedido da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) para fazer o transporte de semoventes bovinos para apenas movimentar a mercadoria entre suas fazendas. Mesmo assim, fora autuado e cobrado o valor de R$ 1.692,15 (mil seiscentos e noventa e dois reais e quinze centavos) a título de ICMS-DIFAL de forma antecipada. Diante disso, este impetrou mandado de segurança para evitar a cobrança antecipada, por não haver fato gerador.

Sobreveio sentença na qual o Juízo
a quo
julgou procedente o feito para conceder a segurança para impedir a exigibilidade do ICMS do impetrante em razão do transporte de semoventes entre suas propriedades rurais somente em relação a nota fiscal avulsa nº 834945 3 3ª Região Fiscal - (325).

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o recurso de Apelação Cível e em suas razões sustentou a incidência do ICMS-DIFAL na mercadoria movida entre os estabelecimentos Fazenda Samarino II, localizada na Zona Rural de Piçarra-PA, e o segundo na Fazenda Santa Cruz da Boca da Mata, localizada na Rodovia TO-226, Km 09, Araguaína-TO.

Em relação ao mérito, verifico que o direito líquido e certo está presente na ação mandamental, visto que é tema pacificado a não configuração de fato gerador de mercadoria movimentada entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme súmula 166 e tema 259 do STJ, bem como do Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Além disso, compulsando os autos, observo que o recorrido anexou provas nas quais possa inferir sobre a possibilidade de lesão a direito. Logo, o receio em ser tributado merece prosperar.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER A APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra sentença proferida pelo Juízo 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Xinguara, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
impetrado por
ARTHUR FERNANDO COELHO PEREIRA
contra ato ilegal praticado por autoridade coatora
DIRETOR DA SECRETARIA DA FAZENDA PÚBLICA DA AGÊNCIA DE XINGUARA.

Em síntese da exordial, o impetrante alega que apresentou nota fiscal no dia 04/04/2016 a pedido da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) para fazer o transporte de semoventes bovinos para apenas movimentar a mercadoria entre suas fazendas. Mesmo assim, fora autuado e cobrado o valor de R$ 1.692,15 (mil seiscentos e noventa e dois reais e quinze centavos) a título de ICMS-DIFAL de forma antecipada.

Diante disso, impetrou o presente
mandamus
com o intuito de anular o débito, visto que houve lesão e a ameaça de lesão a direito líquido e certo a partir da cobrança referente a movimentação de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Em apreciação sumária, o Juízo vislumbrou elementos suficientes para conceder a liminar ao impetrante e determinou a imediata suspensão da cobrança de ICMS-DIFAL advinda da nota fiscal avulsa nº 834945303.

O Estado do Pará apresentou informações requerendo ingresso na lide como litisconsorte passivo necessário (ID. 10105892) e apresentou manifestação perante os autos alegando que não há direito líquido e certo, sofrendo lesão ou ameaça, visto que a cobrança é legítima nos moldes solicitados pela SEFA, bem como pediu pela denegação da segurança.

Em manifestação do impetrante, este pediu o prosseguimento do feito para que seja confirmada a liminar e a segurança seja concedida.

Sobreveio sentença prolatada pelo Juízo
a quo
na qual confirmou a liminar e concedeu a segurança pleiteada, em razão de não haver fato gerador para o ICMS-DIFAL.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o recurso de Apelação Cível e em suas razões sustentou a incidência do ICMS-DIFAL na mercadoria movimentação entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Mesmo devidamente intimado, o apelado deixou de apresentar contrarrazões ao recurso, conforme ID 10108606.

O Ministério Público se manifestou perante os autos e recomendou o conhecimento e o desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

Cinge a controvérsia sobre a concessão ou não do mandado de segurança preventivo no tange ao lastro probatório apresentado que comprove a suposta ameaça de lesão.

DO MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança constitui remédio constitucional de procedimento especial pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por
habeas corpus
ou
habeas data
, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder.

Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República c/c art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º.

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

(...)

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Neste sentido, o lesionado para convencer sobre a concessão da segurança precisa demonstrar a presença de direito líquido e certo, nos quais precisam preencher os requisitos do
fumus bonis iuris
e
periculum in mora.

Em relação ao suposto direito lesado, esta é matéria que já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259, onde restou entendido que não incide ICMS-DIFAL na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS: 30616 AC 2009/0196434-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010)

Súmula n° 166/ STJ
– Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu também pela não incidência do imposto em relação a operações interestaduais entre bens de mesma propriedade e que não configurem atividade de
mercancia
. Assim, o Tema 1099 de Repercussão Geral foi criado para uniformizar o entendimento.

Tema 1099/STF
– Incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Diante disso, plenamente cabível o manejo de mandado de segurança repressivo, quando estamos diante de ameaça concreta contra direito líquido e certo.

Contudo, os autos tratam sobre
mandamus
preventivo, o que fora consignado no julgamento do RMS 19.020/PR, Relator o Ministro LUIZ FUX (PRIMEIRA TURMA do STJ, DJU de 10/04/2006), no sentido de que "o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano"

Logo, não basta para a impetração do mandado de segurança preventivo o mero receio subjetivo de sofrer coação por parte da autoridade administrativa, é necessário justificar a utilização do remédio heroico com a demonstração de ameaça real e objetiva

Compulsando os autos, vislumbro a iminência de lesão concreta ao Sr. Arthur Fernando de modo a justificar o cabimento da via eleita. Isso porque a pretensão de obrigar a autoridade fazendária a deixar de incidir o diferencial de alíquota do ICMS-DIFAL sobre operações de transporte de patrimônio entre suas unidades, sendo as propriedades rurais, Fazenda Samarino II, localizada na Zona Rural de Piçarra-PA, e o segundo na Fazenda Santa Cruz da Boca da Mata, localizada na Rodovia TO-226, Km 09, Araguaína-TO.

Dessa forma, o apelado demonstra cópia digitalizada de sua Ficha de Inscrição no Estado do Pará e no Estado do Tocantins, atestando que a sua atividade principal é a criação de gado bovino para o corte, bem como a nota fiscal emitida pela autoridade coatora para cobrar o ICMS-DIFAL de forma antecipada no valor de R$ 1.767,38 (mil setecentos e sessenta e sete reais e trinta e oito centavos).

Assim, tratando de procedimento mandamental de caráter preventivo, o qual tem como objetivo que a autoridade coatora se abstenha da cobrança de qualquer valor de ICMS nas operações de transferência de mercadorias de estabelecimentos de mesma titularidade do recorrente, em especial, o ICMS-DIFAL exigido de forma antecipada, estendendo-se a aplicação somente para a nota fiscal avulsa nº 834945 3 3ª Região Fiscal - (325).

No mesmo sentido, colaciono Jurisprudência da Egrégia Corte sobre o assunto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AMEAÇA AO DIREITO. RECURSO PROVIDO.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da decisão que deferiu a tutela, para que o Estado do Pará se abstenha de exigir o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante, em especial, o ICMS exigido de forma antecipada.

Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Conforme consta na inicial, a empresa agravada atua na industrialização e comercialização de mercadorias atinentes ao ramo da construção civil, cuja matriz está situada atualmente no Estado do Paraná. Em face da necessidade de melhorias em seus procedimentos logísticos, decidiu por criar um novo centro de distribuição no Estado do Pará, a qual foi inscrita no cadastro de contribuintes desta unidade federativa sob o n.º 15.873.037-2 e está localizado no Município de Ananindeua, e para a operacionalização dessa atividade de distribuição, o estabelecimento paraense recebe mercadorias transferidas de outros estabelecimentos de titularidade da Impetrante, ora agravada.

É pacífico o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

No caso, trata-se de Mandado de Segurança Preventivo, o qual tem como objetivo que "a autoridade coatora se abstenha da cobrança de qualquer valor de ICMS nas operações de transferência de mercadorias de estabelecimentos de mesma titularidade da Impetrante, em especial, o ICMS exigido de forma antecipada, previsto nos Art. 107 e 114-A do Anexo I do RICMS-PA, estendendo-se a aplicação do referido entendimento às operações de transferências futuras que venham a ser realizadas pela Impetrante".

No entanto, apesar de ser um Mandado de Segurança preventivo, que pela própria lógica do writ, não necessita da existência efetiva da Tributação, entendo que deve ser ao menos comprovado a ameaça da tributação nos moldes declinados na petição mandamental. No caso, a agravada se limitou a juntar a relação das mercadorias transferidas, oriundas de seus estabelecimentos localizados em outras unidades federativas, bem como DANFE e NF-e que demonstram essa atividade, sem se preocupar com o ponto fulcral da discussão, qual seja, o risco de incidência do ICMS sobre a circulação das mercadorias entre suas propriedades.

Situação diversa seria se houvesse comprovação de que a agravada já foi autuada em situações anteriores que sejam parecidas com esta, ou se ao menos tivesse juntado a declaração do Coordenador Fiscal da CERAT, de que a expedição de NF somente se dá através de recolhimento do ICMS, o que no caso em tela, não passou de mera alegação da impetrante.

Recurso conhecido e provido, cassando a liminar concedida no juízo de origem.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0811630-53.2023.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/12/2023)

(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSPORTE DE ATIVO IMOBILIZADO ENTRE UNIDADES DA MESMA PESSOA JURÍDICA – ICMS-DIFAL. FATOS FUTUROS E NÃO DETERMINÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT COM PEDIDO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONTEMPORÂNEO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.
1.1 O sistema processual brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente ao assentar que não é obrigação do juiz enfrentar todas as alegações elencadas pelas partes, bastando ter um motivo suficiente para fundamentar a decisão.
1.2. Na hipótese dos autos, a sentença recorrida extinguiu a ação mandamental ante a generalidade do pedido formulado, bem como pela ausência de comprovação de alguma ameaça concreta e contemporânea a direito líquido e certo a ser preservado.

Logo, (4457577, 4457577, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 01/02/2021, Publicado em 08/02/2021) (grifo nosso)

Portanto, restou comprovado perante os autos que não há necessidade de modificação da Sentença, visto que o recorrido conseguiu comprovar a possibilidade de ameaça a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE O PROVIMENTO
a fim de que a sentença seja mantida, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA,
data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 22/08/2024