Tribunal: TJPA
Processo: 0007190-91.2015.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10222 - Estabilidade
Data de julgamento: 2024-01-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE ACARÁ. ENFERMEIROS LOTADOS NA UNIDADE MISTA DE SAÚDE DE ACARÁ. ARGUIÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NÃO ACOLHIDA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DO MUNICÍPIO. LAUDO PERICIAL. INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO TJPA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. CABIMENTO. ART. 7º, IX e XVI, CF/88. PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL Nº 173/2011. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. ÔNUS DA PROVA. RÉU QUE NÃO CONSEGUIU DEMONSTRAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. INCIDÊNCIA DO ART. 373, II, DO CPC/2015.EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DAS ASTREINTES.INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não merece reforma a decisão monocrática agravada, que negou provimento ao recurso interposto pelo ora agravante, uma vez que, o recorrente não trouxe fatos novos, tampouco deduzidos argumentos suficientemente relevantes ao convencimento em sentido contrário, até porque o Agravo Interno limita-se a reiterar argumentação já deduzida anteriormente nos autos, mantém-se a decisão proferida por seus próprios fundamentos. 2- Recurso conhecido e improvido ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007190-91.2015.8.14.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: SIND DOS SERV PUB MUN DE ACARAREP SERGIO DE SOUZA LOUR

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE ACARÁ. ENFERMEIROS LOTADOS NA UNIDADE MISTA DE SAÚDE DE ACARÁ. ARGUIÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NÃO ACOLHIDA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DO MUNICÍPIO. LAUDO PERICIAL. INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO TJPA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. CABIMENTO. ART. 7º, IX e XVI, CF/88.

PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL Nº 173/2011. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. ÔNUS DA PROVA. RÉU QUE NÃO CONSEGUIU DEMONSTRAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. INCIDÊNCIA DO ART. 373, II, DO CPC/2015.EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DAS
ASTREINTES.INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Não merece reforma a decisão monocrática agravada, que negou provimento ao recurso interposto pelo ora agravante, uma vez que, o recorrente não trouxe fatos novos, tampouco deduzidos argumentos suficientemente relevantes ao convencimento em sentido contrário, até porque o Agravo Interno limita-se a reiterar argumentação já deduzida anteriormente nos autos, mantém-se a decisão proferida por seus próprios fundamentos.

2- Recurso conhecido e improvido

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido
pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA
interposto pelo
MUNICÍPIO DO ACARÁ
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id. 13715727, por meio da qual dei parcial provimento, somente para afastar a multa atribuída pessoalmente ao gestor municipal, autos da Ação Ordinária de Cobrança de Adicional de Insalubridade, Adicional Noturno e Horas Extras movida pelo
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE ACARÁ – SINSEPA,
ora agravado.

Inconformado, o agravante alega novamente a inépcia da inicial por ausência de documentos e da impossibilidade jurídico do pedido.

Destaca sobre a prevalência sobre as questões individuais que afasta a tutela coletiva, uma vez que, não cabe a substituição processual generalizada.

Ressalta ainda sobre a inadequação da via eleita e sobre a ausência de direito homogêneo, não incidência de procedimento de tutela coletiva e a ilegitimidade ativa do sindicato como substituto processual por ausência de autorização expressa dos filiados/associados a serem beneficiados.

Sustenta ainda que adicional de insalubridade no limite máximo, sustenta que os representados não fazem jus a parcela, até porque cada servidor deveria ter sua condição analisada de forma individual, assim como aponta que os riscos a que eventualmente são submetidos os enfermeiros são reduzidos de forma significativa por equipamentos de proteção, como luvas e máscaras cedidas pelo apelante, de modo que não perfazem o grau máximo
.

Menciona que sobre a necessidade de que a classificação da atividade insalubre esteja expressamente relacionada na norma administrativa elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não bastando a simples constatação por laudo pericial.

Acrescenta ainda o descabimento de horas extras e adicionais noturnos, mencionando a ausência de folhas de ponto a comprovaram o direito às horas extras pleiteadas.

Pondera que os representados recebem por regime de plantão, motivo pelo qual o adicional noturno deve ser indeferido.

Por fim, faz referência sobre
a fixação de astreintes ao Poder Público como meio coercitivo ao cumprimento de ordem judicial, assim, considerando que o Município não detém meios para cumprir a decisão, requer a reforma da decisão para afastar a multa cominada.

Dessa forma, pede que seja conhecido e exerça o juízo de retratação ou para que seja levado ao julgamento, a fim de reforma a decisão recorrida.

Foram apresentadas as contrarrazões, conforme o Id. 14864793.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do presente Agravo Interno, adiantando, de pronto, que o recurso
não comporta provimento
.

Justifico.

Desde já afirmo que não há razões para alterar a decisão monocrática agravada, eis que além de devidamente fundamentada no texto constitucional, apresenta-se em sintonia com a jurisprudência das Cortes Superiores.

Cabe destacar novamente, sobre os argumentos iniciais, como foi destacado anteriormente na decisão recorrida que a impossibilidade jurídica do pedido. Entretanto, não mais subsiste na processualística pátria a possibilidade jurídica do pedido como condição autônoma da ação, a teor dos arts. 17, 330, II e III, e 485, VI, do CPC/2015, que tratam somente da legitimidade e interesse processual. Em outras palavras, na lição de Theotônio Negrão (2019)
“o instituto da possibilidade jurídica do pedido foi abolido do direito processual. Agora a inviabilidade em tese da demanda integra o mérito, acarretando e rejeição do pedido (art. 487, I).”

Por estar razões o referido pedido foi rejeitado uma vez que as alegações trazidas inicialmente se confundem com o mérito, onde foi analisado na decisão recorrida como passo a demostra.

Conforme destacado no
decisum
agravado, sobre a ilegalidade ativa do sindicato, que ao compulsar os autos foi verificado que o Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Acará possui representatividade da categoria no âmbito municipal, com registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, conforme declaração juntada ao Id. 7260982, sendo órgão cometente para representar judicialmente seus substituídos, consoante previsão no art. 8°, II, da Constituição Federal.

Ademais, como mencionei na decisão recorrida, conforme foi observado no parecer ministerial, também não merece prosperar o argumento de que o Sindicato não poderia postular direitos individuais, arguindo necessidade de autorização para o ajuizamento da demanda, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento segundo o qual o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria que representa. Além disso, também fixou o entendimento de que é desnecessária a expressa autorização dos sindicalizados para a substituição processual.

Conforme corroborado pelo julgamento do RE 883642 (Tema 823) pelo STF, sob a sistemática de Repercussão Geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. ART. 8º, III, DA LEI MAIOR.

SINDICATO. LEGITIMIDADE. SUBSTITUTO PROCESSUAL.
EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. I –
Repercussão geral reconhecida e reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos.
(STF - RE: 883642 AL, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 18/06/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 26/06/2015)

Nesse sentido, colacionei julgados explicitando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. VERBA SALARIAL DE SERVIDOR PÚBLICO PAGA COM ATRASO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINARES AFASTADAS. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INEXISTÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL.

I -
No julgamento do RE n. 883.642/AL, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos (Tema 823/STF).

II - No tocante ao mérito da ação rescisória, acerca da aludida violação dos arts. 153, III, da CF; 43 do CTN; e, 402 e 404, parágrafo único, do Código Civil, para defender a tese da não incidência de imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo pagamento extemporâneo de parcelas de vencimentos dos servidores substituídos, verifica-se, do cotejo entre o acórdão rescindendo e os argumentos apresentados na presente ação rescisória, o intuito de utilizar a ação rescisória como sucedâneo de recurso, não demonstrando o autor ocorrência de violação literal dos dispositivos apresentados na referida ação, seja porque os dispositivos legais encimados não foram expressamente apreciados no julgamento da decisão rescindenda, seja porque não se cogita de decisão que viole literalmente as mencionadas normas, estando a tese do acórdão rescindendo de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do julgamento do AgInt no AREsp 897.171/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 6/9/2016 e REsp 1.089720/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28/11/2012.

III - Pedido rescisório improcedente.

(AR 5.720/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 01/07/2019)

.............................................................................................

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
SINDICATO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
. LEGITIMIDADE.
ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I -
Em relação à alegação de legitimidade por parte do sindicato, verifica-se que não assiste razão à União.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a legitimidade concedida aos sindicatos se estende tanto para a defesa de interesses coletivos quanto para a proteção de direitos individuais homogêneos, ainda que tais anseios não se configurem em relação de consumo.

Neste sentido: AgRg no REsp 1021871/ DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 08/09/2015; AgInt no REsp 1689334/ RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018; REsp 1681890/ RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017.

II - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1533580/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018)

.............................................................................................

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CARACTERIZAÇÃO. ORIGEM COMUM. SITUAÇÃO FÁTICA OU DE DIREITO GENÉRICA. CONEXÃO DE INTERESSES PELA CAUSA DE PEDIR REMOTA OU PRÓXIMA. SUFICIÊNCIA.
LEGITIMIDADE ATIVA. SINDICATO. EXISTÊNCIA.

1. Cuida-se de ação coletiva de consumo, ajuizada pelo recorrente, por meio da qual questiona a validade de cláusulas inscritas em Cédulas de Crédito Rural Pignoratícias e Hipotecárias e seus Aditivos, assinadas por seus sindicalizados em virtude de programa de financiamento destinado à modernização da frota de máquinas colheitadeiras e tratores agrícolas.

2. O propósito do presente recurso especial é determinar se a discussão a respeito de cláusulas contratuais inseridas em cédulas de crédito rural configura
interesse individual homogêneo, apto a ser tutelado por meio de ação coletiva, e se, consequentemente, o sindicato recorrente possui legitimidade para a presente ação de consumo.

3.
A origem comum, que caracteriza o interesse individual homogêneo, refere-se a um específico fato ou peculiar direito que é universal às inúmeras relações jurídicas individuais, a partir dos quais haverá conexão processual entre os interesses, caracterizada pela identidade de causa de pedir próxima ou remota.

4.
A divisibilidade e a presença de notas singulares são também características fundamentais dos interesses individuais homogêneos, as quais não os desqualificam como interesses coletivos em sentido amplo ou impedem sua tutela em ação civil coletiva de consumo
.

5. Na hipótese em exame, a petição inicial delimitou a controvérsia aos elementos genéricos das relações jurídicas singulares de cada um dos associados da recorrente, constantes em contratos assinados no contexto de programa de financiamento destinado à modernização da frota de máquinas colheitadeiras e tratores agrícolas e implementos denominado FINAME agrícola, estando caracterizada a origem comum dos direitos vindicados.

6. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1537856/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 31/08/2018)

Portanto diante dos argumentos já analisados anteriormente, não há motivo para reformar os referidos pedidos iniciais alegados.

Como se não bastasse, sobre o adicional de insalubridade, é válido elencar que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Conforme destacado o adicional de insalubridade pretendido encontra previsão no texto constitucional, art. 7º, XXIII, que assim preceitua:

"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei."

Logo, como demostrado na decisão recorrida, que com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/1998, a referida verba foi excluída dos direitos estendidos aos servidores públicos, senão vejamos:

"Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."

Desse modo, considerando que a aludida Emenda Constitucional não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, em verdade, tão somente permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

Assim, sendo sabido que a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada.

Dessa forma, conforme o C. Supremo Tribunal Federal compreende que os entes federativos podem estender os seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local, em atenção ao princípio da legalidade, senão vejamos:

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público.
Adicional de insalubridade. Supressão de tal vantagem pela EC nº 19/98. Possibilidade de previsão por legislação infraconstitucional
. Impossibilidade do reexame de fatos e provas dos autos. Precedentes. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal
. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (RE 543198 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 09-11-2012 PUBLIC 12-11-2012)”

Logo, como observa na presente Lei Municipal nº 173 de 21 de dezembro de 2011 (Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais), em seus artigos 75 a 80, asseguram o adicional de insalubridade aos seus servidores
, in

verbis
:

“SUBSEÇÃO V

DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE

Art. 75. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento básico do cargo efetivo.

§1º.O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 76. O adicional de insalubridade corresponde aos percentuais de 10%(dez), 20% (vinte) e 40% (quarenta) por cento sobre o vencimento básico,
de acordo com os graus mínimo, médio e máximo, respectivamente, estabelecidos no laudo pericial
expedido por dois profissionais habilitados perante o Ministério do Trabalho e Emprego.

Art. 77. São consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica em condições de risco acentuado, na forma prevista em regulamento.

Art. 78. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados insalubres ou perigosos.

Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não perigoso.

Art. 79. Na concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Art. 80. Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.

Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada período de 6 (seis) meses.”

Além disso, em
cumprimento ao art. 190 da CLT, o Ministério do Trabalho editou a Norma Regulamentadora nº 15, conhecida como NR-15, por meio da Portaria 3.214/78, que traduz os critérios para a aferição de condições insalubres, dispõe:

“
NR 15
-
NORMA REGULAMENTADORA 15

ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12;

15.1.2 (Revogado pela Portaria MTE n.º 3.751/1990).

15.1.3
Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;

15.1.4
Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10
.

15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.

15.2
O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:

15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;

Destacado ainda na decisão, em relação das
atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:
com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);”

Cabe destacar novamente que o próprio Ente Municipal já efetuava o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (grau médio) desde janeiro de 2015, sendo possível observar o pagamento a partir dos contracheques juntados ao Id. 7260991 – Pág. 7 ao Id. 7261008 - Pág. 6, o que reforça que os representados trabalham expostos a condições insalubres.

Da mesma forma que a perícia técnica (Id. 7260982 - Pág. 5/7; Id. 7260981 - Pág. 1/7; e Id. 7260983 - Pág. 1/11) realizada na UNIDADE MISTA DE SAÚDE DE ACARÁ-PA constatou o grau de exposição em 40%, grau máximo, para o cargo de enfermeiro, laudo que não foi impugnado pelo ente municipal, fazendo jus, respectivamente, ao adicional nos termos da normativa supracitada.

Nesse sentido, citei este Tribunal já analisou situações análogas. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO.
AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE REGULAMENTA A MATÉRIA. LEI MUNICIPAL nº 2384/97, ALTERADA PELAS LEIS MUNICIPAIS NºS 2478/2005 e 2676/2001. REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PRIMAVERA.
SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. I -
Lei Municipal prevê detalhadamente o pagamento do adicional, pois definiu, por exemplo, os diferentes graus de insalubridade e o percentual do adicional para cada patamar, prosperando direito de os autores perceberem o adicional de insalubridade, pois previsto no Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais, que estabelece claramente os critérios para o pagamento do adicional pleiteado, atendendo ao princípio da legalidade, o qual, como sabido, é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração Pública, diferentemente do que sucede com os particulares, só pode atuar conforme a lei, conforme previsão no art. 37, caput, da CRFB/88.
II - Conforme se verifica no caso em questão, apesar de o Regime Único dos Servidores do Município de Primavera prever o direito à percepção do adicional de insalubridade desde a vigência da lei municipal, ou seja, a partir de julho de 2011, a Municipalidade apenas passou a pagá-lo aos apelados, em 2014, nos percentuais previstos em lei, o que se demostra plenamente cabível a cobrança dos valores retroativos, que entendo serem devidos a partir do mês de julho de 2011, considerando que a administração pública não trouxe ao feito nenhuma justificativa adequada e que seja capaz de afastar a responsabilidade de o município de Primavera arcar com o ônus da norma por ele mesmo editada. III - Sentença mantida em Reexame Necessário. Apelação conhecida e não provida. (2020.00823132-88, Não Informado, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2020-03-11, publicado em 2020-03-11)

....................................................................................................

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA.
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE ALEGADA FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DA NORMA. NÃO CABIMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ENCONTRA PREVISÃO LEGAL NO RJU DO MUNICÍPIO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 – O direito ao adicional de insalubridade encontra previsão normativa no art. 74, inciso I do Regime Jurídico Único do Município de Primavera (Lei n. 2384/97) e, ao contrário do que sustenta o apelante, prescinde de norma regulamentadora, uma vez que os Autores/Apelados comprovaram que trabalham com habitualidade expostos a condições insalubres;

2 - Na hipótese em julgamento a Municipalidade já efetuava o pagamento do adicional de insalubridade no mesmo percentual de 10% (dez por cento) a todos os requerentes, o que confirma que os mesmos trabalhavam expostos a condições insalubres, tanto que os autores na ação principal, buscavam apenas o pagamento da diferença entre os valores recebidos, à título de adicional de insalubridade e aqueles que os autores consideravam devidos;

3 – O laudo pericial anexado aos presentes autos reconheceu que os autores exercem função com grau médio de insalubridade, fazendo jus ao percentual de 20% (vinte por cento).

4 - Recurso de Apelação conhecido e não provido e, em sede de Reexame Necessário, sentença mantida em todos os seus termos.

(Proc.
0000981-71.2016.8.14.0044. Rel.
NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público,

Julgado em 24/07/2019)”

Logo, entendo que não cabe alteração na decisão recorrida.

Cabe destacar ainda, sobre as alegações das horas extras e do adicional noturno, da mesma forma não cabe acolhimento, uma vez que, a existência de direito dos representados ao recebimento de horas extras e adicional noturno, com previsão no artigo 7º, inciso IX e XVI, da CF/88,
in verbis
:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(...)

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal
;
”

Sendo que a Lei Municipal n° 173/2001, que dispõe o Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Acará, assim dispõe sobre as horas extraordinárias:

“Art. 44
. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições relacionadas aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de 40 (quarenta) horas semanais e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.

§ 1º. O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais do Município.

§2º. Os servidores em atividades que, pela sua natureza, em razão do interesse público, tenham que desenvolver serviços continuados, terão escala de revezamento (plantão), regulamentada por ato do Chefe do Poder Executivo.

Art. 81. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas horas por jornada, para atender necessidade excepcional e temporária dos serviços públicos.

[...] §3º
. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho
.”

Como se não bastasse, foi destacado em relação ao adicional noturno, que assim, estabelece:

“Art. 82.
O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos
.

§ 1º
Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo incidirá sobre a remuneração prevista no § 3º do artigo 81.

§ 2º
A base de cálculo a que se refere o caput será o vencimento básico do servidor.
”

A propósito
, como bem destacou a decisão, foi verificado que
o trabalho realizado que exceda as 40 horas semanais e em horário noturno deve ser retribuído ao servidor público de modo mais vantajoso que aquele realizado em período diurno e dentro dos limites da jornada, na proporção prevista pelo estatuto de regência de sua relação com a administração
.

Na situação dos autos, decerto que o Sindicato comprova, de plano, a circunstância de os representados estarem em cumprimento de jornada de trabalho noturna e extraordinária, inclusive conforme se denota das folhas de ponto em que constam a realização de plantões noturnos, portanto, amparados pelo citado artigo da legislação municipal.

Assim, como foi mencionado na decisão recorrida, que deve ser reconhecido o direito do servidor ao adicional referente ao serviço noturno, prestado no horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, de forma que o valor da remuneração do trabalho nessas condições deve ser crescido de 25% (vinte e cinco por cento), conforme suficientemente previsto no IX do art. 7º da CF/88 e no art. 53, III, da Lei Municipal n° 1.936/2017.

Nesse sentido, citei o julgado explicitando o entendimento consolidado nesta Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
VIGIA. ESCALA DE SERVIÇO 12X36. TRABALHO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. CABIMENTO. ART. 7º, IX, CF/88. ART. 134 DA LEI Nº 5.810/94.
1- Mandamus impetrado contra ato do Governador do Estado, que prestou informações e refutou o mérito da ação, sem suscitar sua ilegitimidade. Aplicação da teoria da encampação. Preliminar de ilegitimidade ad causam rejeitada; 2- O adicional noturno consiste em garantia prevista no inciso IX do art. 7º, da CF/88. No plano infraconstitucional, a Lei Estadual nº 5.810/94, em seu art. 134, dispõe a respeito do adicional, adicionando à disposição constitucional que o valor da remuneração será acrescido de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte;
3- Na qualidade de servidor efetivo, os impetrantes dispõem da garantia constitucional afeta ao pagamento do adicional noturno, já que suas jornadas de trabalho se dão nesta condição, conforme declaração da Administração;
4- Juros e correção monetária devem seguir a sorte do Tema 810 do STF e 905 do STJ, que definiram os parâmetros que os índices dos consectários legais devem obedecer; 5- Sem honorários, na forma do art. 25, da Lei nº 12.016/09; 6- Segurança concedida. (2019.02029572-81, 204.932, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-05-22, publicado em 2019-06-07)

...........................................................................................

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS. ADICIONAL NOTURNO. ART. 134 DO RJU.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Ao Governador do Estado cabe exercer, com auxílio de seus Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual atribuição essa que lhe qualifica para figurar no polo passivo deste Mandado de segurança, mormente por ser a autoridade administrativa de maior grau hierárquico e que ao prestar suas informações defendeu a legalidade quanto a ausência de pagamento do adicional noturno, de sorte que encampou o ato omissivo, ratificando sua legitimidade ad causam.
2. Os impetrantes laboram em período noturno com horário de trabalho entre 19:00h de um dia e 07:00h do dia seguinte, consoante comprovam as respectivas declarações de jornada de trabalho.
3. Não prospera o argumento da autoridade impetrada com o qual pretende afastar o pagamento do adicional noturno, pois no caso vertente não se trata trabalho em regime de plantão, mas sim de jornada de trabalho regular em período noturno, inclusive com pagamento de horas extraordinárias, o que também não é suficiente para exonerar a administração, visto que na hipótese do serviço extraordinário o adicional noturno incidirá sobre ele como claramente determina o parágrafo único do art. 134 da Lei estadual nº 5.810/94.
4. Segurança concedida.
(2017.04475109-66, 181.981, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-10-18, publicado em 2017-10-19)

Conforme destacado o horário noturno previsto em lei compreende o período de 22h (vinte e duas) de um dia até às 5h (cinco) do dia seguinte; não cabendo interpretação diversa, em homenagem ao princípio da legalidade.

Nesse sentido, colacionei julgados explicitando o entendimento desta Corte de Justiça:

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO RESCINDENDO
RECONHECEU O DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO À REMUNERAÇÃO DIFERENCIADA PELO TRABALHO NOTURNO, NOS TERMOS DO ART. 134 DA LEI ESTADUAL N. 5.810/94. CONTUDO, GARANTIU AO IMPETRANTE O DIREITO À PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA, PREVISTO APENAS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E SEM AMPARO NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DO SERVIDOR ESTADUAL. VIOLAÇÃO AO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, EM SUA REDAÇÃO VIGENTE. AÇÃO RESCISÓRIA CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE, APENAS PARA AFASTAR A PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA SEM AMPARO LEGAL
. NATUREZA CONSTITUTIVA DA AÇÃO RESCISÓRIA E EFEITO EX NUNC DESTE JULGADO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. 0001. No julgamento de ação rescisória, o marco temporal no tocante à incidência da regra de direito processual deve ser a data do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Aplica-se, portanto, o Código de Processo Civil de 1973 quando o trânsito em julgado da decisão rescindenda deu-se na sua vigência. 2. São pressupostos específicos da ação rescisória o seu ajuizamento contra decisão de mérito que já tenha transitado em julgado e que incida em uma das causas de rescindibilidade previstas na lei processual. Interpretação extensiva do termo literal disposição de lei, constante do art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil de 1973, para alcançar violação a dispositivo constitucional. 3. A redação originária do art. 39, caput, da Constituição da República, apontado como violado, está vigente, pois a Emenda Constitucional n. 19/98 que alterou sua redação teve a eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-4/DF, em 02/08/2007. Portanto, a redação originária desse dispositivo produz efeitos no mundo jurídico e não pode ser violada. 4. Impossibilidade de aplicação de norma legal trabalhista a servidor público, cujo vínculo com a Administração Pública é de natureza estatutária, salvo previsão legal expressa. 5.
O art. 134 da Lei estadual n. 5.810/94 regulamenta para os servidores públicos estaduais o direito à remuneração do trabalho noturno de modo superior ao diurno, restringindo esse direito aos horários de 22h às 5h do dia seguinte
. 6. Inviabilidade do reconhecimento do direito à prorrogação da jornada noturna do servidor público para além das 5h do dia seguinte, por ausência de previsão na lei que institui o seu regime jurídico. 7. Acórdãos rescindendos devem ser desconstituídos, pois aplicaram ao servidor público direito à prorrogação da jornada noturna não previsto no Regime Jurídico Único e só aplicável ao trabalhador regido pelo regime celetista. 8. Ação rescisória conhecida e julgada procedente para desconstituir os acórdãos rescindendos e excluir do cálculo da remuneração do serviço noturno as horas que ultrapassem o limite estabelecido no art. 134 da Lei n. 5.810/94 do Estado do Pará. (2018.04365804-72, 197.322, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2018-10-24, publicado em Não Informado(a))

Além disso, é válido frisar novamente, sobre
à argumentação do agravante de que o Sindicato não teria se desincumbido de demonstrar suas alegações em relação a demonstrar o cumprimento de horas extras, não vejo motivo para modificar a decisão já vista neste ponto motivo, senão vejamos
.

Caberia ao agravante/réu em sua peça apresentar os documentos necessários para sua defesa, aptos a provarem a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito da parte autora, ônus que não se desincumbiu.

Ademais, ao alegar fatos impeditivos/modificativos do direito, o agravante assumiu o ônus da prova quanto ao que sustentou, na forma do art. 373, II, do CPC/15, qual seja de que os representados não trabalharam em jornada noturna e extraordinária, assim como verifico que tal encargo cabe à Municipalidade, tendo em vista que é detentora dos documentos e registros públicos aptos a proporcionarem o deslinde da discussão, o que é inviável de ser realizado pela parte autora.

Restou constatado ainda sobre o valor da multa por descumprimento, onde o recorrente pede a exclusão, ou a redução, neste ponto entendo que também deve ser mantido, uma vez que, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é

possível a imposição de multa diária contra a fazenda pública, com fundamento no art. 461, § 5º, do CPC⁄73, mesmo diante da superveniência do CPC⁄2015, em razão do atual art. 536 e § 1º, do CPC⁄2015, para compelir o recorrente a cumprir obrigação de fazer ou de não fazer, no caso, para o reestabelecimento de verba de caráter alimentar, em cumprimento da decisão judicial. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. O SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DE PROCESSOS EM FACE DE RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC) SE APLICA APENAS AOS TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO VALOR ARBITRADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte Especial firmou entendimento de que o comando legal que determina a suspensão do julgamento de processos em face de recurso repetitivo, nos termos do art. 543-C do CPC, somente é dirigido aos Tribunais de segunda instância, e não abrange os recursos especiais já encaminhados ao STJ.

2.
O entendimento adotado pela Corte de origem não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual é cabível a cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer
. No caso em tela, a apreciação dos critérios previstos no art. 461 do CPC para a fixação de seu valor demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte.

Excepcionam-se apenas as hipóteses de valor irrisório ou exorbitante.

3. Na hipótese, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) não se mostra excessivo, a ensejar a sua revisão por esta Corte Superior, especialmente por se tratar de hipótese de fornecimento de medicamentos e tratamento de saúde.

4. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 561.797/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 03/06/2015)

..........................................................................................

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não existe óbice ao julgamento do presente feito, pois o RESP 1.101.725/RS, então submetido ao regime representativo da controvérsia, foi desafetado em 03.06.2014.

2.
É permitido ao Juízo da execução aplicar multa cominatória ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação de fazer, ainda que se trate da Fazenda Pública.

3. Agravo Regimental do Estado do Rio Grande do Sul desprovido.

(AgRg no REsp 904.638/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 12/09/2014
)

Da mesma forma, foi destacada que, o valor da multa cominatória fixada, ressalta-se que é lícito ao magistrado, conforme autorizado pelo §1° do artigo 537 do CPC/2015 (art. 461, §6°, do CPC/1973), a requerimento da parte ou de ofício, modificar o seu valor ou a sua periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

O magistrado, quando da sua fixação, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo que a imposição de valor exorbitante, justamente por se revelar manifestamente ilícito, e, muitas vezes inexequível, não tem o condão de persuadir o litigante a cumprir a determinação judicial exarada. Não se trata, portanto, de um fim em si mesma, de modo que seu valor não pode tornar-se mais interessante do que o próprio cumprimento da obrigação principal.

Na hipótese em epígrafe, entendo que o provimento para determinar que o Município de Acará tome as providências elencadas na decisão vergastada não se revela exorbitante, a fim de impulsionar a correta e prudente conduta da Administração diante das expensas que o caso requer, assim não vejo motivo para também alterar a decisão neste ponto requerido.

Não tendo sido noticiados fatos novos, tampouco deduzidos argumentos suficientemente relevantes ao convencimento em sentido contrário, até porque o Agravo Interno limita-se a reiterar argumentação já deduzida anteriormente nos autos, mantém-se a decisão proferida por seus próprios fundamentos.

Assim, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 05/02/2024