Tribunal: TJPA
Processo: 0800069-27.2021.8.14.0089
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-01-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ARTIGO 157, §2º-A, I, DO CP – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA DISPENSA DE TESTEMUNHA EM AUDIÊNCIA PELA DEFESA DATIVA – REJEIÇÃO. Além de não haver qualquer óbice à conduta praticada pela defesa técnica nomeada para o ato, mesmo porque as testemunhas dispensadas não tinham presenciado o evento e eram irmãos do réu, não foi comprovado qualquer prejuízo defensivo. Inteligência do art. 563, do CPP e da Súmula nº 523, do STF. – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA À REVELIA DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência da Corte Suprema, inclusive com repercussão geral reconhecida, é pacífica acerca da plena vigência do entendimento contido no Enunciado 231, do STJ, não havendo que se falar em inconstitucionalidade. Desse modo, a circunstância atenuante do art. 65, III, d, do CP, genérica, não pode conduzir a pena para quantum abaixo do mínimo legal. Precedentes do STF. - DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – IMPROCEDÊNCIA. Causa de aumento do art. 157, §2º-A, I, do CP que restou comprovada nos autos por meio da prova oral colhida durante a instrução criminal, ainda que a arma de fogo apreendia não tenha sido periciada. Precedente do STJ. Inteligência da Súmula 14, do TJE/PA. - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800069-27.2021.8.14.0089

APELANTE: JOSIELSON ALMEIDA MACHADO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL –

ARTIGO 157, §2º-A, I,

DO CP – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA DISPENSA DE TESTEMUNHA EM AUDIÊNCIA PELA DEFESA DATIVA
– REJEIÇÃO. Além de não haver qualquer óbice à conduta praticada pela defesa técnica nomeada para o ato, mesmo porque
as testemunhas dispensadas não tinham presenciado o evento e eram irmãos do réu, não foi comprovado qualquer prejuízo defensivo. Inteligência do art. 563, do CPP e da Súmula nº 523, do STF. –
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA À REVELIA DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE
. A jurisprudência da Corte Suprema, inclusive com repercussão geral reconhecida, é pacífica acerca da plena vigência do entendimento contido no Enunciado 231, do STJ, não havendo que se falar em inconstitucionalidade. Desse modo, a circunstância atenuante do art. 65, III,
d
, do CP, genérica, não pode conduzir a pena para
quantum
abaixo do mínimo legal. Precedentes do STF. -
DECOTE
DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – IMPROCEDÊNCIA.
C
ausa de aumento do art. 157, §2º-A, I, do CP que
restou comprovada nos autos por meio da prova oral colhida durante a instrução criminal, ainda que a arma de fogo apreendia não tenha sido periciada. Precedente do STJ. Inteligência da Súmula 14, do TJE/PA
.
- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por
JOSIELSON ALMEIDA MACHADO
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Melgaço, que o condenou pela prática delitiva do art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal Brasileiro
à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto,
e 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
.

Nas razões recursais, requer, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo, sob a alegação de que o defensor dativo nomeado para a audiência de instrução não poderia ter dispensado testemunhas arroladas pela defesa técnica natural da causa, e, no mérito, o redimensionamento da pena-base aquém do mínimo legal, a partir da aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do CP) à revelia da Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que alega ser inconstitucional, e, ainda, o decote
da majorante do emprego de arma de fogo.

Em contrarrazões, o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior, pela douta Procuradoria de Justiça Criminal, na condição de
custos legis
, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório.

À revisão
, com sugestão de inclusão do feito na pauta de julgamentos do Plenário Virtual, ressaltando-se
as partes a possibilidade de realização de sustentação oral, em ambiente virtual, nos moldes
descritos na Resolução TJE/PA nº 22, de 30.11.2022,
não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos termos do §3º do art. 140-A, do Regimento Interno desta Egrégia Corte de Justiça.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
o recurso.

01. DA ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR DISPENSA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA TÉCNICA.

Não merece acolhimento a presente pretensão
. Explico.

Na resposta à acusação (ID – 10026302), Defensoria Pública Estadual, através do mesmo defensor público que subscreve esta peça recursal, arrolou as seguintes testemunhas de defesa: SUELI SILVA CARVALHO, JESIELSON ALMEIDA MACHADO e GEZIELY ALMEIDA MACHADO.

Na audiência ocorrida em 25/01/2022, termo no ID – 10026323, houve a oitiva das testemunhas de acusação, dentre as quais, a vítima VANACI DA SILVA CARDODOS, bem como das testemunhas de defesa SUELI SILVA CARVALHO (vizinha do apelante) e JOSELIA GOMES DE ALMEIDA RODRIGUES (tia do recorrente, ouvida como informante) e, ainda, o interrogatório do réu. Na ocasião, a advogada dativa (Cleice Sardinha - OAB/PA Nº 20.508) desistiu da oitiva da testemunha defensiva JESIELSON ALMEIDA MACHADO, irmão do recorrente, por não ter presenciado os fatos, o que não teve oposição do Órgão Ministerial.

Pois bem. Em que pese não conste nos autos mandado de intimação da testemunha dispensada, a defesa técnica nomeada para o ato decidiu desistir dela, não havendo qualquer óbice legal a esta atitude, haja vista que, caso entendimento contrário, teria a então defesa poderes para requerer a renovação do ato com posterior diligência para intimação das testemunhas faltantes (JESIELSON ALMEIDA MACHADO e GEZIELY ALMEIDA MACHADO, esta última que foi arrolada na resposta a acusação mas não nomeada na audiência), o que, a meu sentir, apenas prolongaria o feito desnecessariamente e retardaria o provimento jurisdicional final, vez que, como já mencionado, as testemunhas referidas, além de não terem presenciado o evento criminoso, são irmãos do recorrente e, assim, seriam ouvidos como testemunhas informantes (art. 206, do CPP).

Ademais, não comprovado qualquer prejuízo defensivo, traz-se à Lume os dispostos no art. 563 do CPP e o teor da Súmula nº 523 do STF, pertinentes ao caso:

“
Art. 563
.

Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

“
Súmula nº 523 do STF
- No processo Penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu”.

Para finalizar, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO EM CONCURSO FORMAL DE CRIMES COM CORRUPÇÃO DE MENORES. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. DECRETAÇÃO DE REVELIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO
. 1. No caso, a Corte estadual asseverou que o réu efetivamente tomou ciência da data designada para a audiência com 4 meses de antecedência, e reside a aproximadamente 31 quilômetros da Comarca em que tramitou o processo criminal; no entanto, sem apresentar qualquer justificativa, deixou de comparecer em juízo. No contexto, concluiu que não há se falar, portanto, em falta de tempo hábil ou na ocorrência de gravame incomum a inviabilizar a presença do réu solto.
2. O Tribunal local ao afastar a alegação de nulidade destacou que o recorrente não expôs qual o prejuízo suportado em seu direito de defesa. No ponto, o acórdão alinha-se com a jurisprudência desta Corte Superior, firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal
. 3. Com efeito, a parte agravante não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente do não comparecimento do réu, devidamente intimado, à audiência de interrogatório; sendo pertinente esclarecer que a Defensoria Pública foi devidamente nomeada para o patrocínio da defesa, com a estrita observância do princípio constitucional da ampla defesa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 2034127 AL 2021/0398012-8, Data de Julgamento: 09/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2022)

Rechaçada a preliminar aventada, procedo ao exame do mérito:

Consta da peça acusatória

(ID – 10026280)

o seguinte:

“No dia 15.04.2021, por volta das 20 hs, na Rua Antonio Nogueira, nesta cidade, JOSIELSON ALMEIDA MACHADO, conhecido como ‘’BUDICO’’, usando uma arma de fogo, subtraiu um celular Sansung J5 Prime, de cor rosa, de propriedade de Vanaci da Silva Cardoso.

Vanaci e sua irmã Vitória Cristina da Silva de Araújo estavam em frente a uma residência, na Rua Antonio Nogueira, esperando a chuva cessar, quando foram abordadas pelo denunciado, que mediante grave ameaça, exercida através do uso de uma arma de fogo, anunciou o assalto e subtraiu o aparelho celular de Vanaci.

Em seguida, o denunciado fugiu do local
.
”

Assim, o acusado, ora apelante, foi denunciado como incurso no
art. 157, §2º-A, I,
do CP, e,
após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória, tendo sido interposto o presente recurso defensivo, cujo mérito passo a analisar detidamente:

02. DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA.

Insurge-se a defesa contra a dosimetria realizada
a quo
, para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do CP) com superação da Súmula nº 231 do STJ e afastada a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo por ausência de apreensão do referido instrumento.

Na primeira etapa da dosimetria penal, o magistrado sentenciante fixou a pena-base do apelante no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, o que mantenho.

Na segunda etapa do cálculo da pena, mantenho o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do CP, bem como sua inaplicabilidade por força do disposto na Súmula 231
[1]
, do STJ, uma vez que tal entendimento sumulado encontra-se em plena vigência e é amplamente esposado pela jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral reconhecida, daí porque
não há que se falar em inconstitucionalidade do enunciado e tampouco em redução da reprimenda-base aquém do mínimo legal
, como pretende a defesa.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. LATROCÍNIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PELO RECONHECIMENTO DE ATENUANTE GENÉRICA: INVIABILIDADE
. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”
(STF, HC 229.357/SP, Primeira Turma, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 15/08/2023) (grifo nosso)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5.
Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade
. 6.
Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 7. Agravo improvido.”
(STF, AgRg no RE 1.269/051 / MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20/10/2020) (grifo nosso)

Na terceira etapa do cálculo da pena, preservo o reconhecimento da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo, prevista no inciso I, do §2º-A, do art. 157, do CP, pois,
conforme bem fundamentado pelo magistrado sentenciante, o uso do artefato restou caracterizado pela prova oral carreada em juízo (
ID – 10026323)
, sobretudo pelo depoimento da ofendida, a qual afirmou com clareza que o apelante portava o referido instrumento ao fazer a exigência de entrega do aparelho celular, fornecendo, assim, fartos elementos comprobatórios do seu manejo.

Ressalte-se o especial relevo que a palavra da vítima assume em crimes cometidos contra o patrimônio, como
in casu
, os quais comumente são perpetrados à clandestinidade:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR FURTO. ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CRIME DE
ROUBO. ART. 157, § 1º, DO CP. EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PALAVRA DA VÍTIMA
. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos.
2. No caso em apreço, conforme apurado pela Corte Estadual, embora seja incontroversa a subtração do bem, não foram produzidas outras provas, além do depoimento da vítima, quanto ao emprego de grave ameaça ou violência na prática do fato criminoso. 3. Cumpre ressaltar que os policiais que efetuaram a prisão da ré não presenciaram o fato criminoso, tendo se limitado a ratificar o teor do APFD que traz o relato da vítima sobre os fatos. 4. Nesse contexto, não tendo sido colhidos mais elementos que corroborem a palavra da vítima, imperiosa a manutenção da desclassificação operada pelo Tribunal a quo, pois prevalece o princípio segundo o qual na dúvida interpreta-se em favor do acusado. 5. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AREsp: 2315553 MG 2023/0078239-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2023) (grifo nosso)

Em que pese não haja comprovação de apreensão da arma, bem como laudo técnico atestando sua potencialidade lesiva, salutar trazer à lume a Súmula nº 14, desta Corte de Justiça,
verbis
:

“
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva”
.

Desse modo, justa, razoável, proporcional e apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, a pena final e concreta do recorrente em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto,
à luz do art. 33, §2º,
b
, do CP, e 30 (trinta) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso
.

É como voto.

[1]

Súmula 231
-
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Belém, 07/02/2024