Tribunal: TJPA
Processo: 0801810-26.2020.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA ELIMINADA PELA BANCA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPICOS NÃO VERIFICADOS PELA BANCA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NA ELIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ADENTRAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - De fato, ao que se tem dos autos, a autodeclaração do recorrente, apesar de necessária, não é suficiente para a aferição do cumprimento do requisito para concorrer às vagas reservadas aos cotistas. Lado outro, a comissão designada para analisar a veracidade da autodeclaração prestada pelo candidato, ora recorrente, concluiu que ele não possuía o fenótipo de "pardo". 2 - Observa-se, assim, que o critério adotado pela comissão se encontra na esfera da discricionariedade da Administração Pública, não havendo espaço para ingerência do Poder Judiciário, exceto se constatada ilegalidade, o que não restou comprovado pelo ora recorrente. 3 - Com efeito, conquanto válido o método de autodeclaração, este não gera presunção absoluta de afrodescendência, mostrando-se, portanto, legítima a designação de Comissão de concurso para aferir a veracidade das informações raciais prestadas pelos candidatos que se autodeclararam negros, como forma de evitar fraudes e garantir maior efetividade à política pública de ação afirmativa em questão. 4 - Assim, não se vislumbra o alegado direito de concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros e pardos, haja vista que a instituição da Comissão avaliadora do pertencimento racial, além de legal (art. 5º da Lei 14.141/2012) e constitucional (ADC 41/STF), tem respaldo no edital e observou o devido processo legal. 5 – Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801810-26.2020.8.14.0061

APELANTE: SUELLEN DE LIMA SILVA

APELADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO PARA, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA ELIMINADA PELA BANCA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPICOS NÃO VERIFICADOS PELA BANCA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NA ELIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ADENTRAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 -
De fato, ao que se tem dos autos, a autodeclaração do recorrente, apesar de necessária, não é suficiente para a aferição do cumprimento do requisito para concorrer às vagas reservadas aos cotistas. Lado outro, a comissão designada para analisar a veracidade da autodeclaração prestada pelo candidato, ora recorrente, concluiu que ele não possuía o fenótipo de "pardo".

2 -
Observa-se, assim, que o critério adotado pela comissão se encontra na esfera da discricionariedade da Administração Pública, não havendo espaço para ingerência do Poder Judiciário, exceto se constatada ilegalidade, o que não restou comprovado pelo ora recorrente.

3 -
Com efeito, conquanto válido o método de autodeclaração, este não gera presunção absoluta de
afrodescendência
, mostrando-se, portanto, legítima a designação de Comissão de concurso para aferir a veracidade das informações raciais prestadas pelos candidatos que se autodeclararam negros, como forma de evitar fraudes e garantir maior efetividade à política pública de ação afirmativa em questão.

4 -
Assim, não se vislumbra o alegado direito de concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros e pardos, haja vista que a instituição da Comissão avaliadora do pertencimento racial, além de legal (art. 5º da Lei 14.141/2012) e constitucional (ADC 41/STF), tem respaldo no edital e observou o devido processo legal.

5 –
Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta por Suellen de Lima Silva, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Tucuruí, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada em face do Estado do Pará e do CEBRASPE.

Os autos narram que a parte autora se inscreveu no certame regido pelo Edital nº 01/2019, para provimento no cargo de Analista Judiciário, nas vagas destinadas aos candidatos negros e pardos. Relatou que foi aprovada na primeira fase do certame, mas que fora eliminada após a avaliação da banca de heteroidentificação.

Pugnou pelo seu retorno às demais fases, nas vagas destinadas aos candidatos negros e pardos.

Em sentença, o MM. Juízo
a quo
julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

Inconformada, a ora autora interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo que a presunção da autodeclaração deve prevalecer, ressaltando que trouxe provas suficientes de sua etnia aos autos. Requer a reforma da sentença para que seja reinserida no certame, nas vagas destinadas aos candidatos negros.

Foram apresentadas contrarrazões.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Analisando a documentação colacionada aos autos, em que a comissão para manter a eliminação sustenta que
a candidata não apresenta, em seu conjunto, as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos.

Sustenta, ainda, que, visivelmente, o fenótipo da candidata não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade.

Primeiramente,
entendo conveniente ressaltar que
“norma jurídica é produto social e cultural, sendo assim, é imprescindível que ao interpretar se busque o real significado, sentido ou finalidade da norma para a vida real, competindo ao intérprete buscar, dentro dos pensamentos possíveis, o mais apropriado, correto e jurídico, ou seja, cabe ao intérprete fixar o sentido da norma
”
(MONTORO, 2000, p. 370).

Sabe-se, que vários são os métodos de interpretação da norma, mas, no caso deste recurso, entendo que merece destaque a interpretação teleológica e a interpretação sociológica, pois a interpretação teleológica tem por objetivo concentrar-se no fim a que a norma se dirige.

Como exemplo temos o artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Já a sociológica merece destaque porque
“o processo sociológico conduz à investigação dos motivos e dos efeitos sociais da lei” (
João Baptista Herknhoff).

Fiz essas considerações, para afirmar, que tenho a convicção de que a razão de ser da cota para negros e pardos, é uma tentativa de fazer cumprir o princípio da equidade, princípio este que se traduz em tratar com igualdade na proporção da manifesta desigualdade.

É cediço que o concurso público, previsto expressamente na CF/88, art. 37, II, é o instrumento que melhor representa o sistema de mérito, na medida em que traduz um processo seletivo em que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os candidatos mais preparados. Os certames são baseados em três postulados: 1) princípio da igualdade, posto que permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas; 2) o princípio da moralidade administrativa, indicativo de vedação a favorecimentos e perseguições pessoais e situações de nepotismo; 3) por fim, o princípio da competição, em que os candidatos participam do certame visando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.

Como se sabe, o edital é o instrumento normativo do concurso público, ao qual se vinculam a Administração e os candidatos, apenas podendo ser descumprido quando incorra em infração legal. Assim, uma vez estabelecidas e publicadas as regras que regulamentarão o certame público, elas devem ser obedecidas tanto por quem as editou, quanto por quem a elas se submete, sendo isto o nominado princípio da vinculação ao edital do concurso público.

É assente na doutrina e na jurisprudência que as disposições editalícias relativas a concurso público inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração Pública, entretanto, não está isento de apreciação pelo Judiciário, caso comprovada a ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência, encontrando-se, portanto, a lei interna do certame subordinada à norma de regência, sendo peremptoriamente vedado restringir ou ampliar situações não previstas na respectiva legislação.

O concurso público é procedimento administrativo que tem por fim avaliar as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, a Administração Pública verifica a capacidade intelectual, física e psíquica dos interessados em ocupar funções públicas, e no aspecto seletivo, são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento.

À evidência, a acessibilidade constitui um conjunto de normas e princípios que regulam o ingresso de pessoas no serviço público, estabelecendo o Poder Público parâmetros os quais regem esse acesso, ocasionando vinculação para os Órgãos administrativos e para os candidatos, conforme explicitado anteriormente, de modo que, não pode a Administração Pública criar entraves maiores, muito menos abrir ensanchas de facilidades fora das regras que compõem o sistema, figurando no art. 37, I, CF/88 a norma fundamental desse acesso ao serviço público.

Importa consignar, diante disso, que compete ao Judiciário, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, realizar controle de legalidade e constitucionalidade dos atos administrativos, sendo-lhe vedado se imiscuir nas opções políticas do administrador, substituindo-o e fazendo as escolhas que a lei faculta tão somente à Administração, não podendo reavaliar, via de regra, critérios de conveniência e oportunidade, denominado mérito administrativo, que são privativos do administrador público, uma vez que o julgamento sob aludido prisma do ato administrativo usurpa competência da administração, além de malferir o princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado pelo art. 2º.

Releva-se primordial destacar, também, que o STF, em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, RE nº 632.853/CE, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23.04.2015, firmou a seguinte tese: Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir a banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Conforme se extrai do edital do certame, o candidato tem a prerrogativa de se autodeclarar negro ou pardo, para enquadramento nas vagas destinadas à cota racial, estando sujeito a posterior verificação por comissão avaliadora, mediante análise presencial do fenótipo.

Na presente hipótese, para a banca examinadora restou demonstrado que a realidade da parte autora e seu conjunto de características físicas, não condizem com os requisitos para ocupar vaga como cotista.

Por sua vez, acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora, o STF já decidiu que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”, senão vejamos:

"Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator 'raça' como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma 'burocracia representativa', capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (I) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (II) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (III) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (I) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (II) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (III) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (IV) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: 'É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”' (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

No âmbito do STJ, também restou reconhecido a validade do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela parte ora agravante, contra o indeferimento do recurso administrativo da Impetrante, que manteve a negativa de homologação da sua inscrição às vagas reservadas a negros (pretos e pardos) no Concurso Público para provimento do cargo de Analista Judiciário (área judiciária), promovido pelo TJRS. Para tanto, alega que a decisão administrativa está eivada de ilegalidade, porquanto deixou de enfrentar o recurso, apenas transcrevendo fundamentação padronizada. Menciona que a decisão administrativa não atenta para o caso especifico da recorrente, limitando- se a alegar que a comissão de Avaliação revisou o vídeo o dia da aferição; que a decisão da comissão de avaliação não é absoluta, podendo ser elidida por outros meios de prova; que levou a conhecimento da comissão outros elementos a amparar sua pretensão, os quais não foram apreciados quando da apreciação do recurso administrativo; que em nenhum momento foram especificadas quais seriam as características físicas avaliadas, tampouco houve qualquer menção específica ao seu fenótipo no momento da análise do recurso; que a decisão padece de fundamentação, sendo, consequentemente, nula.

III. O Tribunal de origem denegou a segurança firme na seguinte compreensão: "convém referir que o instrumento normativo do certame está perfeitamente alinhado com o que disciplina os artigos 2º e 3º do Decreto Estadual n.º 52.223/14, o qual “Regulamenta o sistema de cotas raciais para negros(as) em concursos públicos no serviço público estadual”, (...) Ainda sobre o enfoque da ausência de critérios objetivos, acrescento trecho da Decisão proferida nos autos do Procedimento de Controle Administrativo – 0003589-97.2018.2.00.0000, manejado pela ora impetrante perante o CNJ, de lavra do Conselheiro Valtércio de Oliveira (fls. 322 e seguintes): está de acordo com os preceitos da Resolução CNJ nº 203/2015 e com a Lei 12.990/2017, a decisão da Comissão Avaliadora com composição plural, formada por 7 (sete) pessoas, onde não se verificou quaisquer ilegalidades. Ademais, como afirmado pela própria requerente as suas fotografias foram levadas ao conhecimento da Comissão de Concurso quando da interposição do recurso que, não obstante, manteve a decisão denegatória. A candidata não juntou outras provas para que melhor lhe assistissem, tais como documentos públicos que demonstrem sinais étnico-raciais, que não são poucos. (...) Não bastasse, considerando que a avaliação é fenotípica e não de ancestralidade, é possível que irmãos sejam heteroidentificados de formas diversas. Ademais, de igual modo, não lhe traz melhor sorte o fato de que outras pessoas lograram êxito pela via das cotas, uma vez que a simples análise fotográfica, desassociada de verificação presencial, mormente considerando a possibilidade de efeitos, iluminação, maquiagem, etc, pode desvirtuar essa análise, além de não caber tal mister a esta Corte Administrativa (...) não há se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, fundada na alegação de que a comissão avaliadora “simplesmente ignorou a documentação apresentada”. Ainda que não se descure da previsão do item 9.8.5, no sentido de que “ poderá o candidato, durante a aferição, apresentar a documentação que julgar pertinente ”, a própria impetrante confirma que tais documentos foram levados ao conhecimento da Comissão do Concurso, quando da interposição do recurso administrativo (ato ora impugnado), Assim, a não se constata o efetivo prejuízo às garantias constitucionais invocadas. (...) com relação às teses de que as decisões da Comissão de Avaliação para a Aferição da Veracidade da Autodeclaração de Pessoa Negra e da Comissão do Concurso estão dissociadas da realidade fática, alicerçadas na análise documental que supostamente demonstram sua condição de parda, bem como no cotejo com a alegação de similitude de fenótipo com candidatas paradigmas, por estritamente vinculadas ao mérito da decisão administrativa, refogem à análise do Poder Judiciário. (...) não há se falar em ausência de fundamentação. Conforme já referi quando da análise do pedido liminar, sopesado que nenhum elemento novo veio aos autos capaz de alterar o convencimento, não extraio a irregularidade no ato da Comissão do Concurso que, após a aferição física da candidata, concluiu, à unanimidade de seus sete membros, que esta deveria concorrer à vaga regular, com base nas seguintes razões: (...) conforme sedimentado na jurisprudência desta Corte, a autodeclaração do candidato não se reveste de caráter absoluto, e reclama o controle pela Administração, conforme o art. 5º da Lei Estadual nº 14.147/2012 e item 9.8.3 do certame, visando à aferição da veracidade, através de regular procedimento administrativo, no qual assegurados o contraditório e a ampla defesa. (...) ao contrário do que refere a impetrante, não remanesce qualquer incerteza com relação à não homologação de sua inscrição nas vagas reservadas aos negros. No caso, a unanimidade a comissão entendeu que a candidata não atende à condição de pessoa negra".

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V. Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

VI. No caso, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada da autora, com base nos critérios fenotípicos. Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. A propósito: STJ, AgInt no RMS 66.917/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2021; RMS 60.668/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/8/2021. VII. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

De fato, ao que se tem dos autos, a autodeclaração da recorrente, apesar de necessária, não é suficiente para a aferição do cumprimento do requisito para concorrer às vagas reservadas aos cotistas. Lado outro, a comissão designada para analisar a veracidade da autodeclaração prestada pela candidata, ora recorrente, concluiu que ela não possuía o fenótipo de "pardo".

Observa-se, assim, que o critério adotado pela comissão se encontra na esfera da discricionariedade da Administração Pública, não havendo espaço para ingerência do Poder Judiciário, exceto se constatada ilegalidade, o que não restou comprovado pela ora recorrente.

Neste mesmo sentido:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MPF.

1. O Edital que regula o concurso público sub judice prevê a adoção do critério de fenotípica (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação.

2. O referido edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

3. Além do mais, não há que se falar em suficiência da autodeclaração, uma vez que a própria Lei 12.990/2014 prevê a instalação de comissão para confirmação do direito à concorrência especial.

4. No caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor com base nos critérios fenotípicos.

5. Por outro lado, a análise da irresignação da ora recorrente acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a produção de prova, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias.

6. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento"

(STJ, AgInt no RMS 66.917/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2021).
(Grifo)

Com efeito, conquanto válido o método de autodeclaração, este não gera presunção absoluta de afrodescendência, mostrando-se, portanto, legítima a designação de Comissão de concurso para aferir a veracidade das informações raciais prestadas pelos candidatos que se autodeclararam negros, como forma de evitar fraudes e garantir maior efetividade à política pública de ação afirmativa em questão.

Assim, não se vislumbra o alegado direito de concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros e pardos, haja vista que a instituição da Comissão avaliadora do pertencimento racial, além de legal (art. 5º da Lei 14.141/2012) e constitucional (ADC 41/STF), tem respaldo no edital e observou o devido processo legal.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença recorrida em sua integralidade, nos moldes da fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e §3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 22/04/2024