Tribunal: TJPA
Processo: 0807322-20.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PELO JÚRI. APELO DEFENSIVO: 1) PRELIMINAR: OFENSA AO ART. 478, II DO CPP, REFERÊNCIA AO SILÊNCIO DO RÉU. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2) DOSIMETRIA: ERRO OU INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. O disposto no art. 478, II do CPP objetiva evitar que a referência ao silêncio do acusado influencie negativamente o livre convencimento dos jurados. In casu, a mera menção do acusador de forma simplesmente retórica, sem qualquer conotação pejorativa, não implica em valoração e não deve ensejar nulidade. 2. As circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceram dois vetores (culpabilidade e antecedentes criminais) como desfavoráveis ao réu (Súmula 23 do TJE-PA), tornando viável apenas a sua redução. Atinente a tentativa, considerando o iter criminis percorrido pelo réu, devidamente fundamentada a aplicação da fração de 1/3 de redução, vez que a morte da vítima não se consumou porque ela fugiu e conseguiu pronto atendimento médico, sendo submetida a procedimento cirúrgico de laparotomia exploratória, diante da lesão renal oriunda das perfurações provocadas pelas facadas perpetradas pelo réu; 3. RECURSO CONHECIDO, REJEITANDO-SE A PRELIMINAR DE NULIDADE E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a análise do art. 59 do CP, reduzindo-se a pena final para 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias vinte e seis de fevereiro e quatro de março de 2023 (Sessão n° 4), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, rejeitando-se as preliminares de nulidade e, CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 05 de março de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0807322-20.2020.8.14.0051

APELANTE: MICHAEL DO CARMO ROCHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PELO JÚRI. APELO DEFENSIVO: 1) PRELIMINAR: OFENSA AO ART. 478, II DO CPP, REFERÊNCIA AO SILÊNCIO DO RÉU. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2) DOSIMETRIA: ERRO OU INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. O disposto no art. 478, II do CPP objetiva evitar que a referência ao silêncio do acusado influencie negativamente o livre convencimento dos jurados.
In casu
, a mera menção do acusador de forma simplesmente retórica, sem qualquer conotação pejorativa, não implica em valoração e não deve ensejar nulidade.

2. As circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceram dois vetores (culpabilidade e antecedentes criminais) como desfavoráveis ao réu (Súmula 23 do TJE-PA), tornando viável apenas a sua redução. Atinente a tentativa, considerando o
iter criminis
percorrido pelo réu, devidamente fundamentada a aplicação da fração de 1/3 de redução,
vez que a morte da vítima não se consumou porque ela fugiu e conseguiu pronto atendimento médico, sendo submetida a procedimento cirúrgico de laparotomia exploratória, diante da lesão renal oriunda das perfurações provocadas pelas facadas perpetradas pelo réu;

3. RECURSO CONHECIDO, REJEITANDO-SE A PRELIMINAR DE NULIDADE E PROVIDO PARCIALMENTE,
alterando-se a análise do art. 59 do CP, reduzindo-se a pena final para
09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias vinte e seis de fevereiro e quatro de março de 2023 (Sessão n° 4), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, rejeitando-se as preliminares de nulidade e, CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 05 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MICHAEL DO CARMO ROCHA
, representado pela Defensoria Pública, em face de sentença proferida pelo MM.
Juízo de Direito da
3ª Vara Criminal de Santarém, nos autos da ação penal n°
0807322-20.2020.8.14.0051
, que o condenou nas sanções previstas nos artigo 121, § 2º, IV, c/c o art. 14, II, do Código Penal, fixando-lhe a pena final de
12 anos de reclusão
, a ser cumprida em regime, inicialmente, fechado.

Na suas
razões recursais
(Id. Num. 10964903 - Pág. 1/13), o apelante pugna pelo reconhecimento de nulidade processual atinente a violação ao art. 478, II do CPP, diante das referências efetuadas pelo Promotor de Justiça ao direito constitucional ao silêncio do réu, na medida em que falsamente propagou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, bem como fez referências a ele com argumento de autoridade, devendo o apelante ser submetido a novo julgamento. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação da fração máxima de redução pela tentativa.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 10964905 - Pág. 1 a 12), o Ministério Público requereu o conhecimento e improvimento do recurso, com manutenção “
in totum”
da sentença condenatória.

Os autos me vieram conclusos, por prevenção ao
Habeas Corpus
nº 0811027-19.2019.8.14.0000, (Num. 13589125 - Pág. 1).

Os autos me vieram distribuídos, oportunidade em que determinei a remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 11118217 - Pág. 1).

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr.
GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
, se pronunciou pelo conhecimento e improvimento do Apelo. (Num. 12288592 - Pág. 1 a 10).

Diante da preliminar de nulidade suscitada, determinei o retorno dos autos à origem para juntada da mídia atinente aos debates (Num. 13802825 - Pág. 1), restando infrutífero o cumprimento da diligência, pois, por concordância das partes, as gravações são dispensadas e somente foram efetuadas as gravações atinentes as inquirições de testemunhas e interrogatórios.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

Verifico que o recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAÇÃO AO ART. 478, II DO CPP

Conforme relatado, o apelante suscitou a existência da preliminar acima referenciada, aduzindo que o Ministério Público fez referência ao direito constitucional ao silêncio do acusado, causando-lhe grave prejuízo decorrente de sua condenação, devendo ser declarada a nulidade e o réu ser submetido a novo julgamento.

Na ata de julgamento da sessão do Júri, depreende-se que a referência ao silêncio do réu deu-se em duas oportunidade, nos seguintes trechos:

Realizado o interrogatório do réu, este manifestou o desejo de ficar calado. Encerrado o interrogatório, o réu exerceu seu direito de ficar calado,
a acusação alegou a inconstitucionalidade do dispositivo que proíbe o registro de perguntas da acusação e solicitou que constasse em ata tal fato para futura alegação em grau de recurso
. Encerrada a fase de depoimentos, foram iniciados os debates entre as partes quando o(a) MM(a). Juiz(a) presidente concedeu a palavra à Promotoria de Justiça pelo prazo de até 01 (uma) hora(s) e 30 (trinta) minutos iniciando está às 10h04min, e encerrando às 10h51min, quando pediu a condenação de MICHAEL DO CARMO ROCHA, nos autos identificados, como incurso nas sanções punitivas do Art. 121, § 2º, incisos IV, c/c art. 14, Il ambos do CPB contra a vítima CLEITON XAVIER DA SILVA, em acordo com a Sentença de Pronúncia.
A defensora pública, pediu para constar em ata, o que foi deferido pelo juiz presidente, que o promotor de justiça fez referência diversas vezes ao direito constitucional do acusado de ficar calado. No ato, a acusação pediu para constar que a menção ao direito do réu de ficar calado não com o intuito de fonte de condenação, mas apenas o registro que o mesmo confessou em juízo durante instrução.
(id. Num. 10964886 – Pág. 3)

Conforme relatado, por concordância das partes, as mídias atinentes aos debates orais não foram gravadas e, não consta na ata de julgamento acima, a totalidade das argumentações do
Parquet,
mas tão somente a sua manifestação acerca da inconstitucionalidade da proibição de formulação ou do registro das perguntas ao réu, mesmo diante da sua manifestação ao exercício do silêncio. Infere-se das justificativas utilizadas pelo
Parquet,
que o objetivo se cinge em garantir o exercício a plenitude de defesa do acusado, pois alguma das perguntas efetuadas poderia beneficiá-lo.

Sendo certo, que restou comprovado pela ata, que não foram formuladas perguntas ao réu, bem como o Promotor de Justiça apenas rememorou que ele confessou perante a 1ª fase do processo, a autoria delitiva, não havendo nenhuma vedação para tanto existente no art. 478 do CPP,
in verbis:

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo

Não é o outro o entendimento jurisprudência e doutrinário sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 478, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MERA REFERÊNCIA INDIRETA AO SILÊNCIO DO RÉU. NULIDADES INEXISTENTES. PREJUÍZO NÃO CONSTATADO. PRINCÍPIO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte, "[a] menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do CPP. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade" (HC n. 355.000/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 27/08/2019).
2. Na hipótese dos autos, não houve sequer referência direta ao silêncio do Réu, tendo o Órgão ministerial apenas mencionado, de forma retórica, uma pergunta sem relação com os fatos que gostaria de fazer ao Acusado, além de apontar que somente ao longo da investigação o ora Agravante teria confessado o delito, o que não configura a nulidade suscitada.
3. Ademais, na forma do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato poderá ser declarado nulo caso não demonstrado, tal como ocorre na espécie, efetivo prejuízo para a Defesa - já que o questionamento ventilado nos debates pelo Parquet não se referiu ao fato criminoso propriamente dito, ressaltando-se, também, que o argumento envolvendo a confissão extrajudicial do Réu se sustentaria, ainda que eventualmente não exercido o direito ao silêncio. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 681.184/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

Quanto à ausência de interrogatório ou ao silêncio do acusado, a simples menção de que o réu não foi ouvido e, portanto, não deu a sua versão dos fatos é insuficiente para gerar argumento de autoridade e anular o julgamento. Diversamente pode acontecer se o órgão acusatório explorar, em detalhes, o silêncio, sem mostrar aos jurados constituir um direito constitucional e legal do acusado; ao contrário, invocando a surrada afirmação de que quem cala consente, pode gerar prejuízo e provocar a nulidade. (Nucci, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 196-197).

Desta forma, resta claro a inexistência do prejuízo ao réu, ao revés, constata-se apenas um esclarecimento efetuado pela acusação, sem conotação pejorativa.
In casu
, a mera menção do acusador de forma simplesmente retórica, sem qualquer conotação ultrajante, não implica em valoração e não deve ensejar nulidade, razão pela qual afasto a preliminar.

02.

DOSIMETRIA: ERRO
OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA:

Por fim, o apelante requereu o redimensionamento da pena-base, com sua fixação no mínimo legal e aplicação da fração máxima de redução pela tentativa.

No caso em comento, o Julgador fixou a pena-base em 18 anos e 06 meses de reclusão, considerando a existência de 04 circunstâncias judiciais negativas
[1]
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente).

Adianto que a irresignação merece parcial provimento.
Conforme preleciona a Súmula 17 do E. TJPA, a pena-base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal, pois a discricionariedade do Julgador encontra limites nos princípios constitucionais atinente a individualização da pena e a necessidade de sua fundamentação,
vide
art. 5º, XLVI e art. 93, IX do CP.

Portanto, a personalidade e a conduta social não foram adequadamente fundamentadas, vez que o Julgador não trouxe à baila dados concretos que indiquem que o apelante possui índole voltada para práticas delitivas, razão pela qual procedo ao decote como circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Entendo que os fundamentos utilizados para negativar a
culpabilidade,
não são integralmente idôneos, vez que a vítima não foi submetida a exame pericial e somente foram juntados aos autos os prontuários de seus atendimentos no Hospital Municipal de Santarém (id. Num. 10964720 – Pág. 6 e Num. 10964724 – Pág. 19), os quais são ilegíveis quanto a quantidade de perfurações que foram efetuados. Contudo, pelo efeito devolutivo do apelo, entendo que tal vetor deve ser mantido como negativo, vez que o acusado agiu em plena luz do dia (por volta de 11h:40min), na praça Matriz e em presença de outras pessoas e, tentou empreender fuga ao perceber a aproximação da guarnição, denotando audácia e ousadia elevadas, denotando o seu destemor quanto a aplicação da lei penal e elevado grau de reprovabilidade da conduta do réu dentro do contexto em que o crime foi perpetrado, razão pela qual mantenho como vetor
desfavorável
.

Atinente aos
antecedentes criminais,
também os mantenho como
desfavoráveis
ao agente, na medida em que, os fatos aqui apurados foram perpetrados em 05/12/20 e a sentença condenatória foi prolatada em 09/11/2021, quando a condenação oriunda do processo nº
0001435-69.2019.814.0004 (fato: 22/02/2019/sentença condenatória 06/07/2019) já havia transitado em julgado (16/06/2021)
[2]
.

Concluo que é plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais, contudo, incabível a redução da pena-base nos moldes prelecionados pelo apelante, vez que remanesceram duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (culpabilidade e antecedentes criminais), fazendo o apelante
jus
a redução da pena-base para
16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão na fração de 1/6 e fixo a pena em 13 anos e 09 meses de reclusão. Na 3ª fase, entendo que a fração de 1/3 pela tentativa deve ser mantida, vez que a morte da vítima não se consumou porque ela fugiu e conseguiu pronto atendimento médico, sendo submetida a procedimento cirúrgico de laparotomia exploratória, diante da lesão renal oriunda das perfurações provocadas pelas facadas perpetradas pelo réu (id. Num. 10964720 – Pág. 6 e Num. 10964724 – Pág. 19), razão pela qual torno a pena concreta e definitiva em
09 anos e 02 meses de reclusão.

Mantenho o regime
fechado
, nos termos do art. 33, §2º, '
a
' do Código Penal, diante da pluralidade de condenações e necessidade de harmonização das pena e ausência de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, deixo de efetuar a detração do art. 387, §2º do CPP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do
sursis
, uma vez que não estão preenchidos os requisitos do artigo 44 e artigo 77, ambos do CP.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso e, rejeitando as preliminares de nulidade, no mérito,
concedo-lhe provimento parcial
, tão somente para reduzir a pena final para
09 anos e 02 meses de reclusão
, mantendo-se os demais trechos da sentença, nos termos da fundamentação.

Belém/PA, 05 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

Culpabilidade:
no presente entendo que ela deve ser reconhecida como sendo em elevado grau de reprovabilidade, eis que agiu com dolo intenso, ao cometer o crime efetuando mais um golpe de arma branca na vítima, não se importando em causar à morte da vítima adotando assim uma conduta reprovável, por isso, deve essa condição ser considerada desfavorável ao acusado

Antecedentes:
Diante dos registros nos sistemas PJE/LIBRA o acusado possui maus antecedentes, eis que responde a outros processos, por isso, considero isso desfavorável ao réu.

conduta social:
eis que nos autos restou demonstrado que o mesmo mantinha um bom convívio com a sociedade cometendo delitos em várias cidades desse Estado.

personalidade do agente:
A sua personalidade deve ser considerado desfavorável eis que restou demonstrado que se não envolvia em confusões, especialmente envolvendo bebedeira
[
sic
]

[2]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A sentença condenatória questionada nestes autos é posterior ao trânsito em julgado da ação penal utilizada para valorar negativamente os antecedentes do Acusado
.
2
. "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base
"
(AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020). 3. Os maus antecedentes impedem a aplicação da causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.997/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Belém, 04/03/2024