Tribunal: TJPA
Processo: 0037112-26.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 8961 - Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-05-20

Ementa:
AGRAVOS INTERNOS EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE BELÉM. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA QUE DECLAROU A NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E DÉBITO DE ISS. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO FISCAL. CONTRIBUINTE QUE PRESTA SERVIÇOS PARA INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E A REMUNERAÇÃO PELO SEU TRABALHO É PAGA COM A DEVIDA RETENÇÃO DO ISS PELO TOMADOR DE SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA AUTORA. INSURGENCIA CONTRA O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PARTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS A SI IMPOSTO DE APRESENTAR ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR QUE EFETIVAMENTE NÃO TEM CONDIÇÕES DE ARCAR COM AS DESPESAS PROCESSUAIS, INCLUINDO CUSTAS JUDICIAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conhecer e negar provimento aos Agravos Internos, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 17 ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 20 a 27 de maio de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0037112-26.2011.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM, GARANTIA SERVICOS LTDA

APELADO: GARANTIA SERVICOS LTDA, MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVOS INTERNOS EM APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL.
DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE BELÉM
. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA QUE DECLAROU A NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E DÉBITO DE ISS. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO FISCAL. CONTRIBUINTE QUE PRESTA SERVIÇOS PARA INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E A REMUNERAÇÃO PELO SEU TRABALHO É PAGA COM A DEVIDA RETENÇÃO DO ISS PELO TOMADOR DE SERVIÇOS.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA AUTORA
. INSURGENCIA CONTRA O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PARTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS A SI IMPOSTO DE APRESENTAR ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR QUE EFETIVAMENTE NÃO TEM CONDIÇÕES DE ARCAR COM AS DESPESAS PROCESSUAIS, INCLUINDO CUSTAS JUDICIAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.
À UNANIMIDADE

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conhecer e negar provimento aos Agravos Internos, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 17 ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 20 a 27 de maio de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVOS INTERNOS EM APELAÇÃO CÍVEL interpostos por GARANTIA SERVIÇOS LTDA e MUNICÍPIO DE BELÉM em face da decisão monocrática de id. 8071345 que PROVEU EM PARTE a apelação interposta por GARANTIA SERVIÇOS LTDA.
para
manter a sentença que declarou a nulidade dos autos de infração relacionados na petição inicial e declarar a inexistência do debito fiscal de ISSQN relativo aos serviços prestados, retificando apenas o ano objeto da ação, a fim de que conste notas fiscais de série A/ ano 2004.

A decisão monocrática foi proferida nos seguintes termos:

“(...)

Ante o exposto, CONHEÇO DAS APELAÇÕES, dando PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA para retificar a parte dispositiva da sentença, acrescentando a inexigibilidade dos créditos tributários cobrados pela Fazenda Municipal constantes das Notas Fiscais Série “A” ano 2004, bem como, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE BELÉM, nos termos da fundamentação.

Em suas razões de agravo interno, GARANTIA SERVIÇS LTDA. defende a concessão do benefício da justiça gratuita, ante sua comprovada insuficiência de recursos.

O Município de Belém apresentou contrarrazões ao Agravo Interno interposto por GARANTIA SERVIÇOS LTDA. em que defende o desprovimento do recurso.

MUNICÍPIO DE BELÉM interpôs Agravo Interno em que defende a reforma da decisão monocrática para prover sua Apelação, a fim de julgar improcedente a declaração de nulidade dos autos de infração e débito dos anos de 2004 e 2005.

É o relatório.

VOTO

DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE BELÉM.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Pretende o agravante Município de Belém a reforma da decisão monocrática que proveu em parte a apelação cível interposta por GARANTIA SERVIÇOS LTDA para acrescentar a inexistência de débito das Notas Fiscais Série A/2004 e manter a sentença que declarou a nulidade dos autos de infração relacionados na petição inicial e declarar a inexistência do debito fiscal de ISSQN relativo aos serviços prestados e informados nas notas fiscais de série A/ ano 2005.

Defende a reforma da sentença para prover sua Apelação, a fim de julgar improcedente a declaração de nulidade dos autos de infração e débito dos anos de 2004 e 2005.

Todavia, as alegações do agravante não ensejam a reforma da monocrática ora agravada.

Com efeito, na origem o contribuinte alega que foi autuado prlo Fisco Municipal pelo não recolhimento de ISS, porém presta serviços para instituições financeiras e a remuneração pelo seu trabalho é paga com a devida retenção do ISS pelo tomador de serviços.

O Juízo de 1º Grau proferiu sentença de procedência, para reconhecer que já teria havido a efetiva retenção do ISS pelo tomador e declarou a inexistência de débito, porém julgou improcedente o pedido de repetição do indébito.

Assim, a questão objeto de julgamento diz respeito ao instituto da substituição tributária, previsto no artigo 155, inciso XII, letra b da Carta da República:

Art. 155. (...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

b) dispor sobre substituição tributária;

Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu art. 128, prevê a possibilidade de a lei atribuir expressamente a responsabilidade pela satisfação do débito fiscal a terceira pessoa (substituto tributário) vinculada ao fato gerador, excluindo a responsabilidade do contribuinte (substituído) inerente às operações que serão realizadas até a chegada do produto ao consumidor final, a conferir:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”

A Lei Complementar nº 116 de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, prevê em seu art 6
o

Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

No âmbito do Município de Belém, Código Tributário do Município (Lei nº 7056/77), estabelece no art. 29, III :

Art. 29. São responsáveis pela retenção na fonte e recolhimento do ISSQN devido neste Município:

III - a instituição financeira ou equiparada autorizada a funcionar pelo Banco Central;

Com efeito, resta claro que a situação em discussão trata de hipótese de substituição tributária, na qual os responsáveis pela retenção do ISS são as instituições financeiras tomadoras de serviços da empresa autora.

Quanto à repetição do indébito, o contribuinte deve provar que não transferiu o ônus financeiro do imposto para os consumidores do serviço ou que possuía expressa autorização dos mesmos para pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 do CTN in verbis:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Vê-se, portanto, que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o polo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido.

No caso em exame, a recorrente, na qualidade de substituída tributária (contribuinte de fato) não detém legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, vez que que não comprovou o não repasse do ônus financeiro do tributo. Este é o entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 903.394/AL, submetido à sistemática do julgamento repetitivo, a conferir:

a decisão monocrática ora agravada é clara no sentido de que o termo inicial do prazo PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1.
O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.
2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la
." 3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4.
Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.
(...)14. Conseqüentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa". 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 903394 AL 2006/0252076-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 24/03/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/04/2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE. NECESSIDADE. 1. Conforme definido pela Primeira Seção, no julgamento REsp 903.394/AL, repetitivo, o substituído tributário não detém legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, caso não comprovado o não repasse do ônus financeiro do tributo. 2. Hipótese em que o recurso fazendário foi provido porque o Tribunal Regional Federal dispensou a prova do não repasse sob o argumento de que o comerciante varejista de combustíveis seria quem suportaria o ônus financeiro do tributo, entendimento que não encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal Superior. 3. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015). 4. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 5% sobre o valor atualizado da causa. (STJ - AgInt no REsp: 1357033 MT 2012/0256570-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 09/09/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2019)

Assim, constata-se que as alegações do agravante não ensejam a reforma da decisão monocrática agravada, considerando que esta foi proferida com amparo em entendimento firmado por esta Corte de Justiça.

DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO POR GARANTIA SERVIÇOS LTDA.

GARANTIA SERVIÇOS LTDA. pretende a reforma da decisão monocrática no ponto em que indeferiu seu pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, com fundamento na alegação de que enfrenta dificuldades financeiras, motivo pelo qual não teria como arcar com sua parte das despesas processuais em razão da parcial procedência da ação na origem.

A sentença proferida pelo Juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente a demanda, motivo pelo qual condenou as partes em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Neste contexto, o valor atribuído à causa, na importância de R$ 358.385,34 (trezentos e cinquenta e oito mil, trezentos e oitenta e cinco reais e trinta e quatro centavos), se enquadra na hipótese do §3º, II do art. 85 do CPC.

Por sua vez, quanto ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, considero que o agravante GARANTIA SERVIÇOS LTDA. não se desincumbiu do ônus a si imposto de apresentar elementos suficientes para demonstrar que efetivamente não tem condições de arcar com as despesas processuais, incluindo custas judiciais e honorários advocatícios.

Nos termos do preceito do artigo 98 do CPC/15, a pessoa natural ou jurídica, brasileira, ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Assim, embora a pessoa jurídica possa requerer os benefícios da assistência judiciária, a qualquer momento, isso não a isenta de atender ao comando constitucional, previsto no art. 5º, inciso LXXIV da CF/88 que impõe o dever de comprovação da hipossuficiência econômico-financeira para ser assistido pela Justiça gratuita.

Anote-se que, o verbete da Súmula nº 481, do STJ A assim estabelece:

"Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais"

É pacífico que a pessoa jurídica terá direito aos benefícios da justiça gratuita, porém, em caráter excepcional, pois presume-se que uma sociedade comercial não necessita de tal benesse, no entanto, se fará a concessão quando restar demonstrada a condição de hipossuficiência da empresa requerente.

A propósito:

"
PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE.

O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido às pessoas jurídicas, desde que comprovada a sua impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo. Precedentes da Corte. (...)". (STJ-REsp.457703/SP-1ª Turma- Relator: Ministro Luiz Fux)

"PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA.

1.O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido às pessoas jurídicas, desde que comprovada a sua impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo. (Precedentes da Corte)."(STJ-AG no RESP.624461/SC-1ª T-Rel.Min. Luiz Fux)
.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos Agravos Internos para manter a decisão monocrática.

É como voto.

Belém (PA), 20 de maio de 2024

Desa. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Relatora

Belém, 29/05/2024