Tribunal: TJPA
Processo: 0061568-40.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. CERVEJARIA. INCMS-ST. APLICAÇÃO DA MVA DE 140%. PREVISÃO EM DECRETO. PARÂMETROS FIXADOS EM CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO SUCESSIVO. MATÉRIA DE MÉRITO. PEDIDO IMPROCEDENTE. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributário, que indeferiu parte do pedido exordial, e julgou improcedente a pretensão de declaração de inexistência de relação jurídica deduzida; 2. A exordial objetiva a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária decorrente da cobrança do ICMS em regime de substituição (ICMS-ST), com base na MVA de 140%, com o consequente retorno ao regime de Pauta Fiscal, instituído pela Portaria nº 296/2005 e revogado pela Portaria nº 371/2011; 3. Nos moldes fixados no §4º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), deve-se ter em conta que o ente estatal precisa editar lei em sentido estrito, estabelecendo os critérios para a posterior fixação da MVA, que pode se dar por decreto, desde que amparado em bases legalmente lançadas, vedada a delegação a ato infralegal, já que a majoração do tributo resultante de tal operação contempla aumento indireto da base de cálculo do ICMS. Precedente do STF e STJ; 4. O caso concreto contempla a hipótese de cômputo da MVA a partir do Decreto nº151/2011, amparado em protocolos do CONFAZ sob diretrizes fixadas pelo Convênio CONFAZ nº 70/97, não havendo notícia de previsão legal de tais critérios de aferição, conforme preconiza o §4º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir); 5. Sendo assim, com arrimo em expressa previsão legal e, sob os moldes de entendimento forjados pelos Tribunais Superiores, impõe-se o provimento parcial da pretensão, para que o réu se abstenha de exigir o ICMS-ST com base da MVA de 140%, fixada pelo Decreto nº151/2011, à mingua de disposição de lei em sentido estrito; 6. À luz do novo paradigma inaugurado pelo CPC vigente, que concebe a impossibilidade jurídica do pedido no âmbito do mérito processual, a sentença deve ser alterada, de ofício, no quanto indefere a exordial sob tal fundamento, qual seja a postulação adjacente de aplicação da pauta fiscal em lugar da MVA em debate. No entanto, cuidando-se de questão de mérito, impõe-se a improcedência do pedido, com a consentânea extinção do processo com resolução do mérito, o que deve ser ajustado na sentença; 7. Recurso conhecido e provido. Sentença alterada de ofício. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 9ª Sessão Ordinária realizada de forma híbrida na data de 25/03/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento à apelação; de ofício, alterar parcialmente a sentença. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0061568-40.2011.8.14.0301

APELANTE: CERPA CERVEJARIA PARAENSE SA

APELADO: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. CERVEJARIA. INCMS-ST. APLICAÇÃO DA MVA DE 140%. PREVISÃO EM DECRETO. PARÂMETROS FIXADOS EM CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO SUCESSIVO. MATÉRIA DE MÉRITO. PEDIDO IMPROCEDENTE. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributário, que indeferiu parte do pedido exordial, e julgou improcedente a pretensão de declaração de inexistência de relação jurídica deduzida;

2. A exordial objetiva a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária decorrente da cobrança do ICMS em regime de substituição (ICMS-ST), com base na MVA de 140%, com o consequente retorno ao regime de Pauta Fiscal, instituído pela Portaria nº 296/2005 e revogado pela Portaria nº 371/2011;

3. Nos moldes fixados no §4º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), deve-se ter em conta que o ente estatal precisa editar lei em sentido estrito, estabelecendo os critérios para a posterior fixação da MVA, que pode se dar por decreto, desde que amparado em bases legalmente lançadas, vedada a delegação a ato infralegal, já que a majoração do tributo resultante de tal operação contempla aumento indireto da base de cálculo do ICMS. Precedente do STF e STJ;

4. O caso concreto contempla a hipótese de cômputo da MVA a partir do Decreto nº151/2011, amparado em protocolos do CONFAZ sob diretrizes fixadas pelo Convênio CONFAZ nº 70/97, não havendo notícia de previsão legal de tais critérios de aferição, conforme preconiza o §4º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir);

5. Sendo assim, com arrimo em expressa previsão legal e, sob os moldes de entendimento forjados pelos Tribunais Superiores, impõe-se o provimento parcial da pretensão, para que o réu se abstenha de exigir o ICMS-ST com base da MVA de 140%, fixada pelo Decreto nº151/2011, à mingua de disposição de lei em sentido estrito;

6. À luz do novo paradigma inaugurado pelo CPC vigente, que concebe a impossibilidade jurídica do pedido no âmbito do mérito processual, a sentença deve ser alterada, de ofício, no quanto indefere a exordial sob tal fundamento, qual seja a postulação adjacente de aplicação da pauta fiscal em lugar da MVA em debate. No entanto, cuidando-se de questão de mérito, impõe-se a improcedência do pedido, com a consentânea extinção do processo com resolução do mérito, o que deve ser ajustado na sentença;

7. Recurso conhecido e provido. Sentença alterada de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 9ª Sessão Ordinária realizada de forma híbrida na data de 25/03/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento à apelação; de ofício, alterar parcialmente a sentença.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Apelação Cível
interposta por
CERPA CERVEJARIA PARAENSE SA (
Id. 14848800), contra sentença (Id. 14848798) proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributário, proposta em face do ESTADO DO PARÁ, que
julgou improcedente
a pretensão de declaração de ilegalidade da Margem de Valor Agregado de 140% para o cálculo do ICMS e extinguiu o processo sem resolução do mérito sobre o pedido sucessivo.

Em suas razões, a apelante informa que o Decreto Estadual nº 151/2011 estabeleceu, em substituição ao regime de pauta fiscal, a Margem de Valor Agregado (MVA) no percentual de 140% (cento e quarenta por cento), para fins de cálculo do ICMS no regime de substituição – ICMS-ST, sob a justificativa de se orientar pelos Protocolos ICMS nº 10/1992 e ICMS nº 11/1991. Afirma que a eleição da base de cálculo do ICMS-ST consiste em ato vinculado por definição do inciso I do art. 150 da CF e do art. 3º do CTN, não havendo margem de opção ao ente estatal. Invoca do julgamento do Recurso Extraordinário nº 648.245/MG, em que o STF julgou inconstitucional a majoração de base de cálculo do tributo sem previsão legal anterior. Assenta que a forma de elevação da base de cálculo nas operações de ICMS-ST deve respeitar a previsão do art. 8º da Lei Kandir, que sequer menciona regra protocolar qualquer de caráter aleatório, e que remete aos convênios interestaduais o procedimento específico para este fim, o que consiste na fixação de preços médios a serem apurados para fins de composição de base de cálculo de ICMS/ST.

Contrarrazões sob o Id. 14848805, infirmando os termos recursais e pugnando pelo desprovimento do apelo.

Feito distribuído à minha relatoria.

Parecer do Ministério Público opinando pelo provimento do recurso (Id. 15580216).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do apelo porquanto satisfeitos seus requisitos de admissibilidade.

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributário, que indeferiu parte do pedido exordial, e julgou improcedente a pretensão de declaração de inexistência de relação jurídica deduzida, nos termos dispositivos a saber:

“Diante do exposto, julgo o pedido de declaração da ilegalidade do Decreto 151/2011 improcedente, extinguindo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 269, I do CPC.

Em relação ao pedido de declaração de direito de continuar a utilizar a pauta fiscal revogada, em razão da impossibilidade jurídica que se verificou nos termos do parecer do Ministério Público e da fundamentação da presente sentença, julgo extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC.

Em consequência da impossibilidade de ser reconhecer o direito pleiteado pela requerente, face estar a pauta fiscal revogada, tenho por bem revogar a liminar concedida no evento 13, por identificar a existência de risco de dano de difícil reparação ao requerido.

Condeno a requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da causa.”

A exordial objetiva a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária decorrente da cobrança do ICMS em regime de substituição (ICMS-ST), com base na MVA de 140%, com o consequente retorno ao regime de Pauta Fiscal, instituído pela Portaria nº 296/2005 e revogado pela Portaria nº 371/2011.

Em contestação (Id. 14848701), o réu defende a legalidade da cobrança. Sustenta que a margem de valor agregado (MVA) prevista no Decreto nº 151/2011 (140% para cerveja), decorre das alterações respectivas dos Protocolos CONFAZ nº 10/92 e nº 11/91 (Protocolo nº 53/2008 e Protocolo nº 12/2020), reguladas pelas diretrizes traçadas pelo Convênio CONFAZ nº 70/97 e pelo art. 8º da Lei Kandir.

A sentença julgou improcedente o primeiro pedido e indeferiu a inicial quanto à segunda postulação, considerando a revogação da portaria que instituiu a Pauta Fiscal.

Cinge-se a matéria recursal ao exame da legalidade da aplicação da MVA, como fator de cálculo do ICMS-ST.

Examino.

A MVA importa em alíquota útil à aferição do ICMS-ST em relação ao consumidor final (operações subsequentes) que, nos moldes fixados no §4º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), será fixada com base em preços unitariamente praticados no mercado estadual, sob critérios fixados por lei. Vide:

“Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

(...)

§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.”

Neste enquadre, deve-se ter em conta que o ente estatal precisa editar lei em sentido estrito, estabelecendo os critérios para a posterior fixação da MVA, que pode se dar por decreto, desde que amparado em bases legalmente lançadas, vedada a delegação a ato infralegal, já que a majoração do tributo resultante de tal operação contempla aumento indireto da base de cálculo do ICMS. Assim entendeu o STF no julgamento do Agravo Interno, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, que restou assim ementado:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MARGEM VALOR AGREGADO (MVA). CRITÉRIOS PARA SUA FIXAÇÃO. DISCIPLINA POR LEI. DECRETO. DELEGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTOS. ANTERIORIDADE. OBSERVÂNCIA. DECRETO ESTADUAL Nº 37.456/2016. SÚMULA 280/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária ( ADI 1945, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffolli). 2. Segundo jurisprudência desta Corte, o aumento indireto de tributos deve observância ao princípio da anterioridade. Precedente. 3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência dos enunciados da Súmula 279/STF e 280/STF 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF - RE: 1358771 AM 0612258-12.2017.8.04.0001, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 21/03/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 25/03/2022).”

No mesmo sentido, o STJ, no julgamento do REsp 1874731/AM interposto pelo Estado do Amazonas em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, que concedeu a segurança em favor do impetrante (STJ - REsp: 1874731 AM 2020/0114835-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 01/06/2020).

Para melhor compreensão, segue transcrição da ementa do acórdão recorrido, e dos excertos de interesse do acórdão que negou provimento ao recurso especial:

“MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - DECRETO N.º 37.465/2016 - ICMS-ST - ALTERAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - MS N.º 4001178-35.2017.8.04.0000 - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Verifica-se que a Lei Complementar n.º 87/1996, no § 4.º do artigo 8.º, prevê que os critérios para a fixação da Margem de Valor Agregado devem estar previstos em lei e que será estabelecida com base em preços preponderantemente praticados no mercado. A alteração promovida pelo Decreto n.º 37.465/2016 introduziu a chamada 'substituição tributária interna', que consiste na aplicação de uma fórmula que multiplica a Margem de Valor Agregado pelo resultado da divisão realizada entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS. Assim, tem-se por violado o princípio da estrita legalidade, uma vez que o Decreto n.º 37.465/2016 promoveu alteração nas regras para a apuração da Margem de Valor Agregado, aumentando o tributo, o que deveria ter sido realizado mediante lei. 2. O Decreto n.º 37.465/2016, foi publicado no dia 14 de dezembro de 2016, com data de vigência a contar do dia 1.º de janeiro de 2017, existindo um lapso temporal de apenas 17 (dezessete) dias entre a publicação e a vigência da norma, o que denota a inobservância da regra inserta no artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, violando o princípio da anterioridade nonagesimal. 3. Segurança concedida".

“Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta violação aos arts. 948, 949 e 950 do CPC/2015, 6º da Lei 12.016/2009, 8º, II, c e § 4º, da Lei Complementar 87/96, e 97, § 2º, do CTN (...)

(...)

Assim, verifica-se que a Lei Complementar n.º 87/1996, no § 4.º do artigo 8.0, prevê que os critérios para a fixação da Margem de Valor Agregado devem estar previstos em lei e que será estabelecida com base em preços preponderantemente praticados no mercado. Diferentemente disso, verifica-se que o artigo 1.º, inciso II, do Decreto n.º 37.465/2016, promoveu alteração no artigo 114, § 29, do RICMS-AM, conforme os termos transcritos a seguir: (...) Com efeito, constata-se que a referida alteração promoveu a introdução da chamada "substituição tributária interna", que consiste na aplicação de uma fórmula que multiplica a Margem de Valor Agregado pelo resultado da divisão realizada entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS. Assim, tem-se por violado o princípio da estrita legalidade, uma vez que o Decreto n.º 37.465/2016 promoveu alteração nas regras para a apuração da Margem de Valor Agregado, o que deveria ter sido realizado mediante lei, devendo-se reconhecer que assiste razão à impetrante quanto a este ponto.

(...)

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do Recurso Especial, e, nessa parte, nego-lhe provimento.”

O caso concreto contempla a hipótese de cômputo da MVA a partir do Decreto nº151/2011, amparado em protocolos do CONFAZ (Protocolos ICMS nº 10/1992 e ICMS nº 11/1991) sob diretrizes fixadas pelo Convênio CONFAZ nº 70/97, segundo informa o próprio apelante; não havendo notícia de previsão legal de tais critérios de aferição, conforme preconiza o §4º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

Sendo assim, com arrimo em expressa previsão legal e, sob os moldes de entendimento forjados pelos Tribunais Superiores, impõe-se o provimento parcial da pretensão, para que o réu se abstenha de exigir o ICMS-ST com base da MVA de 140%, fixada pelo Decreto nº151/2011, à mingua de disposição de lei em sentido estrito.

Anoto, ainda, que, à luz do novo paradigma inaugurado pelo CPC vigente, que concebe a impossibilidade jurídica do pedido no âmbito do mérito processual, a sentença deve ser alterada, de ofício, no quanto indefere a exordial sob tal fundamento, qual seja a postulação adjacente de aplicação da pauta fiscal em lugar da MVA em debate.

O fato incontroverso de que o índice da pauta fiscal (criado pela Portaria nº 296/2005) foi revogado pela Portaria nº 371/2011, torna inviável ao Judiciário intervir neste particular, já que inerente ao poder de autodeterminação administrativa, competindo ao próprio Executivo instituir ou retomar os meios que entenda necessários à satisfação de suas atividades fiscais. No entanto, cuidando-se de questão de mérito, impõe-se a improcedência do pedido, com a consentânea extinção do processo com resolução do mérito, o que deve ser ajustado na sentença.

Desta feita, em que pese a sentença haver apreciado a matéria detidamente, sua conclusão lógica incorreu em erro de procedimento. Neste sentido, o pedido sucessivo de aplicação da pauta fiscal já revogada deve ser julgado improcedente.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento à apelação
,
para julgar parcialmente procedente a pretensão deduzida, e determinar que o réu se abstenha de exigir da autora o ICMS-ST com base da MVA fixada pelo Decreto nº151/2011; altero, de ofício, a parte da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, para extinguir o feito com resolução do mérito, a teor do art. 269, I do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e caput do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém-PA, 25 de março de 2024.

Desembargadora CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 26/03/2024