Tribunal: TJPA
Processo: 0803035-09.2023.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
Ementa: Direito penal e Processual Penal. Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Pretendida absolvição e/ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Elementos de prova que configuram o crime de tráfico. Absolvição pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. Inexistência de vínculo associativo estável e permanente. Reconhecimento do tráfico privilegiado para um dos apelantes. Aplicação da fração de 1/6 na redução da pena. Fixação de regime semiaberto. Recursos parcialmente providos. I. Caso em exame 1. Apelações interpostas por réus condenados por tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Sentença condenatória fixou penas de 12 anos e 5 meses de reclusão para dois dos apelantes e 10 anos e 8 meses de reclusão para o terceiro, em regime inicial fechado. II. Questões em discussão 2. As questões em discussão consistem em: (i) analisar a suficiência probatória para condenação pelo crime de associação para o tráfico; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) verificar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado para um dos apelantes; (iv) reavaliar as penas fixadas e os regimes de cumprimento. III. Razões de decidir 3. A pretendida absolvição e/ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não merece acolhida, pois os elementos de prova, incluindo a quantidade de droga apreendida, o local e as circunstâncias, configuram o tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput). 4. Ausência de provas de vínculo associativo estável e permanente entre os réus. Absolvição do crime de associação para o tráfico. 5. Reconhecimento do tráfico privilegiado para um dos apelantes, em razão de sua primariedade e ausência de dedicação às atividades criminosas. 6. Fixação de fração redutora em 1/6, diante das circunstâncias concretas. 7. Manutenção das penas relativas ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes para dois apelantes e redução da pena de um réu para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto. IV. Dispositivo e tese 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Tese de julgamento: “1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova inequívoca de vínculo associativo estável e permanente, não bastando a mera reunião ocasional para o cometimento do tráfico. 2. A desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06 é incabível quando os elementos de prova indicam a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, sendo irrelevante a ausência de flagrante na venda ou entrega de drogas. 3. O benefício do tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sendo vedado o bis in idem na dosimetria da pena.” __________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, §4º, e 35; CP, art. 33, §2º, alíneas "a" e "b". Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de dezembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 09 de dezembro de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803035-09.2023.8.14.0051

APELANTE: ALEX WARLEY SANTOS DE SOUSA, WALAFY GUILHERME DO O BAHIA, TIAGO ROCHA DE SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ - SANTARÉM

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

Ementa
:
Direito penal

e Processual Penal. Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Pretendida absolvição e/ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Elementos de prova que configuram o crime de tráfico. Absolvição pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. Inexistência de vínculo associativo estável e permanente. Reconhecimento do tráfico privilegiado para um dos apelantes. Aplicação da fração de 1/6 na redução da pena. Fixação de regime semiaberto. Recursos parcialmente providos.

I. Caso em exame

1. Apelações interpostas por réus condenados por tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Sentença condenatória fixou penas de 12 anos e 5 meses de reclusão para dois dos apelantes e 10 anos e 8 meses de reclusão para o terceiro, em regime inicial fechado.

II. Questões em discussão

2. As questões em discussão consistem em: (i) analisar a suficiência probatória para condenação pelo crime de associação para o tráfico; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) verificar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado para um dos apelantes; (iv) reavaliar as penas fixadas e os regimes de cumprimento.

III. Razões de decidir

3. A pretendida absolvição e/ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não merece acolhida, pois os elementos de prova, incluindo a quantidade de droga apreendida, o local e as circunstâncias, configuram o tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33,
caput
).

4. Ausência de provas de vínculo associativo estável e permanente entre os réus. Absolvição do crime de associação para o tráfico.

5. Reconhecimento do tráfico privilegiado para um dos apelantes, em razão de sua primariedade e ausência de dedicação às atividades criminosas.

6. Fixação de fração redutora em 1/6, diante das circunstâncias concretas.

7. Manutenção das penas relativas ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes para dois apelantes e redução da pena de um réu para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto.

IV. Dispositivo e tese

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
: “1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova inequívoca de vínculo associativo estável e permanente, não bastando a mera reunião ocasional para o cometimento do tráfico. 2. A desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06 é incabível quando os elementos de prova indicam a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, sendo irrelevante a ausência de flagrante na venda ou entrega de drogas. 3. O benefício do tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sendo vedado o
bis in idem
na dosimetria da pena.”

__________

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, §4º, e 35; CP, art. 33, §2º, alíneas "a" e "b".

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de dezembro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 09 de dezembro de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por TIAGO ROCHA DE SOUSA, ALEX WARLEY SANTOS DE SOUSA E WALAFY GUILHERME DO Ó BAHIA em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Santarém/PA, que condenou
Alex Warley
e
Walafy Guilherme
à mesma pena total de
12 (doze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 1.864 (um mil, oitocentos e sessenta e quatro) dias-multa;
e
Tiago Rocha

à pena total de
10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 1.598 (um mil, quinhentos e noventa e oito) dias-multa,
pela prática dos crimes capitulados nos
arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
denúncia:

“Consta dos autos do incluso Inquérito Policial que, na data de 27 de fevereiro de 2023, no período da manhã, por volta de 12:00 horas, em via pública, na Rua LW2, Bairro Diamantino, neste município de Santarém/PA, os denunciados ALEX WARLEY SANTOS DE SOUSA, WALAFY GUILHERME DO O BAHIA e TIAGO ROCHA DE SOUSA foram presos em flagrante por trazer consigo, ter em sua posse, guardar, ocultar, ter em depósito, transportar, expor à venda, vender, entregar a consumo e/ou fornecer a terceiros usuários (viciados), a substância entorpecente (ilícita) vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”, acondicionada em 31 (trinta e um) “papelotes”, pesando um total, com embalagem, de 13,210 g (treze gramas e duzentos e dez miligramas), com o que restaram violados os bens jurídicos da incolumidade pública e da segurança da coletividade, tutelados pela Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06.

É dos autos que, na data dos fatos, uma guarnição (GU) da Polícia Militar realizava rondas ostensivas e preventivas pela rua LW2, Bairro Diamantino, neste município de Santarém, quando receberam um chamado via NIOP, de que um possível foragido da justiça estaria em uma residência localizada em uma área conhecida como “ponto de drogas”.

Narra a investigação que, em posse das informações, os integrantes da GU Policial se deslocaram até o local indicado e, ao chegar, avistaram alguns indivíduos (posteriormente identificados como ALEX WARLEY SANTOS DE SOUSA, WALAFY GUILHERME DO O BAHIA e TIAGO ROCHA DE SOUSA), e procederam com a abordagem policial de praxe.

Infere-se do caderno inquisitorial que, após autorização para o ingresso na residência, os agentes policiais procederam com a revista pessoal nos suspeitos e busca domiciliar na casa, oportunidade na qual, lograram êxito em encontrar em posse, poder e a disposição de ambos a quantidade de 31 (trinta e um) “papelotes” acondicionados em saco plástico de cor preta, contendo substância granulada, que aparentava ser a substância entorpecente (ilícita) vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”.

Registra a investigação que, durante a ação policial, os agentes de segurança pública encontraram em posse de ALEX WARLEY SANTOS DE SOUSA 01 (um) simulacro de arma de fogo e, ainda, constataram que havia um mandado de prisão em aberto contra WALAFY GUILHERME DO O BAHIA pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.

Nesse contexto, devido à quantidade, à natureza e à forma de acondicionamento dos entorpecentes encontrados (“COCAÍNA”), no contexto da traficância flagrada pelos policiais militares, os denunciados receberam voz de prisão e foram encaminhados para a Delegacia de Polícia local visando a adoção das medidas cabíveis.

Registram os autos que todos os entorpecentes acima referidos foram apreendidos e submetidos à perícia técnica, a qual constatou se tratar de 31 (trinta e um) “papelotes” contendo a substância entorpecente (ilícita) vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”, em sua forma de grânulos, embalados em saco plástico na cor preta, amarrados com linha na cor vermelha, com massa total de 13,210 g (treze gramas e duzentos e dez miligramas). (...)”

Em
razões recursais
, as defesas dos
três apelantes
, invocando o princípio do
in dubio pro reo,
almejam suas
absolvições de ambos os crimes,
diante da
fragilidade do conjunto fático-probatório carreado aos autos
.

Caso rechaçada a tese anterior, pedem a
desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
.

A defesa do apelante
TIAGO ROCHA DE SOUSA
requer, ainda, a aplicação da
causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

Por fim, a defesa do apelante
WALAFY GUILHERME
pede a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal,
diante pouca quantidade de droga apreendida e por não estarem presentes circunstâncias judiciais que permitam a pena afastar-se

daquele limite.

Em
contrarrazões
, o
dominus litis
manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
dos recursos, diante do robusto arcabouço probatório colhido nos autos, bem como, pelo fato de a sentença obedecer aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
dos apelos.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta do plenário virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço dos recursos
.

1. Da Absolvição do Crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes e/ou Desclassificação Para a Conduta do Art. 28 da Lei Antidrogas Almejada por
Todos os Apelantes

As defesas dos
três apelantes
, invocando o princípio do
in dubio pro reo,
almejam suas
absolvições de ambos os crimes,
diante da
fragilidade do conjunto fático-probatório carreado aos autos
.

Caso rechaçada a tese anterior, pedem a
desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
.

Não lhes assiste razão.

A materialidade e a autoria do crime em comento restam comprovadas pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 17894983 - Pág. 16), bem como pelos depoimentos das testemunhas em Juízo e em sede policial, senão vejamos.

A testemunha Uderley Oliviera da Silva relatou, em Juízo:
“que houve um chamado do NIOP que foram atender; que a informação era que tinha uma pessoa foragida; que chegaram ao local e constataram drogas e um simulacro de arma de fogo; era um casebre, quando foram se aproximando, eles já foram correndo. Perguntado se o local aparentava ser uma boca de fumo, respondeu que: aparentava devido a situação. Perguntado se pelas informações ou pela investigação foi possível identificar qual dos três seria o dono ou se seriam todos, respondeu que: então, doutor, a gente não faz essa parte da investigação, nós fomos averiguar a situação e eles saíram correndo, antes de conseguirmos pegar. Tinha pelo menos cinco a seis pessoas ali. Perguntado com quem foi encontrada a droga, respondeu que: foi na residência, salvo engano. Perguntado onde eles foram detidos ainda no local ou próximo, respondeu: eu lembro que peguei um bem do lado da casa mergulhado na água e os dois foi pelos outros policiais. Que não se recorda qual dos acusados que pegou; que perguntado se foram até o local porque receberam a informação via NIOP de que um foragido da justiça estava em um ponto de drogas, respondeu que: sim, isso; que não se recorda se tinha informações sobre o ponto de drogas; Perguntado se se recorda qual deles estava com o simulacro de arma de fogo ou qual estava com mandado de prisão em aberto, respondeu que: não recordo. Sei que um estava, mas qual, não lembro. Só um deles que alegava que era dono da casa. Tinha cheiro forte de entorpecente lá na casa, tudo bagunçado, só uma cama virada; que só tinha um cômodo. Perguntado se já tinham informações anteriores de que no local funcionava uma boca de fumo, respondeu que: não. O bairro ali em específico, é tipo uma invasão, e é bem propício, né, mas eu não tenho a informação de que (no sentido de ser uma boca de fumo) (...) mas que no mínimo eles estavam usando entorpecentes na residência; que não conhecia nenhum deles; que na delegacia que houve comentário; que reafirma que não os conhecia, mas na delegacia um deles confirmou que era contumaz. Que os demais que estava no local fugiram e posteriormente não teve conhecimento se forem presos; que a casa não era habitável, mas um dos acusados dizia que era sua; que não tinha banheiro ou cozinha; que só tinha uma cama, uma tv.”

A testemunha Israel Silva de Castro narrou, em Juízo:
“que foi no bairro Área Verde; que não se recorda muito bem; que salvo engano, houve um acionamento via NIOP de que havia um foragido da justiça naquele local. Que encontraram o referido foragido no local; não recorda quem era o foragido. Tinha um deles que estava com as características, estava com a cabeça raspada. Perguntado onde acharam a droga, respondeu que: Não recordo. Perguntado se na chegada havia mais pessoas e se elas fugiram, respondeu que: Sim. Perguntado se o local aparentava ser uma residência comum ou uma boca de fumo, respondeu que: Meio abandonado, lá é tipo um alagado, tinha igarapé perto, porém não tinha não tinha geladeira, não tinha nada de coisas, mas que tinha uma televisão; que o local estava bem bagunçado. Não recordo se foi apreendido o simulacro. Eu estava no apoio. Na nossa equipe eram três. Que tinha uma terreno baldio, e tinha um igapó, onde estava o foragido; que não o depoente que o encontrou, foi outro policial, mas eu dei apoio para ele fui eu que encontrei; não sabe sobre simulacro; que não sabe das drogas; que não conhecia nenhum dos três ou o local. Que não tinha informação se o local era boca de fumo; que não tinham conhecimento se tinham informações sobre se já tinham sido presos anteriormente.”

Em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, a testemunha Jarlisson Nunes de Souza afirmou:
“Na data do fato, dia 27/03/2023 por volta das 12:00 horas estava de serviço junto com o sargento Uderley e cabo Israel quando a guarnição recebeu um chamado via NIOP para averiguar uma denúncia, na qual indicava que um preso foragido da justiça estava escondido em uma casa conhecida como ‘ponto de venda de drogas’, situada no beco beija flor, final do igapó no bairro área verde, nesta cidade. Em seguida, a equipe policial se dirigiu para o local da denúncia, oportunidade que foi identificado no imóvel 5 (cinco) indivíduos e, no momento da abordagem, dois empreenderam em fuga e três foram capturados no interior do imóvel. Após as buscas no interior do imóvel, foram encontrados: 01 tv, marca sony, cor preta, 32 polegadas, 31 (trinta e um) ‘papelotes’ contendo substância esbranquiçada que aparentava ser ‘cocaína’, 01 (um) celular, marca Motorola, 01 (um) celular marca Samsung e no quintal 01 (uma) motocicleta modelo I/shineray Phoenix, sem placa. Na ocasião, o suspeito identificado como Walafy Guilherme do O Bahia decidiu reagir no momento da abordagem e tentou investir contra o cabo Israel, ocasião foi contido pelo sargento Uderley que, para isso efetuou dois disparos de elastômetro. Foi constatado que o suspeito possuía em seu desfavor mandado de prisão de recaptura. Quanto ao segundo identificado como Alex Warley Santos de Sousa, tentou empreender em fuga, mas foi contido e teve ume lesão no rosto, foi confirmado que se tratava de um ex presidiário e portava consigo 01 (um) simulacro de arma de fogo. Já o terceiro suspeito identificado como Tiago Rocha de Sousa após indagações, alegou que a casa pertencia a ele, mas que estaria alugada para um terceiro e, ainda, indicou que a motocicleta era dele, bem como a televisão que teria comprado de seu irmão pelo valor de cem reais. Ao ser perguntado a quem pertencia a droga, todos afirmaram que não eram os proprietários do entorpecente. Logo depois, todos foram conduzidos a delegacia de polícia local para os procedimentos legais; (...)”.

Estes depoimentos, ao contrário do alegado pelos apelantes, não deixam dúvidas quanto à prática dos delitos, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles.

De outra banda, não se pode desprezar as declarações da testemunha em sede policial, dado que são totalmente harmônicas com aquelas produzidas em Juízo.

Nem se fale que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Tampouco procede o pleito de
desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06,
pois pouco importa o fato de os réus não terem sido flagrados vendendo a droga.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação dos apelantes pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou desclassificação.

2.
Da Absolvição em Relação ao Crime do Art. 35 da Lei nº 11.343/06 Almejada por
Todos os Apelantes

Os apelantes também alegam a
fragilidade do conjunto fático-probatório
em relação ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06
, haja vista não haver elementos que demonstrem a existência de uma estrutura permanente e organizada dedicada à venda de drogas. Invocando o princípio do
in dubio pro reo,
almeja sua
absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico.

Procede esta argumentação.

Em que pese os depoimentos acima transcritos, de fato,
não deixarem dúvidas quanto à prática do
delito de tráfico de entorpecentes
pelos apelantes
, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, tais provas, a meu ver,
não se prestam a comprovar o crime de associação para o tráfico

ilícito de entorpecentes
, pois não são capazes de demonstrar, de maneira inequívoca, o
animus
associativo necessário para a configuração deste específico delito.
Não há acervo probatório robusto acerca da existência de uma
associação permanente e estável
, formada por duas ou mais pessoas, com programa antecipadamente preparado, para a prática do tráfico de entorpecentes
, não caracterizando o ilícito penal do art. 35 da Lei Antidrogas.

Assim, não entendo que tenha restado suficientemente comprovado, diante de todo este contexto, a existência de uma associação de caráter estável e duradouro entre os ora apelantes.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PLURALIDADE DE AGENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. HABITUALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas. Precedentes. 2. Na hipótese, verificou-se que a instância ordinária não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros indivíduos não identificados
. A condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 está amparada, somente, na presunção do paciente integrar grupo criminoso, por ter sido flagrado transportando 2,5 kg de crack em fundo falso de seu veículo, ter na sua propriedade rural mais 2,5 kg de cocaína, 6,5 kg de maconha e 1 balança de precisão, além de ter confessado que a droga havia sido fornecida por indivíduo chamado "Anderson" para entregar a traficantes em duas outras cidades. 3. Sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação em decorrência da falta de comprovação de uma das elementares do tipo - pluralidade de agentes -, a absolvição do paciente pelo crime de associação é medida que se impõe. 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. Acolhido o pleito absolutório e considerando a carência de outros elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente ao tráfico de entorpecentes, é cabível o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3. 6. Mantida a decisão agravada, na qual foi concedida a ordem , de ofício, para absolver o paciente do crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da referida norma, resultando a sanção final do paciente em 1 ano, 8 meses e 15 dias de reclusão e 1 ano de detenção mais pagamento de 183 dias-multa, em regime semiaberto. 7. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 844.934/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)

Por conseguinte, hei por bem
reformar parcialmente a sentença guerreada, para ABSOLVER os réus do delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006
, mantendo apenas a condenação nas sanções punitivas do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Far-se-á a correção da pena após a análise dos demais tópicos relativos à pena dos apelantes.

3. Da Fixação da Pena-Base no Patamar Mínimo Legal Pleiteada pelo Apelante
WALAFY GUILHERME DO Ó BAHIA

A defesa do apelante
WALAFY GUILHERME
pede a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal,
diante pouca quantidade de droga apreendida e por não estarem presentes circunstâncias judiciais que permitam a pena afastar-se

daquele limite.

Não lhe assiste razão
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“2 – Das penas do acusado WALAFY GUILHERME DO O BAHIA:

c. Art. 33 da lei nº 11.343/2006

A - DA PENA BASE: Considerando que o ré registra culpabilidade de grau neutro; os antecedentes criminais, o acusado possui antecedentes, mas neste momento deixo de valorar posto a fim de evitar bis in idem, eis que será feito na segunda da dosimetria; quanto a conduta social deve ser considerada neutra; Quanto a personalidade do agente verifico que não há nos autos qualquer documento idôneo para avaliar a personalidade, devendo ser considerada portanto neutro; os motivos, as circunstâncias e consequências são próprias do crime, posto que versa sobre o tráfico de considerável substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime; quantidade deve ser considerada desfavorável posto que embora se trata a princípio de pouca grama, fracionada é expressiva, eis que trazer grandes prejuízos a saúde pública e qualidade tenho por desfavorável eis que se trata de substância proscrita que causa alta dependência. Assim, utilizando o entendimento do STJ, adoto a fração de 1/6 (um sexto) para cada substância negativa. Por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Verifico a existência de uma causa de aumento, qual seja da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP (0012503-06.2018.8.14.0051 – encontra-se em cumprimento de pena). Em ato contínuo, verifico a inexistência de circunstância atenuantes. Assim, usando a fração de 1/6 (um sexto) conforme orientação do STJ, agravo a pena em 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu WALAFY GUILHERME DO O BAHIA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 777

(setecentos e setenta e sete) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
0
6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
,
mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Isso porque analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à quantidade e natureza da droga encontrada –
31 (trinta e um) papelotes contendo cocaína granulada, pesando o total de 13,21g (treze gramas e duzentos e dez miligramas),
segundo laudo toxicológico definitivo de ID nº 17894983 - Pág. 16 – a qual, apesar de não ser exorbitante, tampouco pode ser considerada insignificante, como quer a defesa, o juiz aplicou a pena-base apenas um anos acima do patamar mínimo legal cominado ao crime de tráfico de entorpecentes.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Deste modo, conclui-se que a pena-base do delito de tráfico ilícito de entorpecentes imposta a este recorrente não merece redução.

4. Do Reconhecimento do Tráfico Privilegiado Requerido pelo
Apelante TIAGO ROCHA DE SOUSA

A defesa do apelante
TIAGO ROCHA DE SOUSA
requer, ainda, a aplicação da
causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

Neste ponto,
o pleito é procedente.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o juiz sentenciante, por ocasião da terceira fase dosimétrica, negou a aplicação do tráfico privilegiado, considerando o incabimento desta minorante para condenados pelo delito de associação para o tráfico.
Todavia, os apelantes foram absolvidos deste crime por ocasião deste voto.

Além disso, é possível observar, pela análise dos autos, que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB foram consideradas favoráveis, tanto que sua pena-base foi fixada no patamar mínimo legal. Ademais, da certidão de antecedentes de ID nº 17895069, vê-se que o apelante é primário e possui bons antecedentes, de modo que não há como se concluir que ele se dedique às atividades criminosas.

Dessa feita, tem-se que o apelante
faz jus à minorante do tráfico privilegiado
.

No que pertine à fração redutora, entendo cabível a fixação da fração redutora de 1/6 (um sexto).

Não se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, inobstante a quantidade e a natureza da droga já terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem
,
a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado Tiago Rocha de Sousa.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, tendo sido este apelante apreendido junto com os corréus reincidentes, após tentativa de fuga, e em um local conhecido, de acordo com o depoimento de um dos policiais, como “boca de fumo”, o recorrente não se trata de criminoso eventual, um neófito na vida delitiva, mas faz do delito meio para seu sustento.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Assim,
hei por bem fixar-lhe a fração redutora mínima de 1/6 (um sexto).

5. Da Nova Dosimetria da Pena dos Réus

- Em relação aos Apelantes
ALEX WARLEY SANTOS DE SOUSA
e
WALAFY GUILHERME DO Ó BAHIA

Considerando a absolvição dos réus pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06,
eles deverão cumprir a pena definitiva de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, com o pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
, tal qual fixada pelo Juiz
a quo
para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Mantenho o regime
inicialmente fechado
, em obediência ao disposto no art. 33, §2º, alínea “a” do CPB, pois, inobstante o
quantum
da pena, eles são
reincidentes.

- Em relação ao Apelante
TIAGO ROCHA DE SOUSA

Considerando a absolvição do réu pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06,
mantenho, na primeira fase, a pena-base de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, tal qual fixada pelo Juiz
a quo
para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Inexistem atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento.

Presente a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, aplico a fração redutora de 1/6 (um sexto), conforme acima justificado, levando a pena do réu ao valor
definitivo
de
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o pagamento de 555 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Fixo o regime
semiaberto
, em obediência ao disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial, CONHEÇO dos recursos e LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO, para absolver os apelantes do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como, reconhecer o tráfico privilegiado em relação ao apelante TIAGO ROCHA DE SOUSA, modificando a pena de todos os réus, nos termos acima expendidos.

É o voto.

Belém/PA, 09 de dezembro de 2024.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/12/2024