Tribunal: TJPA
Processo: 0803946-52.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 10, I, DA LEI N° 7.883/89. COBRANÇA EM VALOR SUPERIOR AO ATRIBUÍDO AOS SERVIÇOS E OPERAÇÕES COMUNS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 155, § 2°, III, DA CR/88, RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 714.139 (TEMA 745). REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL GERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMONSTRAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. CONTRIBUINTE DE DIREITO. LEGITIMIDADE PARA POSTULAR O PAGAMENTO FEITO A MAIOR, RESPEITADA A DATA DA IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS (SÚMULA 271 DO STF). APURAÇÃO MEDIANTE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO GUERREADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.” acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de vinte e dois a vinte e nove do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, 29 de abril de 2024. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0803946-52.2020.8.14.0301

APELANTE: CARMEN SILVIA GAIA CAVALLEIRO DE MACEDO

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 10, I, DA LEI N° 7.883/89. COBRANÇA EM VALOR SUPERIOR AO ATRIBUÍDO AOS SERVIÇOS E OPERAÇÕES COMUNS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 155, § 2°, III, DA CR/88, RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 714.139 (TEMA 745). REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL GERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMONSTRAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. CONTRIBUINTE DE DIREITO. LEGITIMIDADE PARA POSTULAR O PAGAMENTO FEITO A MAIOR, RESPEITADA A DATA DA IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS (SÚMULA 271 DO STF). APURAÇÃO MEDIANTE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO GUERREADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
”

acórdão

Vistos, etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de vinte e dois a vinte e nove do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran
(Vogal)
.

Belém/PA, 29 de abril de 2024.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
Agravo Interno nos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração na Apelação Cível
interposto pelo ESTADO DO PARÁ em face de decisão monocrática de minha lavra (id. 7481521), cuja ementa foi vazada nestes termos, “verbis”:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 10, I, DA LEI N° 7.883/89. COBRANÇA EM VALOR SUPERIOR AO ATRIBUÍDO AOS SERVIÇOS E OPERAÇÕES COMUNS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 155, § 2°, III, DA CR/88, RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 714.139 (TEMA 745). REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL GERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMONSTRAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. CONTRIBUINTE DE DIREITO. LEGITIMIDADE PARA POSTULAR O PAGAMENTO FEITO A MAIOR, RESPEITADA A DATA DA IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS (SÚMULA 271 DO STF). APURAÇÃO MEDIANTE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.
”

Foram opostos embargos de declaração pelo Estado do Pará (id nº 7695317), os quais foram contrarrazoados (id n.º 7944343) e julgados desprovidos (id n.º 8515124).

A parte impetrante também opôs embargos de declaração (id nº 8965919), os quais foram contrarrazoados (id nº 8998592) e julgados parcialmente providos, nos seguintes termos, “verbis”:

“...

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos apenas para corrigir o erro material nas decisões monocráticas constantes nos ids nº 7481521 – fl. 260 e nº 8515124 – fl. 279, no sentido de esclarecer que onde se lê “(...) motivo por que deve ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da apelante em todas as Unidades Consumidoras vinculadas ao seu CNPJ”, leia-se “motivo por que deve ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da apelante em todas as Unidades Consumidoras vinculadas ao seu CPF”. Mantenho os demais termos da decisão agravada.

...”

Contra a decisão que deu provimento ao recurso de apelação, o Estado do Pará interpôs agravo interno (id nº 14176926), alegando, em síntese, falta de interesse de agir; inadequação da via eleita; da impossibilidade do mandado de segurança ser utilizado como substituto de ação cobrança e como meio alternativo à repetição do indébito; ausência de direito líquido e certo e da impossibilidade de declaração inconstitucionalidade em sede de ação mandamental; que a agravada não é contribuinte do ICMS e também não comprovou que é consumidora contribuinte final desse imposto; impossibilidade jurídica do pedido, em virtude do Poder Judiciário não poder fixar alíquota do ICMS; ausência de lesão ao princípio da isonomia; ausência de documentos que comprovem os pagamentos que devem ser repetidos e a ausência de prévio requerimento administrativo para devolução desses valores.

Tece comentários acerca dos juros de mora e, ao final, requer o provimento do recurso.

Contrarrazões constantes do id nº 15951121.

Determinei a inclusão do presente feito em pauta de julgamento (id. 18840543).

É o breve relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso de agravo interno, pelo que passo analisá-lo.

Verifico que a insurgência recursal versa contra os fundamentos deduzidos na decisão guerreada, alegando o recorrente, em resumo, que é contrário ao que prevê o ordenamento jurídico pátrio.

No caso, a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela autora, ora agravada, apenas seguiu o entendimento vigorante no STF, RE nº 714.139 (Tema 745), com repercussão geral, cuja tese firmada foi a seguinte, “verbis”:

"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"

Quanto ao reconhecimento do direito a repetição do indébito, denota-se que é fruto do teor da Súmula 271 do STF, devendo o período se limitar à data da impetração do “mandamus”, cuja definição dependerá de liquidação.

No mais, devo registrar que os pontos impugnados neste recurso restaram muito bem analisados na decisão impugnada, conforme se poderá verificar pela leitura dos trechos a seguir reproduzidos, não merecendo, por isso, qualquer reparo:

“...

Com a ação intentada, postulou a apelante/autora o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigos 12, III, “a”, da Lei Estadual nº 5.530/89, que fixou alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do Imposto sobre Circulação de Mercadoras e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica, bem como que fosse determinado a aplicação da alíquota do tributo em 17% (dezessete por cento), além de lhe ser concedida a repetição de indébito dos valores pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da lide. A controvérsia meritória tratada nos autos versa a respeito da constitucionalidade da legislação paraense que diz respeito à alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica, dado que a apelante sustenta a incompatibilidade do percentual fixado com os artigos 150, II e 155, § 2º, III, da Constituição da República, verbis:

...

Embora a dicção do artigo 155, § 2º, III, da CR/88, possa levar à conclusão de que os Estados e o Distrito Federal possuem a mera faculdade de adotar mecanismos de seletividade em função do nível de essencialidade das mercadorias e dos serviços sujeitos à tributação, a análise mais acurada do dispositivo conduz a conclusão diversa. Vale destacar que não se mostra lógico o Estado tributar bens essenciais sem qualquer critério. Tratando-se de energia elétrica, há expressa previsão no sentido da essencialidade do serviço, conforme dicção do artigo 10, I, da Lei nº 7.883/89, in verbis:

...

No caso, uma vez feita a opção pelo legislador estadual ao princípio da seletividade, revela-se obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade do bem ou serviço. Em outras palavras, quanto maior a essencialidade, menor deve ser a alíquota do imposto. Ao discorrer sobre o tema, ensina a doutrina que:

...

Com essas considerações, observa-se que a Lei Estadual nº 5.530/89, no reproduzido artigo 12, III, “a”, deixou de atender ao comando do artigo 155, § 2º, III, da CR/88, posto que previu alíquota maior para um serviço essencial. Ademais, analisando a norma estadual, percebe-se que a alíquota do ICMS sobre operações internas e interestaduais é de 17% (dezessete por cento), conforme o seu artigo 12, VII, verbis:

...

Observa-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e a aplicada à energia elétrica, considerando-se ser tal serviço dotado de essencialidade. Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, de relatoria do Min. Marco Aurélio (Tema 745), em sessão virtual no período de 12.11.2021 a 22.11.2021, assentou em repercussão geral que:

...

Nesse cenário, no caso, verifica-se que o legislador estadual criou fator de discriminação que sem dúvida infringe o direito do consumidor. Assim, dado que se mostra justo na espécie desconsiderar a regra especial que estipula alíquota majorada para energia elétrica, forçoso admitir que o ICMS de que trata os autos originários deve recair na regra geral de 17% (dezessete por cento) sobre as prestações e operações comuns.

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Efetuado o pagamento indevido, surge o direito ao ressarcimento. Isto porque, tratando-se de relação jurídica tributária, o contribuinte não age por liberalidade, mas estritamente por força de lei, sendo que o adimplemento de uma obrigação indevida implica em enriquecimento sem causa do suposto credor em detrimento do suposto devedor. O pedido de restituição de indébito tributário se encontra previsto no artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN), associando-se a ele apenas a demonstração de que o pagamento foi indevido, o que exige análise da legislação relativa ao tributo objeto de restituição. De outra feita, não há nenhuma necessidade de lei ordinária autorizadora para tal, dada a autoaplicabilidade do dispositivo, verbis:

...

De acordo com o exposto ao norte, o sujeito passivo da obrigação tributária tem direito à restituição. De regra, é o próprio contribuinte que suporta o ônus do tributo, legitimando-se, portanto, para a repetição de eventual débito tributário. No caso, considerando-se que a própria apelante é quem suporta o ônus da obrigação tributária discutida, visto que ela é quem efetua o pagamento da fatura de energia elétrica com alíquota com inconstitucionalidade reconhecida pelo Pretório Excelso, dá-se que possui legitimidade à repetição do indébito, mesmo porque se enquadra no conceito de contribuinte de direito previsto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN)[2]. Nesse diapasão, considera-se que a apelante possui direito à repetição de indébito dos valores pagos a maior a título de ICMS incidentes sobre energia elétrica, respeitada a prescrição quinquenal a ser apurada em liquidação de sentença.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido autoral, motivo por que deve ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da apelante em todas as Unidades Consumidoras vinculadas ao seu CNPJ, assegurando-lhe o direito à repetição de indébito de valores pretéritos pagos a maior, respeitada o retroativo até a data da propositura do presente mandamus, conforme prevê a Súmula nº 271 do STF, e a serem apurados mediante liquidação de sentença.

...”

Portanto, entendo que a decisão agravada deve ser mantida por todo seus fundamentos.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno, nos termos da fundamentação ao norte lançada.

É o voto.

Belém (PA), 29 de abril de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 05/05/2024