Tribunal: TJPA
Processo: 0815519-15.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ALTAMIRA. EDITAL Nº 002/2020. TUTELA RECURSAL. APLICABILIDADE DO JULGADO RE 837.311/PI (TEMA 784) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DIREITO SOMENTE PARA 3 (TRÊS) CANDIDATOS. VACÂNCIA COMPROVADA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da demanda, o Ente Municipal publicou em 2020 o edital nº 002/2020 para preenchimento de vagas na Administração Pública pelo regime estatutário, com prazo de validade de 2 (dois) anos, dentre os cargos ofertados, estava para enfermagem, sendo 39 (trinta e nove) para amplo acesso e 4 (quatro) para cota, com remuneração de R$ 3.300,00 (tres mil trezentos reais) com carga horária de 40h (quarenta horas) semanais. Ocorre que o Município deixou de observar que havia 50 (cinquenta) cargos ocupados por temporários e ainda optou pela não renovação do certame para realizar Processo Seletivo Simplificado (PSS) para as mesmas vagas. Por conta disso, houve o pedido de tutela antecipada para conceder tutela antecipada para que ocorresse a nomeação de 13 (treze) candidatos aprovados no concurso público para o cargo de enfermeiro. Em apreciação sumária dos autos, o Juízo a quo não vislumbrou os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada. Sendo a decisão modificada em sede de recurso para determinar a nomeação de 3 (três) candidatos do cadastro de reserva do Concurso Público. Irresignado, o Município interpôs recurso de Agravo Interno para reformar totalmente o julgado, enquanto a Defensoria interpôs o mesmo recurso para conseguir a tutela total na qual estava pleiteando. Compulsando os autos, verifico que há caso de aplicabilidade do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (STF), contudo, isto está limitado somente aos 3 (três) candidatos, em decorrência de ter ocorrido exoneração de servidores antes de findado o prazo de validade do certame no dia 17/12/2022. Recursos conhecidos e negado provimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHEÇO DOS AGRAVOS INTERNOS, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0815519-15.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ALTAMIRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ALTAMIRA. EDITAL Nº 002/2020. TUTELA RECURSAL. APLICABILIDADE DO JULGADO RE 837.311/PI (TEMA 784) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DIREITO SOMENTE PARA 3 (TRÊS) CANDIDATOS. VACÂNCIA COMPROVADA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, o Ente Municipal publicou em 2020 o edital nº 002/2020 para preenchimento de vagas na Administração Pública pelo regime estatutário, com prazo de validade de 2 (dois) anos, dentre os cargos ofertados, estava para enfermagem, sendo 39 (trinta e nove) para amplo acesso e 4 (quatro) para cota, com remuneração de R$ 3.300,00 (tres mil trezentos reais) com carga horária de 40h (quarenta horas) semanais.

Ocorre que o Município deixou de observar que havia 50 (cinquenta) cargos ocupados por temporários e ainda optou pela não renovação do certame para realizar Processo Seletivo Simplificado (PSS) para as mesmas vagas.

Por conta disso, houve o pedido de tutela antecipada para conceder tutela antecipada para que ocorresse a nomeação de 13 (treze) candidatos aprovados no concurso público para o cargo de enfermeiro.

Em apreciação sumária dos autos, o Juízo
a quo
não vislumbrou os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada. Sendo a decisão modificada em sede de recurso para determinar a nomeação de 3 (três) candidatos do cadastro de reserva do Concurso Público.

Irresignado, o Município interpôs recurso de Agravo Interno para reformar totalmente o julgado, enquanto a Defensoria interpôs o mesmo recurso para conseguir a tutela total na qual estava pleiteando.

Compulsando os autos, verifico que há caso de aplicabilidade do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (STF), contudo, isto está limitado somente aos 3 (três) candidatos, em decorrência de ter ocorrido exoneração de servidores antes de findado o prazo de validade do certame no dia 17/12/2022.

Recursos conhecidos e negado provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHEÇO DOS AGRAVOS INTERNOS, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTAMIRA e pela

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
em decorrência de Decisão Interlocutória proferida em sede de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
contra Decisão Interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Altamira nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA nº 0804058-31.2023.8.14.0005
.

Em síntese da demanda, o Ente Municipal publicou em 2020 o edital nº 002/2020 para preenchimento de vagas na Administração Pública pelo regime estatutário, com prazo de validade de 2 (dois) anos, dentre os cargos ofertados, estava para enfermagem, sendo 39 (trinta e nove) para amplo acesso e 4 (quatro) para cota, com remuneração de R$ 3.300,00 (tres mil trezentos reais) com carga horária de 40h (quarenta horas) semanais.

Assim, o resultado final foi divulgado no dia 30/04/2021, logo ocorrendo a nomeação de 37 (trinta e sete) candidatos de ampla concorrência.

Posteriormente, a partir do dia 27/09/2022, o Município nomeou mais 6 (seis) candidatos, o que totalizou 49 (quarenta e nove) convocados pelo concurso.

Logo, o referido certamente expirou no dia 17/12/2022, a partir da ausência de renovação pela Administração Pública. Entretanto, esta deixou de considerar que havia 50 (cinquenta) temporários na mesma função. Portanto, o Município deu preferência na realização de Processo Seletivo Simplificado (PSS), ao invés da renovação da validade do certame.

Por conta disso, houve o pedido de tutela antecipada para conceder tutela antecipada para que ocorresse a nomeação de 13 (treze) candidatos aprovados no concurso público para o cargo de enfermeiro.

Em apreciação da liminar, o Juízo
a quo
indeferiu o pedido.

Irresignada, a Defensoria Pública interpôs o recurso de Agravo de Instrumento para reafirmar a ocorrência de preterição para os 13 (treze) candidatos em cadastro de reserva, ante a contratações precárias e existência de cargos vagos na Administração Municipal.

A Defensoria ainda sustenta que o Município deixou de nomear candidatos devidamente aprovados em concurso público, mesmo diante da inequívoca necessidade e realizou inúmeras contratações precárias para o mesmo cargo disposto no concurso. Dessa forma, a Administração Pública infringiu os princípios da impessoalidade, legalidade, moralidade e principalmente o da vinculação ao edital.

Em Decisão Monocrática, a relatora deferiu a parcial reforma da Decisão Interlocutória para nomear 3 (três) candidatos do cadastro de reserva do concurso público.

Insatisfeito, o Ente Municipal interpôs recurso de Agravo Interno para reformar o Julgado, visto que não é caso de aplicabilidade do julgado RE 837.311/PI (Tema 784) do Supremo Tribunal Federal (STF), logo, o cadastro de reserva é direito meramente subjetivo.

Nos mesmos moldes, a Defensoria Pública interpôs recurso de Agravo Interno para alegar a reforma total para que seja chamado os 13 (treze) candidatos, ao invés de somente 3 (três), ante a ocorrência de todos os requisitos da preterição terem sido realizados pela Administração Municipal.

Após devidamente intimado o Município, apresentou contrarrazões ao recurso e pugnou pela manutenção da Decisão Interlocutória proferida pelo Juízo
a quo
.

Mesmo devidamente intimada, a Defensoria Pública deixou transcorrer o prazo para apresentar contrarrazões ao recurso de Agravo Interno, conforme certidão de ID 18937782.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

Saliento ainda, que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância. isto posto, verifico que a decisão interlocutória proferida pelo juízo de primeiro grau não merece reparos, pelos motivos que passo a expor.

O cerne da questão está em verificar a existência de direito subjetivo dos candidatos aprovados em cadastro de reserva a serem nomeados e convocados para o cargo público de enfermeiro, para o qual estavam previstas 39 vagas para ampla concorrência e 4 vagas para portadores de deficiência.

Após o resultado do concurso promovido pelo Município de Altamira/PA foi homologado em 17/12/2020, com o prazo inicial de dois anos, sendo que, no que tange ao cargo de Enfermeiro, foram aprovados um total de 62 (sessenta e dois) candidatos.

Verifica-se que após diversas nomeações restaram apenas 13 candidatos que não foram convocados e nomeados, pois o Município não renovou o prazo de validade do certame.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das cortes superiores.

DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Impende destacar que a concessão de tutela provisória, dar-se-á mediante cognição sumária, de modo que ao concedê-la ainda não se tem acesso a todos os elementos de convicção inerentes à controvérsia jurídica.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos elencados na norma processual em destaque.

Art. 300: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Assim, a tutela não é arbitrária e possui requisitos a serem preenchidos, sendo eles os seguintes: o pedido da parte legitimada, prova inequívoca dos fatos, fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundação da decisão antecipatória; e reversibilidade do ato concessivo.

Mais do que isto, é necessário comprovar 2 (dois) pressupostos básicos, o
fumus boni iuris
,
que consiste na probabilidade da existência do direito, e o
periculum in mora
no qual é conceituado como a existência de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional.

Acerca da existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal, fixou as seguintes teses no Recurso Extraordinário n° 837.311/PI para serem aplicadas em todos os processos que versam a expectativa de direito em cadastro de reserva de concurso publico:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Ainda sobre o assunto, note-se que a tese fixada pelo STF frisa a necessidade de que haja prova cabal por parte do prejudicado, quanto às alegações de preterição, ao mencionar:

“...
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
...”

Assim, para que reste caracterizada a preterição e, consequentemente, seja reconhecido o pleito, é necessária a demonstração inequívoca de que as contratações precárias visam o provimento precário de cargo efetivo, para o qual o interessado esteja habilitado pela ordem de classificação no certame.

Compulsando os autos, não vislumbro fundamento relevante para conceder totalmente os pedidos da Defensoria Pública quanto à afirmação de que houve contratação temporária de pessoal em preterição aos candidatos classificados em cadastro de reserva.

Embora o Município tenha contratado servidores temporários, como demonstram os documentos juntados, não há como afirmar que as contratações realizadas pela Prefeitura foram ilegais. Logo, o Município convocou todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Frise-se, eventual contratação de temporários não gera, por si só, o direito das impetrantes de serem nomeadas, uma vez que quem é contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação. Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

Contudo, em relação às três vagas de servidores que requereram a exoneração ainda durante o prazo de validade do concurso, assiste razão a Defensoria Publica somente a isto, considerando que nessa hipótese ficou demonstrada a existência de cargo vago e a demonstração inequívoca de manifestação da Administração Pública quanto a necessidade de preenchimento, uma vez que já houve a convocação.

Note-se que a parte Defensoria comprovou pelos documentos juntados que as exonerações se deram antes do fim do prazo de validade do concurso, em 17/12/2022, conforme documentos ID nº 16347496 Pág 98/100.

Logo, demonstrada a existência de três cargos de enfermeiro vagos pelo pedido de exoneração dos servidores, a expectativa de direito dos candidatos aprovados em cadastro de reserva se convola em direito subjetivo, isso porque de acordo com o Tema 784 do STF, exsurge o direito subjetivo, quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Assim, resta demonstrada a probabilidade do direito dos 3 (três) primeiros candidatos ainda não convocados no cadastro de reserva

No mesmo sentido é a Jurisprudência desta Egrégia Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE DECORRENTE DE APROVAÇÃO NO CONCURSO PÚBLICO C-173 DA SEAD/SEDUC. CARGO DE PROFESSOR, CLASSE I, NÍVEL “A”. MODALIDADE PORTUGUÊS – URE MÃE DO RIO. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR O SUPOSTO ATO COATOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS NA URE REFERIDA E QUE TENHAM SIDO CONTRATADOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. A CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO NÃO IMPLICA, NECESSARIAMENTE, EM PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, ESPECIALMENTE NO CASO DE TER SIDO CLASSIFICAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VAGA PREVISTA PARA SERVIDOR EFETIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

2. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

3. Segurança denegada. À unanimidade.

(5400201, 5400201, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2021-06-08, Publicado em 2021- 06-22) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO, QUE COM A DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O apelado aduziu que se submeteu ao Concurso Público C-151, promovido pela SEAD/PA, para provimento de 339 (trezentos e trinta e nove) vagas e formação de cadastro de resenha em cargos de nível Superior e de nível Médio do Hospital Ophir Loyola (HOL), Edital nº 01/2009, publicado em 29/12/2009, para o cargo de cargo de fonoaudióloga, para o qual foram ofertadas 03 (três) vagas, tendo sido a ora recorrida classificada em 12º (décimo segundo) lugar;

2. Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Muito embora seja competência do Estado promover o concurso público, sendo ato privativo do Governador do Estado as nomeações de servidores, evidentemente, a solicitação para respectiva nomeação parte da Autarquia, bem como, lhe incumbe promover a posse no cargo efetivo, nos termos do art. 19, I, b do RJU. Assim, tenho que o caso dos autos lhe alcança a legitimidade. Preliminar rejeitada.

3.Mérito. Destarte, em que pese a previsão editalícia de 03 (três) cargos de fonoaudiólogos, é certo que a convocação de candidatos classificados em cadastro reserva até a 11º (décima primeira) colocação, demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas, além das previstas no certame;

4. No caso dos autos, em que pese a apelada ter sido classificada fora das 03 (três) vagas oferecidas no edital do certame, o não comparecimento de um dos candidatos à sua frente para não tomar posse do cargo, fez nascer o seu direito líquido e certo à nomeação, considerando a demonstração, por parte da Administração, ao preenchimento de 11 (onze) vagas;

5. Por outro lado, verifica-se comprovada a existência de vagas para o cargo de fonoaudiólogo, bem como a preterição arbitraria e imotivada por parte da Administração Pública, porquanto servidores públicos temporários estariam ocupando cargos efetivos;

6. Assim, não há dúvida de que a Apelada dispõe de direito líquido e certo para ser convocada e nomeada no cargo pretendido, tanto pela comprovação de contratação temporária de outros servidores para o mesmo cargo, caracterizando a preterição, quanto pela redução da discricionariedade da Administração Pública que já declarou a necessidade de admissão de servidores concursados além das 03 (três) vagas publicadas no edital para o cargo de fonoaudiólogo;

7. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0060165- 31.2014.8.14.0301 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/12/2021) (grifo nosso)

Portanto, resta evidente que a Decisão Monocrática proferida pela relatora fora respaldo em Jurisprudência e Legislação vigente.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS AGRAVOS INTERNOS, NEGANDO-LHE PROVIMENTOS
para manter o
decisum
da relatora competente, com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 17/09/2024