Tribunal: TJPA
Processo: 0801800-29.2024.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
TRIBUNAL PLENO PROCESSO N° 0801800-29.2024.8.14.0000 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRANTE: LUCIANA MACIEL VILHENA IMPETRADOS: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ E PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO - FASEPA RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. DENTRO DA VIGÊNCIA DO PRAZO DE CERTAME. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por LUCIANA MACIEL VILHENA, objetivando nomeação e posse em concurso. Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo CENTRO DE EXTENSÃO, TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL LTDA – CETAP: Conforme entendimento predominante na jurisprudência, a banca organizadora de concurso público não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo de mandado de segurança quando se tratar de nomeação e/ou posse. Preliminar acolhida. Processo extinto em relação ao CETAP. Na situação em análise, a impetrante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Assistente Social, o qual ofertava 03 (três) vagas imediatas, no entanto, ficou classificada em 9° (nono) lugar, ou seja, fora do número de vagas, mas em sexto lugar no cadastro reserva. Durante o prazo de validade do concurso, não há dúvidas de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito de ser nomeado segundo a ordem classificatória, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração, ou seja, “A Administração Pública tem a discricionariedade para prover o cargo, desde que realizado dentro do período de validade do concurso". Conforme o item 2.7 do Edital, o prazo de validade do concurso, é de 01 (um) ano, a contar da data de publicação da homologação do certame, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da FASEPA. Por sua vez, a homologação do resultado final ocorreu em 31/10/2023, e a impetração do mandado de segurança ocorreu em dezembro de 2023, não havendo, portanto, expiração do prazo de validade, que, inclusive, ainda pode ser prorrogado. Somado à discricionariedade da Administração para prover o cargo, enquanto que não expirado o prazo de validade, também tem-se que ter em vista que a impetrante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Assistente Social, o qual ofertava 03 (três) vagas imediatas, ficando classificada em 9° (nono) lugar, ou seja, fora do número de vagas, mas em sexto lugar no cadastro reserva, havendo apenas mera expectativa de direito à nomeação. Nos autos, não há qualquer evidência que demonstre a preterição de nomeação por parte da Administração Pública ou vacância de cargo efetivo correspondente ao cargo pleiteado. Em relação ao Edital n. º 001, Processo Seletivo Simplificado n. º 001/2023 (Santarém) – FASEP e ao Processo Seletivo Simplificado - PSS N. º 002/2023 - Belém, Marabá e Santarém, verifica-se que ambos são destinados ao provimento de vagas em funções temporárias. Ou seja, na contratação neste regime, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Dessa forma, verificando que ainda está dentro do prazo de validade do concurso público, bem como pelo fato de que a impetrante foi classificada apenas na condição de cadastro reserva, e que não houve demonstração de preterição arbitrária por parte do poder público estadual, o direito líquido e certo, exigência do rito mandamental, não restou comprovado. Segurança denegada. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do TRIBUNAL PLENO em DENEGAR A SEGURANÇA, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 03/07/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0801800-29.2024.8.14.0000

AUTORIDADE: LUCIANA MACIEL VILHENA

AUTORIDADE: ESTADO DO PARÁ, FASEPA FASEPA - FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO PARÁ, CETAP - CENTRO DE EXTENSAO TREINAMENTO E APERFEICOAMENTO PROFISSIONAL LTDA - ME

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

TRIBUNAL PLENO

PROCESSO N° 0801800-29.2024.8.14.0000

MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: LUCIANA MACIEL VILHENA

IMPETRADOS: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ E PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO - FASEPA

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. DENTRO DA VIGÊNCIA DO PRAZO DE CERTAME. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por LUCIANA MACIEL VILHENA, objetivando nomeação e posse em concurso.

Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo CENTRO DE EXTENSÃO, TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL LTDA – CETAP: Conforme entendimento predominante na jurisprudência, a banca organizadora de concurso público não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo de mandado de segurança quando se tratar de nomeação e/ou posse. Preliminar acolhida. Processo extinto em relação ao CETAP.

Na situação em análise, a impetrante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Assistente Social, o qual ofertava 03 (três) vagas imediatas, no entanto, ficou classificada em 9° (nono) lugar, ou seja, fora do número de vagas, mas em sexto lugar no cadastro reserva.

Durante o prazo de validade do concurso, não há dúvidas de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito de ser nomeado segundo a ordem classificatória, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração, ou seja, “
A Administração Pública tem a discricionariedade para prover o cargo, desde que realizado dentro do período de validade do concurso"
.

Conforme o item 2.7 do Edital, o prazo de validade do concurso, é de 01 (um) ano, a contar da data de publicação da homologação do certame, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da FASEPA. Por sua vez, a homologação do resultado final ocorreu em 31/10/2023, e a impetração do mandado de segurança ocorreu em dezembro de 2023, não havendo, portanto, expiração do prazo de validade, que, inclusive, ainda pode ser prorrogado.

Somado à
discricionariedade da Administração para prover o cargo, enquanto que não expirado o prazo de validade, também tem-se que ter em vista que
a impetrante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Assistente Social, o qual ofertava 03 (três) vagas imediatas, ficando classificada em 9° (nono) lugar, ou seja,
fora do número de vagas
, mas em sexto lugar no cadastro reserva, havendo apenas mera expectativa de direito à nomeação.

Nos autos, não há qualquer evidência que demonstre a preterição de nomeação por parte da Administração Pública ou vacância de cargo efetivo correspondente ao cargo pleiteado.

Em relação ao Edital n. º 001, Processo Seletivo Simplificado n. º 001/2023 (Santarém) – FASEP e ao Processo Seletivo Simplificado - PSS N. º 002/2023 - Belém, Marabá e Santarém, verifica-se que ambos são destinados ao provimento de vagas em funções temporárias. Ou seja, na contratação neste regime, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado.

Dessa forma, verificando que ainda está dentro do prazo de validade do concurso público, bem como pelo fato de que a impetrante foi classificada apenas na condição de cadastro reserva, e que não houve demonstração de preterição arbitrária por parte do poder público estadual, o direito líquido e certo, exigência do rito mandamental, não restou comprovado.

Segurança denegada.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do TRIBUNAL PLENO em DENEGAR A SEGURANÇA, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 03/07/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, impetrado por LUCIANA MACIEL VILHENA contra ato atribuído ao Governador do Estado do Pará e ao Presidente da Fundação de Atendimento Socioeducativo - FASEPA.

Narra a impetrante que o Estado do Pará, por meio de sua fundação – FASEPA (fundação de atendimento socioeducativo), publicou edital nº EDITAL No 01/SEPLAD-FASEPA, para 67 (sessenta e sete) vagas para provimento em cargo efetivo e formação de cadastro de reserva no quadro de servidores da FASEPA.

Aponta que o concurso foi homologado em 31/10/2023, e a impetrante aprovada na 9° colocação no cadastro de reserva. No entanto, verificou que não foram chamados nenhum dos candidatos aprovados na lista definitiva.

Alega que, embora o edital tenha disponibilizado apenas 3 vagas imediatas para a função de assistente social, conforme prevê o item 4.1.1, o cadastro de reserva está limitado a 02 (duas) vezes o quantitativo de vagas estabelecidas para cada cargo ofertado, ou seja, 3 vagas imediatas, sendo 6 vagas no cadastro de reserva para função de assistente social em Santarém - PA, não prevendo o edital ainda ordem final de classificação ou lista de excedentes, prejudicando os candidatos e a própria administração, tendo em vista que pode ocorrer desistência de candidatos aprovados tanto no número de vagas quanto no cadastro de reserva, sendo impossível saber quem será o próximo da posição.

Aduz que o edital previu ainda a possibilidade de convocação a critério da Administração, das vagas que vierem a existir dentro do prazo de validade do concurso, ou seja oportunidade e conveniência do ente público.

Além disso, destaca que apesar da existência de 9 vagas dos cargos de assistente social previstos em lei, com edital n° 01/SEPLAD-FASEPA, ainda vigente, a Fundação de atendimento socioeducativo do Pará – FASEPA, publicou dois processos seletivos, para os mesmos cargos e salários do edital supracitado, a saber: Edital n. º 001, Processo Seletivo Simplificado n. º 001/2023 (Santarém) – FASEPA, ofertando 2 vagas de assistente social e o Processo Seletivo Simplificado - PSS N. º 002/2023 - Belém, Marabá e Santarém -, ofertando 23 vagas de assistente social no referido edital.

Diante do exposto, impetrou o mandado de segurança, no qual requer o deferimento da medida liminar para fins de que seja determinada a posse imediata da Autora. Subsidiariamente, requer a reserva da vaga da Impetrante.

Além disso, pugna também para que seja republicada lista de ordem classificatória, com contingência maior no limite de até 20 pessoas, para evitar prejuízo ao certame e aos candidatos.

Por fim, requer a concessão da segurança, para determinar a posse imediata da Autora.

Em despacho de id n°18148651, reservei-me para apreciar a liminar após as informações e deferi a Justiça gratuita pleiteada.

O CENTRO DE EXTENSÃO, TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL LTDA – CETAP apresentou informações (id n° 18511652), na qual alega a sua ilegitimidade passiva.

A FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO PARÁ e ESTADO DO PARÁ, representados por seus Procuradores, apresentaram informações (id n° 18674272).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador Geral de Justiça exarou parecer pela denegação da segurança.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em sede de informações (id n° 18511652), o representante do CENTRO DE EXTENSÃO, TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL LTDA – CETAP suscita a sua ilegitimidade passiva, uma vez que não detém legitimidade para figurar no polo passivo, pois apenas executa as normas estabelecidas pelo edital.

Destaca que a causa de pedir se refere exclusivamente ao direito subjetivo da candidata à classificação no concurso público, possível nomeação ou convocação, o que extrapola as funções da empresa contratada para executar o concurso, de forma que a mesma deve ser excluída do polo passivo da presente demanda.

Sobre o tema, sabe-se que a Lei nº 12.016/2009, conceitua em seu § 3º do artigo 6º a autoridade
c
oatora como
” aquela
que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”.

Nesta direção, a autoridade coatora é aquela responsável pela realização, determinação ou omissão do ato impugnado.

Nesse aspecto, assiste razão ao impetrado, visto que, conforme entendimento predominante na jurisprudência, a banca organizadora de concurso público não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo de mandado de segurança quando se tratar de nomeação e/ou posse.

Logo, as bancas organizadoras são contratadas apenas para a execução de etapas do certame, não tendo poder para decidir sobre a nomeação e posse.

Para corroborar com o exposto, colaciono julgados no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE MÉDICO CIRURGIÃO GERAL. MUNICÍPIO DE SAQUAREMA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA ENTIDADE ORGANIZADORA DO CONCURSO.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ACOLHIMENTO. PEDIDOS DA EXORDIAL QUE VISAM À NOMEAÇÃO DO AUTOR AO CARGO PÚBLICO. COMPETÊNCIA PARA NOMEAÇÃO DO CANDIDADO QUE É EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO DE SAQUAREMA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO AO APELANTE
, NA FORMA DO ARTIGO 485, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PROVIDO.

(TJ-RJ - APL: 00062827920178190058, Relator: Des(a). FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA FILHO, Data de Julgamento: 30/09/2021, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FAPEMS ACOLHIDA – MÉRITO – PONTUAÇÃO NA PROVA DE TÍTULOS – REQUISITOS PREVISTOS NO EDITAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE – SEGURANÇA DENEGADA.
Deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da Fundação de Apoio ao Ensino, à Pesquisa e à Cultura do Estado de Mato Grosso do Sul (FAPEMS), à medida em que é responsável apenas pela execução do concurso, não podendo ser enquadrada dentro do conceito de autoridade coatora, principalmente por não ter condições de assegurar a permanência da impetrante no certame na hipótese de eventual concessão da segurança.

(TJ-MS - MS: 14015053620208120000 MS 1401505-36.2020.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 29/09/2020, 2ª Seção Cível, Data de Publicação: 01/10/2020)

Assim, diante da ausência de legitimidade para a entidade organizadora figurar no polo passivo da ação,
DEVE SER ACOLHIDA A PRELIMINAR SUSCITADA
e, por consequência, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do artigo
485
,
VI
, do
Código de Processo Civil
,
em relação a este impetrado
.

MÉRITO

De acordo com o inciso LXIX, do art. 5º da CF,
“
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público.”

A via célere do mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída do direito líquido e certo supostamente violado/ameaçado, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/09.

Neste sentido, leciona o eminente jurista Hely Lopes Meirelles, na obra
Mandado de Segurança.
31ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 38, o seguinte,
in verbis
.:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é liquido nem certo, para fins de segurança.”

Por conseguinte, a violação ao direito líquido e certo deve ser evidente e passível de constatação imediata, porquanto neste tipo de procedimento é inadmissível a dilação probatória em audiência ou a produção de outras provas que não a documental.

Narra a impetrante que: 1) não foram chamados nenhum dos candidatos aprovados na lista definitiva; 2) não foi divulgada a ordem final de classificação ou lista de excedentes; 3) mesmo com a vigência do EDITAL No 01/SEPLAD-FASEPA, foram publicados dois processos seletivos, para os mesmos cargos e salários do edital supracitado, quais seja, o Edital n. º 001, Processo Seletivo Simplificado n. º 001/2023 (Santarém) – FASEPA, ofertando 2 vagas de assistente social ; e o Processo Seletivo Simplificado - PSS N. º 002/2023 - Belém, Marabá e Santarém -, ofertando 23 vagas de assistente social no referido edital.

Na situação em análise, a impetrante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Assistente Social, o qual ofertava 03 (três) vagas imediatas, no entanto, ficou classificada em 9° (nono) lugar, ou seja, fora do número de vagas, mas em sexto lugar no cadastro reserva.

Sobre o assunto, a Constituição Federal determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Por sua vez, nos incisos seguintes, III e IV, trazem a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação,
in verbis
:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV -
durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira; (grifei)

Pelo que se extrai da leitura dos referidos incisos, durante o prazo de validade do concurso, não há dúvidas de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito de ser nomeado segundo a ordem classificatória, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração, ou seja, “
A Administração Pública tem a discricionariedade para prover o cargo, desde que realizado dentro do período de validade do concurso"
(
STJ
, AgInt no RE no

AgInt no RMS 62.013/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe 19/11/2020).

Ademais, acompanhando a jurisprudência do STJ, entendo que
"enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos
” (Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG , Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma,

DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG , Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe

12/3/2020; RMS 61.240/RN , Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019;

RMS 52.435/MG , Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS

61.560/MG , Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019).

Neste caso, conforme o item 2.7 do Edital, “as nomeações estão condicionadas ao preenchimento dos requisitos estabelecidos no item 5 deste edital, à ordem final de classificação dos candidatos aprovados no concurso público, à necessidade de serviço e à disponibilidade orçamentária-financeira da Administração Pública Estadual, durante o
prazo de validade do concurso, qual seja, 01 (um) ano, a contar da data de publicação da homologação do certame, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da FASEPA
.”. Por sua vez, a homologação do resultado final ocorreu em 31/10/2023, e a impetração do mandado de segurança ocorreu em dezembro de 2023, não havendo, portanto, expiração do prazo de validade, que, inclusive, ainda pode ser prorrogado.

Somado à
discricionariedade da Administração para prover o cargo, enquanto que não expirado o prazo de validade, também tem-se que ter em vista que
a impetrante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Assistente Social, o qual ofertava 03 (três) vagas imediatas, ficando classificada em 9° (nono) lugar, ou seja,
fora do número de vagas
, mas em sexto lugar no cadastro reserva, havendo apenas mera expectativa de direito à nomeação.

Depreende-se, portanto, que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito nas seguintes hipóteses, as quais, ressalto, não são cumulativas: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal em comento:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇO. ADMINISTRAÇO PÚBLICA. SITUAÇES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇO. CONVOLAÇO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇO. ACÓRDO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do mérito system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por no observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Somado a isso, também não há qualquer evidência que demonstre a preterição de nomeação por parte da Administração Pública ou vacância de cargo efetivo correspondente ao cargo pleiteado.

Cumpre ressaltar que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República
, in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Desse modo, conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago.

Ademais, em relação ao Edital n. º 001, Processo Seletivo Simplificado n. º 001/2023 (Santarém) – FASEP
e ao Processo Seletivo Simplificado - PSS N. º 002/2023 - Belém, Marabá e Santarém
, verifica-se que ambos são destinados ao provimento de vagas em funções temporárias. Ou seja, na contratação neste regime, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado.

Dessa forma, verificando que ainda está dentro do prazo de validade do concurso público, bem como pelo fato de que a impetrante foi classificada apenas na condição de cadastro reserva, e que não houve demonstração de preterição arbitrária por parte do poder público estadual, o direito líquido e certo, exigência do rito mandamental, não restou comprovado, razão pela qual
DENEGO A SEGURANÇA.

Sem custas, por ser beneficiário da justiça gratuita e sem condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

Belém(PA), 03 de julho de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 11/07/2024