Tribunal: TJPA
Processo: 0801697-17.2023.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ARTIGOS 157, CAPUT, E 311, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. PROCEDÊNCIA. CORREÇÃO DA PENA DE MULTA DOS DELITOS. PARCIAL ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE IN CASU. FIXAÇÃO DO REGIME DE PENA EM ABERTO. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e da parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801697-17.2023.8.14.0401

APELANTE: LEONARDO FERNANDO SILVA TEIXEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 E ARTIGOS 157,
CAPUT
, E 311,
CAPUT
, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. PROCEDÊNCIA. CORREÇÃO DA PENA DE MULTA DOS DELITOS. PARCIAL ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE
IN CASU
. FIXAÇÃO DO REGIME DE PENA EM ABERTO. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,

conhecer e da parcial provimento ao recurso de apelação
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Leonardo Fernando Silva Teixeira
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo do MM. Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém/PA,
que o condenou pelas práticas dos delitos
previstos nos
artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, 157,
caput
e 311,
caput
, ambos do Código Penal, à sanção final de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 900 (novecentos) dias-multa,
no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, quanto à pena de multa.

Nas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição dos delitos por insuficiência das provas. Subsidiariamente, requereu a concessão do tráfico privilegiado em seu patamar máximo; redimensionamento da pena basilar ao mínimo legal; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; fixação do regime aberto; e reforma da pena de multa (Num. 17235126 - Págs. 1 a 10)

As contrarrazões foram pelo desprovimento do apelo (Num. 17569980 - Págs. 1 a 12).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 18938429 - Págs. 1 a 4).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de agosto de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 –
ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelos delitos de tráfico de drogas, roubo e adulteração de sinal identificador de veículo, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 15443588 - Págs. 3 a 10):

Pois bem, compulsado os autos, extrai-se que a materialidade dos crimes imputados resta comprovada, pelo conjunto probatório constante dos autos, mormente pelo Auto de Apreensão e Apresentação de ID 87635700 - Pág. 50, assim como pelo laudo toxicológico definitivo juntado aos autos, ID nº 88544535 e laudo de ID nº ID 87572585 - Pág. 65. Quanto à autoria do delito imputado ao réu, não existem dúvidas no que toca à mesma, tendo em vista o conjunto probatório carreado aos autos.

Com efeito, as testemunhas arroladas pelo MP, Humberto Augusto Cardoso Mattos, Marcos Raphael Tobias Leal e José Gustavo da Silva, policiais militares, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de forma firme, segura e convincente, informaram, em síntese, que estavam de serviço e receberam a informação de um cidadão de que um homem em um motocicleta vermelha estaria armado, deslocaram-se ao local indicado e avistaram o réu na motocicleta, o qual empreendeu fuga ao avistar os policiais, pelo que foram atrás do aludido réu e encontraram o mesmo portando substâncias entorpecentes e um simulacro de arma de fogo. A testemunha Humberto afirmou que na delegacia apareceu a vítima do roubo, de quem o réu roubou a motocicleta.

O réu, por sua vez, perante este juízo, negou a propriedade e posse do material entorpecentes. No entanto, confessou ter praticado o roubo da motocicleta.

Pois bem, conforme mencionado anteriormente, não há dúvidas acerca da autoria delitiva do réu, porquanto os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial foram plenamente confirmados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, não havendo nenhum motivo para rechaçar tais elementos.

É consabido que o depoimento do servidor público, no caso sub examen, de policiais, no uso de suas atribuições, merece credibilidade, sendo que a defesa não obrou provar qualquer atitude facciosa dos policiais ouvidos em juízo sob o crivo do contraditório. Aliás, seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função policial e depois negar-lhes crédito quando dão conta de suas diligências. Assim, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborado em juízo, como ocorreu na espécie.

Nesse sentido:

(...)

Não merece prosperar a alegação de que houve contradição, já que as testemunhas foram harmônicas em seus depoimentos, sendo que a defesa não demonstrou em que consistiria a suposta contradição, sendo que, ademais, relatos de policiais firmes e uníssonos, com pequenas incongruências, não tem o condão de afastar a credibilidade exigida e comprometer o eixo central da narrativa da testemunha, considerando-se a própria dinamicidade da ação policial.

Neste sentido:

(...)

Insta salientar que o injusto penal previsto no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, é considerado crime de ação múltipla, pois seu núcleo apresenta diversas condutas que caracterizam o tipo, como “transportar”, “adquirir”, “trazer consigo”, “guardar”, “vender”, “entregar a consumo ou fornecer drogas”, conforme a simples leitura do art. 33, caput, da Lei n.°11.343/06. Prescinde-se, também, que haja na espécie prova acerca da eventual mercancia da droga encontrada, segundo robusta jurisprudência, inclusive do STJ:

(...)

Acrescente-se a isso, que o fato de que não terem sido encontrados petrechos para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não afasta, por si só, o delito previsto no art. 33, “caput”, da lei 11.343/06. Neste diapasão, a jurisprudência pátria reconhece o delito de tráfico de drogas, mesmo nos casos em que não são encontrados petrechos para o preparo da droga.

Neste sentido:

(...)

No que concerne à alegação da defesa de que os agentes públicos deveriam ter filmado a ação policial, impende mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 1342077, anulou parte de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que impôs aos órgãos de segurança pública de todo o país a obrigação de registrar, em áudio e vídeo, o ingresso no domicílio de suspeito como forma de comprovar o consentimento do morador. Logo, a obrigatoriedade de registrar em vídeo o flagrante não encontra ressonância concreta na legislação pátria, tampouco na jurisprudência do Pretório Excelso nem mesmo para o ingresso na residência, muitos menos para abordagens ocorridas em via pública (e casas abandonadas).

No que tange à alegação de que, relativamente ao crime de roubo, somente há as declarações de testemunha aduzindo que o réu disse que a motocicleta seria roubada, tal alegação não merece acolhida, tendo em vista que, além das testemunhas ouvidas em juízo, assim como as demais provas e elementos de convicção constantes dos autos, o próprio réu, perante este juízo, confessou o crime de roubo, não havendo dúvidas neste juízo quanto ao crime em questão, como já dito.

No que concerne ao crime previsto no art. 311, do CP, de igual modo, não há dúvidas neste juízo, tendo em vista que, a despeito de o réu ter negado o crime em questão perante este juízo, as provas dos autos direcionam no sentido da condenação, mormente porque o laudo de ID 87572585 - Pág. 65 confirma que a placa da motocicleta apreendida com o réu foi trocada, sendo que o próprio réu, em sede inquisitorial (ID nº 85673464, fl. 10), confirmou que trocou a placa do veículo em questão.

(...)<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação dos recorrentes com base, sobretudo:

a)

Termo de exibição e apreensão e objetos (Num. 15443519 - Pág. 5) – qual demonstra que foram apreendidos com o réu os aludidos entorpecentes e a moto fruto do crime de roubo;

b)

Auto de entrega da motocicleta (Num. 15443532 - Pág. 72);

c)

Laudos toxicológicos provisório (Num. 15443519 - Págs. 8 a 9) e definitivo (Num. 15443572 - Págs. 1 a 2) dos entorpecentes apreendidos – 157,2g e 601,2g -, atestando ser cocaína o primeiro e maconha o segundo;

d)

Perícia da motocicleta apreendida com o réu (Num. 15443532 - Pág. 66), confirmando que a placa estava trocada;

e)

Depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrando do réu, encontrando-o na posse dos entorpecentes em questão e da aludida moto (mídias de Num.15443575 a 15443577), ainda relataram que esta confirmou o roubo da motocicleta;

f)

Confissão extrajudicial do réu (Num. 15443518 - Pág. 10) - onde confirma o roubo da moto e a troca da placa - e judicial (mídia de Num. 15443578), onde ratifica a autoria do roubo.

Em consonância com todo isso encontra-se o depoimento extrajudicial da vítima de roubo (Num. 15443532 - Pág. 20) e o registro de declaração do Detran constando o registro do crime nos dados do veículo em questão (Num. 15443519 - Pág. 10).

Ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitorial para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras colhidas em juízo (AgRg no AREsp 1779968/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021), como ocorreu na espécie.

Não obstante as alegações da defesa, a qual não juntou nenhuma prova contrária, tudo leva à autoria e materialidade dos delitos em questão.

Destaco que os relatos das testemunhas, de um modo geral, estão harmônicos e coesos,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Ademais, quanto ao crime de tráfico de drogas, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de “trazer consigo” substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Diante de tais considerações, não merecem prosperar
as irresignações das defesas.

04 – REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL.
CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. CORREÇÃO DA PENA DE MULTA. DESPROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FIXAÇÃO DO REGIME DE PENA EM ABERTO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 15443588 - Págs. 10 a 14):

Passo a dosar a pena do réu, no que tange ao crime de
tráfico de drogas,
segundo o critério trifásico de Nelson Hungria, abraçado por nosso código penal. Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também,
levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é desfavorável, tendo em vista a natureza da substância encontrada (“cocaína”), assim como a diversidade (havia também “maconha”), de acordo com o laudo toxicológico de ID nº 93150642 fl. 01, ressaltando-se que o referido entorpecente (“cocaína”) é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

Nesse sentido:

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras desta espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação de pena, não verifico a presença de circunstância agravante e nem atenuante, permanecendo a pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase, não observo nenhuma causa de aumento e nem diminuição de pena. Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas, considerando a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (157,2g de “maconha” e 601,2 g de “cocaína”, de acordo com o laudo de ID nº 93150642 fl. 01), suficiente para a intoxicação de um grande número de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, tornando a pena deste delito em 7 anos de reclusão de 700 dias-multa.

Neste sentido, remansosa jurisprudência pátria, inclusive do STJ:

(...)

Passo a dosar a pena do réu, quanto ao
delito de roubo
.

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que a culpabilidade é normal. Antecedentes não maculados, tendo em vista a súmula 444, do STJ. Sem elementos nos autos para a análise de sua conduta social e personalidade. Motivos costumeiros desta espécie de crime. Circunstâncias normais. Consequências extrapenais normais. Não se pode aferir que a vítima tenha contribuído com o seu comportamento.

Isto posto, fixo a pena - base do delito em 4 anos de reclusão e em 100 dias – multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro nenhuma circunstância agravante e, em que pese ter confessado a autoria, deve permanecer a pena em 4 anos de reclusão e em 100 dias – multa, eis que no mínimo legal.

Na terceira fase de aplicação da pena, não verifico a presença de causa de aumento e nem de diminuição de pena; ressalte-se que há indicativos de que o réu tenha praticado o crime de roubo em concurso de pessoas, entretanto, tal circunstância não restou plenamente confirmada perante este juízo, pelo que não será utilizada em desfavor do réu, pelo que fixo apena deste delito em 4 anos de reclusão 100 dias-multa.

Passo a dosar a pena do réu, quanto ao delito previsto no
art. 311,
do CP.

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que a culpabilidade é normal. Antecedentes não maculados, tendo em vista a súmula 444, do STJ. Sem elementos nos autos para a análise de sua conduta social e personalidade. Motivos costumeiros desta espécie de crime. Circunstâncias normais. Consequências extrapenais normais. Sem vítima determinada. Isto posto, fixo a pena - base do delito em 3 anos de reclusão e em 100 dias – multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro nenhuma circunstância agravante e nem atenuante, permanecendo a pena em 3 anos de reclusão e em 100 dias – multa.

Na terceira fase de aplicação da pena, não se verifica a presença de causa de aumento e nem de diminuição de pena, pelo que fixo a pena deste delito em 3 anos de reclusão e em 100 dias – multa.

Aplico as penas cumulativamente, perfazendo e tornando definitiva a pena em 14 anos de reclusão e 900 dias-multa.

(...)

Fixo como regime inicial de cumprimento de pena o FECHADO, levando-se em consideração o disposto no art. 33 e seus parágrafos do CP e art. 387, § 2º, do CPP.

(...) <sic>

-

Delito de tráfico de drogas

Constato, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, valorou a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, na forma do artigo 42 da Lei de Drogas, fixando a pena base em 07 (sete) anos de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa.

Não obstante as alegações da defesa, as quantidades dos entorpecentes -
157,2g de cocaína e 601,2g de maconha
- bem como a natureza nociva do primeiro, não devem passar despercebidas, estando correta a valoração do magistrado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Corte estadual, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, entendeu que o apenado praticou o delito de associação para o tráfico de drogas. Destacou que o apenado foi apreendido em local dominado pela facção criminosa "A.D.A", com drogas fracionadas, contendo a identificação do referido grupo criminoso, e que assumiu que estava vendendo as drogas em nome da facção, revelando, inclusive, a sua função na empreitada criminosa (vapor).

A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.

Precedentes.

2. O art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência desta Corte entendem que a quantidade e a natureza da droga apreendida (299g de maconha e 27g de cocaína) justificam a exasperação da pena-base.

Precedentes.

3. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 809.751/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) (grifei)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), sobretudo a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, mantenho a pena-base fixada em
07 (sete) anos de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa
, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante e/ou agravante, no que deve permanecer a reprimenda em
07 (sete) anos de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, negou o tráfico privilegiado por entender que o réu se dedicava à atividade criminosa com base no conjunto probatório e na quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Entretanto, data máxima vênia, verifico que assiste à razão o pleito da defesa, pois:

a)

os crimes aqui analisados não transitaram em julgado, não podendo ser sobrepesados;

b)

e a quantidade de entorpecentes, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a aludida minorante, além de já terem sido utilizados na primeira fase, o que caracteriza
bis in idem
.

Para mais fundamentar:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA.

1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes.

2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu.

2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado
.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023) (grifei)

Diante desse contexto, por ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, reconheço a aludida minorante.

Considerando a ausência de elementos para aplicar fração diversa da máxima, sobretudo porque a quantidade de droga apreendida já foi utilizada na primeira fase, aplico o
quantum
de 2/3, redimensionando a pena definitiva do recorrente para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multa.

-
Delitos de roubo e adulteração de sinal identificador de veículo

A fim de não incorrer em repetição desnecessária, analisarei em conjunto as dosimetrias das penas dos delitos de roubo e adulteração de sinal identificador de veículo.

Constato, pois, que, na primeira fase de ambos, o juiz sentenciante não valorou nenhum dos vetores judiciais do artigo 59 do CP, fixando a pena privativa de liberdade no mínimo legal - 04 (anos) anos de reclusão para o roubo e 03 (três) anos para o de adulteração -, entretanto, desproporcionalmente, fixou a pena de multa em 100 (cem) dias-multa, carecendo de correção.

Para ratificar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 3/5. DECISÃO MOTIVADA. PLEITO PARA AUMENTAR O PATAMAR APLICADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PENA DE MULTA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

(...)

2. A quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade, devendo ser reconhecida a manifesta ilegalidade, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o seu redimensionamento (AgRg no AREsp 900.438/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018).

3. No presente caso, fixada a pena em 1 ano, 3 meses e 10 dias de reclusão, para o crime de furto qualificado (pena de 2 a 8 anos), revela-se desproporcional a pena de multa fixada em 46 dias-multa.

4. Agravo regimental parcialmente acolhido para redimensionar a pena de multa para 7 dias-multa.

(STJ - AgRg no REsp: 1768424 RS 2018/0248544-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018) (grifei)

Assim, passo a corrigir a pena de multa de ambos os delitos para 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, do crime de roubo foi reconhecida a atenuante da confissão, entretanto não foi aplicada, corretamente, por óbice da Súmula nº 231 do STJ.

Na do delito de
adulteração de sinal identificador de veículo, não foi reconhecida nenhuma atenuante e/ou agravante. Embora observe que o réu faz
jus
à atenuante da confissão – haja vista suas afirmações extrajudicialmente (Num. 15443518 - Pág. 10) -, deixo de aplicá-la em razão da aludida súmula.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, preservo as reprimendas intermediárias no mínimo legal.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase, não foi reconhecida nenhuma majorante ou minorante, no que preservo as reprimendas em:

- 04 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, quanto ao delito de roubo;

-
03 (três) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Por fim, foi aplicada a regra do art. 69 do CP, sendo somada as penas, no que torno definitiva e concreta a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do recorrente deve permanecer no
fechado, haja vista o montante final das penas
e a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos - artigo 33, §2º, alínea “a”, e §3º, do Código Penal -.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso, haja vista o montante final da pena e em razão da grave ameaça no delito de roubo.

Inaplicável ao caso, também, o art. 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 04/09/2024