Tribunal: TJPA
Processo: 0812306-98.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PRELIMINAR DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) Nº 49 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). NÃO CONFIGURADO. MÉRITO. REQUISITOS DE VALIDADE PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS COMPROVADOS. A EMPRESA ANEXOU DOCUMENTOS PARA COMPROVAR CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA DENTRO DA MESMA PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166 E DO TEMA 259 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), BEM COMO TEMA 1.099 DO STF. ALÉM DISSO, A EMPRESA POSSUI COMO RAMO EMPRESARIAL A CONSTRUÇÃO CIVIL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO STJ. RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO. A UNANIMIDADE. 1. Em síntese da exordial, a parte autora aduz na inicial a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota ICMS-DIFAL por parte do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pela Súmula 432 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Dessa forma, o requerente sustenta que é empresa de construção civil e adquire insumos no Estado do Paraná, onde recolhe ICMS, e transporta para suas filiais em outros Estados, incluindo o Estado do Pará, Cidade de Marabá, onde atua. 2. O Juízo de cognição determinou a concessão da tutela antecipada e a relatora competente confirmou a tutela provisória em sede de agravo de instrumento. 3. Inconformado, o Estado do Pará interpôs recurso de Agravo Interno para reformar a Decisão Proferida pela relatora, em razão do não preenchimento dos requisitos ao impugnar que a Empresa não realiza atividades comerciais exclusivas da construção civil. Além disso, ainda pugna pela modulação dos efeitos da Ação Declaratória De Constitucionalidade nº 49 para ações ajuizadas após 29/04/2021, logo, a súmula 166 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) estaria temporariamente suspensa. 4. Em preliminar de mérito, a alegação de modulação de efeitos está em conformidade com a Ação Declaratória De Constitucionalidade nº 49 não merece prosperar, visto que está fora julgada improcedente e seus efeitos declarados ilegais. Mesmo havendo julgamento dos Embargos de Declaração, estes deram parcial provimento, apenas para modular os efeitos, mas excluindo disso a transferência de mercadorias entre estabelecimento de mesmo titular. 5. No mérito, vislumbro que num primeiro momento a Empresa conseguiu comprovar a ocorrência de circulação de mercadoria dentro da mesma pessoa jurídica, logo não havendo fato gerador do ICMS-DIFAL, conforme súmula 166 e do tema 259 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) , bem como o tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, destaca-se que a empresa tem como atividade empresarial a construção civil, assim, ocorre outra hipótese de inexistência de fato gerador do mesmo imposto nos termos da súmula 432 do STJ. 6. Presença de risco o que engendra a concessão da tutela antecipada, visto que há prova inequívoca dos fatos, fundado em receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundação da decisão antecipatória; e reversibilidade do ato concessivo. Dessa forma, destaco a presença num primeiro momento do preenchimento dos 2 (dois) pressupostos básicos, o fumus boni iuris, que consiste na probabilidade da existência do direito, e o periculum in mora no qual é conceituado como a existência de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional. 7. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812306-98.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: GRANTEL ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PRELIMINAR DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) Nº 49 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). NÃO CONFIGURADO. MÉRITO. REQUISITOS DE VALIDADE PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA.
PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS
COMPROVADOS. A EMPRESA ANEXOU DOCUMENTOS PARA COMPROVAR CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA DENTRO DA MESMA PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166 E DO TEMA 259 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), BEM COMO TEMA 1.099 DO STF. ALÉM DISSO, A EMPRESA POSSUI COMO RAMO EMPRESARIAL A CONSTRUÇÃO CIVIL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO STJ. RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO. A UNANIMIDADE.

1. Em síntese da exordial, a parte autora aduz na inicial a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota ICMS-DIFAL por parte do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pela Súmula 432 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Dessa forma, o requerente sustenta que é empresa de construção civil e adquire insumos no Estado do Paraná, onde recolhe ICMS, e transporta para suas filiais em outros Estados, incluindo o Estado do Pará, Cidade de Marabá, onde atua.

2. O Juízo de cognição determinou a concessão da tutela antecipada e a relatora competente confirmou a tutela provisória em sede de agravo de instrumento.

3. Inconformado, o Estado do Pará interpôs recurso de Agravo Interno para reformar a Decisão Proferida pela relatora, em razão do não preenchimento dos requisitos ao impugnar que a Empresa não realiza atividades comerciais exclusivas da construção civil. Além disso, ainda pugna pela modulação dos efeitos da Ação Declaratória De Constitucionalidade nº 49 para ações ajuizadas após 29/04/2021, logo, a súmula 166 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) estaria temporariamente suspensa.

4. Em preliminar de mérito, a alegação de modulação de efeitos está em conformidade com a Ação Declaratória De Constitucionalidade nº 49 não merece prosperar, visto que está fora julgada improcedente e seus efeitos declarados ilegais. Mesmo havendo julgamento dos Embargos de Declaração, estes deram parcial provimento, apenas para modular os efeitos, mas excluindo disso a transferência de mercadorias entre estabelecimento de mesmo titular.

5. No mérito, vislumbro que num primeiro momento a Empresa conseguiu comprovar a ocorrência de circulação de mercadoria dentro da mesma pessoa jurídica, logo não havendo fato gerador do ICMS-DIFAL, conforme súmula 166 e do tema 259 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) , bem como o tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, destaca-se que a empresa tem como atividade empresarial a construção civil, assim, ocorre outra hipótese de inexistência de fato gerador do mesmo imposto nos termos da súmula 432 do STJ.

6. Presença de risco o que engendra a concessão da tutela antecipada, visto que há prova inequívoca dos fatos, fundado em receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundação da decisão antecipatória; e reversibilidade do ato concessivo. Dessa forma, destaco a presença num primeiro momento do preenchimento dos 2 (dois) pressupostos básicos, o
fumus boni iuris
, que consiste na probabilidade da existência do direito, e o
periculum in mora
no qual é conceituado como a existência de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional.

7. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO,
NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa),
data de registro no sistema
.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra a Decisão Monocrática proferida pela relatora que subscreve na qual determinou o improvimento do recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto contra decisão do Juízo da 3ª Vara da Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA, nos autos do
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
n. 0848914-65.2023.8.14.0301 ajuizado por
GRANTEL ENGENHARIA LTDA

Em síntese da exordial, a parte autora aduz na inicial a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota ICMS-DIFAL por parte do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pela Súmula 432 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Dessa forma, o requerente sustenta que é empresa de construção civil e adquire insumos no Estado do Paraná, onde recolhe ICMS, e transporta para suas filiais em outros Estados, incluindo o Estado do Pará, Cidade de Marabá, onde atua.

O Juízo
a quo
apreciou a exordial no processo principal e determinou em Decisão Interlocutória o deferimento da tutela antecipada para suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados e os futuros, bem como o Ente Estadual não realize a cobrança de valores relativos ao ICMS-DIFAL de forma antecipada nas operações de transferência de bens do ativo, materiais de uso e consumo, insumos e demais materiais aplicados na obra destinadas a canteiros de obras localizados no Estado do Pará.

Irresignado, o Ente Público agravou da decisão proferida e em suas razões recursais o agravante suscita que a empresa não trabalha somente na construção civil, mas também pratica a revenda, e que as notas autuadas estão com essa finalidade. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso.

Em Decisão Monocrática, a relatora competente determinou o improvimento do recurso, visto que a empresa logrou êxito em trazer elementos suficientes para caracterizar a tutela antecipada.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs recurso de Agravo Interno para reformar a Decisão Proferida pela relatora, em razão do não preenchimento dos requisitos ao impugnar que a Empresa não realiza atividades comerciais exclusivas da construção civil. Além disso, ainda pugna pela modulação dos efeitos da Ação Declaratória De Constitucionalidade nº 49 para ações ajuizadas após 29/04/2021, logo, a súmula 166 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) estaria temporariamente suspensa.

Após devidamente intimado, a Empresa apresentou contrarrazões ao recurso e pugnou pela manutenção da Decisão Monocrática proferida pela relatora nos mesmos termos.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo a proferir decisão sob os seguintes fundamentos.

Saliento ainda, que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância. Isto posto, verifico que a decisão interlocutória proferida pelo juízo de primeiro grau não merece reparos, pelos motivos que passo a expor.

Observa-se que o mérito está na concessão ou não da tutela antecipada para suspender a exigibilidade de crédito tributário decorrente da cobrança antecipada de ICMS-DIFAL de empresa cuja atividade empresarial é a construção civil.

PRELIMINAR DE MÉRITO

MODULAÇÃO DE EFEITO PARA CONFORME A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) Nº 49 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Houve a suscitação da modulação de efeito da cobrança de ICMS em operações interestaduais sobre mercadorias entre filiais de mesma pessoa jurídica em conformidade ao julgado recente do STF na ADC nº 49.

Senão vejamos o Julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996,
excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Ocorre que o Estado alega que a partir do Julgamento em sessão virtual dos Embargos de Declaração na ADC 49 no dia 12/04/2023, estes foram parcialmente acolhidos para fixar a modulação dos efeitos da decisão para serem aplicados a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a publicação da ata de julgamento que ocorreu no dia 29/04/2021.

Contudo, observa-se que o STF julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), proposta pelo Governador do Rio Grande do Norte, visando à declaração de validade de dispositivos da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir) que respaldavam a tributação de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono (DJE nº 90, divulgado em 10/05/2022).

A ação foi julgada improcedente, produzindo, como efeito reverso, a declaração de inconstitucionalidade das seguintes disposições em debate: a) a que dispõe ser autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (artigo 11, §3º, II); b) a que considera ocorrido o fato gerador no momento da saída da mercadoria, ainda que para estabelecimento do mesmo titular (artigo 12, I, final); e c) a que disciplina a base de cálculo do imposto na saída de mercadoria com destino a estabelecimento do mesmo titular (artigo 13, §4º).

No que diz respeito aos embargos de declaração, no tocante à modulação dos efeitos dessa decisão, teve seu julgamento concluído em 19/04/2023. Segue, a título informativo, transcrição da ata da última sessão de julgamento, lavrada em 19/4/2023:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular
. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.”

Na mesma linha mostra-se a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166/STJ. TEMA 259/STJ. ADC 49. RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual o Juízo de origem deferiu o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante.

2. Cotejadas as provas dos autos, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Mato Grosso, tendo origem e destino em estabelecimentos de titularidade do agravado.

3. O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Inteligência da Súmula nº 166/STJ e do Tema 259/STJ.

4. Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma titularidade. A decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda;

5. Tendo em vista que o agravante atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre o transporte de bovinos em questão, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições prejudiciais à atividade exercida pelo recorrido.

6- Recurso conhecido e desprovido

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0804838-83.2023.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em

18/09/2023) (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR DE ICMS. NÃO CARACTERIZADO. AUTUAÇÕES FISCAIS ANULADAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 166 do STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1 - É pacífica na jurisprudência pátria que não se caracterizada a ocorrência de fato gerador de ICMS a transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes do mesmo contribuinte, na forma da Súmula n.º 166 do STJ, ensejando o julgamento monocrático da apelação e seu improvimento, posto que a tese defendida no arrazoado encontra óbice em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, como também na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica do julgamento proferido no RE-RG 914.045, Relator Ministro Edson Fachin;

2 – Desnecessário aguardar o encerramento do julgamento da ADC n.º 49 pelo Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do presente feito, pois no julgamento proferido no acórdão original foi ratificado o entendimento já existente sobre a matéria, julgando improcedente a ação declaratória de constitucionalidade - ADC, para declarar a inconstitucionalidade de norma do Rio Grande do Norte, que tem redação idêntica a impugnada na presente demanda, e as teses defendidas nos embargos de declaração opostos com a finalidade de modulação dos efeitos da decisão e constam dos Votos já proferidos, ressalvam da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão, como a presente ação anulatória de débito fiscal;

3 – Agravo interno conhecido, mas improvido à unanimidade.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0013481-60.2014.8.14.0006 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 27/03/2023) (grifo nosso)

Dessa forma, o julgamento da ADC 49 resta finalizado tendo em conta o efeito vinculante da Súmula 166 do STJ, assim como a jurisprudência remansosa do STF no mesmo sentido, a questão de fundo do recurso tem amparo na tese que anuncia a não incidência de ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de ICMS.

DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Impende destacar que a concessão de tutela provisória, dar-se-á mediante cognição sumária, de modo que ao concedê-la ainda não se tem acesso a todos os elementos de convicção inerentes à controvérsia jurídica.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos elencados na norma processual em destaque. Neste sentido é o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou possibilidade – de o direito existir.” (Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Ed. JusPodivm, 8ª edição, 3ª tiragem, maio/2008, pág. 411)

Tal instituto também encontra respaldo no Código de Processo Civil, senão vejamos:

Art. 300: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Assim, a tutela não é arbitrária e possui requisitos a serem preenchidos, sendo eles os seguintes: o pedido da parte legitimada, prova inequívoca dos fatos, fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundação da decisão antecipatória; e reversibilidade do ato concessivo.

Mais do que isto, é necessário comprovar 2 (dois) pressupostos básicos, o
fumus boni iuris
,
que consiste na probabilidade da existência do direito, e o
periculum in mora
no qual é conceituado como a existência de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional.

A partir da juntada da documentação é possível conferir que a empresa faz
jus
à concessão de tutela antecipada, visto que pela leitura do processo como um todo é possível conferir que esta é situada no Estado do Paraná e atua por vários Estados do Brasil, incluindo o Pará, em que possui obras na cidade de Marabá.

Ao adquirir insumos no Paraná e transportá-los às suas filiais, sobretudo na filial de Marabá, não deve incidir em contribuição de ICMS-DIFAL, pois trata-se somente de transferência de mercadorias entre filiais.

No mesmo sentido, a matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259, onde restou entendido que não incide ICMS-DIFAL na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS: 30616 AC 2009/0196434-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010)

Súmula n° 166/ STJ
– Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu também pela não incidência do imposto em relação a operações interestaduais entre bens de mesma propriedade e que não configurem atividade de
mercancia
. Assim, o Tema 1099 de Repercussão Geral foi criado para uniformizar o entendimento.

Tema 1099/STF
– Incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Compulsando os autos, observa-se que a Empresa possui como ramo empresarial o da construção civil, o que também presume a ausência de fato gerador de ICMS por si só. Dessa forma, há o entendimento consolidado na jurisprudência, inclusive pelos Tribunais Superiores, no sentido do não pagamento, pelas construtoras, do diferencial de alíquotas do ICMS quando da aquisição de insumos, provenientes de outros Estados, a serem utilizados em suas obras, uma vez que são não contribuintes de ICMS, mas sim do ISSQN, o que deu origem à edição da súmula 432 do STJ.

Súmula 432/STJ.
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Nesse sentido, colaciono entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AMEAÇA AO DIREITO. RECURSO PROVIDO.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da decisão que deferiu a tutela, para que o Estado do Pará se abstenha de exigir o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante, em especial, o ICMS exigido de forma antecipada.

Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Conforme consta na inicial, a empresa agravada atua na industrialização e comercialização de mercadorias atinentes ao ramo da construção civil, cuja matriz está situada atualmente no Estado do Paraná. Em face da necessidade de melhorias em seus procedimentos logísticos, decidiu por criar um novo centro de distribuição no Estado do Pará, a qual foi inscrita no cadastro de contribuintes desta unidade federativa sob o n.º 15.873.037-2 e está localizado no Município de Ananindeua, e para a operacionalização dessa atividade de distribuição, o estabelecimento paraense recebe mercadorias transferidas de outros estabelecimentos de titularidade da Impetrante, ora agravada.

É pacífico o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

No caso, trata-se de Mandado de Segurança Preventivo, o qual tem como objetivo que "a autoridade coatora se abstenha da cobrança de qualquer valor de ICMS nas operações de transferência de mercadorias de estabelecimentos de mesma titularidade da Impetrante, em especial, o ICMS exigido de forma antecipada, previsto nos Art. 107 e 114-A do Anexo I do RICMS-PA, estendendo-se a aplicação do referido entendimento às operações de transferências futuras que venham a ser realizadas pela Impetrante".

No entanto, apesar de ser um Mandado de Segurança preventivo, que pela própria lógica do writ, não necessita da existência efetiva da Tributação, entendo que deve ser ao menos comprovado a ameaça da tributação nos moldes declinados na petição mandamental. No caso, a agravada se limitou a juntar a relação das mercadorias transferidas, oriundas de seus estabelecimentos localizados em outras unidades federativas, bem como DANFE’s e NF-e’s que demonstram essa atividade, sem se preocupar com o ponto fulcral da discussão, qual seja, o risco de incidência do ICMS sobre a circulação das mercadorias entre suas propriedades.

Situação diversa seria se houvesse comprovação de que a agravada já foi autuada em situações anteriores que sejam parecidas com esta, ou se ao menos tivesse juntado a declaração do Coordenador Fiscal da CERAT, de que a expedição de NF somente se dá através de recolhimento do ICMS, o que no caso em tela, não passou de mera alegação da impetrante.

Recurso conhecido e provido, cassando a liminar concedida no juízo de origem.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0811630-53.2023.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/12/2023)

(grifo nosso)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO É CABÍVEL COBRANÇA DE ICMS SOBRE MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA 432 DO STJ. TEMA 261 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. (Súmula 432, STJ. TEMA 261).

2. Recurso Conhecido e não provido.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0810677-26.2022.8.14.0000 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/02/2023) (grifo nosso)

Portanto, restou evidenciada a aparência do bom direito, demonstrando o acerto da decisão agravada, pelo que se mantém.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
a fim de que a Decisão Monocrática seja mantida, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA,
data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 14/05/2024