Tribunal: TJPA
Processo: 0800283-33.2017.8.14.0000
Classe: AÇÃO RESCISÓRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10080 - Telefonia
Data de julgamento: 2024-03-19

Ementa:
EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. LITERAL OFENSA A DISPOSITIVOS DE LEI. VIOLAÇÃO DIRETA AOS ARTIGOS 2º, IV e 19 da Lei nº 9.472/97; 114 do CPC/15 e 21, XI e 22, IV da CF/88. NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DA ANATEL. DECISÃO RESCINDENDA ANCORADA NO ENTENDIMENTO DO STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, DO CPC/2015 E ART. 93, IX, DA CF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ANALÍTICA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO NÃO OBSERVADA. EXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA AUTORA. - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, DA LEI Nº 9.472/97 E ARTS. 21, XI, E 22, IV DA CF. PODER NORMATIVO DA ANATEL NÃO AFASTADO. MATÉRIA CONTROVERTIDA NA AÇÃO ORIGINÁRIA. APRECIAÇÃO DE CLÁUSULA DE FIDELIDADE NOS CONTRATOS DA AUTORA COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS E NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DA PROVA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. INDEVIDA UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, I E 170 DA CF/88 ALEGADA E NÃO LEVANTADA NA AÇÃO PRINCIPAL. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - A procedência da demanda rescisória, baseada no art. 966, V, do CPC, pressupõe que a decisão rescindenda, ao aplicar a norma jurídica ao julgamento, tenha transgredido manifestamente a sua disposição, de forma clara e direta, dispensando qualquer reexame probatório. A ação rescisória, embora se configure genericamente como meio de impugnação, não é sucedâneo recursal, não se prestando para rediscussão e reavaliação dos fundamentos jurídicos estabelecidos na coisa julgada. 2 - É pacífico na jurisprudência e na doutrina que a ofensa a dispositivo de lei capaz de ensejar o ajuizamento da ação rescisória é aquela evidente, direta, aberrante, observada primo oculi, não a configurando aquela que demandaria, inclusive, o reexame das provas da ação originária. Via que não se presta para a rediscussão da matéria controvertida ou para a correção de pretendida injustiça da decisão ou má aplicação do direito controvertido, sendo cabível tão somente em casos excepcionalíssimos, taxativamente previstos no art. 966 do CPC. 3 – Violação aos Arts.2º, IV e 19 da Lei nº 9.472/97; Art. 114 do CPC/15 e 21, XI e 22, IV da CF/88. A Câmara Julgadora apresentou fundamento para rejeição da preliminar de incompetência e de necessidade da integração da Anatel no polo passivo, em sintonia com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça sobre a questão no julgamento do RESp n. 700.206/MG no sentido de que “O julgado confirma o entendimento da sentença atacada quanto à ilegitimidade passiva da Autarquia Federal, pois o julgado tem potencial unicamente de atingir a órbita jurídica da empresa concessionária.” Ação civil pública não se discutiu a competência ou validade das normas regulatórias da agência especializada, mas tão somente sua aplicabilidade na situação concreta, inexistente ofensa aos artigos elencados. 4- O exercício do poder normativo ou controlador ou de polícia ou de concedente de serviços públicos, pelos entes estatais, não transforma tais entes em partes nas relações de direito material estabelecidas pelos destinatários das normas por eles editadas, ou pelas entidades por eles fiscalizadas ou pelas empresas titulares de concessões ou autorizações por eles expedidas. No caso, a relação de direito material objeto da demanda é, exclusivamente, a que se estabeleceu, por força de um vínculo contratual, entre a concessionária e o usuário do serviço de telefonia. A ANATEL, concedente do serviço público, não faz parte desse contrato e nem, portanto, da relação jurídica dele decorrente. Assim, porque não ostenta sequer a condição para se legitimar como parte, não pode a ANATEL ser litisconsorte, nem facultativo e muito menos necessário. 5 - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, DO CPC/2015 E ART. 93, IX, DA CF: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ANALÍTICA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. Alegação de que o acórdão se quedou silente quanto aos fundamentos de defesa referentes ao poder normativo da ANATEL para autorizar por meio de resolução a possibilidade de previsão de cláusula de fidelização dos clientes de operadoras de telefonia móvel que não se identifica. Sob alegação de ofensa às normas apontadas, pretende a rediscussão do julgado como se estivesse recorrendo da decisão rescindenda em indevido sucedâneo recursal. 6 - Aresto combatido entendeu que eventual falha de fundamentação do decisum apelado restou suprida pela decisão em 2º Grau, além do fundamento de que a reduzida motivação não é causa de violação a dispositivo constitucional, restando afastada, pois “(...) é possível identificar o mote principal do julgado ao entender que a cláusula de fidelidade é contraposta ao princípio da vedação da onerosidade excessiva.” Ademais, na análise do mérito da controvérsia, o aresto rescindendo, sob a temática que alega ausência de fundamentação, se manifestou fundamentadamente, embora a conclusão tenha sido contrária aos argumentos da rescisória. 7 - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, DA LEI Nº 9.472/97 E ARTS. 21, XI, E 22, IV DA CF: PODER NORMATIVO DA ANATEL. Observa-se que o parquet, em sede de ação civil pública, não pugnou pela anulação do mencionado ato administrativo editado pela ANATEL, propondo-se a discutir, tão somente, a legalidade da inserção da mencionada cláusula de fidelidade nos contratos de adesão firmados entre os consumidores e a autora na condição de empresa prestadora de serviço sob regime de direito privado. 8 - A controvérsia foi apreciada sem interferência na estrutura da prestação do serviço público, tampouco nas normativas da ANATEL, apenas realizada apreciação da cláusula sob o enfoque do sistema de proteção consagrado no CDC, cujo artigo 6º assegura como direito básico do consumidor “V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.” O acórdão rescindendo abordou a cláusula sob o enfoque da abusividade da multa por rescisão em observância ao CDC e CC, com destaque à qualidade duvidosa do serviço e “aprisionamento” do consumidor pelo período considerável de um ano diante do valor excessivo da multa inserida na cláusula em análise. 9 - Não há violação à norma jurídica quando o exame da tese da rescisória demandar a reanálise do contexto fático envolvido na interpretação do texto da lei, sendo esta a hipótese dos autos em que se pretende rediscutir os termos da Cláusula de Fidelidade considerada nula. Precedentes STJ. 10- VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, I E 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: MEDIDA ANTI-ISONÔMICA. Matéria não abordada na decisão rescindenda. Sem que tenha havido, no acórdão rescindendo, qualquer manifestação acerca da matéria disciplinada pelos dispositivos legais cuja literalidade é tida por violada - o que se explica pelo fato de a discussão não haver sido oportunamente levantada nos autos principais - impõe-se reconhecer, de plano, a inviabilidade da rescisória ajuizada com exclusivo fundamento de violação a tais normas jurídicas. Precedentes STJ. 11- Ação rescisória julgada improcedente, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade, em CONHECER e JULGAR IMPROCEDENTE, a Ação Rescisória, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 19 de março de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Mairton Marques Carneiro. Belém (PA), 19 de março de 2024. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AÇÃO RESCISÓRIA (47) - 0800283-33.2017.8.14.0000

AUTOR: OI MOVEL S.A.

REU: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. LITERAL OFENSA A DISPOSITIVOS DE LEI. VIOLAÇÃO DIRETA AOS ARTIGOS 2º, IV e 19 da Lei nº 9.472/97; 114 do CPC/15 e 21, XI e 22, IV da CF/88. NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DA ANATEL. DECISÃO RESCINDENDA ANCORADA NO ENTENDIMENTO DO STJ.
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, DO CPC/2015 E ART. 93, IX, DA CF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ANALÍTICA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO NÃO OBSERVADA. EXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA AUTORA.
-
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, DA LEI Nº 9.472/97 E ARTS. 21, XI, E 22, IV DA CF. PODER NORMATIVO DA ANATEL NÃO AFASTADO. MATÉRIA CONTROVERTIDA NA AÇÃO ORIGINÁRIA. APRECIAÇÃO DE CLÁUSULA DE FIDELIDADE NOS CONTRATOS DA AUTORA COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS E NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DA PROVA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. INDEVIDA UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, I E 170 DA CF/88 ALEGADA E NÃO LEVANTADA NA AÇÃO PRINCIPAL. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.

1 - A procedência da demanda rescisória, baseada no art. 966, V, do CPC, pressupõe que a decisão rescindenda, ao aplicar a norma jurídica ao julgamento, tenha transgredido manifestamente a sua disposição, de forma clara e direta, dispensando qualquer reexame probatório. A ação rescisória, embora se configure genericamente como meio de impugnação, não é sucedâneo recursal, não se prestando para rediscussão e reavaliação dos fundamentos jurídicos estabelecidos na coisa julgada.

2 - É pacífico na jurisprudência e na doutrina que a ofensa a dispositivo de lei capaz de ensejar o ajuizamento da ação rescisória é aquela evidente, direta, aberrante, observada
primo oculi
, não a configurando aquela que demandaria, inclusive, o reexame das provas da ação originária. Via que não se presta para a rediscussão da matéria controvertida ou para a correção de pretendida injustiça da decisão ou má aplicação do direito controvertido, sendo cabível tão somente em casos excepcionalíssimos, taxativamente previstos no art. 966 do CPC.

3 –
Violação aos Arts.2º, IV e 19 da Lei nº 9.472/97; Art. 114 do CPC/15 e 21, XI e 22, IV da CF/88.
A Câmara Julgadora apresentou fundamento para rejeição da preliminar de incompetência e de necessidade da integração da Anatel no polo passivo, em sintonia com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça sobre a questão no julgamento do RESp n. 700.206/MG no sentido de que
“O julgado confirma o entendimento da sentença atacada quanto à ilegitimidade passiva da Autarquia Federal, pois o julgado tem potencial unicamente de atingir a órbita jurídica da empresa concessionária.
” Ação civil pública não se discutiu a competência ou validade das normas regulatórias da agência especializada, mas tão somente sua aplicabilidade na situação concreta, inexistente ofensa aos artigos elencados.

4- O exercício do poder normativo ou controlador ou de polícia ou de concedente de serviços públicos, pelos entes estatais, não transforma tais entes em partes nas relações de direito material estabelecidas pelos destinatários das normas por eles editadas, ou pelas entidades por eles fiscalizadas ou pelas empresas titulares de concessões ou autorizações por eles expedidas
.
No caso, a relação de direito material objeto da demanda é, exclusivamente, a que se estabeleceu, por força de um vínculo contratual, entre a concessionária e o usuário do

serviço de telefonia. A ANATEL, concedente do serviço público, não faz parte desse contrato e nem, portanto, da relação jurídica dele decorrente. Assim, porque não ostenta sequer a condição para se legitimar como parte, não pode a ANATEL ser litisconsorte, nem facultativo e muito menos necessário.

5 - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, DO CPC/2015 E ART. 93, IX, DA CF: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ANALÍTICA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO.
Alegação de que o acórdão se quedou silente quanto aos fundamentos de defesa referentes ao poder normativo da ANATEL para autorizar por meio de resolução a possibilidade de previsão de cláusula de fidelização dos clientes de operadoras de telefonia móvel que não se identifica. Sob alegação de ofensa às normas apontadas, pretende a rediscussão do julgado como se estivesse recorrendo da decisão rescindenda em indevido sucedâneo recursal.

6 - Aresto combatido entendeu que eventual falha de fundamentação do
decisum
apelado restou suprida pela decisão em 2º Grau, além do fundamento de que a reduzida motivação não é causa de violação a dispositivo constitucional, restando afastada, pois
“(...) é possível identificar o mote principal do julgado ao entender que a cláusula de fidelidade é contraposta ao princípio da vedação da onerosidade excessiva
.” Ademais, na análise do mérito da controvérsia, o aresto rescindendo, sob a temática que alega ausência de fundamentação, se manifestou fundamentadamente, embora a conclusão tenha sido contrária aos argumentos da rescisória.

7 -
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, DA LEI Nº 9.472/97 E ARTS. 21, XI, E 22, IV DA CF: PODER NORMATIVO DA ANATEL.
Observa-se que o
parquet
, em sede de ação civil pública, não pugnou pela anulação do mencionado ato administrativo editado pela ANATEL, propondo-se a discutir, tão somente, a legalidade da inserção da mencionada cláusula de fidelidade nos contratos de adesão firmados entre os consumidores e a autora na condição de empresa prestadora de serviço sob regime de direito privado.

8 - A controvérsia foi apreciada sem interferência na estrutura da prestação do serviço público, tampouco nas normativas da ANATEL, apenas realizada apreciação da cláusula sob o enfoque do sistema de proteção consagrado no CDC, cujo artigo 6º assegura como direito básico do consumidor “V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.” O acórdão rescindendo abordou a cláusula sob o enfoque da abusividade da multa por rescisão em observância ao CDC e CC, com destaque à qualidade duvidosa do serviço e “aprisionamento” do consumidor pelo período considerável de um ano diante do valor excessivo da multa inserida na cláusula em análise.

9 - Não há violação à norma jurídica quando o exame da tese da rescisória demandar a reanálise do contexto fático envolvido na interpretação do texto da lei, sendo esta a hipótese dos autos em que se pretende rediscutir os termos da Cláusula de Fidelidade considerada nula. Precedentes STJ.

10-
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, I E 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: MEDIDA ANTI-ISONÔMICA.
Matéria

não abordada

na decisão rescindenda. Sem que tenha havido, no acórdão rescindendo, qualquer manifestação acerca da matéria disciplinada pelos dispositivos legais cuja literalidade é tida por violada - o que se explica pelo fato de a discussão não haver sido oportunamente levantada nos autos principais - impõe-se reconhecer, de plano, a inviabilidade da rescisória ajuizada com exclusivo fundamento de violação a tais normas jurídicas. Precedentes STJ.

11- Ação rescisória julgada improcedente, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade, em
CONHECER e JULGAR IMPROCEDENTE
, a Ação Rescisória, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, do dia 19 de março de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Mairton Marques Carneiro.

Belém (PA), 19 de março de 2024.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de ação rescisória ajuizada pela
OI MÓVEL S/A
, sucessora por incorporação da Amazônia Celular S/A, em face do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, com fundamento no art. 966, V, do CPC/15, visando rescindir o v. acórdão nº 108.637 da 5ª Câmara Cível deste Tribunal que ao julgar a apelação interposta nos autos do Proc. nº 2009.3.010953-0 (Nº atual 00215304320048140301) manteve a sentença de procedência proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital, por manifesta violação a texto de lei federal, especificamente, aos arts. 11, 114 e 489, §1º, IV, do CPC; bem como aos arts. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, da Lei nº 9.472/97; aos arts. 5º, I e 170, 21, XI, 22, IV e 93, IX, da Constituição Federal.

Relata a inicial que na demanda originária o réu requereu a declaração de nulidade da chamada cláusula de fidelização nos contratos celebrados pela autora no Estado do Pará, na condição de prestadora de Serviço Móvel Pessoal (SMP), sob o fundamento de que tal conduta retirava do consumidor usuário, o direito de escolha quanto à melhor autorizada, bem como por ter condicionado aos termos da fidelidade eventual migração para plano alternativo da própria empresa contratada.

Na ação civil pública, a empresa autora apresentou defesa, arguindo preliminar de incompetência absoluta da Justiça estadual; falta de interesse do Ministério Público do Estado do Pará que pretendia declarar a inconstitucionalidade da Resolução nº 316/2002 pela via inadequada; impossibilidade jurídica do pedido, postulando a imposição à prestadora de obrigação de não fazer, cujo ato é expressamente autorizado pelo ordenamento e, no mérito, a legalidade do poder normativo da ANATEL e da cláusula de fidelização como prerrogativa determinada pela Norma 23/96 e Resolução nº 316/2002, ambas da referida agência reguladora; a manifesta liberdade de escolha do consumidor em razão de diversas opções de planos de serviço com ou sem tal previsão de fidelização e ilegalidade do pedido de pagamento de multa.

Afirma que a sentença do Juízo da 3ª Vara da Fazenda da Capital ignorou todos os seus argumentos e julgou procedente a demanda para
“declarar a nulidade da cláusula de fidelização, também denominada de carência ou fidelidade, existentes e celebrados neste Estado, bem como determinar a proibição da demandada de inserir, nos contratos futuros, a cláusula mencionada.”

Interposto recurso de apelação, diz que o aresto que pretende rescindir manteve a omissão da sentença, quedando-se silente quanto aos fundamentos de defesa referentes ao poder normativo da ANATEL para autorizar por meio de resolução a possibilidade de previsão de cláusula de fidelização dos clientes de operadoras de telefonia móvel.

Aduz que foi mantido o grave vício de fundamentação da sentença ao deixar a Câmara Julgadora de se manifestar sobre a impossibilidade de o Poder Judiciário suplantar o poder normativo da ANATEL, com manifesta violação aos artigos 11, 489, §1º, IV do CPC/15 e 93, IX, da CF/88.

Informa que opôs embargos de declaração também rejeitados e recurso especial inadmitido pela Presidência do TJPA, bem como Agravo ao STJ não conhecido.

Assevera que o acórdão rescindendo violou o disposto nos arts. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, da Lei nº 9.472/97 e arts. 21, XI, e 22, IV da CF/88, por sub-rogar-se no poder normativo da ANATEL para intervir no setor regulatório e impor, ostensivamente, obrigação distinta do quanto autorizado pelo ente regulador, como se o Poder Judiciário fosse o espaço para imposição de condutas, fiscalização e sanção do setor de telecomunicações.

Alega, ainda, que o aresto violou o disposto no art. 114 do CPC/2015 (art. 47 do CPC/73), ao permitir o desenvolvimento e julgamento do processo sem a necessária participação da ANATEL no feito, a despeito de sua evidente condição de litisconsorte necessária, em razão da natureza da relação jurídica controvertida.

Argumenta que o acórdão rescindendo traz manifesta ofensa aos arts. 5º, I e 170, da Constituição Federal, porquanto implementou medida anti-isonômica, que desequilibrou o mercado da telefonia móvel, acabando por favorecer as demais operadoras já que não estão proibidas de seguirem as normas da ANATEL que autorizam a inserção de cláusula de fidelização (art. 23, IX da Resolução nº 316/2002, atual artigo 67, da Resolução nº 614/2013).

Em síntese, sustenta que a presente ação rescisória possui três relevantes questões de direito que demandam correção dos equívocos do aresto rescindido:

1.
o alcance da norma jurídica contida no art. 114 do CPC/2015 (art. 47 do CPC/73) que regula o litisconsórcio necessário por não prescindir da participação da ANATEL em lide que envolve a legalidade de cláusula contratual amparada por normas regulatórias da agência especializada.

2.
O dever de fundamentação analítica das decisões judiciais sobre os argumentos suscitados pela parte e rejeitados pelo julgador, ensejando ofensa aos artigos 11, 489, §1º, IV do CPC/15 e 93, IX, da CF/88.

3.
O sentido dos arts. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, da Lei nº 9.472/97 e arts. 21, XI, e 22, IV da CF, que conferem à ANATEL competência regulamentar para traçar políticas regulatórias, que não podem ser substituídas por decisão judicial proferida à revelia das questões técnicas que ensejaram a edição das normas pelo ente regulado.

Afirma que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que as normas regulatórias editadas pela ANATEL não podem sofrer temperamentos do Poder Judiciário.

Defende ser imperioso que se reconheça a violação do acórdão rescindendo aos arts. 21, XI e 22, IV da CF, bem como aos arts. 2º, IV, 19 da LGT, e, ainda, aos art. 114 do CPC/2015 (art. 47 do CPC/73), para desconstituir o acórdão transitado em julgado, e determinar a integração da ANATEL à lide e, consequentemente, a remessa dos autos à Justiça Federal para processamento e julgamento do feito, na forma do art. 109, I, da Constituição Federal e do verbete nº 150 da Súmula do e. Superior Tribunal de Justiça.

Superado esse entendimento, requer seja julgada procedente a ação rescisória para o fim de que seja rescindido o acórdão transitado em julgado proferido nos autos apelação nº 2009.3.010953-0 (
iudicium rescidens
), por manifesta violação à norma jurídica, especificamente os artigos 2º, IV e 19, X, da lei nº 9472/97, 114 do CPC/15 e 21,XI e 22, IV da CF/88; artigos 11, 489, §1º, IV do CPC/15 e 93, IX, da CF/88; artigos 1º, 2º, IV, 8º,9º, 19, X, da lei nº 9.472/97 e 21, XI, e 22, I V da CF/88 e artigos 5º, I e 170 da CF/88, devendo ser proferido novo julgamento (
iudicium rescissorium
) que reconheça a validade da cláusula contratual de fidelização por ser expressamente prevista na Norma 23/96 e Resolução 316/2002 (atual artigo 67 da Resolução nº 614/2013) da ANATEL para manutenção da isonomia no setor de telefonia móvel.

Esta ação rescisória foi inicialmente distribuída para relatoria da Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento que por meio do despacho de ID nº 166948 deferiu o pedido formalizado pela autora OI MOVEL S.A (ID nº 160601) determinando a correção no polo ativo desta ação e expedição das necessárias guias para recolhimento.

No ID nº 169309 a autora juntou o comprovante de pagamento das custas judiciais e do comprovante do depósito rescisório.

A Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento identificando ter sido a relatora do acórdão rescindendo, determinou a redistribuição do feito por meio da decisão de ID nº 171587, vindo-me os autos conclusos após redistribuição por sorteio, ocasião em que determinei a citação da parte ré.

O Ministério Público apesar da intimação para apresentação de contestação, ofertou o parecer de ID nº 215302 pela improcedência da ação.

Em observância ao princípio do contraditório e para que não ocorresse eventual arguição de nulidade por cerceamento de defesa, determinei nova remessa dos autos ao Ministério Público para, na condição de parte, responder a ação, nos termos do artigo 970 do CPC/2015, tendo então apresentado contestação no ID nº 485343 sustentando preliminar de extinção do feito sem “reanálise” do mérito, pois incabível na rescisória e no mérito, pela improcedência da ação.

Assevera o réu que “
insistindo em fundamentos repelidos com maestria pela decisão rescindenda, e objeto de similar apreciação pretérita pelo Juízo prolator da sentença, a Autora fantasia violações manifestas a normas jurídicas, inclusive o disposto no art. 489, §1º, V do CPC e o art. 93, IX da CF. (....) A teor do denotado nos argumentos compilados à peça vestibular rescisória, pois, mais particularmente pelo contido na decisão rescindenda, que reverbera o entendimento pacificado nas cortes superiores; forçoso ao Ministério Público pugnar, com supedâneo no art. 485, IV e VI do CPC, pela extinção do processo sem “reanálise” do mérito
."

No mérito, defendeu, em suma, que a intitulada Cláusula de Fidelidade, no caso concreto, foi afastada porque reconhecido que, nas relações consumeristas, o fornecedor é obrigado a repassar todas as informações sobre o serviço oferecido de forma clara e precisa, pelo que uma vez demonstrada a onerosidade excessiva, o contrato há de ser rescindido, em tutela da boa-fé objetiva, agregado a incontestável precariedade na prestação de serviços de telefonia móvel, notadamente na região Norte, e no Pará, Estado que ocupa o último lugar na federação em qualidade de tais serviços, segundo informações disponíveis pela Anatel.

Oi Móvel apresentou alegações finais no ID nº 3365975.

Ministério Público Estadual no ID nº 3413785 ratificou a manifestação exarada anteriormente.

É o relatório.

VOTO

Quanto ao juízo de admissibilidade, vejo que a ação deve ser conhecida, uma vez que observado o prazo decadencial de 02 anos e recolhido o depósito da importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, pelo que conheço da presente ação rescisória.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade da ação rescisória passo ao juízo rescindendo.

Inicialmente, impende destacar que a alegação de violação à norma jurídica que propicia a utilização da via eleita, qual seja, da ação rescisória, nos termos do artigo 966, V, do CPC/15 é aquela que diz respeito à ofensa literal à norma legal, sendo que essa afronta deve ser de tal modo teratológica que não encontre outra alternativa, senão a rescisão da decisão impugnada que tenha por base esse fundamento.

Desse modo, face a consequência que mencionada violação encerra, a verificação dessa irregularidade a dispositivo literal de lei requer exame minucioso do julgador, a fim de evitar que a ação rescisória, de natureza desconstitutiva negativa, seja utilizada como sucedâneo recursal.

Deve ser utilizada tão somente nos casos em que a transgressão à lei se mostre flagrante, como na hipótese em que o acórdão rescindendo contenha interpretação teratológica e diametralmente oposta ao conteúdo da norma, sendo vedado, para tanto, porém, qualquer tipo de inovação argumentativa que não tenha sido feita
in oportune tempore
, já que não se cuida de via recursal com prazo de dois anos.

Verifica-se dos autos que a Promotoria do Consumidor ajuizou Ação Civil Pública visando a nulidade de cláusula de fidelização dos contratos de telefonia no Estado do Pará, tendo o Juízo da 3ª Vara de Fazenda da Capital julgado procedente os pedidos, declarando a nulidade da referida cláusula nos contratos existentes celebrados pela autora no Estado, bem como proibiu a operadora de telefonia de inseri-la nos contratos futuros, decisão mantida pelo aresto rescindendo.

Cumpre-me indicar inicialmente a ementa do aresto rescindendo no sentido de demonstrar a pretensão da parte ré na demanda originária:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR PELA IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA: POSIÇÃO FIRME DO C. STJ. LEGITIMIDADE DO PARQUET PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA A DEFESA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS RELATIVOS À CLÁUSULA DE CARÊNCIA E FIDELIZAÇÃO EM SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA FEDERAL (ANATEL). PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO DA PRELIMINAR POR EXAME EM SEDE RECURSAL.
PAS DE MULLITÉ SANS GRIEF
. APLICAÇÃO DO PRÍNCÍPIO DA HIERARQUIA NORMATIVA. PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR MOTIVAÇÃO SUFICIENTE; DECISÃO DA CORTE QUE REALIZA EFEITO SUBSTITUTIVO. REDUZIDA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA NÃO VIOLA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO:

1. Recurso que pretende manter Cláusula de Fidelidade nos contratos de telefonia móvel que estabeleçam, durante o prazo de carência, custos subsidiados da prestação do serviço.

2. Sistema corporativista organizado no Brasil com o desmonte da Era Vargas a partir dos anos 1990 com as estruturas das instituições políticas voltadas apara a ampliação da competitividade, privatizações e abertura da economia para o investimento externo. processo que gerou forte transferência das competências legislativas do Poder Legislativo para o Executivo por meio, principalmente, da criação de Agências Regulatórias com poder normativo-regulatório.

3. Institucionalismo político que promoveu o afastamento do processo democrático tradicional para o processo técnico da ação regulatória com déficit progressivo do espaço democrático e de restrição de acesso da população às decisões tomadas nestas esferas.

4. Eis porque a cláusula contratual em questão ganha relevo de tutela do interesse transindividual por tratar-se de relação consumerista coletiva com hipossuficiência de grande número de contratantes/consumidores.

5. Jurisprudência desta Corte de Justiça por afastamento da excessiva desvantagem do consumidor representada pela cláusula de fidelidade.

6. Cláusula de fidelidade que se caracteriza por captação de clientes com forte impulso publicitário com expectativa de manter o consumidor vinculado sob pena de severa e desproporcional multa contratual.

7. Violação ao princípio da boa-fé pela pretensa vantagem ao consumidor compensada pela obrigatoriedade de vinculação contratual.

8. Serviços de telefonia móvel precário com concessionárias ocupando o topo da lista de reclamações dos órgãos de defesa do consumidor. Vinculação contratual que limita o princípio constitucional da livre-concorrência de mercado.

9. Cláusula de Fidelidade que abre a possibilidade de extinção e cancelamento do mesmo por extravio, furto e roubo, mas impõe pagamento de multa por “suspensão temporária” do serviço da operadora. Aprisionamento do consumidor no portfólio de clientes, sem preocupação com a garantia de serviço de qualidade e financeiramente acessível.

10. Quebra contratual que gera enorme desequilíbrio na estrutura de custos da empresa de telefonia móvel. Sociedade de consumo de massa com desenvolvimento da Teoria do Risco em que as empresas assumem o dever de responder por eventuais vícios ou defeitos dos produtos ou serviços postos à disposição dos consumidores.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Passo à análise das violações às normas jurídicas trazidas pela autora:

VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, IV e 19 DA LEI Nº 9.472/97, AO ART. 114 DO CPC/2015 (ART. 47 DO CPC/73), E 21, XI, 22, IV DA CF/88: ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. NECESSIDADE DA ANATEL FIGURAR NO POLO PASSIVO DO PROCESSO, NA CONDIÇÃO DE LITISCONSORTE NECESSÁRIA.

Acerca de tais violações, defende a autora que o aresto rescindendo ao rejeitar a preliminar de incompetência absoluta da justiça estadual em razão da necessária figuração da ANATEL no polo passivo da lide violou manifestamente os artigos 2º, IV e 19 da Lei nº 9472/1997, 21, XI e 22, IV da CF/88 e 114 do CPC/15.

Transcrevo por oportuno as normas elencadas como violadas:

Lei nº 9472/1997:

Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

(...)

IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...)

X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;(...)"

CF/88:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

(...)

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

CPC/15:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Aduz a autora que a Ação Civil Pública não envolve apenas operadora, mas sobretudo a própria autoridade da agência cujas resoluções, no âmbito de uma relação regulada, vinculam e orientam a conduta das prestadoras, sustentando a ocorrência de evidente interesse da ANATEL de defender seu próprio regulamento e posicionamento expresso sobre a matéria, acabando o aresto combatido por invadir questões técnicas e regulatórias, sendo imperiosa a desconstituição do julgado para determinar a integração da Agência Reguladora na lide e consequente remessa dos autos para Justiça Federal.

Nesse ponto, observa-se do acórdão rescindendo que a Câmara Julgadora apresentou fundamento para rejeição da preliminar de incompetência e de necessidade da integração da Anatel no polo passivo, em sintonia com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça sobre a questão no julgamento do RESp n. 700.206/MG no sentido de que
“O julgado confirma o entendimento da sentença atacada quanto à ilegitimidade passiva da Autarquia Federal, pois o julgado tem potencial unicamente de atingir a órbita jurídica da empresa concessionária.
” (ID nº 159268)

Quanto à alegada violação direta aos artigos acima transcritos neste tópico por ausência da ANATEL na lide como litisconsorte necessário, não vislumbro condições de acolhida, na medida em que não se sustentam.

Tenho isso porque, na ação civil pública não se discutiu a competência ou validade das normas regulatórias da agência especializada, mas tão somente sua aplicabilidade na situação concreta.

A repercussão dos efeitos da declaração da ilegalidade da inserção da cláusula de fidelidade nos contratos da Autora não atinge a órbita jurídica dos interesses da ANATEL, razão pela qual o aresto rescindendo não se mostra violador das normas jurídicas destacadas, eis que ancorado no entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é ilegítima a Agência Reguladora, podendo intervir sem alteração de competência como
amicus curiae
, pois não é parte no contrato entre o usuário e a concessionária.

Verifica-se que não houve na decisão rescindenda qualquer debate acerca de contrato administrativo tampouco de anulabilidade de ato administrativo com a ANATEL, razão pela qual entendo que não ocorrem as violações sustentadas, eis que o exercício do poder normativo ou controlador ou de polícia ou de concedente de serviços públicos, pelos entes estatais, não transforma tais entes em partes nas relações de direito material estabelecidas pelos destinatários das normas por eles editadas, ou pelas entidades por eles fiscalizadas ou pelas empresas titulares de concessões ou autorizações por eles expedidas.

Nessa direção, extrai-se da jurisprudência do C. STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA ANATEL. TARIFA DE ASSINATURA MENSAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. PRECEDENTE.

1. Litisconsorte é parte, e não terceiro, na relação processual.

Assim, para legitimar-se como litisconsorte é indispensável, antes de mais nada, legitimar-se como parte. Em nosso sistema, salvo nos casos em que a lei admite a legitimação extraordinária por substituição processual, só é parte legítima para a causa quem, em tese, figura como parte na relação de direito material nela deduzida.

2. O litisconsórcio, quando cabível, é, em regra, facultativo. Para que as partes sejam obrigadas a litisconsorciar-se (= para haver litisconsórcio necessário), é indispensável, salvo nos casos em que a lei o imponha, que os litisconsortes sejam partes de uma peculiar relação de direito material, única e incindível, que determina, como imperativo lógico necessário, um julgamento uniforme para todos (CPC, art. 47).

3. O exercício do poder normativo ou controlador ou de polícia ou de concedente de serviços públicos, pelos entes estatais, não transforma tais entes em partes nas relações de direito material estabelecidas pelos destinatários das normas por eles editadas, ou pelas entidades por eles fiscalizadas ou pelas empresas titulares de concessões ou autorizações por eles expedidas.

4. No caso, a relação de direito material objeto da demanda é, exclusivamente, a que se estabeleceu, por força de um vínculo contratual, entre a concessionária e o usuário do serviço de telefonia. A ANATEL, concedente do serviço público, não faz parte desse contrato e nem, portanto, da relação jurídica dele decorrente. Assim, porque não ostenta sequer a condição para se legitimar como parte, não pode a ANATEL ser litisconsorte, nem facultativo e muito menos necessário.

5. Precedentes: REsp 904.534/RS, Min. Humberto Martins, 2ª T., DJ 01.03.2007 e REsp 979.292/PB, Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., DJ 03.12.2007.

6. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 911.802/RS, Min. José Delgado, em sessão de 24/10/2007, decidiu ser legítima a cobrança da tarifa de assinatura mensal sobre serviços de telefonia.

7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.015.680/PB, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15/4/2008, DJe de 5/5/2008.)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. FURTO OU ROUBO DO APARELHO.PREVISÃO CONTRATUAL DE PAGAMENTO DE MULTA, MAS NÃO DOS MINUTOS CONTRATADOS, ALÉM DA ASSINATURA BÁSICA PELO PRAZO DE CARÊNCIA FALTANTE. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. 1. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra a Tim Celular S/A com o objetivo de ser declarada a abusividade de cláusulas (9.04 e 10.04) do contrato padrão formulado pela operadora de celular com seus usuários, cominando multa (R$ 210,00) ao consumidor que cancelar culposamente o contrato no curso do prazo de carência.

2. O acórdão recorrido, após rejeitar as preliminares de litisconsórcio passivo com a Anatel, de ilegitimidade ativa do Ministério Público e de nulidade da sentença por prolação fora do pedido ("extra petita"), reformou parcialmente a sentença de procedência dos pedidos para reconhecer que a multa constante na cláusula 9.04 não seria abusiva, pois aplicada quando a resolução do contrato se der por culpa do usuário, mantendo, no mais, o provimento fixado pelo juízo de primeiro grau.

3. O reconhecimento da afronta ao art. 535 do CPC/72 exige a demonstração pela parte em relação a quais questões incidiria o vício constante do referido dispositivo e, ainda, a sua relevância para o desate da controvérsia.

4. No caso, as únicas questões em relação as quais houve a devida alegação de omissão no apelo excepcional, não se mostraram efetivamente omissas. Negativa de prestação jurisdicional rejeitada.

5. O Ministério Público é parte legítima para defender em juízo direitos difusos e individuais homogêneos relativos a consumidores. Reiterados precedentes.

6. Nenhuma das pretensões formuladas na demanda é voltada contra a ANATEL, mas contra cláusulas contratuais estabelecidas pela própria demandada (Tim Celular) nos contratos celebrados com os seus usuários e consideradas pelo Ministério Público como abusivas.

7. Inexistência de litisconsórcio necessário entre as concessionárias com a ANATEL, quando a relação jurídica controvertida é alheia àquela mantida entre as concessionárias e o ente regulador.

8. O furto ou roubo do aparelho de celular do usuário dos serviços de telefonia não configura justa causa para a resolução do contrato com a operadora, podendo o usuário habilitar outro aparelho e dar continuidade à relação negocial. (...)

10. Multa limitada ao valor proporcional do desconto concedido considerando-se o período faltante de fidelidade.

11. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp n. 1.488.284/PE, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 24/8/2018.)

Por tais fundamentos, sobretudo em sintonia com o entendimento jurisprudencial dominante desde à época da decisão rescindenda, rejeito a alegada violação aos artigos 2º, IV e 19 da Lei nº 9.742/97; 114 do CPC/15 e 21, XI e 22, IV da CF/88, referentes à incompetência do juízo estadual e de necessidade da Anatel figurar no polo passivo do processo cuja decisão almeja rescindir.

VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, DO CPC/2015 E ART. 93, IX, DA CF: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ANALÍTICA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO.

Defende a autora que a sentença careceu de fundamentação adequada, pois a petição inicial alegava a abusividade de cláusula contratual que prevê prazo de fidelização quando da contratação de plano de telefonia móvel pós-paga, comprovando, porém, que a previsão contratual tem fundamento em norma da ANATEL, ente regulador com autorização constitucional para disciplinar o setor de telecomunicações e que interposto recurso de apelação, o aresto que pretende rescindir manteve a omissão da sentença, quedando-se silente quanto aos fundamentos de defesa referentes ao poder normativo da ANATEL para autorizar por meio de resolução a possibilidade de previsão de cláusula de fidelização dos clientes de operadoras de telefonia móvel.

Afirma que ao se pronunciar sobre o poder normativo da ANATEL consignou que “
tal argumento não merece guarita (sic) judicial, posto que, além de ser resultante do novo corporativismo político do Estado brasileiro como sinteticamente exposto acima, não tem condão de afastar a incidência do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor
” (doc.4 - fl. 303 – grifou-se). Só isso, e nada mais, não sendo a seu ver suficiente por ter acolhido o pedido do ora réu com fundamento na “legislação e princípios consumeristas”, sem sequer ter indicado ao certo qual norma do Código de Defesa do Consumidor suplantaria o poder normativo da ANATEL, que autoriza expressamente a inclusão de cláusula de fidelização nos contratos celebrados entre as operadoras de telefonia móvel e seus usuários.

Nesse aspecto, melhor sorte não socorre esta ação, pelo que, sob alegação de ofensa às normas apontadas, pretende a rediscussão do julgado como se estivesse recorrendo da decisão rescindenda em indevido sucedâneo recursal.

Com efeito, o aresto combatido entendeu que eventual falha de fundamentação do
decisum
apelado restou suprida pela decisão em 2º Grau, além do fundamento de que a reduzida motivação não é causa de violação a dispositivo constitucional, restando afastada, pois
“(...) é possível identificar o mote principal do julgado ao entender que a cláusula de fidelidade é contraposta ao princípio da vedação da onerosidade excessiva
.” (ID nº 159268 – pág. 11).

Ademais, na análise do mérito da controvérsia, o aresto rescindendo, sob a temática que alega ausência de fundamentação, se manifestou fundamentadamente, embora a conclusão tenha sido contrária aos argumentos da rescisória, no sentido de que:

“Argumenta ainda o apelante que o órgão regulador do setor, a ANATEL, tem normativa possibilitando a inserção da cláusula de fidelidade nos contratos de prestação de serviço de telefonia celular.

Tal argumento não merece guarita judicial, posto que, além de ser resultante do novo corporativismo político do Estado brasileiro como sinteticamente exposto acima, não tem o condão de afastar a incidência do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

Por todas, basta argumentar que se o contrato, ao prevê a Cláusula de Fidelidade, abre possibilidade de extinção e cancelamento do mesmo em caso de extravio, furto e roubo, na outra mão impõe o pagamento de multa por “suspensão temporária” do serviço da operadora (item 11.2.2 do Contrato de Tomada de Assinatura, fl. 37). Na realidade, busca-se aprisionar o consumidor no portfólio de clientes, sem a preocupação com a garantia de serviço de qualidade e financeiramente acessível.

Não se pode querer, sem violar os princípios civilistas e consumeristas, pretender que o consumidor fique vinculado ao serviço fornecido, ainda que insatisfeito com o mesmo, porque se aferrou a determinada Cláusula de Fidelidade, sob pena de pagar multa contratual, sem considerar que a referida cláusula imponha desvantagem excessiva ao contratante e se classifique tal prática de mercado como abusiva.” (ID nº 159268)

Portanto, depreende-se fundamentação devida do acórdão rescindendo.

VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, DA LEI Nº 9.472/97 E ARTS. 21, XI, E 22, IV DA CF: PODER NORMATIVO DA ANATEL.

A ANATEL criada pela Lei 9.472/1997 com o propósito de regular o setor das telecomunicações, detém, além das funções administrativas comuns às demais autarquias, a competência para editar normas operacionais compreendidas na
"...chamada autonomia técnica da agência reguladora ou discricionariedade técnica, para definir as regras e os parâmetros técnicos referentes a essas atividades
". (ARAUJO, Edmir Netto de. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. P.55/56).

Observa-se, ainda, que a inscrição da discutida cláusula de fidelidade nos contratos de prestação de serviço de telefonia móvel ocorre com amparo em item previsto na Norma Geral de Telecomunicações n° 23/96 editada pela ANATEL com o fim de definir critérios para a elaboração e aplicação de plano de serviço na prestação do Serviço Móvel Celular, que dispõe que a Concessionária do Serviço Móvel Celular pode estabelecer prazo de carência de vinculação do Assinante a um Plano de Serviço Alternativo por ela oferecido que não poderá ser superior a 12 (doze) meses.

No caso em comento, observa-se que o
parquet
, em sede de ação civil pública, não pugnou pela anulação do mencionado ato administrativo editado pela ANATEL, propondo-se a discutir, tão somente, a legalidade da inserção da mencionada cláusula de fidelidade nos contratos de adesão firmados entre os consumidores e a autora na condição de empresa prestadora de serviço sob regime de direito privado.

No que tange à alegação de violação às referidas normas jurídicas pela Câmara Julgadora da ação originária é oportuno consignar também que, a fim de evitar que a via processual da ação rescisória não se transforme em espécie de sucedâneo recursal, a rediscussão da justiça da decisão fustigada deve se ater aos limites do absurdo e da teratologia na interpretação do texto legal, o que, em regra, também não ocorre quando for necessário reexaminar os critérios fáticos envolvidos na aplicação da norma jurídica.

Nessa direção a jurisprudência do STJ, que afirma que “
a viabilidade da ação rescisória por ofensa de literal disposição de lei pressupõe violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica, sendo inviável, nesta seara, a reapreciação das provas produzidas ou a análise acerca da correção da interpretação dessas provas pelo acórdão rescindendo
” (AgInt no AREsp 569.690/SP, Terceira Turma, DJe 25/11/2016).

Na situação em tela, a ação civil pública objetivava a proibição da chamada “cláusula de fidelidade” nos contratos de telefonia móvel a serem firmados entre a empresa autora e seus consumidores, requerendo a procedência da ação para que a referida cláusula fosse considerada nula pelo juízo e proibida de constar nos referidos contratos.

Embora se trate da prestação de um serviço público regulado, cuja lei 9.472/1997 atribua competência a ANATEL para por meio da Resolução 316/2002 à época ter disciplinado a possibilidade de previsão de prazo de carência, não se pode negar a dimensão dos serviços de telefonia quando configuram – mormente quando prestados por empresas particulares – efetiva atividade econômica, comercial, de consumo, e sujeitos, nessa medida, aos princípios e normas de proteção dos direitos e interesses do consumidor.

Apesar da Resolução da ANATEL disciplinar o contrato de permanência, é clara ao qualificá-lo como contrato vinculado ao de prestação de serviço, e com esse inconfundível, enquanto possui natureza comercial e se submete, nessa medida, ao Código de Defesa do Consumidor. Não há uma pretensão no aresto rescindendo, quanto ao ponto, de atingir a disciplina regulatória ou de estabelecer determinação contrária às normas da agência reguladora, mas de apreciação na situação concreta dos contratos firmados pela autora no Estado do Pará da cláusula em comento que apesar de autorizada pelos parâmetros normativos autorizativos não a exclui do âmbito de incidência de outras regras consumeristas.

Tenho por apreciada a controvérsia sem interferência na estrutura da prestação do serviço público, tampouco nas normativas da ANATEL, apenas realizada apreciação da cláusula sob o enfoque do sistema de proteção consagrado no CDC, cujo artigo 6º assegura como direito básico do consumidor “V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

Melhor explicando, a cláusula de fidelização afastada teve como avaliação por meio de aresto transitado em julgado de oneração aos usuários com a

permanência do vínculo com a prestadora por prazo determinado, como contrapartida pelo oferecimento de determinado produto ou benefício, sob pena de multa considerada exorbitante. Não incidindo, pois, sobre o contrato de prestação de serviço, tampouco o de telefonia propriamente dito, e sim sobre a pactuação paralela, de natureza comercial, cuja disciplina se submete às regras do direito do consumidor.

Discutiu-se no caso de origem a validade da cláusula de fidelidade aplicada pela autora nos contratos celebrados no Estado do Pará que previa a renovação automática da contratação, bem como, a incidência de multa em caso de rescisão unilateral, consignando inclusive algumas considerações para constatação da abusividade.

Desse modo, em que pese o poder normativo da ANATEL que assim o fez ao editar a Norma 23/96 e a Resolução 316/2002 (atual art. 67, da Resolução nº 614/2013) que autorizam a inserção de cláusula de fidelização nos contratos celebrados entre as operadoras de telefonia e seus usuários, não vislumbro tenha sido afastado pelo aresto rescindendo.

A pretensão deduzida pelo
Parquet
na demanda não contrariou o poder normativo da ANATEL, mas pretendeu a exclusão da cláusula nos moldes em que dispostos nas avenças, que apesar de autorizada guarda observância ao CDC e aos princípios de proteção ao consumidor, o que entendeu a decisão combatida não ter sido observado pela referida cláusula.

O acórdão abordou a cláusula sob o enfoque da abusividade da multa por rescisão em observância ao CDC e CC, com destaque à qualidade duvidosa do serviço e “aprisionamento” do consumidor pelo período considerável de um ano diante do valor excessivo da multa inserida na cláusula em análise.

Na realidade não houve a ofensa alegada ao poder normativo da ANATEL tampouco das normas previstas pela agência reguladora (Resolução 316/2002 atual Resolução nº 614/2013 e Norma 23/96) mas verdadeira análise da cláusula prevista nos contratos da autora frente as leis e sobretudo aos direitos dos consumidores.

Não se pode considerar que o conjunto de regras adotado pela ANATEL, mediante a Norma 23/96 simplesmente outorgou às concessionárias o poder de unilateralmente definir tarifas dos Planos de Serviços a seu livre arbítrio, pois a verificação e coibição de eventuais abusos deverão ser exercidas no caso concreto, como, aliás, ocorreu na hipótese dos autos de origem.

Somado a isso, não há violação à norma jurídica quando o exame da tese da rescisória demandar a reanálise do contexto fático envolvido na interpretação do texto da lei, sendo esta a hipótese dos autos em que se pretende rediscutir os termos da Cláusula de Fidelidade considerada nula pela Câmara Julgadora.

Assim, não se configurou a existência de qualquer vício no julgamento proferido pelo acórdão rescindendo que apreciou corretamente as provas existentes nos autos e as circunstâncias fáticas do caso concreto, inexistindo motivo para sua desconstituição, na medida em que isto implicaria em reabertura da instrução probatória já encerrada para a reapreciação de fatos e provas, o que não é admito em sede de rescisória, quando não se encontrem presentes os elementos do art. 966, incisos I a VIII, do CPC, sendo incabível para verdadeira pretensão de “reanálise de mérito” como sustentou o réu.

Cediço que é vedado a reapreciação e valoração do conjunto probatório existente no processo originário para a verificação da correção do julgamento, em verdadeira substituição da interpretação do Juízo rescindendo pela do Juízo rescisório, por suposta injustiça da decisão.

Aqui reside o ponto angular da questão, a afronta a norma jurídica em sede de rescisória por violação literal de lei tem que ser flagrante e visível
prima face
, pois não se admite a reapreciação de fatos e provas, para apuração da justiça ou injustiça do
decisum
rescindendo, tampouco que sejam apreciadas matérias em verdadeira substituição ao livre convencimento motivado do julgador originário, pela convicção do juízo rescisório, utilizando-se da ação rescisória com prazo privilegiado.

É justamente a situação do caso concreto, onde a autora deixa transparecer que pretende a rediscussão da matéria objeto do processo originário, sem a presença dos elementos do art. 966, inciso V do CPC/15, em afronta a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria,
in verbis
:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.225-45/2001. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 343/STF. INCIDÊNCIA.

1 - O acórdão recorrido foi proferido em consonância com o firme posicionamento desta Corte de que ofensa a dispositivo de lei capaz de ensejar o ajuizamento da ação rescisória é aquela evidente, direta, por não ser esta a via adequada para corrigir suposta interpretação equivocada dos fatos, tampouco para ser utilizada como sucedâneo recursal, a fim de retificar presumida injustiça do julgado
. (...)

3 - "O Supremo Tribunal Federal, em precedente julgado sob o rito da repercussão geral, reconheceu a validade do enunciado da Súmula n. 343 daquela Corte, no sentido de não ser cabível ação rescisória por violação de literal dispositivo de lei quando a matéria era controvertida nos Tribunais à época do julgamento, excepcionados apenas os casos submetidos a controle concentrado de constitucionalidade. Registre-se, ainda, que a Suprema Corte decidiu que o óbice previsto na Súmula 343/STF também incide na hipótese de aplicação controvertida de norma constitucional, quando inexistente controle concentrado de constitucionalidade." (AgInt na AR 4.820/PB, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 17/3/2020, DJe 23/3/2020) 4 - Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.600.381/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 1/7/2020.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485 DO CPC/1973. REQUISITOS. VIOLAÇÃO FRONTAL E DIRETA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ARESTO RESCINDENDO. ANÁLISE. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. A viabilidade da ação rescisória por ofensa de literal disposição de lei pressupõe violação frontal e direta contra a literalidade da norma jurídica, sendo inviável, nessa seara, a reapreciação das provas produzidas ou a análise acerca da correção da interpretação dessas provas pelo acórdão rescindendo.

2. O tribunal estadual julgou improcedente o pedido da ação rescisória, tendo em vista a prescrição haver sido discutida no aresto rescindendo de modo fundamentado. Inviável rever tal entendimento, a teor do óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp 314.560/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 14/02/2017)

Constata-se, portanto, que a suposta violação às normas jurídicas estabelecidas nos arts. 1º, 2º, IV, 8º, 9º, 19, X, da lei nº 9.472/97 e arts. 21, XI, e 22, IV da CF/88: poder normativo da ANATEL, não merecem acolhida, pois a matéria foi definida com base na jurisprudência existente sobre a questão à época do julgado e com apreciação da cláusula combatida frente aos princípios e normas consumeristas, não se prestando a presente via rescisória à reanálise de provas e correção de alegada injustiça do julgado rescindendo.

VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, I E 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: MEDIDA ANTI-ISONÔMICA.

Sobre a questão, identifico
que
na jurisprudência da Primeira, Segunda e Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em relação a admissibilidade de rescisória, se exige o pronunciamento na decisão rescindenda sobre a norma apontada como violada, o que não ocorreu na espécie quanto aos artigos 5º, I e 170 da CF/88, pois durante a tramitação processual a autora não alegou tal vício, o que é vedado em sede de rescisória, por violação a norma jurídica,
nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. OFENSA À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA DECISÃO RESCINDENDA. NÃO CABIMENTO. REALINHAMENTO DE VOTO.

1. Discute-se a incidência da regra da semestralidade na apuração da base de cálculo do PIS.

2. Na sessão do dia 8.6.2016, proferi voto dando provimento a ação rescisória por entender que, nos termos do art. 6º da Lei Complementar 7/70, a base de cálculo do PIS é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, à alíquota de 0,65%.

3. O Ministro Herman Benjamin, em seu voto, ponderou que a parte autora pretende, com a desconstituição do acórdão rescindendo, ‘a prevalência da regra da semestralidade na apuração da base de cállculo do PIS. Sucede que o acórdão rescindendo não possui capítulo decisório acerca do tema e isso ficou expressamente consignado no voto condutor do Ministro Teori Zavascki.’ 4.
Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, ‘não cabe ação rescisória quando o pedido formulado nesta ação se refere a matéria diversa da que foi tratada no julgado rescindendo’

(AR 3.543/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 19/12/2013.).

5. Realinho o voto anteriormente proferido.

Ação rescisória extinta sem resolução de mérito.”

(AR 4.142/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 07/10/2016)

“AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO EM QUE O ACÓRDÃO RESCINDENDO NÃO CUIDOU DAS MATÉRIAS DISCIPLINADAS PELOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. FALTA DE ALEGAÇÃO OPORTUNA NOS AUTOS PRINCIPAIS, DE QUE RESULTA INADMISSÍVEL INOVAÇÃO NA VIA RESCISÓRIA. PRECEDENTES. INÉPCIA DA INICIAL CONFIGURADA. 1.
Sem que tenha havido, no acórdão rescindendo, qualquer manifestação acerca da matéria disciplinada pelos dispositivos legais cuja literalidade é tida por violada - o que se explica pelo fato de a discussão não haver sido oportunamente levantada nos autos principais - impõe-se reconhecer, de plano, a inviabilidade da rescisória ajuizada com exclusivo fundamento no art. 485, V, do CPC.

2. Ao proferir o acórdão do AgRg no AREsp n. 281.572/MS, que ora se busca rescindir, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça limitou-se a afirmar que é de 5 (cinco) anos o prazo prescricional aplicável à pretensão de execução de sentença proferida em ação coletiva, e que esse prazo é contado do trânsito em julgado do título judicial, sendo desimportante, para a configuração da prescrição, o fato de a sentença da ação coletiva necessitar de liquidação. Do que se depreende da leitura do lacórdão rescindendo, não houve, por parte do referido órgão julgador, nenhum pronunciamento sobre a necessidade de comunicação prévia aos potenciais beneficiários da sentença proferida na ação coletiva, nem sobre a pretextada consequência que adviria, sobre a contagem do prazo prescricional das execuções individuais, do fato de não ter havido tal comunicação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg na AR 5.526/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 15/06/2015)

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM RECÍPROCA. INDENIZAÇÃO. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO ACÓRDÃO RESCINDENDO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. O expresso pronunciamento sobre os fatos e as provas que ensejaram o provimento alcançado pela decisão rescindenda afasta a figura do erro de fato (art. 485, IX, do Código de Processo Civil). 2.
Não há como caracterizar a decisão rescindenda como manifestamente ilegal (art. 485, V, do Código de Processo Civil), uma vez que ela nem sequer abordou a questão jurídica ora ventilada pela autarquia previdenciária, relativa à necessidade de indenização para fins de obtenção da contagem recíproca (art. 96, IV, da Lei n.8.213/1991
).
3. Pedido improcedente.” (AR 3.815/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 10/12/2015)

A verificação da violação de dispositivo literal de lei (art. 966, inciso V, do CPC) requer exame minucioso do julgador, cujo intuito é evitar que essa ação de natureza desconstitutiva negativa seja utilizada como sucedâneo de recurso, tendo lugar apenas nos casos em que a transgressão à lei é flagrante.

Em ação rescisória é vedado qualquer tipo de inovação argumentativa que poderia ter sido feita no processo originário, pois essa não se cuida de via recursal com prazo de dois anos.

Portanto, não prosperam os argumentos levantados na inicial e nas razões finais da autora, pois constata-se que o Acórdão rescindendo em momento algum violou literal disposição de lei, não havendo justificativa legal para que seja julgada procedente a presente demanda rescisória.

Ante o exposto,
conheço e julgo improcedente a ação rescisória
, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, mantendo os termos do Acórdão rescindendo, consoante os fundamentos expostos.

Sem honorários por ser a parte vencedora o
parquet
.

É como voto.

Belém, 19 de março de 2024.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 19/03/2024