Tribunal: TJPA
Processo: 0004199-98.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0004199-98.2019.8.14.0401. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: 04ª VARA CRIMINAL DE BELÉM. APELANTE: ELIVELTON SANTOS SOUSA. APELANTE: BIANCA CAROLINA MACEDO DE ALMEIDA. DEFENSOR (A): REINALDO MARTINS JUNIOR. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA OLIVEIRA. REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: Dr. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. REFORMA DA PENA-BASE. PROCEDENTE PARA AMBOS OS APELANTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABÍVEL APENAS AO APELANTE ELIVELTON, POR PREENCHE AS CONDIÇÕES LEGAIS, PESANDO CONTRA A RECORRENTE BIANCA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO, O QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO REDUTOR EM SEU FAVOR. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO AO APELANTE ELIVELTON SANTOS. INCABÍVEL. VEDAÇÃO SUMÚLA 231 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RETRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO APENAS EM RELAÇÃO AO APELANTE ELIVELTON. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Quanto às circunstâncias judiciais previstas no art.59 do CP, entendo ser procedente o pleito de redução da pena-base, em razão da fundamentação inidônea para a negação dos vetores judiciais, (vide súmula 17º do TJ/PA). 2. O pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea do apelante se revela inviável, na medida em que a pena base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos, logo, sendo vedada a sua incidência conforme súmula 545 do STJ. 3. É cediço que para a concessão da benesse do tráfico privilegiado o acusado deve cumprir os quatro requisitos previstos em lei, sendo “primariedade, bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre a organização criminosa” art. 33§ 4º da Lei 11. 343/2006. In casu, o magistrado apresentou razão diversa da prevista na norma para a não concessão do benefício. Desse modo, é perfeitamente cabível a aplicação do tráfico privilegiado por ausência de fundamentação concreta e idônea para embasar à decisão condenatória, contudo, somente em relação ao apelante Elivelton, pois pesa contra a recorrente Bianca, uma condenação transitada em julgado, o que impede a incidência do redutor em questão. 4. Diante do montante da pena ora aplicada, mantem-se o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto em relação a apelante Bianca. Quanto ao recorrente Elivelton, fica alterado para o aberto com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de setembro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004199-98.2019.8.14.0401

APELANTE: ELIVELTON SANTOS SOUSA, BIANCA CAROLINA MACEDO DE ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0004199-98.2019.8.14.0401.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: 04ª VARA CRIMINAL DE BELÉM.

APELANTE:
ELIVELTON SANTOS SOUSA.

APELANTE:
BIANCA CAROLINA MACEDO DE ALMEIDA.

DEFENSOR (A): REINALDO MARTINS JUNIOR.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
FRANCISCO BARBOSA OLIVEIRA.

REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO.

RELATOR:
Dr.
SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz Convocado.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. REFORMA DA PENA-BASE. PROCEDENTE PARA AMBOS OS APELANTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CABÍVEL APENAS AO APELANTE ELIVELTON, POR PREENCHE AS CONDIÇÕES LEGAIS, PESANDO CONTRA A RECORRENTE BIANCA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO, O QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO REDUTOR EM SEU FAVOR.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO AO APELANTE ELIVELTON SANTOS. INCABÍVEL. VEDAÇÃO SUMÚLA 231 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RETRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO APENAS EM RELAÇÃO AO APELANTE ELIVELTON. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Quanto às circunstâncias judiciais previstas no art.59 do CP, entendo ser procedente o pleito de redução da pena-base, em razão da fundamentação inidônea para a negação dos vetores judiciais, (vide súmula 17º do TJ/PA)
.

2. O pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea do apelante se revela inviável, na medida em que a pena base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos, logo, sendo vedada a sua incidência conforme súmula 545 do STJ.

3. É cediço que para a concessão da benesse do tráfico privilegiado o acusado deve cumprir os quatro requisitos previstos em lei, sendo
“primariedade, bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre a organização criminosa” art. 33§ 4º da Lei 11. 343/2006.
In
casu
, o magistrado apresentou razão diversa da prevista na norma para a não concessão do benefício. Desse modo, é perfeitamente cabível a aplicação do tráfico privilegiado por ausência de fundamentação concreta e idônea para embasar à decisão condenatória, contudo, somente em relação ao apelante Elivelton, pois pesa contra a recorrente Bianca, uma condenação transitada em julgado, o que impede a incidência do redutor em questão.

4. Diante do montante da pena ora aplicada, mantem-se o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto em relação a apelante Bianca. Quanto ao recorrente Elivelton, fica alterado para o aberto com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de setembro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por

ELIVELTON SANTOS SOUSA
e
BIANCA CAROLINA MACEDO DE ALMEIDA
,

por intermédio da defensoria, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA
, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público que condenou os recorrentes pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, condenando o apelante
ELIVELTON SANTOS SOUSA,
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e
BIANCA CAROLINA MACEDO DE ALMEIDA
à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (ID 5730011 e 5730012).

Nas razões recursais
a defesa dos recorrentes pugnou pela reforma da pena-base; a revisão dos vetores judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime; a desclassificação delitiva para o tráfico privilegiado; alteração do regime inicial de cumprimento da pena e
a substituição das penas corporais por restritivas de direitos.

Em favor do apelante
ELIVELTON SANTOS SOUSA, foi também requerido a aplicação do redutor de 1/6 (um sexto) sobre a atenuante da

confissão espontancea (ID 5730013 e 5730014).

Em contrarrazões, o
dominus litis
entendeu pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, nos termos da manifestação de (ID 5730015 e 5730016).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento do recurso a fim de que seja tão somente reanalisada as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP
(ID- 5730016).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do RECURSO.

DO MÉRITO.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA INCIDENCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Em suas razões recursais, os apelantes não apresentam teses absolutórias, requerendo,
unicamente a reanálise da dosimetria da pena, pelo que
tem parcial razão a defesa. Explico.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, e está sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Passo à análise do cálculo da pena do recorrente.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse (ID 5730011):

(...)

As declarações das testemunhas ouvidas em juízo pelo sistema áudio visual, policiais militares que efetuaram a prisão dos acusados, não deixam dúvida quanto à prática delitiva por parte dos acusados, daí se poder concluir que, nos termos do artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, tanto a natureza quanto a quantidade da substância encontrada em posse da agente, bem como as condições em que se desenvolveu a ação demonstram que a droga se destinava ao tráfico ilegal.

Desta forma,
a maior ou a menor quantidade da substância apreendida, por si só, não é apta a descaracterizar a tipicidade do fato, nem mesmo considerar como tráfico privilegiado
. E nem se fale em livre arbítrio ou em autolesão, pois se trata de crime de perigo, que tem o Estado como sujeito passivo formal e material, na qualidade de titular do bem jurídico protegido que é a saúde pública.

Também é certo que o delito ultrapassa a pessoa do consumidor, atingindo sua família, seu grupo social e ainda fomentando o tráfico de drogas.

Assim, restando configurado o crime constante do artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, pelo que impossível exarar um decreto absolutório, passo à conclusão.

DOSIMETRIA DA PENA.

Ré: BIANCA CAROLINA MACEDO DE ALMEIDA

Atento às diretrizes do artigo 5°, XLVI, da Constituição da República, ao artigo 42 da Lei n°. 11.343/2006, artigo 68 do Código Penal Brasileiro e às circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo Diploma Legal, passo à individualização e fixação da pena a ser imposta à ré BIANCA CAROLINA MACEDO DE ALMEIDA.

Culpabilidade
evidenciada, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, ou seja possuir droga para tráfico é criminosa (negativa);
Antecedentes
criminais maculados (positiva) (fl. 39);
Conduta social
é desconhecida eis que não há elementos no autos se o acusado tem emprego fixo (positiva);
personalidade
não sendo aferida nos autos: (positiva);
motivos do crime
não o favorecem, isto é, são censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia (negativa);
Circunstância do crime
também não lhe é favorável, pois difunde o uso de substância entorpecente (negativa);
consequências do crime
relevante, pois a venda de substâncias entorpecentes gera um cadeia permissiva de difusão de outros crimes como o contrabando de armas, estupros, assaltos, homicídios, dentre outros, além de causar sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa)
;
Comportamento da vítima (a saúde pública)
, não há como ser analisada (positiva);
sua situação econômica
presume-se ser ruim, haja vista que não há registros de emprego em nome do acusado (positivo).

Tendo em vista as circunstâncias acima analisadas,
fixo a pena base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Inexistindo causas agravantes e atenuantes de pena, assim como, causas de diminuição e aumento da reprimenda, torno-a definitiva em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias
-multa.

O
regime inicial
da pena acima mencionada é o
SEMIABERTO
, em estabelecimento prisional apropriado do estado.

Réu: ERIVELTON SANTOS SOUSA

Atento às diretrizes do artigo 5°, XLVI, da Constituição da República, ao artigo 42 da Lei n°. 11.343/2006, artigo 68 do Código Penal Brasileiro e às circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo Diploma Legal, passo à individualização e fixação da pena a ser imposta ao réu ERIVELTON SANTOS SOUSA.

Culpabilidade
evidenciada, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, ou seja possuir droga para tráfico é criminosa (negativa);
Antecedentes
criminais maculados (positiva) (fl. 40);
Conduta social
é desconhecida eis que não há elementos no autos se o acusado tem emprego fixo (positiva);
personalidade
não sendo aferida nos autos: (positiva);
motivos do crime
não o favorecem, isto é, são censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia (negativa);
Circunstância do crime
também não lhe é favorável, pois difunde o uso de substância entorpecente (negativa);
consequências do crime
relevante, pois a venda de substâncias entorpecentes gera um cadeia permissiva de difusão de outros crimes como o contrabando de armas, estupros, assaltos, homicídios, dentre outros, além de causar sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa)
;
Comportamento da vítima (a saúde pública)
, não há como ser analisada (positiva);
sua situação econômica
presume-se ser ruim, haja vista que não há registros de emprego em nome do acusado (positivo).

Tendo em vista as circunstâncias acima analisadas,
fixo a pena base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (seiscentos) dias-multa
.

Existindo
circunstâncias atenuantes
de pena, (art. 65,1, CPB -
menoridade penal
),
diminuo-lhe a pena em 06 (seis) meses
, passando a ser de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1°).

Inexistindo causas agravantes de pena, assim como, causas de diminuição e aumento da reprimenda, torno-a definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

O
regime inicial
da pena acima mencionada é o
SEMIABERTO
, em estabelecimento prisional apropriado do estado.

(...). (grifei)

Após detida análise dos autos, constato que o MM. Juízo
a quo
, ao analisar os vetores do art. 59, do CP,
considerou a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, como vetores desfavoráveis
, para ambos os apelantes e por essa razão, fixou a pena-base acima do mínimo, ou seja, em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para a apelante Bianca Almeida
e
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (seiscentos) dias-multa para o apelante Erivelton Souza
.

Nos termos
da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Contudo, ao analisar a fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, constato a ausência de fundamentação concreta, idônea e individualizada dos vetores negativados pelo magistrado sentenciante, data máxima vênia.

De modo que, passo a decidir da seguinte forma.

Com relação aos vetores
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
,
afasto a negativação efetuada para as vetoriais em destaque,
uma vez que o juízo sentenciante

fundamentou a decisão de forma genérica e vaga, com especificações inerentes ao tipo penal, sem oferecer fundamentação alguma plausível,
pelo que as tenho como neutras
.

Com relação à análise do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a natureza e
quantidade da droga apreendida com os apelantes não foi levada em consideração para fixação da pena-base, de modo que, pelo princípio do
non reformatio in pejus
, e na ausência de vetores negativos,
estabeleço a pena-base para ambos os apelantes no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase dosimétrica inexistem circunstâncias atenuantes a considerar em relação a apelante.

No que diz respeito ao pleito de incidência da atenuante da confissão do apelante Elivelton, o pedido não comporta acolhimento, pois se observa dos autos originais ter o mesmo negado a autoria do crime quando de seu interrogatório judicial.

Por outro lado, mantenho o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa nos termos exarados pelo juízo de primeiro grau. No entanto, deixo de aplicá-la na segunda fase, diante da vedação legal prevista na súmula 231 do STJ,
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Ausentes agravantes a considerar, permanecente inalterada a pena intermediária dos apelantes em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa
.

Por fim, quanto a causa de diminuição disposta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o magistrado fundamentou o afastamento do redutor baseado na
quantidade da substância apreendida
.

Sobre o redutor, versa o dispositivo legal:

Art. 33.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
. (grifei)

Muito embora equivocada a motivação quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado em relação a apelante BIANCA, observa-se de todo modo,
não possuir direito a benesse legal
,
diante do registro

de condenação transitada em julgado em 22/09/2023, nos autos do processo de nº 0022257-52.2019.8.14.0401, o que afasta sua primariedade, e por consequência a aplicação do redutor do tráfico privilegiado
, tornando a pena
definitiva e concreta em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, fixado o dia-multa em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do crime
.

De outro modo, quanto ao apelante ELIVELTON, embora registre uma condenação, que, entretanto, não transitou em julgado, estando em grau de recurso, sendo considerado tecnicamente primário.

Além do mais, não existem informações de seu envolvimento com organização criminosa e nem comprovação de dedicação a atividade criminosa e conforme Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Portanto, uma vez vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em cursos, diferentemente do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data maxima venia
, a aludida benesse ao apelante.

Colaciono julgado do Superior tribunal de Justiça acerca da matéria:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois apenas a apreensão de suposta grande quantidade de entorpecentes, ou o fato do paciente ser desempregado e ter tatuagens, sem remissão às demais peculiaridades das circunstâncias dos fatos, não demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. Assim, in casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar elegido pelo Juízo de origem.
IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento das penas, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ - HC: 711297 SP 2021/0392438-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022).

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, incide a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (Tráfico Privilegiado) tão somente em relação ao nacional Elivelton Santos Sousa, pela qual fica estabelecida da seguinte forma:

O apelante
ERIVELTON

SANTOS SOUSA
é primário, não há demonstração de que se dedique a atividade criminosa e nem integre organização criminosa, satisfazendo, portanto, os requisitos previstos em lei,
motivo pelo qual, na terceira fase da dosimetria, diminuo a pena em 1/3 (um terço
), tornando-a
definitiva e concreta em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias multa, fixado o dia-multa em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do crime
.

Entendo que a fração de 1/3 está devidamente justificada levando em consideração a variedade, espécie e quantidade do entorpecente apreendido.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A natureza e variedade da droga apreendida, desde que associadas à quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base ou a fixação de fração redutora aquém da máxima legal pela minorante.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1823224/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 11/11/2019). (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA DEFINIR O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.

III - O v. acórdão estabeleceu a fração de 1/2 (um meio) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da natureza, da diversidade e da quantidade droga apreendida. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício.

IV - A quantidade, a natureza e a diversidade do entorpecente – 66 porções de crack (9,33 g), 46 porções de cocaína (18,09g) e 19 porções de maconha (30,92 g) - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime intermediário, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 513831/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda RAPOSO – Conv., 5a Turma, DJe

29/10/2019). (grifei)

Regime inicial de cumprimento de pena:

Para a apelante
BIANCA CAROLINA MACEDO DE ALMEIDA,
mantenho o regime
SEMIABERTO
,
nos moldes do art.33, §2º, alínea “b” do CP
,
considerando o montante da pena final aplicada.

Para o apelante
ERIVELTON SANTOS SOUSA
, considerando o
quantum
de pena imposta e a primariedade do réu, estabeleço o regime
ABERTO
, com esteio no art.33, §2º, alínea “c” do CP.

Considerando que a pena fixada para o nacional
ERIVELTON SANTOS SOUSA
, é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e tendo em vista as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, favoráveis ao apelante, restam preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

De modo que, procedo com a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas, nos termos do artigo 66, inciso V, alínea ‘a’, da Lei de Execuções Penais – LEP.

Incabível o Sursis, nos termos do artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Eventual detração penal a ser realizada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da LEP – Lei de Execuções Penais.

A
nte ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar em definitivo a pena privativa de liberdade imposta aos apelantes
, nos termos da fundamentação alhures.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 18/09/2024