Tribunal: TJPA
Processo: 0800655-19.2022.8.14.0125
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – 01) PRELIMINAR: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – POLICIAIS MILITARES QUE TERIAM INVADIDO A RESIDÊNCIA DA APELANTE – DESCABIMENTO. Inviável, acolher a preliminar suscitada, para declarar nulas as provas acostadas aos autos, uma vez que não resta comprovada a suposta invasão de domicílio, pois de acordo com as provas orais produzidas em juízo, conclui-se que a apelante foi presa na orla do município de São Geraldo do Araguaia, tendo, logo em seguida, conduzido os policiais até o local em que supostamente mantinha residência, conhecido como “Beira-Rio”, em uma espécie de “quartinho” ou “barzinho abandonado, quando foram encontradas 04 (quatro) porções de “cocaína” prontas e embaladas para consumo, não havendo provas nos autos de que aquele local era, de fato, a residência da acusada. Ademais, o crime de tráfico de entorpecentes é de natureza permanente. Desta forma, aquele que incide em um dos núcleos verbais dispostos na Lei Drogas, tais como, “guardar” ou “ter em depósito”, encontra-se em estado de flagrância, o que, autoriza a ação dos policiais militares, tudo, no intuito de pôr um fim na prática criminosa, desde que, estejam presentes elementos fáticos probatórios e probabilidade delitiva, o que, resta comprovado no caso em apreço. Precedente colacionado. Preliminar rejeitada; 02) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE. Não há que se desclassificar a conduta criminosa, para o delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/06, pois o exame dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas; 03) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE. Para que o réu faça jus a referida causa especial de diminuição de pena, se faz necessário que ele seja réu primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. No entanto, de acordo com os documentos acostados aos autos, a apelante não preenche os requisitos legais previstos no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, pois é detentora de maus antecedentes, dedicando-se a atividades criminosas relacionada a outros crimes, entre eles, o tráfico de drogas. Precedente colacionado; 04) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA. Inviável, alterar o regime de cumprimento de pena, pois a sanção corporal aplicada, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, deve, obrigatoriamente, ser cumprida em regime inicial semiaberto, conforme determina o art. 33, §2°, “b”, do CP. Igualmente, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, pois não preenchido o que estabelece o art. 44, inciso I, do CP; 04) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800655-19.2022.8.14.0125

APELANTE: RUTH SILVA DE CARVALHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – 01)
PRELIMINAR
: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – POLICIAIS MILITARES QUE TERIAM INVADIDO A RESIDÊNCIA DA APELANTE – DESCABIMENTO
.

Inviável, acolher a preliminar suscitada, para declarar nulas as provas acostadas aos autos, uma vez que não resta comprovada a suposta invasão de domicílio,

pois de acordo com as provas orais produzidas em juízo, conclui-se que a apelante foi presa na orla do município de São Geraldo do Araguaia, tendo, logo em seguida, conduzido os policiais até o local em que supostamente mantinha residência, conhecido como “
Beira-Rio”, em uma espécie de “quartinho” ou “barzinho abandonado, quando foram encontradas 04 (quatro) porções de “cocaína” prontas e embaladas para consumo, não havendo provas nos autos de que aquele local era, de fato, a residência da acusada.
Ademais,
o crime de tráfico de entorpecentes é de natureza permanente. Desta forma, aquele que incide em um dos núcleos verbais dispostos na Lei Drogas, tais como, “guardar” ou “ter em depósito”, encontra-se em estado de flagrância, o que, autoriza a ação dos policiais militares, tudo, no intuito de pôr um fim na prática criminosa, desde que, estejam presentes elementos fáticos probatórios e probabilidade delitiva, o que, resta comprovado no caso em apreço.
Precedente colacionado.
Preliminar rejeitada
;
02) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES
– IMPOSSIBILIDADE.

Não há que se desclassificar a conduta criminosa, para o delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/06, pois o exame dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas;
03)

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS
– INVIABILIDADE
. Para que o réu faça
jus
a referida causa especial de diminuição de pena, se faz necessário que ele
seja réu primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. No entanto, de acordo com os documentos acostados aos autos, a apelante não preenche os requisitos legais previstos no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, pois é detentora de maus antecedentes, dedicando-se a atividades criminosas relacionada a outros crimes, entre eles, o tráfico de drogas. Precedente colacionado;
04) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
– IMPROCEDÊNCIA.
Inviável, alterar o regime de cumprimento de pena, pois a sanção corporal aplicada, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses

de reclusão, deve, obrigatoriamente, ser cumprida em regime inicial

semiaberto, conforme determina o art. 33, §2°, “b”, do CP. Igualmente, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, pois não preenchido o que estabelece o art. 44, inciso I, do CP;
04)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
UNANIMIDADE
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER do recurso
e

a ele
NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto.

RELATÓRIO

RUTH SILVA DE CARVALHO
, por meio de defensor público, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de São Geraldo do Araguaia.

Consta na denúncia que no dia 06/05/2022, por volta de 20h00min, uma guarnição da polícia militar recebeu anonimamente, informe mediante o disque denúncia da suposta prática do crime de tráfico de drogas, que estava ocorrendo as proximidades da orla da cidade de São Geraldo do Araguaia, e que estava sendo praticado pela acusada Ruth Silva de Carvalho, conhecida pela alcunha de “Carol” ou “Burguesinha”.

Infere-se da inicial, que a acusada foi identificada e durante a abordagem policial, foram com ela encontradas 04 (quatro) porções de “cocaína”, prontas para a comercialização.

De acordo com o Ministério Público, a acusada teria, em tese, postado fotografia no
status
de um aplicativo de mensagens de uma substância que aparentava tratar-se de “cocaína”, de forma a ofertar e comercializar a referida substância entorpecente. Presa, a acusada em sede policial, optou por exercer o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Por tais fatos, a acusada foi denunciada pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Transcorrida a instrução processual, o juízo singular julgou procedente a denúncia e condenou

Ruth Silva de Carvalho,

à pena 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses

de reclusão, ser cumprida em regime inicial

semiaberto e

700 (setecentos) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Inconformada, interpôs o presente recurso requerendo, preliminarmente, a declaração de nulidade das provas acostadas ao processo criminal, pois alega que policiais militares ingressaram em sua residência sem autorização judicial, logo, entende que a prova obtida é ilícita, considerando, nesse contexto, que foram violadas as regras constitucionais que tratam da inviolabilidade de domicílio, sendo, por consequência absolvida das acusações a ela impostas.

No mérito, postula pela desclassificação do crime de drogas, para o delito de uso de entorpecentes, nos termos do art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

Pugna, pela reforma da sentença condenatória, para que seja aplicada a minorante disposta no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06.

Por fim, pleiteia pela alteração do regime de pena para o regime aberto ou que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões o Ministério Público, se manifestou pelo improvimento do recurso.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão necessária, com pretensão de inclusão em pauta junto ao plenário virtual
.

VOTO

01) PRELIMINAR: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS.

Busca a apelante, que sejam declaradas nulas as provas acostadas ao processo criminal, e, por consequência que seja absolvida da acusação pela prática do crime de tráfico de drogas, alegando que sua residência foi invadida por policiais militares sem autorização judicial,

sendo, desta forma, violadas as regras constitucionais que tratam da inviolabilidade de domicílio.

Todavia, tal pleito não merece acolhimento.

Compulsando os autos,

entendo que não há qualquer ilicitude que contamine o conjunto probatório, pois de acordo com os depoimentos prestados durante a instrução processual pelos policiais militares Marcos Van Basten dos Santos Araújo e Péricles Ingratt Mota, que prenderam em flagrante a apelante, verifica-se que ela foi presa e encontrada na orla do município de São Geraldo do Araguaia, no lugar conhecido como “Beira-Rio”, em uma espécie de “quartinho” ou “barzinho abandonado”, supostamente por ela utilizado como residência, não havendo provas nos autos de que o imóvel em que foram encontradas as drogas era utilizado pela recorrente como local em que utilizava como residência fixa.

Com efeito, a própria apelante levou os policiais até o local em que ela supostamente usava como residência, sendo, após buscas efetuadas pela autoridade policial, encontradas 04 (quatro) porções de substância entorpecente, tipo, “cocaína”.

Ainda de acordo com os depoimentos dos policiais, já existiam inúmeras denúncias que noticiavam que a apelante comercializava drogas na orla da cidade de São Geraldo do Araguaia, o que, aliás, foi formalizado através da plataforma disque-denúncia (ID 12376293), quando foi informado que a pessoa conhecida por “Carol Burguesinha”, juntamente com seu namorado, vendia drogas em uma esquina da “beira-rio”, sempre pela parte da noite e nos finais de semana.

De mais a mais, o crime de tráfico de entorpecentes é delito de natureza permanente. Desta forma, aquele que incide em um dos núcleos verbais dispostos no art. 33, da Lei Drogas, tais como, “guardar” ou “ter em depósito”, encontra-se em estado de flagrância, o que, autoriza a ação dos policiais militares, tudo no intuito de pôr um fim na prática criminosa, desde que, estejam presentes elementos fáticos probatórios e probabilidade delitiva, o que, entendo, resta satisfatoriamente comprovado no caso em apreço.

De resto, embora as testemunhas sejam policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante da apelante, o testemunho por eles apresentado possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que, não é o caso dos autos.

Logo, a condição destes não lhes retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas, fatos e circunstâncias que, impedem, portanto, a pretendida declaração de nulidade do conjunto probatório e, por consequência a absolvição da recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES PELA INVASÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO.
PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, de Relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou a tese de que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, tanto durante o dia quanto no período noturno, somente é legítimo se baseado em fundadas razões, devidamente amparadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem situação de flagrante no interior da residência.
2. No caso, o ingresso dos policiais no local foi precedido de fundadas razões, pois, de acordo com o Tribunal estadual, "foram realizadas diligências averiguativas pela guarnição policial", que constataram indícios suficientes da prática delituosa. Além disso, foi destacado que a casa em que ocorreu a apreensão "não era utilizada como residência fixa e que vários indivíduos entravam e saíam em horários diversos, com vários automóveis, incluindo um Jetta branco, de placa IXK2J36", o que afasta a invocada proteção constitucional ao domicílio, nos termos da jurisprudência desta Corte, v.g. AgRg no RHC n. 158.301/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.
3. Para desconstituir a convicção do Tribunal local de que o ingresso na residência teria se dado em desconformidade com a previsão legal e com o entendimento jurisprudencial, nos moldes requeridos na impetração, imprescindível seria o revolvimento fático-probatório dos autos, providência inviável de se promover no rito célere e estreito do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 164.389/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).

Por tais motivos,
rejeito
a preliminar arguida.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

02) MÉRITO

2.1) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES.

No mérito, postula pela desclassificação do crime de drogas, para o delito de uso de entorpecentes, nos termos do art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

No entanto, tal alegação não merece acolhimento.

No caso, a materialidade do crime resta comprovada através do auto/termo de exibição e apreensão de objeto (ID 12376292), bem como através do laudo de exame toxicológico provisório (ID 12376293) e por meio do laudo toxicológico definitivo (ID 12376325).

Igualmente, resta comprovada a autoria criminosa.

Com efeito, foram encontradas em um dos cômodos do local em que a apelante supostamente usava como residência, 04 (quatro) porções de “cocaína”, substância entorpecente de alto poder viciante, que, já encontravam-se embaladas, acondicionadas em sacos plásticos transparentes e amarradas em suas extremidades, como bem descrito pelo toxicológico acostado aos autos e conforme esclarecido pelas testemunhas de acusação Marcos Van Basten dos Santos Araújo e Péricles Ingratt Mota, policiais militares, quando de seus depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ainda de acordo com as provas acostadas aos autos, já existiam denúncias que apontavam a recorrente como sendo traficante de entorpecentes, tendo a apelante ao ser presa em flagrante, justificado que as drogas com ela encontradas seriam para uso próprio, todavia, as circunstâncias fáticas demonstram que a acusada comercializava drogas na orla da cidade de São Geraldo do Araguaia.

Ademais, de acordo com as provas carreadas aos autos, verifica-se que a apelante conhecida naquele município pela alcunha de “Carol Burguesinha”, utilizava-se de um aplicativo de mensagens para oferecer drogas, conforme se depreende das imagens acostadas aos autos (ID 12376293).

Assim, por tais motivos, estando comprovada a prática do crime de tráfico de entorpecentes, torna-se inviável acolher a desclassificação pretendida para o delito previsto no art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

03) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pugna a apelante, pela reforma da sentença condenatória, para que seja aplicada a minorante disposta no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06.

Para que a recorrente faça
jus
a referida causa especial de diminuição de pena, se faz necessário que ela preencha os seguintes requisitos:

01) seja ré primária; 02) tenha bons antecedentes; 03) não se dedique às atividades criminosas; e 04) não integre organização criminosa.

Compulsando os autos,
verifica-se que a recorrente não faz
jus
ao reconhecimento e aplicação da referida
benesse
, uma vez que não preenche os requisitos dispostos na legislação em vigor, pois, comprovadamente, se dedica a atividades criminosas, sendo detentora de maus antecedentes, conforme se verifica através dos documentos acostados aos autos ID 12376313 (fl. 08/12), em que se constata que a apelante Ruth Silva de Carvalho, foi condenada no Estado do Tocantins, respectivamente, pelos crimes de tráfico de

entorpecentes e furto qualificado, logo, inviável o acolhimento do pleito em exame.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TEORIA DO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. "A recente jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o lapso temporal deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes (REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018). Nessa linha, entende-se majoritariamente que condenações pretéritas, cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente, não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes" (AgRg no HC n. 769.539/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.) 2. A condenação utilizada para valorar negativamente os antecedentes teve trânsito em julgado em 27/11/2012, ou seja, no curso da respectiva ação penal, não havendo falar, assim, em aplicação da teoria do esquecimento, uma vez que a pena não foi extinta em período superior a dez anos anteriores à prática do presente delito.
3. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
(AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) 4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, não há flagrante ilegalidade, porquanto, apesar de a pena ter sido fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do réu constituem fundamentação idônea para justificar a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33 do CP. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 826.802/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

04) ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Por fim, pleiteia a apelante pela alteração do regime de cumprimento de pena para o regime aberto ou que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

No entanto, inviável o acolhimento do pedido de alteração do regime de cumprimento de pena, pois a sanção corporal aplicada, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses

de reclusão, deve, obrigatoriamente, ser cumprida em regime inicial

semiaberto, conforme determina o art. 33, §2°, “b”, do CP.

Igualmente, entendo ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, pois não preenchido o que estabelece o art. 44, inciso I, do CP.

Ante o exposto,

acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça e pelos fundamentos do voto,
CONHEÇO
do recurso

e a ele
NEGO PROVIMENTO
,

nos exatos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 25/03/2024