Tribunal: TJPA
Processo: 0004750-82.2009.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3466 - Atentado Violento ao Pudor
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. ARTIGO ART. 240, §2º, III, DO ECA. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO APELADO. DESCABIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA SE ALICERCAR UMA CONDENAÇÃO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004750-82.2009.8.14.0028

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ERISMAR NUNES NORONHA, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. ARTIGO ART. 240, §2º, III, DO ECA. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO APELADO. DESCABIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA SE ALICERCAR UMA CONDENAÇÃO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, em irresignação diante da r. sentença absolutória proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/Pa, nos autos da ação penal movida contra Erismar Nunes Noronha pela prática do crime contido no artigo 240, §2º, III, do ECA.

As razões recursais da acusação voltaram-se ao pedido de condenação do recorrido,
alegando haver substrato probante para tanto
(
Num. 5343213 - Págs. 1 a 8
).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do apelo interposto (
Num. 5343213 - Págs. 22 a 24
).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (
Num. 5345715 - Págs. 1 a 5
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 6 de março de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE.

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DO PEDIDO ACUSATÓRIO DE CONDENAÇÃO DO APELADO NOS TERMOS DO ART. 240, §2º, III, DO ECA.

Pugna a acusação a condenação do recorrido Erismar Nunes Noronha, ventilando em suas razões, existência de provas suficientes a tanto e o relevo da palavra da vítima.

Pois bem, o artigo 155 do CPP, traz consigo o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, impondo o julgamento do processo com base na análise das provas colhidas em juízo, sob o crivo do contraditório judicial, fundamentando sua convicção.

A saber:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Ilustro:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Destaquei)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Nesse sentido, a instrução probatória se destina a colher provas lícitas e idôneas, somando-se (ou não) às coletadas na fase policial, de modo a se buscar um resultado para conferir um provimento estatal à pretensão acusatória inicial.

Assim, havendo a devida materialidade e fortes indícios de autoria com relação ao cometimento de crimes, deve agir o Estado impondo as sanções penais previstas no direito substantivo.

De outra banda, permeando dúvidas acerca da responsabilidade penal do agente imputado pelo
dominus litis
ou pelo querelante, em observância aos princípios da presunção de inocência e devido processo legal, constitucionalmente estabelecidos, a absolvição é a medida de rigor a se impor.

Trata-se da consagração do princípio do
in dubio pro reo
, no qual, ante a ausência de elementos concretos definidores, ou, ante a divergência da autoria delitiva, deve prevalecer a garantia da liberdade.

No caso dos autos, consoante apontado pela magistrada sentenciante, a prova coletada nos fólios não se revela robusta o suficiente para comprovar a devida autoria e, sobretudo, a materialidade delitiva do crime previsto no art. 240, §2º, III, do ECA.

Eis o fundamentado pela juíza
a quo
(
Num. 5343212 - Págs. 1 a 4)
:

Após análise detida do feito, verifico que as provas constantes dos autos não permitem formar juízo de valor seguro que embase julgamento condenatório, uma vez os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo são insuficientes para comprovar a materialidade do crime em apuração.

A testemunha GILBERTO SOARES DOS SANTOS declarou que não presenciou os fatos e foi acionado para atender o caso, na qualidade de conselheiro tutelar, após o caso ter sido noticiado na mídia.

A informante MARIA ELZA PEREIRA DA SILVA, mão da vítima, declarou em juízo que tomou conhecimento dos fatos através do filho, o qual lhe relatou que havia praticado sexo oral com o réu, a fim de que pudesse participar de um jogo de futebol.

A vítima não foi localizada, o que impossibilitou que fosse colhido seu respectivo depoimento em sede judicial.

Em seu interrogatório, o acusado usou do seu direito constitucional de permanecer em silêncio, não respondendo aos questionamentos formulados.

A autoridade policial enviou o DVD que supostamente contém a filmagem do ato sexual em comento para o CPC Renato Chaves (fis. 28/29), requerendo a realização de perícia técnica, sendo que à f1. 92, o mencionado órgão informou que o material havia sido remetido para Belém, inexistindo nos autos resposta acerca da conclusão do laudo.

Assim, os elementos de informação do inquérito policial não foram confirmados durante a instrução criminal, pois a vítima sequer foi inquirida e a suposta gravação do ato não está acostada aos autos, sendo insubsistente pronunciamento condenatório baseado, unicamente, nos depoimentos da testemunha e da informante colhidos em juízo, especialmente diante da ausência de laudo pericial que comprove a materialidade do delito.

Nesse sentido, colaciono abaixo jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

PENAL. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MP. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PROVAS INQUISITORIAIS NÃO CONFIRMADAS EM JUIZO ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. QUANDO A PROVA INQUISITORIAL NÃO CONFIRMADA EM JUIZO. NAO PODE ISOLADAMENTE SER UTILIZADA PARA CONDENAÇÃO. 2. A PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO FOI SUFICIENTEMENTE ROBUSTA PARA FIRMAR CONVENCIMENTO DE QUE A CONDENAÇÃO DEVERIA OCORRER, EM ESPECIAL PELAS PECULIARIDADES DO CASO E FATO DA HARMONIA ENTRE O CASAL TER SIDO ALCANÇADA, NÃO SENDO NECESSÁRIA A INTERVENÇÃO DO ESTADO, EM ESPECIAL DO DIREITO PENAL. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-DF - APR: 138624220098070005 DF 0013862-42.2009.807.0005, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 11/11/2010, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 22/11/2010, DJ-e Pág. 255) - Grifo nosso

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEMONSTRA O DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE EM OBTER VANTAGEM ILICITA EM DETRIMENTO DAS VITIMAS. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. - O sistema processual penal vigente não admite a formação da convicção do juizo apenas em elementos colhidos na fase policial. - Para a caracterização do estelionato, também na modalidade de disposição de coisa alheia como própria, deve haver prova do dolo específico de que o réu agiu com a finalidade de iludir as vítimas para, em consequência, obter vantagem ilícita. - Recurso provido. (TJ-MG - APR: 10109100008357001 MG, Relator: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 03/04/2014, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/04/2014) - Grifo nosso

Assim, diante da insuficiência de provas colhidas na etapa judicial da apuração, não pode este juízo prolatar sentença condenatória fundando-se exclusivamente nos elementos probatórios colhidos durante a fase inquisitorial.

Por conseguinte, a situação propicia a aplicação do art. 386, VII do CPP, o qual dispõe que “O juiz absolverá o réu [..) desde que reconheça [...) não existir prova suficiente para a condenação"

Com efeito, não se pode emitir decisão condenatória sem prova segura e, desta feita, deve prevalecer a absolvição, infligindo-se o princípio in dubio pro reo.

Sem muito mais a acrescentar, eis que concisa, objetiva e devidamente fundamentada a sentença absolutória, a constatação é de que não há como condenar o recorrido com o que dos autos consta.

Ora, como apontado pela magistrada sentenciante, o depoimento em juízo da testemunha Gilberto Soares dos Santos e da informante Maria Elza Pereira da Silva não são suficientes para configurarem a devida materialidade delitiva apta a comprovar o crime em questão.

A testemunha Gilberto Soares dos Santos, conselheiro tutelar, assentou que não presenciou os fatos e a informante, Maria Elza Pereira da Silva, não prestou compromisso legal, eis que genitora da vítima menor, esta a qual não foi ouvida em juízo, para fins de ratificar seu depoimento extrajudicial.

Nesse trilho, conquanto tenha a palavra da vítima especial relevo em crimes cometidos em âmbito de violência sexual, esta deve vir minimamente amparada por outros elementos probatórios no caderno processual, como se pode ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DO RÉU NO INTERROGATÓRIO. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO DA MUDANÇA DE ENDEREÇO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DO CRIME
. LAUDO DE VIOLÊNCIA SEXUAL SEM LESÕES FÍSICAS OU PSICOLÓGICAS. GENITORA CONSIDERADA MERA PORTA-VOZ DO MENOR. TENRA IDADE (DOIS ANOS). FALTA DE AFERIÇÃO DA SUA CAPACIDADE DE COMUNICAÇÃO. 1. Como o próprio acusado deixou de cumprir espontaneamente com a obrigação de atualização do seu endereço no feito, não poderia alegar a nulidade a que ele mesmo deu causa (art. 565 - CPP). "O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo" (art. 367 - CPP). 2. No caso, não se faz possível chegar-se à conclusão, sem alguma sombra de dúvida, a respeito da existência do crime em questão.
Apesar de a palavra da vítima ter suma importância nos crimes contra a dignidade sexual, especialmente naqueles em que as vítimas são vulneráveis, isso não dispensa o concurso de outros elementos de prova
. 3. A idade da vítima (2 anos de idade) não lhe permitiria expressar adequadamente a respeito de um fato de tamanha seriedade sem que houvesse outros elementos de prova aptos a corroborar a declaração do menor, dada como presente na interpretação da sua genitora. A condenação se baseou unicamente no relato da mãe, que não presenciou o fato, não podendo, para a finalidade (prova do fato), ser considerada porta-voz do menor. 4. Além disso, o laudo de violência sexual foi realizado cerca de um mês após a ocorrência dos fatos e não constatou nenhuma lesão apta a materializar o delito. Embora o perito não tenha descartado a possibilidade da existência da prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal que não deixe marcas, essa observação não comprova o fato, mesmo porque não deve o laudo pautar-se em suposições. 5. Ademais, não houve sequer avaliação psicológica para detectar o nível de compreensão do menor a respeito dos fatos narrados pela mãe, tampouco para aferir sua capacidade de comunicação ou para constatar a existência de lesões psicológicas. 6. Agravo regimental provido para conhecer e dar provimento ao recurso especial para absolver o réu por ausência de provas da materialidade do crime (art. 386, II e VII - CPP).

(STJ - AgRg no AREsp: 1961564 PR 2021/0285122-3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 22/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2022)

Frise-se que a autoridade policial, de fato, encaminhou o DVD que supostamente conteria a filmagem do ato sexual com a vítima menor para que fosse periciado (
Num. 5343204 - Págs. 7 a 8), sendo que no doc. nº 5343207 - Pág. 8, o Gerente Regional do Centro de Perícias de Marabá informou que:
“(...) a Perícia de Transcrição de Conteúdo solicitada através do Ofício nº 2163/09 foi encaminhada para o CPC/Belém e até a presente data não obtivemos nenhuma resposta no que diz respeito à conclusão do laudo.”

Constata-se, pois, que a acusação não se incumbiu de judicializar a escorreita materialidade delitiva, diligenciando no sentido de perquirir e acostar o necessário laudo pericial.

Destarte, como apontado pela juíza
a quo
, tem-se que os elementos de informação colhidos na fase administrativa não foram confirmados em juízo, tendo em vista que a vítima não foi ouvida novamente, a suposta gravação não se encontra nos autos, a genitora do menor foi ouvida na qualidade de informante e a única testemunha havida afirmou que não presenciou os fatos.

Por isso, entendo que o conjunto probatório constante nos autos se revela incapaz e insubsistente a ensejar a condenação do apelado, seja em razão da ausência de materialidade delitiva, seja pela ausência de elementos robustos e concretos acerca de sua autoria acerca da imputação prevista no art. 240, §2º, III, do ECA, bem como seja pela escorreita fundamentação exarada na sentença absolutória.

Para finalizar a análise, colaciono:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - VERIFICAÇÃO - AUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - OBSERVAÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - VERIFICAÇÃO - AUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - OBSERVAÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - VERIFICAÇÃO - AUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - OBSERVAÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - VERIFICAÇÃO -- AUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - OBSERVAÇÃO.
Se as provas contidas nos autos conduzem à fundada dúvida sobre a autoria do delito imputado ao acusado, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

(TJ-MG - APR: 10313210000474001 Ipatinga, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 09/03/2022, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/03/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO.
1. Se a prova, especialmente pelas inconsistências nos depoimentos da vítima, é duvidosa, insuficiente para a formação de juízo de certeza, imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo, com a absolvição do réu
. 2. Recurso conhecido e provido.

(TJ-DF 00059507620188070005 1625463, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 06/10/2022, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 21/10/2022)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. DÚVIDA RAZOÁVEL. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. Mantém-se a absolvição, quando os elementos de prova não são suficientes para a demonstração da autoria, impondo-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo. 2. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-DF 07054355020218070019 1623540, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 29/09/2022, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 11/10/2022)

Portanto, diante de um juízo de probabilidade e em virtude da ausência de provas robustas, cabais e irrefutáveis, em face da fragilidade do conjunto probatório coletado no curso da marcha instrutória, deve ser aplicado o benefício da dúvida, como determinado no princípio do
in dubio pro reo
, impondo-se a manutenção da absolvição do apelado, nos termos do art. 386, VII, do CPB.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 04/04/2024