Tribunal: TJPA
Processo: 0800032-56.2021.8.14.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10303 - Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO Nº 0800032-56.2021.8.14.0038 RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: CARLOS GONÇALVES RODRIGUES APELADO: MUNICÍPIO DE OURÉM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INCORPORAÇÃO E COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE ADICIONAL NOTURNO E PERICULOSIDADE C/C DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS DO INSS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO. INTELIGÊNCIA DO INCISO III DO ART. 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 1963/2017. ADICIONAL NOTURNO QUE DEVE SER PAGO À RAZÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA HORA EXTRA DIURNA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VANTAGEM QUE PARA SER CONCEDIDA DEPENDE DE PERÍCIA TÉCNICA, CONFORME O §1º DO ART. 86 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE OURÉM. PROVA NÃO PRODUZIDA NOS AUTOS. “ERROR IN PROCEDENDO”. NULIDADE DESTE PONTO DO JULGADO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. NULIDADE, DE OFÍCIO, DE CAPÍTULO DA SENTENÇA. 1. Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença de piso quanto ao correto pagamento do adicional noturno ao servidor e sobre a possibilidade ou não de concessão do adicional de periculosidade; 2. O art. 53, III da Lei Municipal 1.936/2017, que dispõe sobre o Plano de Cargos e Salários dos Servidores Municipais de Ourém, é textual ao determinar que o adicional noturno deve ser calculado à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acimar da hora extra diurna. Trata-se, portanto, de determinação expressa em lei para estabelecer o parâmetro matemático para o cálculo do adicional noturno. Não se está aqui a discutir se houve ou não horas extras laboradas, mas apenas diante da verificação de como o cálculo do pagamento do referido adicional deve ser realizado; 3. o Apelante arguiu que durante todo o período laboral, não recebeu o adicional de periculosidade em face da função exercida, conforme preceitua o art. 7º, inciso XXIII, da CF/88. Declara que a função de vigia, por ele exercida, possui natureza perigosa, uma vez que é responsável por guardar patrimônio público; 4. No caso em apreço, o adicional de periculosidade é previsto no art. 53, I, § 2º da Lei Municipal 1.936/17, bem como o art. 63 prevê que naquilo que esta Lei Municipal for omissa, deve-se aplicar as disposições contidas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Ourém (Lei 1.705/2006); 5. O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Ourém trata do adicional de periculosidade em seu art. 86, dispondo que a caracterização e classificação dos graus de periculosidade das atividades dependem de perícia oficial, o que não ocorreu no caso. Assim, neste ponto o deslinde da questão necessita de dilação probatória, de sorte que não seria cabível o julgamento antecipado da lide. Destarte, decretar de ofício a nulidade deste capítulo decisório é medida que se impõe; 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Nulidade de ofício do capítulo da sentença. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, e anular, de ofício, capítulo da sentença, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800032-56.2021.8.14.0038

APELANTE: CARLOS GONCALVES RODRIGUES

APELADO: MUNICIPIO DE OURÉM

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO Nº 0800032-56.2021.8.14.0038

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: CARLOS GONÇALVES RODRIGUES

APELADO: MUNICÍPIO DE OURÉM

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE INCORPORAÇÃO E COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE ADICIONAL NOTURNO E PERICULOSIDADE C/C DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS DO INSS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO. INTELIGÊNCIA DO INCISO III DO ART. 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 1963/2017. ADICIONAL NOTURNO QUE DEVE SER PAGO À RAZÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA HORA EXTRA DIURNA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VANTAGEM QUE PARA SER CONCEDIDA DEPENDE DE PERÍCIA TÉCNICA, CONFORME O §1º DO ART. 86 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE OURÉM. PROVA NÃO PRODUZIDA NOS AUTOS. “ERROR IN PROCEDENDO”. NULIDADE DESTE PONTO DO JULGADO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. NULIDADE, DE OFÍCIO, DE CAPÍTULO DA SENTENÇA.

1.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença de piso quanto ao correto pagamento do adicional noturno ao servidor e sobre a possibilidade ou não de concessão do adicional de periculosidade;

2.
O art. 53, III da Lei Municipal 1.936/2017, que dispõe sobre o Plano de Cargos e Salários dos Servidores Municipais de Ourém, é textual ao determinar que o adicional noturno deve ser calculado à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acimar da hora extra diurna. Trata-se, portanto, de determinação expressa em lei para estabelecer o parâmetro matemático para o cálculo do adicional noturno. Não se está aqui a discutir se houve ou não horas extras laboradas, mas apenas diante da verificação de como o cálculo do pagamento do referido adicional deve ser realizado;

3.
o Apelante arguiu que durante todo o período laboral, não recebeu o adicional de periculosidade em face da função exercida, conforme preceitua o art. 7º, inciso XXIII, da CF/88. Declara que a função de vigia, por ele exercida, possui natureza perigosa, uma vez que é responsável por guardar patrimônio público
;

4.
No caso em apreço, o adicional de periculosidade é previsto no art. 53, I, § 2º da Lei Municipal 1.936/17, bem como o art. 63 prevê que naquilo que esta Lei Municipal for omissa, deve-se aplicar as disposições contidas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Ourém (Lei 1.705/2006);

5
.
O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Ourém trata do adicional de periculosidade em seu art. 86, dispondo que a caracterização e classificação dos graus de periculosidade das atividades dependem de perícia oficial, o que não ocorreu no caso. Assim, neste ponto o deslinde da questão necessita de dilação probatória, de sorte que não seria cabível o julgamento antecipado da lide. Destarte, decretar de ofício a nulidade deste capítulo decisório é medida que se impõe;

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Nulidade de ofício do capítulo da sentença.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, e anular, de ofício, capítulo da sentença, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por Carlos Gonçalves Rodrigues em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Ourém, nos autos da Ação de Incorporação Cobrança de Diferenças Salariais Decorrentes de Adicional Noturno e Periculosidade, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em sua exordial (ID 9331359), o Autor, ora Apelante, informou que é servidor público do Município de Ourém, exercendo a função de vigia, laborando em jornada de trabalho das 18 h às 06 h, em sistema de escala 12 X 48 (doze horas de trabalho pro quarenta e oito de descanso).

Alegou que vem recebendo adicional noturno de forma incorreta, que jamais recebeu adicional de periculosidade, que lhe seria devido no percentual de 10% (dez por cento) e que os descontos para o INSS vinham sendo calculados de forma incorreta, a mais do que seria devido.

Por essas razões requereu em tutela de evidência a atualização de seu salário com a inclusão do adicional noturno nos termos do art. 53 da Lei Municipal 1.936/2017 e do adicional de periculosidade, nos termos do art. 53, § 2º da mesma lei. No mérito, pugnou pela confirmação do pedido liminar.

O Município Requerido apresentou Contestação (ID 9331525), sustentando que o adicional noturno vem sendo pago segundo cálculo correto, qual seja, à razão de 25% sobre a hora trabalhada, calculada sobre o vencimento do cargo. Aduz, ainda, que a função exercida pelo autor não implica atividade que enseje o pagamento do adicional de periculosidade, por não ser perigosa e ser exercida sem o uso de arma de fogo. Além disso, defendeu que os descontos previdenciários foram realizados conforme as alíquotas corretas.

Pleiteou o improvimento da ação.

Após regular processamento do feito, o juízo de origem proferiu a sentença (ID 9331546), cuja parte dispositiva é a que segue:

“
ISTO POSTO, julgo IMPROCEDENTES os pedidos autorais, por não reconhecer qualquer falha no pagamento do adicional noturno ao requerente, por não reconhecer direito do requerente ao recebimento de adicional de periculosidade, bem como por não reconhecer erro no desconto da contribuição previdenciária do autor, extinguindo a ação com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas processuais ou honorários advocatícios, face ao deferimento da justiça gratuita.

Publique-se. Registre-se. Cumpra-se. Intime-se. A parte autora deve ser intimada através de sua advogada e via DJE. A parte requerida deve ser intimada com vista dos autos. Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa nos autos e arquivem-se
”

Irresignado, o Autor interpôs o presente recurso de Apelação (ID 9331551), arguindo que a decisão não foi devidamente fundamentada, por ter se limitado a indicar jurisprudências sem relacioná-las à causa ou questão decidida. Aduziu que o magistrado confundiu o instituto e horas-extras com o adicional noturno e sustentou que o cálculo correto do referido adicional é aquele segundo o que está disposto no art. 53 da Lei Municipal 1.936/2017, pago na razão de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora extra diurna.

Alegou, ainda, que lhe é devido o adicional de periculosidade, por exercer atividade que entende perigosa. Sustenta que, ainda que a Lei Municipal seja omissa ao especificar quais atividades ensejariam o recebimento do adicional, não pode o Apelante ser penalizado pela desídia administrativa, recorrendo à NR 16, do Ministério do Trabalho e Emprego, para indicar a periculosidade da atividade de vigia.

Pugnou pela reforma da sentença, no sentido de que lhe seja concedido o direito de receber o adicional noturno e o adicional de periculosidade, nos termos requeridos, com as diferenças salarias respectivas desde a assunção do cargo de vigia.

O Município Apelado não apresentou Contrarrazões, conforme Certidão (ID 9331562).

Recebi o processo em distribuição, ocasião em que a recebi a apelação no duplo efeito (ID 9913077).

Instado a opinar, o Ministério Público de 2º Grau manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso e pela nulidade parcial da sentença
(ID 10651987).

É o essencial a relatar. Passo ao Voto.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença de piso quanto ao correto pagamento do adicional noturno ao servidor e sobre a possibilidade ou não de concessão do adicional de periculosidade.

O Apelante declara que vem recebendo o pagamento do adicional noturno calculado na razão de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora trabalhada, com base no vencimento do cargo. Alega que, segundo o art. 53 da Lei Municipal o adicional noturno deve ser pago na razão de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora extra diurna.

Neste aspecto, entendo que assiste razão ao Apelante. Vejamos:

O art. 53, III da Lei Municipal 1.936/2017, que dispõe sobre o Plano de Cargos e Salários dos Servidores Municipais de Ourém, é textual ao determinar que o adicional noturno deve ser calculado à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acimar da hora extra diurna.
In Verbis
:

Art. 53. Além do vencimento e de outras previstas em Lei o servidor municipal poderá perceber as seguintes vantagens:

(...)

III – adicional noturno, quando a jornada de trabalho ocorrer entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia subsequente,
à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acima da hora extra diurna
; (grifo nosso)

Trata-se, portanto, de determinação expressa em lei para estabelecer o parâmetro matemático para o cálculo do adicional noturno. Não se está aqui a discutir se houve ou não horas extras laboradas, mas apenas diante da verificação de como o cálculo do pagamento do referido adicional deve ser realizado.

Neste caso, a lei é clara ao dispor que o cálculo deve ser feito à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acima da hora extra diurna, e não da hora trabalhada comum, com base no vencimento do servidor.

Destarte, neste ponto a sentença de piso deve ser reformada, para que o adicional noturno seja pago na proporção de 25% (vinte e cinco por cento) acima do valor da hora extra diurna.

Quanto ao adicional de periculosidade, o Apelante arguiu que
durante todo o período laboral, não recebeu o adicional de periculosidade em face da função exercida, conforme preceitua o art. 7º, inciso XXIII, da CF/88. Declara que a função de vigia, por ele exercida, possui natureza perigosa, uma vez que é responsável por guardar patrimônio público.

Aduz, ainda, que a Lei Municipal foi omissa ao especificar quais servidores fazem jus ao referido adicional, mas que não poderia ele ser penalizado pela omissão legal, ante o exercício de atividade que, segundo a NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, considera a exposição do profissional a roubos ou outras espécies de violência física, portanto, perigosas.

No caso em apreço, o adicional de periculosidade é previsto no art. 53, I, § 2º da Lei Municipal 1.936/17, bem como o art. 63 prevê que naquilo que esta Lei Municipal for omissa, deve-se aplicar as disposições contidas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Ourém (Lei 1.705/2006), senão vejamos:

Art. 53. Além do vencimento e de outras previstas em Lei o servidor municipal poderá perceber as seguintes vantagens:

I – adicional de insalubridade, de risco de vida ou
periculosidade
para servidores que trabalhem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias radioativas ou com risco de vida;

(...)

§ 2º–
O adicional de periculosidade será calculado no percentual de 10% (dez por cento)
. (grifos nossos)

(...)

Art. 63. Naquilo que for omissa a presente lei ou com esta colidir, aplica-se aos profissionais do município, estáveis e ocupantes de cargos efetivos, no que couberem, as disposições contidas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Ourem
.

O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Ourém trata do adicional de periculosidade em seu art. 86, dispondo que a caracterização e classificação dos graus de periculosidade das atividades dependem de perícia oficial.
In verbis
:

Art. 86. Os servidores que executem atividades penosas ou que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º
A caracterização e a classificação dos graus da insalubridade ou periculosidade far-se-á através de perícia médica oficial
, segundo normas definidas pela legislação federal. (grifo nosso)

Resta evidente, portanto, que a caracterização da periculosidade da atividade deve ser aferida através de perícia oficial, o que não ocorreu no caso em tela.

Assim, se faz necessária a realização da perícia técnica para aferir se, no caso específico do Apelante, a atividade por ele enseja o recebimento do adicional de periculosidade, conforme determina a legislação Municipal.

Nesse sentido já se posicionou este Egrégio Tribunal:

EMENTA:
PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INCORPORAÇÃO E COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE ADICIONAL NOTURNO E PERICULOSIDADE C/C DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS DO INSS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. VALOR DO CÁLCULO SOBRE O ADICIONAL NOTURNO. INTELIGÊNCIA DO INCISO III DO ART. 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 1963/2017. ADICIONAL NOTURNO QUE DEVE SER PAGO À RAZÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA HORA EXTRA DIURNA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VANTAGEM QUE PARA SER CONCEDIDA DEPENDE DE PERÍCIA MÉDICA, CONFORME O §1º DO ART. 86 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE OURÉM. PROVA NÃO PRODUZIDA NOS AUTOS. “ERROR IN PROCEDENDO”. NULIDADE DESTE PONTO DO JULGADO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. NULIDADE, DE OFÍCIO, DE CAPÍTULO DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME. (TJPA - 0800250-55.2019.8.14.0038 – APELAÇÃO CÍVEL. Des. ROBERTO GONÇALVES MOURA. Julgamento: 04/11/2020. 1ª Turma de Direito Público.)

Assim, neste ponto entendo que o deslinde da questão necessita de dilação probatória, de sorte que não seria cabível o julgamento antecipado da lide. Destarte, decretar de ofício a nulidade deste capítulo decisório é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença para condenar o Município de Ourém ao pagamento do adicional noturno à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acima do valor da hora extra diurna, devendo-se pagar as diferenças salarias devidas, respeitada a prescrição quinquenal, consoante os termos da fundamentação alhures.

Decreto, de ofício, a nulidade do capítulo decisório referente ao adicional de periculosidade, ante a ocorrência de
error in procedendo
, uma vez que se evidencia a necessidade de realização de perícia técnica para a caracterização da periculosidade, conforme determina a legislação municipal.

Tendo havido a inversão do ônus sucumbencial, condeno a parte recorrida em honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, não cabendo condenação em custas.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 11/10/2024