Tribunal: TJPA
Processo: 0876164-49.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. DIREITO A DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE TENHAM PERMANECIDO INCORPORADOS À OBRA. DIREITO DO CONTRIBUINTE. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSOS CONHECIDOS. I. Caso em exame: 1.1. Tratam de Recursos de Apelações Cíveis, interpostos por MUNICÍPIO DE BELÉM e CONSÓRCIO QLM contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara De Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA, nos autos da Ação Declaratória de Isenção Com Pedido De Tutela Provisória De Evidência, na qual julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o Réu a recolher o ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que permaneçam incorporados à obra após sua conclusão, bem como determinar a repetição do indébito tributário pago a maior nas competências de 09/2015 a 04/2018. II. Questão em discussão e a Razão de decidir. 2.1. Da Apelação do Requerido: 2.1.1. Preliminar De Inovação Recursal: Em contrarrazões, a parte autora afirma que há inovação recursal na apelação interposta pelo Município no que diz respeito à sua legitimidade para figurar no polo ativo da ação, alegação de impossibilidade de dedução ampla dos materiais, conforme precedente firmado pelo STF no RE nº 603.497 e ausência de direito à repetição do indébito. 2.1.2. De fato, o Ente Público Apelante apresenta em sede de apelação alegações não formuladas no 1º grau de jurisdição, uma vez que aduziu como matéria de defesa apenas a suposta inadequação da via eleita e a suposta ausência de litígio, em virtude da previsão na legislação municipal de norma apta a garantir o direito almejado na Exordial. 2.1.3. Desta forma, não conheço das matérias referidas acima que não foram suscitadas na origem pelo Município de Belém, com exceção da alegada ilegitimidade ativa, que, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida neste segundo grau de jurisdição. 2.1.4. Preliminar De Ilegitimidade Ativa Do Autor: Em que pese a alegação de ilegitimidade ativa pelo Fisco Municipal sobre o consórcio, destaco que não merece prosperar. Não prospera a alegação de ausência de personalidade jurídica para fins de propositura da ação, uma vez que a relação jurídica tributária decorrente do recolhimento do tributo ocorreu em nome do consórcio, conforme consta nas notas fiscais que instruem a ação. 2.2. Da Apelação do Autor: 2.2.1. A parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença para afastar a sucumbência recíproca, por entender que seus pedidos foram acolhidos integralmente, não existindo, portanto, sucumbência. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da sucumbência mínima. 2.2.2. Verifica-se, assim, que a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido consignado que o direito de dedução do imposto deve incidir tão somente sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados de forma definitiva à obra, devendo o município ressarcir o autor em relação aos valores pagos a maior. Em verdade, apenas o pedido de produção da prova pericial foi, de fato, indeferido. 2.2.3. Portanto, dou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte autora para reconhecer a sua sucumbência mínima, devendo apenas o Município requerido responder pelos ônus sucumbenciais, nos moldes do art. 86, parágrafo único do CPC. 2.3. Da Remessa Necessária: 2.3.1. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN. 2.3.2. Manutenção da parcial procedência da ação com o reconhecimento do direito à repetição da dedução do ISS e repetição do indébito de valores pagos a maior. Sentença confirmada. III. Dispositivo 3.1. Diante do exposto, CONHEÇO EM PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM E NEGO-LHE PROVIMENTO, CONHEÇO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO AUTOR, DANDO-LHE PROVIMENTO para reconhecer a sua sucumbência mínima; e, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA, nos termos da fundamentação. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM E NEGANDO-LHE PROVIMENTO; CONHECER DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO AUTOR, DANDO-LHE PROVIMENTO; e, CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0876164-49.2018.8.14.0301

APELANTE: CONSORCIO QLM, MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM, CONSORCIO QLM

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS E
REMESSA NECESSÁRIA
. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA
.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. DIREITO A DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE TENHAM PERMANECIDO INCORPORADOS À OBRA. DIREITO DO CONTRIBUINTE. HONORÁRIOS.
SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSOS CONHECIDOS.

I.

Caso em exame:

1.1.

Tratam de Recursos de Apelações Cíveis, interpostos por MUNICÍPIO DE BELÉM e CONSÓRCIO QLM
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara De Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA, nos autos da Ação Declaratória de Isenção Com Pedido De Tutela Provisória De Evidência, na qual julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, declarando
a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o Réu a recolher o ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que permaneçam incorporados à obra após sua conclusão, bem como determinar a repetição do indébito tributário pago a maior nas competências de 09/2015 a 04/2018.

II.

Questão em discussão e a Razão de decidir.

2.1.

Da Apelação do Requerido:

2.1.1.

Preliminar De Inovação Recursal:

Em contrarrazões, a parte autora afirma que há inovação recursal na apelação interposta pelo Município no que diz respeito à sua legitimidade para figurar no polo ativo da ação, alegação de impossibilidade de dedução ampla dos materiais, conforme precedente firmado pelo STF no RE nº 603.497 e ausência de direito à repetição do indébito.

2.1.2.

De fato, o Ente Público Apelante apresenta em sede de apelação alegações não formuladas no 1º grau de jurisdição, uma vez que aduziu como matéria de defesa apenas a suposta inadequação da via eleita e a suposta ausência de litígio, em virtude da previsão na legislação municipal de norma apta a garantir o direito almejado na Exordial.

2.1.3.

Desta forma, não conheço das matérias referidas acima que não foram suscitadas na origem pelo Município de Belém, com exceção da alegada ilegitimidade ativa, que, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida neste segundo grau de jurisdição.

2.1.4.

Preliminar De Ilegitimidade Ativa Do Autor:
Em que pese a alegação de ilegitimidade ativa pelo Fisco Municipal sobre o consórcio, destaco que não merece prosperar. Não prospera a alegação de ausência de personalidade jurídica para fins de propositura da ação, uma vez que a relação jurídica tributária decorrente do recolhimento do tributo ocorreu em nome do consórcio, conforme consta nas notas fiscais que instruem a ação.

2.2.

Da Apelação do Autor:

2.2.1.

A parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença para afastar a sucumbência recíproca, por entender que seus pedidos foram acolhidos integralmente, não existindo, portanto, sucumbência. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da sucumbência mínima.

2.2.2.

Verifica-se, assim, que a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido consignado que o direito de dedução do imposto deve incidir tão somente sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados de forma definitiva à obra, devendo o município ressarcir o autor em relação aos valores pagos a maior. Em verdade, apenas o pedido de produção da prova pericial foi, de fato, indeferido.

2.2.3.

Portanto, dou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte autora para reconhecer a sua sucumbência mínima, devendo apenas o Município requerido responder pelos ônus sucumbenciais, nos moldes do art. 86, parágrafo único do CPC.

2.3.

Da Remessa Necessária:

2.3.1.

É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

2.3.2.

Manutenção da parcial procedência da ação com o reconhecimento do direito à repetição da dedução do ISS e repetição do indébito de valores pagos a maior. Sentença confirmada.

III.

Dispositivo

3.1.

Diante do exposto,

CONHEÇO EM PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM E NEGO-LHE PROVIMENTO
,
CONHEÇO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO AUTOR, DANDO-LHE PROVIMENTO para reconhecer a sua sucumbência mínima;
e,
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA
, nos termos da fundamentação.

ACÓRDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM E NEGANDO-LHE PROVIMENTO
;
CONHECER DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO AUTOR, DANDO-LHE PROVIMENTO;
e,
CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Tratam de Recursos de Apelações Cíveis, interpostos por MUNICÍPIO DE BELÉM e CONSÓRCIO QLM
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara De Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA, nos autos da Ação Declaratória de Isenção Com Pedido De Tutela Provisória De Evidência, na qual julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor.

Em síntese, o autor aduz ser um consórcio de empresas que tem por objeto a execução de obras de construção civil (“executar a reforma e adequação do Hospital do Pronto Socorro Municipal Mario Pinotti, no município de Belém, Estado do Pará, com área total de 2.950,00 m2 e instalações e manutenção elétrica”), estando o serviço sujeito ao recolhimento do ISS.

Acrescentou que as leis federais e municipais que regem o ISS permitem a dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados nas obras da base de cálculo do imposto, todavia, a IN nº 08/2009, do Município de Belém, impede a consecução de seu direito, pois limita a dedução da base de cálculo para insumos específicos.

Em emenda a inicial, o Autor fundamentou sua pretensão no fato de o DM nº 64.674/2010, apesar de ter revogado a IN nº 08/2009, manteve a limitação à dedução da base de cálculo do ISS, de modo que o direito do contribuinte continua a ser violado, pois há proibição expressa de dedução dos valores de mercadorias que não forem produzidas pelo próprio prestador do serviço ou que forem produzidos no local da prestação.

Em Decisão de ID. 18555006 foi deferido parcialmente a tutela provisória de evidência, unicamente para autorizar que o Autor, nas próximas notas fiscais de serviço que emitisse, referentes ao objeto social previsto no instrumento de constituição do Consórcio, recolhesse o ISS sobre os serviços de construção civil e correlatos, deduzindo o valor gasto com insumos da base de cálculo do imposto, desde que procedesse a individualização dos materiais/insumos incorporados ao serviço após sua conclusão.

Após o trâmite processual, o Juízo a quo proferiu sentença (ID. 18555175), julgando parcialmente procedentes os pedidos do autor, nos seguintes termos:

PARTE DISPOSITIVA

ANTE O EXPOSTO, considerando as razões expendidas e confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES o pleito autoral para:

(a) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o Réu a recolher o ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que permaneçam incorporados à obra após sua conclusão, não englobando, portanto, as NFs de IDs ns. 7774180 a 7774224, a ser apurado em liquidação de sentença.

(b) DETERMINAR a repetição do indébito tributário pago a maior nas competências de 09/2015 a 04/2018, na forma do art. 165, inciso I, consistente na diferença entre o ISS efetivamente recolhido nas NFs de ID n. 7774234 e o ISS calculado com a dedução dos valores dos insumos adquiridos de terceiros e incorporados definitivamente à obra do Hospital Mario Pinotti. Aplicando-se para fins de cálculo a correção monetária prevista no art. 3º, § 2º, da Lei Municipal nº 8.033/2000 (IPCA-E), a partir da data de cada pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ), e juros moratórios de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN), incidentes a partir do trânsito em julgado desta sentença (Súmula nº 188 do STJ).

Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Considerando a impossibilidade de apurar o proveito econômico obtido, este juízo se reserva para definir o percentual para fixação dos honorários advocatícios após a liquidação da sentença, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Considerando a sucumbência recíproca em razão da procedência parcial, ficam as despesas e custas processuais divididas de forma proporcional entre as partes, conforme disposto no art. 86 do CPC, ressaltando-se que, em relação a sua parcela, é isento o Município de Belém, em razão do disposto no art. 40, inciso I, da Lei nº 8.328/2015, que dispõe sobre o Regimento de Custas do Poder Judiciário do Estado do Pará, c/c art. 39 da Lei de Execução Fiscal.

Remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará, para fins de reexame necessário, nos termos do art. 496, inciso I, do CPC.

Após o trânsito em julgado, certifique-se, dê-se baixa no Sistema PJE e arquivem-se os presentes autos, com as cautelas legais.

Custas ex-lege.

P. R. I. C.

Irresignado, o autor interpôs o recurso de Apelação em ID. 18555201, alegando, em síntese, a sua condenação indevida ao pagamento recíproco de honorários de sucumbência. acolhimento de todos os pleitos formulados na petição inicial e, subsidiariamente, a aplicação da sucumbência mínima sobre a parte autora.

Já o Município requerido apesentou apelação em ID. 18555203, requerendo o reconhecimento da ilegitimidade da parte autora, bem como a improcedência da ação em razão do tema 247 do STJ, visto que houve novo entendimento acerca do assunto, o que deixou de dar amplamente aplicação ilimitada.

As partes apresentaram contrarrazões em ID.
18555207 e 18555208
, refutando todos os argumentos das apelações.

Os autos foram recebidos apenas seu efeito devolutivo, conforme decisão de ID.

18782195.

Instado a se manifestar como fiscal da lei, a Ilustre Representante Ministerial absteve-se de apresentar parecer.

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, a teor do artigo 1.010 do CPC, conheço os Recursos de Apelações e passo a análise.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BELÉM

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ALEGADA EM CONTRARRAZÕES PELA PARTE AUTORA.

Em contrarrazões, a parte autora afirma que há inovação recursal na apelação interposta pelo Município no que diz respeito à sua legitimidade para figurar no polo ativo da ação, alegação de impossibilidade de dedução ampla dos materiais, conforme precedente firmado pelo STF no RE nº 603.497 e ausência de direito à repetição do indébito.

De fato, o Ente Público Apelante apresenta em sede de apelação alegações não formuladas no 1º grau de jurisdição, uma vez que aduziu como matéria de defesa apenas a suposta inadequação da via eleita e a suposta ausência de litígio, em virtude da previsão na legislação municipal de norma apta a garantir o direito almejado na Exordial.

Conforme o art. 1.013, §1º do CPC, constituirão objeto de apreciação e julgamento as "questões suscitadas e discutidas no processo", o que limita a argumentação dos recorrentes à matéria discutida nos autos e levadas à apreciação do magistrado.

Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco sobre a inovação recursal, tem-se in verbis:

"Entre os limites da demanda, que o art. 128 do Código de Processo Civil [lei 5.869/73] manda o juiz observar, estão incluídos os fundamentos de fato contidos na petição inicial. O juiz é rigorosamente adstrito aos fatos trazidos na causa de pedir, não lhe sendo lícito decidir apoiado em fatos ali não narrados sem omitir-se quanto a algum deles." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 6ª ed., 2009, p.285).

Neste sentido, a Jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. REPARAÇÃO CIVIL. DANOS MORAIS, E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. DECRETO N. 20.910/32. QUINQUENAL. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO CIVIL. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. A tese referente à suposta afronta ao princípio da isonomia em nenhum momento foi objeto dos autos, tampouco nas contrarrazões do apelo; logo representa verdadeira inovação, o que é vedado nesta via recursal. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1374164 RS 2013/0074334-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2013). Grifado.

Em sentido semelhante, a Jurisprudência da 1ª e 2ª Turma de Direito Privado deste Eg. TJPA:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. DIREITO A DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE TENHAM PERMANECIDO INCORPORADOS À OBRA. DIREITO DO CONTRIBUINTE. HONORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÕES DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito das Recorridas, sucessoras do Consórcio Amazônia, à dedução do ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que tenham permanecido incorporados à obra após sua conclusão.

2. Apelação do Município de Belém. Preliminar de ilegitimidade ativa. O Município de Belém suscita preliminar de ilegitimidade ativa do Consórcio, por ter sido extinto no curso da ação, bem como por não ser o sujeito passivo do ISSQN.

Acerca da sucessão do Consórcio após sua extinção, pelas empresas que dele faziam parte, constata-se que a medida não ocasionou qualquer prejuízo ao Réu, haja vista que não houve modificação do pedido ou causa de pedir, permanecendo no polo ativo as empresas sucessoras dos direitos pretendidos na ação. Desta forma, revela-se adequado o entendimento adotado pelo Juízo de origem no sentido de manter as sucessoras no polo ativo. Precedente do STJ.

3. Não conhecimento das matérias que não foram suscitadas na origem pelo Município de Belém, com exceção da alegada ilegitimidade ativa, que, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida neste segundo grau de jurisdição. Recurso parcialmente conhecido e não provido.

4. Apelação das Autoras. Não prospera a alegação de inexistência de sucumbência, já que a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido consignado que o direito de dedução do imposto deve incidir tão somente sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados de forma definitiva à obra. Manutenção da aplicação da sucumbência recíproca. Recurso conhecido e não provido.

5. Remessa necessária. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

6. Manutenção da parcial procedência da ação com o reconhecimento do direito à repetição da dedução do ISS e repetição do indébito de valores pagos a maior. Sentença confirmada.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0826870-91.2019.8.14.0301 – Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/04/2024)

Desta forma, não conheço das matérias referidas acima que não foram suscitadas na origem pelo Município de Belém, com exceção da alegada ilegitimidade ativa, que, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida neste segundo grau de jurisdição.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR.

O Município apelante alega que o autor é ilegítimo para propor a presente ação, uma vez que não é sujeito passivo do ISSQN.

Em que pese a alegação de ilegitimidade ativa pelo Fisco Municipal sobre o consórcio, destaco que não merece prosperar.

Diante disso, transcrevo o art. 25 da Lei Municipal 7.056/77:

Art. 25. O contribuinte do imposto é o prestador do serviço.

§ 1º Para efeitos deste imposto considera-se:

I - profissional autônomo: todo aquele que prestar individualmente o próprio trabalho, sem vínculo empregatício, sob forma de trabalho pessoal, podendo valer-se do auxílio de até dois empregados e até dois profissionais habilitados.

II - empresa: toda e qualquer pessoa jurídica abrangendo as sociedades tal como definidas no art. 981, do Código Civil Brasileiro, que exercerem atividade econômica de prestação de serviços e, a pessoa física que admita para o exercício de sua atividade profissional, mais de dois empregados e mais dois profissionais habilitados.

§ 2º As empresas assim entendidas, no que couber, aquelas que se enquadram nos termos da legislação estadual, receberão tratamento tributário diferenciado, ficando a Prefeitura Municipal, obrigada a regulamentar, através da lei especifica, no prazo de cento e oitenta dias, as micro empresas para o Município de Belém. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 7.438, de 30.12.1998, DOM Belém de 31.12.1988)

Portanto, não prospera a alegação de ausência de personalidade jurídica para fins de propositura da ação, uma vez que a relação jurídica tributária decorrente do recolhimento do tributo ocorreu em nome do consórcio, conforme consta nas notas fiscais que instruem a ação.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de ilegitimidade ATIVA e nego provimento à Apelação interposta pelo Município de Belém.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DO CONSORCIO QLM

A parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença para afastar a sucumbência recíproca, por entender que seus pedidos foram acolhidos integralmente, não existindo, portanto, sucumbência. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da sucumbência mínima.

De acordo com o art. 86 do CPC, se cada parte for vencedor e vencido, os ônus sucumbenciais deverão ser proporcionalmente distribuídos entre os envolvidos. Contudo, em caso de sucumbência mínima do pedido, o outro responderá por inteiro pelas despesas e honorários. Vejamos:

Art. 86.
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Compulsando os autos, verifica-se que, em sua Petição Inicial (ID. 1855497), o Autor pleiteou os seguintes pedidos:

a)

Deferimento da produção da prova pericial formulada pelo Autor, especificamente sobre as suas notas fiscais de aquisição de insumos e sobre as notas fiscais de prestação de serviços;

b)

Inexistência da relação jurídico-tributária entre o Autor e o Réu, obstando, por consequência, que seja o Autor cobrado/autuado pelo Réu a recolher (ou deixar de recolher) o ISS com a base de cálculo indevidamente composta pelos insumos de adquire para a execução da obra, autorizando-se a imediata dedução de tais insumos da base de cálculo do ISS (preço do serviço);

c)

Reconhecimento da desnecessidade de incluir os materiais de construção (insumos) adquiridos para a execução da obra na base de cálculo do ISS (preço do serviço);

d)

Restituição dos valores recolhidos indevidamente, correspondente ao período de execução da obra (09/2015 – 04/2018), cujo montante deverá ser apurado mediante a produção da prova pericial requerida anteriormente.

Enquanto a sentença apenas julgou procedentes os seguintes pedidos:

a)

I
nexistência de relação jurídico-tributária que autorize o Réu a recolher o ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que permaneçam incorporados à obra após sua conclusão, não englobando, portanto, as NFs de IDs ns. 7774180 a 7774224, a ser apurado em liquidação de sentença.

b)

Repetição do indébito tributário pago a maior nas competências de 09/2015 a 04/2018, na forma do art. 165, inciso I, consistente na diferença entre o ISS efetivamente recolhido nas NFs de ID n. 7774234 e o ISS calculado com a dedução dos valores dos insumos adquiridos de terceiros e incorporados definitivamente à obra do Hospital Mario Pinotti.

Verifica-se, assim, que a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido consignado que o direito de dedução do imposto deve incidir tão somente sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados de forma definitiva à obra, devendo o município ressarcir o autor em relação aos valores pagos a maior. Em verdade, apenas o pedido de produção da prova pericial foi, de fato, indeferido.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar, como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEGURO DPVAT. CORREÇÃO MONETÁRIA DA INDENIZAÇÃO DESDE A DATA DO EVENTO DANOSO. NECESSIDADE DE INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. "A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar, como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos" ( EDcl no REsp 953.460/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe de 19/08/2011). 2. Verificada a sucumbência mínima, caberá à parte adversa arcar, por inteiro, com os ônus da sucumbência. 3. No caso, o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente para reconhecer a necessidade de correção monetária da indenização no período compreendido entre a data do acidente e a data do recebimento administrativo da indenização, período inferior ao originalmente pleiteado. Sem que haja necessidade de incursionar no conjunto fático-probatório dos autos, constata-se que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido formulado originalmente, de modo que deve a seguradora responder por inteiro pelos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 21 do CPC/1973 (art. 86, parágrafo único, do CPC/2015). 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada, e, em novo exame, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial.

(STJ - AgInt no AREsp: 1872628 SP 2021/0105775-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 29/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2021)

Sendo assim, entendo que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido formulado originalmente, de modo que deve o Município responder por inteiro pelos ônus sucumbenciais.

Portanto, dou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte autora para reconhecer a sua sucumbência mínima, devendo apenas o Município requerido responder pelos ônus sucumbenciais, nos moldes do art. 86, parágrafo único do CPC.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Na origem, o autor defendeu a legalidade da cobrança do ISS, porém direito do contribuinte à dedução da base de cálculo do imposto o valor dos materiais e insumos aplicados na prestação do serviço.

Sustentou que o Decreto Municipal nº 64.674/2010, ao limitar a dedução de materiais, contraria a LC nº 116/2003 e restringe indevidamente seu direito à dedução, permitindo-a tão somente nos casos em que tais materiais são produzidos pelo próprio prestador de serviço fora do local de sua prestação.

A Lei Complementar nº 116/2003 e a Lei Municipal de Belém nº 7.056/1977 preveem que "a base de cálculo do imposto (ISS) é o preço do serviço".

O art. 33, §7º da Lei Municipal nº 7.056/1977 prevê que o preço do serviço é "o valor total recebido ou devido em consequência da prestação do serviço, vedadas quaisquer deduções, exceto as expressamente autorizadas em lei".

Portanto, considera-se como preço o valor bruto, correspondente ao montante recebido pelo prestador como contraprestação pelo serviço prestado ao tomador.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/2003 conceitua o serviço tributável:

1.02

– Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Assim, a interpretação da legislação permite concluir que não se inclui na base de cálculo do ISS "
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar
".

O STF, ao analisar a matéria, sedimentou o Tema de Repercussão Geral nº 247, aduzindo que o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968, que autorizava a dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISS em serviços de construção civil, foi recepcionado pela CF/1988, assentando que a interpretação quanto ao real alcance da autorização para dedução incumbe ao STJ, haja vista se tratar de questão infraconstitucional.

Nesta toada, importante consignar que o STJ, de forma pacificada, tem firmado entendimento quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, conforme se depreende de julgados recentes, da primeira e segunda turmas, respectivamente, a seguir ementados:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. VIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. [...] III -
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN
. [...] VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp 686.607/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 31/03/2017).

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3º, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial
. (REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

Assim, não resta dúvida acerca do direito do contribuinte à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados no serviço de construção civil.

Porém, a Lei Complementar Federal nº 116/2003 e a Lei Municipal nº 7.056/1977 não distinguem os materiais adquiridos de terceiros e os produzidos pelo próprio prestador, sendo ambos dedutíveis, desde que sejam empregados no serviço final.

Neste sentido, o entendimento deste E. Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. ISSNN. DEDUÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. RE 603.497. REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO ORIUNDA DA AQUISIÇÃO OU PRODUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES NO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA.

I - O ISSQN é o imposto sobre serviços de qualquer natureza, também chamado de ISS. Trata-se de um tributo brasileiro instituído e/ou modificado pelos municípios de todo território nacional;

II - O colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497, em sede de repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil;

III - Consoante se extrai do referido julgado, o Excelso Pretório entendeu ser irrelevante distinguir a origem dos materiais empregados na construção civil, para fins de autorizar a dedução da base de cálculo do ISSQN;

IV – In casu, na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada pela empresa apelante em face do Município de Altamira, a autoridade de 1º grau julgou parcialmente procedente a referida ação, determinando que o Município apelado se abstivesse de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais/insumos empregados na execução dos serviços de concretagem realizados pela recorrente, desde que devidamente comprovados a aquisição ou produção desses bens;

V - A jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que os materiais utilizados na construção civil pelo prestador do serviço, não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, são plenamente dedutíveis da base de cálculo do ISSQN. Precedentes no STJ;

VI - Recurso de apelação conhecido e provido, modificando parcialmente a sentença monocrática, para determinar que o apelado se abstenha de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais/insumos empregados na execução dos serviços de concretagem realizados pela empresa recorrente, independente da comprovação da aquisição ou produção própria desses bens;

VII - Em sede de reexame necessário, sentença de 1º grau modificada, nos termos do provimento recursal.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0004796-67.2014.8.14.0005 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 22/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEDUÇÃO DO ISS DS BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DECISÃO DO STF PELA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE. STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. 1. É possível a dedução do ISS da base de cálculo dos materiais empregados na Construção Civil. Matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal, como de Repercussão Geral, no RE 603.497/MG e pelo Superior Tribunal de Justiça em inúmeros julgados. 2. A jurisprudência não faz distinção entre os materiais adquiridos de terceiros e os produzidos pelo prestador de serviço, bastando que sejam empregados na construção civil. 3. Recurso Conhecido e provido.

(2014.04656647-60, 141.401, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2014-12-01, Publicado em 2014-12-03).

Conforme consignado pelo Juízo de 1º grau, a prova documental demonstra que as pessoas jurídicas Laje Construções LTDA, Mape Engenharia LTDA e Quadra Engenharia LTDA constituíram o Consórcio QLM com fins de executar as obras e serviços de construção do Hospital do Pronto Socorro Municipal Mario Pinotti, no município de Belém, Estado do Pará, ou seja, enquanto consorciadas as Autoras prestaram serviços de engenharia e construção civil.

Outrossim, a prova documental também demonstra que o Consórcio QLM emitiu diversas NFs referentes a serviços de engenharia para a construção do referido Hospital, entre os períodos de 09/2015 a 04/2018, porém não houve dedução na base de cálculo em nenhuma das NFs, tendo o requerido retido os valores integrais diretamente na fonte.

Desta forma, parte das NFs registram a aquisição de materiais que possuem natureza de insumo em obras de construção civil, emitidas contemporaneamente à prestação dos serviços.

Assim, a prova documental apresentada pelo autor demonstra o direito pleiteado na inicial, pois houve a aquisição de insumos que foram entregues na obra e, contemporaneamente, foram emitidas NFs de prestação de serviços de engenharia referentes ao mesmo empreendimento, sem que houvesse a dedução da base de cálculo do ISS.

Conclui-se que o direito de dedução do Autor deveria incidir tão somete sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados à obra de forma definitiva.

Quanto a repetição do indébito, a jurisprudência nacional é iterativa no sentido de que a repetição de indébito tributário prescinde de prévio requerimento administrativo em respeito ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, veja-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. RECOLHIMENTO INDEVIDO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. [...]
2. Não é possível condicionar o ajuizamento da ação de repetição de indébito tributário ao prévio requerimento administrativo, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, sendo certo que a necessidade de requerimento administrativo anterior é inerente apenas às demandas que tratam de concessão de benefícios previdenciários
, não sendo este o caso dos autos. Precedentes desta Corte Regional. [...] (PROCESSO: 08182072120194058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/04/2021).

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1.
O ajuizamento de ação de repetição de indébito prescinde de prévio exaurimento administrativo ou prévia postulação administrativa, em conformidade com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
2. Apelação provida. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1982535 - 0004053-21.2012.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 26/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/04/2019).

Assim, reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o Autor a recolher o ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que tais materiais tenham sido incorporados à obra após sua conclusão resta inequívoco o direito a repetição do indébito.

Portanto, o consórcio possui direito à restituição dos créditos tributários pagos a maior nas competências de 09/2015 a 04/2018, a ser calculado com base na diferença entre o ISS efetivamente recolhido e o ISS calculado com a dedução dos valores dos insumos adquiridos de terceiros e incorporados definitivamente à obra de construção do Hospital do Pronto Socorro Municipal Mario Pinotti, no município de Belém, Estado do Pará.

Desta forma, deve ser mantida a parcial procedência da ação.

Diante do exposto,

CONHEÇO EM PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM E NEGO-LHE PROVIMENTO
,
CONHEÇO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO AUTOR, DANDO-LHE PROVIMENTO para reconhecer a sua sucumbência mínima;
e,
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA
, nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

P. R. I.C.

Belém/PA, data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 17/10/2024