Tribunal: TJPA
Processo: 0006623-98.2020.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
PROCESSO Nº 0006623-98.2020.8.14.0039. 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. APELAÇÃO PENAL. COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE PARAGOMINAS/PARÁ. APELANTES: BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA (PATROCINADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ). E GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS (PATROCINADO PELO ADV. FERNANDO MARTINS DA SILVA, OAB/PA Nº 29.199). APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA. RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, II C/C. ART. 4º, II, AMBOS DA LEI Nº 9.455/97, NA FORMA DO ART. 71 DO CPB E ART.121, §2º, III DO CPB. PRELIMINAR DE BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA DE NULIDADE DA CONDENAÇÂO PELO CRIME DE TORTURA CASTIGO – ACOLHIMENTO – JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO JUIZ PRESIDENTE – CRIME CONEXO COM O DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – DELITO QUE DEVE SER JULGADO PELO CONSELHO DE SENTENÇA AINDA QUE O CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA SEJA ABSOLVIDO – ART. 81, CPP – PRELIMINAR DE GENILDO ANDRADE DOS SANTOS DE QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE NÃO ACOLHIDA – NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO CONCRETO – ART. 563 DO CPP – PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO POR EXIBIÇÃO DE OBJETO SIMULANDO CROQUI E FOTOGRAFIA NÃO JUNTADOS AOS AUTOS SUSCITADA PELA DEFESA DE GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS NÃO ACOLHIDA – TESE FULMINADA PELA PRECLUSÃO – ART. 571, VIII, CPP – NÃO CONSTATAÇÃO DE BIS IN IDEM NAS CONDENAÇÕES DE GENILDO ANDRADE DOS SANTOS NOS CRIMES DE TORTURA-CASTIGO E HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORTURA – CONDUTAS DISTINTAS E COMPROVAÇÃO DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA BASILAR DE GENILDO ANDRADE DOS SANTOS – REGULARIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE – ARESTOS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB PARA – PENAS-BASE MANTIDAS INTACTAS – SÚMULA Nº 23 DESTA CORTE – PENA FINAL IRRETOCADA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA E CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO DE GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e provimento à apelação de Brenda Carina da Silva Oliveira e dar conhecimento e negar provimento à apelação de Genivaldo Andrade dos Santos, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006623-98.2020.8.14.0039

APELANTE: BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA, GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

P
ROCESSO Nº
0006623-98.2020.8.14.0039.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL
.

APELAÇÃO PENAL.

COMARCA DE ORIGEM
: VARA CRIMINAL DE PARAGOMINAS/PARÁ.

APELANTES
: BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA (PATROCINADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ).

E GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS (PATROCINADO PELO ADV. FERNANDO MARTINS DA SILVA, OAB/PA Nº 29.199).

APELADA
: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 1º, II C/C. ART. 4º, II, AMBOS DA LEI Nº 9.455/97, NA FORMA DO ART. 71 DO CPB E ART.121, §2º, III DO CPB
. PRELIMINAR DE BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA DE NULIDADE DA CONDENAÇÂO PELO CRIME DE TORTURA CASTIGO – ACOLHIMENTO – JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO JUIZ PRESIDENTE – CRIME CONEXO COM O DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – DELITO QUE DEVE SER JULGADO PELO CONSELHO DE SENTENÇA AINDA QUE O CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA SEJA ABSOLVIDO – ART. 81, CPP – PRELIMINAR DE GENILDO ANDRADE DOS SANTOS DE QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE NÃO ACOLHIDA – NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO CONCRETO – ART. 563 DO CPP –

PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO POR EXIBIÇÃO DE OBJETO SIMULANDO
CROQUI
E FOTOGRAFIA NÃO JUNTADOS AOS AUTOS SUSCITADA PELA DEFESA DE GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS NÃO ACOLHIDA – TESE FULMINADA PELA PRECLUSÃO – ART. 571, VIII, CPP – NÃO CONSTATAÇÃO DE BIS IN IDEM NAS CONDENAÇÕES DE GENILDO ANDRADE DOS SANTOS NOS CRIMES DE TORTURA-CASTIGO E HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORTURA – CONDUTAS DISTINTAS E COMPROVAÇÃO DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA BASILAR DE GENILDO ANDRADE DOS SANTOS – REGULARIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE – ARESTOS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB PARA – PENAS-BASE MANTIDAS INTACTAS – SÚMULA Nº 23 DESTA CORTE – PENA FINAL IRRETOCADA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA E CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO DE GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS. VOTAÇÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e provimento à apelação de Brenda Carina da Silva Oliveira e dar conhecimento e negar provimento à apelação de Genivaldo Andrade dos Santos, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº
0006623-98.2020.8.14.0039.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL
.

APELAÇÃO PENAL.

COMARCA DE ORIGEM
: VARA CRIMINAL DE PARAGOMINAS/PARÁ.

APELANTES
: BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA E GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS (PATROCINADOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ).

APELADA
: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Brenda Carina da Silva Oliveira
e
Genivaldo Andrade dos Santos
,
inconformados com a r. decisão proferida pelo Soberano Conselho de Sentença Vara Criminal da Comarca de Paragominas/PA (
Num. 10617232 - Págs. 1 a 6)
, que os condenou nos seguintes moldes: por
Brenda Carina da Silva Oliveira –
pela prática do crime previsto no art. 1º, II c/c. art. 4º, II, ambos da Lei nº 9.455/47, na forma do art. 71 do CPB, à sanção total de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; e
Genivaldo Andrade dos Santos – pela prática do crime previsto no
art. 1º, II c/c. art. 4º, II, ambos da Lei nº 9.455/47, na forma do art. 71 do CPB e no art.121, §2º, III do CPB, em concurso material (art. 69 do CPB), à sanção total de 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. No ato, a apelante Brenda Carina da Silva Oliveira foi absolvida pelo Conselho de Sentença das imputações acusatórias referente ao crime previsto no art.121, §2º, III do CPB, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Nas razões recursais de Brenda Carina da Silva Oliveira, a defesa alegou nulidade decorrente de incompetência do magistrado presidente da Sessão de Júri para proferir monocraticamente a condenação com relação ao crime previsto no art. 1º, II c/c. art. 4º, II, ambos da Lei nº 9.455/47, na forma do art. 71 do CPB. No mérito, alegou ausência de provas para participação da recorrente no crime de tortura-castigo.

Já nas razões recursais de Genivaldo Andrade dos Santos, foi alegado, preliminarmente, nulidade do plenário do Júri por quebra da incomunicabilidade dos Jurados e nulidade do plenário do Júri por exibição de objeto simulando croqui e fotografia não juntados aos autos com a antecedência mínima exigida. No mérito, alega ofensa ao princípio do
ne bis in idem
em sua dupla condenação pelo crime de tortura-castigo e homicídio qualificado pela tortura. Subsidiariamente, ataca as dosimetrias, redimensionando-se sua pena e aplicando-se o concurso formal de crimes na modalidade própria (art. 70, primeira parte, CPB).

Nas contrarrazões ministeriais aos recursos (
Num. 10617241 - Págs. 1 a 5 e Num. 10617242 - Págs. 1 a 9), foi requerido o conhecimento e improvimento de ambos os apelos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de serem conhecidos os recursos de apelação,
“
com o ACOLHIMENTO da preliminar em relação à apelante BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA, por evidente nulidade na sentença, devendo ser realizado novo júri em relação ao crime de tortura; pela a REJEIÇÃO das preliminares arguidas pelo apelante GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS e o IMPROVIMENTO de seu recurso

no mérito, devendo ser mantida a sentença recorrida em todos os seus termos em relação ao referido réu
”.
(
Num. 11279794 - Págs. 1 a 16
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE.

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-as, por conseguinte.

02 – DA PRELIMINAR DE BRENDA CARINA DA SILVA OLIVEIRA DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PARA JULGAMENTO DO CRIME DE TORTURA-CASTIGO.

De modo preliminar, a defesa de Brenda Carina da Silva Oliveira argui
nulidade da sessão de julgamento do júri em virtude de o Juiz Presidente, de forma monocrática, sem submeter o crime conexo de tortura à apreciação pelo Conselho de Sentença, condená-la nos termos do art. 1º, II c/c. art. 4º, II, ambos da Lei nº 9.455/97, na forma do art. 71 do CPB.

A pretensão defensiva merece amparo. Explico.

Consoante preleciona o art. 78, I do CPP, “
no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri
”, ou seja, os delitos dolosos contra a vida atraem os crimes que lhes são conexos, de forma a também serem apreciados pelo Conselho de Sentença.

Nesse compasso, a
vis atractiva
mencionada não é dissolvida em caso de eventual absolvição pelo crime doloso contra a vida, permanecendo competente o Conselho de Sentença para julgar os demais crimes conexos, conforme prescreve o art. 81 do CPP: “
Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência,
continuará competente em relação aos demais processos
”.

Colaciono:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIME DE ROUBO CONEXO. JULGAMENTO PELO JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI. INCOMPETÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ao Tribunal do Júri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e dos delitos conexos, salvo os eleitorais e os militares.
2. Se os jurados votarem pela absolvição do acusado do crime doloso contra a vida, como no presente caso, afere-se que reconheceram sua competência para o julgamento do feito, logo, ao Conselho de sentença também caberá o julgamento da infração conexa
. 3. Tendo sido a sentença condenatória do delito de roubo proferida por juízo absolutamente incompetente, verifica-se a ocorrência de nulidade absoluta, presente, portanto, a existência de constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a sentença do Juízo singular que julgou o delito de roubo, devendo os autos serem encaminhados ao Tribunal do Júri, competente para julgamento do crime conexo.

(STJ - HC: 293895 RS 2014/0104052-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2019)

Assim, a absolvição da apelante Brenda Carina da Silva Oliveira pelo crime doloso contra a vida de homicídio qualificado pela tortura não afasta a competência do Júri para apreciação do crime conexo de tortura-castigo, estando, pois, eivada de nulidade absoluta pela incompetência do Juiz Presidente a condenação em tela, eis que proferida monocraticamente.

Diante disso, devidamente comprovado o prejuízo defensivo (art. 563, CPP) e visando evitar uma
reformatio in pejus indireta
(dada ausência de recurso acusatório), a matéria exclusiva à apreciação do crime de tortura-castigo (
art. 1º, II c/c. art. 4º, II, ambos da Lei nº 9.455/47, na forma do art. 71 do CPB
) deve ser devolvida à julgamento pelo Conselho de Sentença.

Portanto, acolho a preliminar suscitada e anulo a condenação de Brenda Carina da Silva Oliveira referente ao crime previsto no
art. 1º, II c/c. art. 4º, II, ambos da Lei nº 9.455/47, na forma do art. 71 do CPB, eis que proferida por juízo incompetente (nulidade absoluta), devendo os autos retornarem ao Tribunal do Júri para apreciação pelo Conselho de Sentença.

Prejudicadas as demais teses defensivas do apelo de
Brenda Carina da Silva Oliveira, atenho-me a examinar o recurso de Genivaldo Andrade dos Santos.

03 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DE QUEBRA DE INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS SUSCITADA PELA DEFESA DE GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS.

De modo preliminar, a defesa de Genivaldo Andrade dos Santos afirma que houve quebra da incomunicabilidade dos jurados, posto que não foram recolhidos seus aparelhos celulares antes do início do julgamento plenário e acrescenta que entre a oitiva da primeira e da segunda testemunha alguns membros do Conselho de Sentença se ausentaram da sala portando seus aparelhos celulares, o que motivou a requerer a nulidade do julgamento no ato, com a dissolução do Conselho e a redesignação de julgamento, o que foi indeferido pelo Juiz Presidente, não obstante manifestação favorável da defesa da outra recorrente e do MPE.

Não merece guarida a preliminar em tela, pelos motivos que fundamentarei.

Segundo se verifica na Ata de Julgamento (
Num. 10617234 - Págs. 1 a 8), o inconformismo defensivo foi indeferido pelo Juiz Presidente por não haver demonstração concreta de violação da incomunicabilidade dos jurados e efetivo prejuízo:
“
Em seguida, o MMº. Juiz Presidente do Júri indeferiu o pedido, pois não hove demonstração, no caso concreto, de violação da incomunicabilidade dos jurados. Destacou, por oportuno, que antes do início da sessão se fez a advertência aos senhores jurados sobre a incomunicabilidade dos mesmos, e, sempre que os jurados iam ao banheiro eram acompanhados por um dos Oficiais de Justiça presentes
”.

Acertada a decisão
a quo
, tendo em vista que, segundo o art. 563 do CPP, para que se reconheça uma nulidade, é necessário que dela decorra prejuízo para uma das partes (“
pas de nullité sans grief”
), não bastando meras suposições ou presunções.

Na espécie, a defesa não apontou concretamente a violação à incomunicabilidade dos jurados, lastreando seu pedido em meras hipóteses abstratas.

Por tais motivos, rechaço a preliminar em tela.

04 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO POR EXIBIÇÃO DE OBJETO SIMULANDO
CROQUI
E FOTOGRAFIA NÃO JUNTADOS AOS AUTOS SUSCITADA PELA DEFESA DE GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS.

Ainda em sede preliminar, a defesa de Genivaldo Andrade dos Santos afirma que há nulidade do julgamento em virtude de ser sido apresentado aos jurados um
croqui
representando a vítima. Conforme referido pela Douta Procuradoria de Justiça, “
foram entregues aos jurados 07 (sete) bonecas simulando as lesões sofridas pela vítima. Aduz também que o RMP induziu a mãe da vítima, ouvida na qualidade de informante, a mostrar fotografia da infante aos jurados, que não estaria juntada aos autos”
.

Também não merece acolhimento essa pretensão defensiva.

Consoante explicado pela Promotoria em vias de contrarrazões (Num. 10617238 - Pág. 1 a 9), as bonecas foram utilizadas apenas a título exemplificativo, como um recurso visual, de modo que os jurados tivessem a compreensão da anatomia de um bebê na idade de 6 (seis) meses e fosse esclarecido as lesões sofridas, lesões estas, inclusive, que constam no Laudo Necroscópico previamente juntado aos autos (Num. 10617130 - Págs. 3 a 5).

De outra banda, como bem elucidado pelo Ministério Público de 2º grau, não houve manifestação defensiva sobre a questão em plenário, segundo a Ata de Julgamento
(
Num. 10617234 - Págs. 1 a 8).

Como cediço, o art. 571, VIII, do CPP, determina que as nulidades deverão ser arguidas “
as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem
”, e, caso assim não o sejam, incidirá o instituto da preclusão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE OCORRIDA NO PLENÁRIO DO JÚRI. MATÉRIA NÃO SUSCITADA A TEMPO E MODO. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1.
"O entendimento do Tribunal a quo encontra-se em total convergência com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, no sentido de que eventuais nulidades ocorridas no plenário de julgamento do Tribunal do Júri devem ser arguidas durante a sessão, sob pena de serem fulminadas pela preclusão, nos termos da previsão contida no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal" ( HC n. 468.080/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/12/2018).
2. Mostra-se irretocável o acórdão proferido pela Corte a quo, no qual se reconheceu a ocorrência da preclusão, fenômeno processual extintivo de faculdades legais. Deveria, a defesa, caso quisesse obstar a extinção de tal faculdade, fazer constar sua irresignação na ata de sessão de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1413436 RS 2018/0327109-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 06/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. NULIDADE DO JÚRI. FALTA DE ARGUIÇÃO EM PLENÁRIO NO MOMENTO OPORTUNO: PRECLUSÃO. ART. 571 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(STF - AgR RHC: 168715 GO - GOIÁS 0264233-38.2018.3.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 06/08/2019, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-179 16-08-2019)

Assim, entendo fulminada a tese em vogo pelo instituto da preclusão, razão a qual deve ser rejeitada.

Por fim, no tocante à fotografia da vítima, igualmente não merece prosperar, dado que nos autos constam fotografias da infante, não constituindo documento novo.

Ultrapassadas as premissas preliminares, passo a examinar o mérito recursal de Genivaldo Andrade dos Santos.

05 – DA ALEGAÇÃO EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA CONDENAÇÃO DE GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS.

A defesa de Genivaldo Andrade dos Santos alega ofensa ao princípio do
ne bis in idem
, vez que foi condenado pelos crimes de homicídio qualificado pela tortura e pelo próprio delito de tortura, em virtude de um mesmo fato, o que não merece respaldo.

Ora, apesar de os crimes possuírem conexão, das provas colhidas nos autos, sobretudo a prova técnica (laudo pericial), vislumbra-se que apresentam desígnios autônomos, tendo em conta que a vítima sofreu tortura por um período de tempo, ao passo que o fato que resultou sua morte (homicídio qualificado pela tortura) ocorreu em 23/09/2020.

Eis a conclusão do Laudo nº 2020.09.000096-TAN: “
Conclui-se que a vítima sofreu diversos eventos traumáticos em períodos diferentes, sendo que os últimos eventos traumáticos tiveram gravidade que levaram ao óbito da mesma, por causa de falência encefálica, resultante de traumatismo crânio encefálico grave, tendo como corroborador mórbido o traumatismo torácico. Os eventos traumáticos mais graves apresentam localizações diversificadas, não compatíveis com um único evento. Com isso há indícios de prática de de maus tratos
”.

Fácil entender que a tortura não ocorreu apenas em um dia isolado, mormente no dia que trouxe a ofendida a óbito, posto que praticada continuamente, diversas vezes, em eventos distintos (“
Conclui-se que a vítima sofreu diversos eventos traumáticos em períodos diferentes ... Os eventos traumáticos mais graves apresentam localizações diversificadas, não compatíveis com um único evento”
), sendo, dessarte, conexa, porém independente do crime de homicídio qualificado (“
sendo que os últimos eventos traumáticos tiveram gravidade que levaram ao óbito da mesma, por causa de falência encefálica, resultante de traumatismo crânio encefálico grave, tendo como corroborador mórbido o traumatismo torácico”
).

Como se verifica, a condenação do recorrente, advinda do Conselho de Sentença, este soberano em seu veredicto (art. 5º, XXXVIII,
c
, CF), está amparada nas provas coligidas nos fólios, sobretudo a prova técnica, ausente, portanto, de qualquer motivo para sua desconstituição, nem mesmo a tese defensiva de
bis in idem
entre as condenações.

Por tais razões, deve ser mantida intacta a decisão soberana ora atacada.

06 – DO PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DE GENIVALDO ANDRADE DOS SANTOS.

Subsidiariamente, a defesa pede a reforma das calibragens de pena efetivadas em primeiro grau, o que passarei a examinar.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Segue o excerto correspondente da sentença (
Num. 10617232 - Págs. 2 a 4
):

“
1. Homicídio qualificado

Analisadas as diretrizes do art. 59, do Código Penal, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal ao tipo; o réu não possui antecedentes criminais; sobre a conduta social e a personalidade poucos elementos foram coletados a respeito; o motivo do crime nada a considerar no caso dos autos, vez que qualificam ou agravam a sanção penal; as circunstâncias do crime são reprováveis, uma vez que cometido no ambiente familiar, na presença dos filhos do casal; as consequências do crime são normais ao tipo; a vítima em nenhum momento contribuiu à prática do delito, razão pela qual nada se tem a valorar; não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do réu.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 15 (quinze) anos de reclusão, para o crime de homicídio qualificado mediante tortura, reconhecido pelo Conselho de Sentença.

Na segunda fase de fixação da pena, verifica-se que, concorrem a circunstância atenuante prevista no art. 65, primeira parte, (agente menor de 21 anos de idade na data dos fatos), com as circunstâncias agravantes previstas no art. 61, II, alíneas ‘e’ (contra descendente) e ‘h’ (contra criança), todos do Código Penal. Em observância ao art. 67, do Código Penal e à luz da posição do STF, verifico que estas juntas preponderam sobre àquela, razão pela agravo a pena em 1/6 (um sexto), totalizando em 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição da pena, portanto, fica o réu condenado ao crime de homicídio qualificado, a pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

2. Tortura-castigo

Analisadas as diretrizes do art. 59, do Código Penal, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal ao tipo; o réu não possui antecedentes criminais; sobre a conduta social e a personalidade poucos elementos foram coletados a respeito; o motivo do crime nada a considerar no caso dos autos, vez que qualificam ou agravam a sanção penal; circunstâncias do crime são normais ao tipo; as circunstâncias do crime são reprováveis, uma vez que cometido no ambiente familiar, na presença dos filhos do casal; a vítima em nenhum momento contribuiu à prática do delito, razão pela qual nada se tem a valorar; não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do réu.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 3 (três) anos de reclusão, para o crime de tortura-castigo, reconhecido pelo Conselho de Sentença.

Na segunda fase de fixação da pena, verifica-se que, concorrem a circunstância atenuante prevista no art. 65, primeira parte, (agente menor de 21 anos de idade na data dos fatos), com a circunstância agravantes prevista no art. 61, II, e (contra descendente), todos do Código Penal, em observância ao art. 67, do Código Penal, mantenho a pena anteriormente dosada ficando em 3 (três) anos de reclusão.

Na terceira fase verifico duas causas de aumento, uma prevista no art. 1º, § 4º, II (se o crime é cometido contra criança), da Lei nº 9.455/1997 e a outra da continuidade delitiva prevista no art. 71, do Código Penal, aumento a pena anteriormente dosada em 2/3 (dois terços), tornando-a DEFINITIVO em 5 (cinco) anos de reclusão

DO CONCURSO MATERIAL

Considerando o concurso material entre todos os crimes de homicídio qualificado e torturacastigo, somo as penas aplicadas, nos termos do art. 69 do Código Penal, sendo que fixo as penas totais em 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Em consonância com o disposto pelo artigo 33, §2º, a, do Código Penal, o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, considerando a quantidade de pena aplicada e, dada a conjuntura atual, ser nocivo à sociedade, merecendo uma reprimenda maior, uma resposta eficiente do Poder Judiciário”.

Antes de iniciar a análise, mormente a relativa à primeira etapa, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Nas primeiras fases
, depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, dentre os arestos judiciais previstos no artigo 59 do CPB, valorou de forma negativa apenas as circunstâncias do crime de forma bem fundamentada, com elementos concretos colhidos nos autos e externos aos tipos penais incriminadores de tortura-castigo e homicídio qualificado pela tortura (“
as circunstâncias do crime são reprováveis, uma vez que cometido no ambiente familiar, na presença dos filhos do casa
l”).

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para os crimes em apreço (12 a 30 anos de reclusão – homicídio qualificado; e 2 a 8 anos de reclusão – tortura-castigo), porque
remanescente a fundamentação desfavorável das circunstâncias do crime
,
justas, razoáveis e proporcionais as penas-base fixadas em 15 (quinze) anos de reclusão para

o crime de homicídio qualificado e 3 (três) anos de reclusão para o crime de tortura-castigo
, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que, data maxima venia, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

Nas segundas fases
, na dosimetria do crime de homicídio qualificado, o magistrado compensou a atenuante da menoridade (art. 65, I, CPB) com as agravantes
previstas no art. 61, II,
e
(contra descendente) e
h
(contra criança)
, do CPB, agravando a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na dosimetria do crime de tortura-castigo, o magistrado compensou a atenuante da menoridade (art. 65, I, CPB) com a agravante
prevista no art. 61, II,
e
(contra descendente), mantendo a pena intermediária tal qual fixada inicialmente, em 3 (três) anos de reclusão.

Nas derradeiras fases
, nada foi considerado na dosimetria do crime de homicídio qualificado.

Na dosimetria do crime de tortura-castigo, aplicou a majorante prevista no art. 1º, §4º, II, da Lei nº 9.455/1997 (crime cometido contra criança) e a majorante referente à continuidade delitiva (art. 71, CPB), aumentando a pena em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.

Após, efetivou o cúmulo material entre as reprimendas (art. 69, CPB), ficando
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, a sanção final e concreta de
22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado
.

Seguem inaplicáveis ao caso os arts. 44 e 77 do CP.

05 – DISPOSITIVO.

À vista do exposto, conheço o recurso de apelação interposto por Brenda Carina da Silva Oliveira e lhe dou provimento, acolhendo a preliminar suscitada e anulando sua condenação referente ao crime previsto no
art. 1º, II c/c. art. 4º, II, ambos da Lei nº 9.455/97, na forma do art. 71 do CPB, eis que proferida por juízo incompetente (nulidade absoluta), devendo os autos retornarem ao Tribunal do Júri para apreciação pelo Conselho de Sentença; e conheço o recurso de apelação interposto por Genivaldo Andrade dos Santos e o nego total provimento.

É o voto
.

Belém, 02/12/2024