Tribunal: TJPA
Processo: 0010920-76.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
PROCESSO Nº 001092076.2013.8.14.0401 APELAÇÃO CRIMINAL APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO LAUZID) E ARISMARCOS ROMÉRIO ALVES SANTOS (ADVOGADO: GERMANO TIBERIO MARINI) APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II E V DA LEI N.º 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA ELABORADA DE FORMA ESCORREITA, COM A VALORAÇÃO FAVORÁVEL DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PREVISTA NO ART. 71 DO CP, NA FRAÇÃO DE 1/4. ACOLHIMENTO. ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA FIRMARAM ENTENDIMENTO DE QUE, PARA SE ESTABELECER O AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA, SE UTILIZA COMO CRITÉRIO O NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS. ASSIM, CABÍVEL A EXASPERAÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/4, PELA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP), EM RAZÃO DA PRÁTICA DO CRIME POR 04 VEZES. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO ACOLHIMENTO. OS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA TIPIFICADOS NO ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90 CONSUBSTANCIAM-SE EM DELITOS MATERIAIS, OU SEJA, SUA CONSUMAÇÃO DEPENDE DA OCORRÊNCIA DE RESULTADO NATURALÍSTICO, CONSISTENTE NA REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DO TRIBUTO, O QUE, POR SUA VEZ, SÓ SE CONFIGURA MEDIANTE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, POR MEIO DO LANÇAMENTO DEFINITIVO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. NA CONDIÇÃO DE SÓCIOS ADMINISTRADORES, RECAI SOBRE OS INTEGRANTES DA SOCIEDADE A RESPONSABILIDADE PELAS TRANSAÇÕES EMPRESARIAIS, INCUMBINDO-LHES O DEVER PRECÍPUO DE COMUNICAR AS VENDAS ULTIMADAS COM O RESPETIVO ENVIO DAS RESPECTIVAS NOTAS FISCAIS. INCORREM NA PRÁTICA DELITIVA TRIBUTÁRIA OS SÓCIOS QUE, OLVIDANDO-SE DO DEVER LEGAL QUE LHES ESTÁ AFETO, OMITEM OPERAÇÕES COM VISTAS A SUPRIMIR O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DEVIDO JUNTO AOS COFRES PÚBLICOS. DE ACORDO COM AMPLO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO, O DOLO EXIGIDO NESTA ESPÉCIE DE CRIME É O GENÉRICO, E NÃO O ESPECÍFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO RECURSO DO RÉU. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento ao recurso do réu Arismarcos Romério Alves Santos e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010920-76.2013.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ARISMARCOS ROMERIO ALVES SANTOS

APELADO: ARISMARCOS ROMERIO ALVES SANTOS, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº 001092076.2013.8.14.0401

APELAÇÃO CRIMINAL

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO LAUZID) E ARISMARCOS ROMÉRIO ALVES SANTOS (ADVOGADO: GERMANO TIBERIO MARINI)

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II E V DA LEI N.º 8.137/90.
SENTENÇA CONDENATÓRIA ELABORADA DE FORMA ESCORREITA, COM A VALORAÇÃO FAVORÁVEL DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. AUMENTO DA PENA
EM RAZÃO DA CONTINUIDADE
DELITIVA PREVISTA NO ART. 71 DO CP, NA FRAÇÃO DE 1/4. ACOLHIMENTO. ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA FIRMARAM ENTENDIMENTO DE QUE, PARA SE ESTABELECER O AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA, SE UTILIZA COMO CRITÉRIO O NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS. ASSIM, CABÍVEL A EXASPERAÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/4, PELA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP), EM RAZÃO DA PRÁTICA DO CRIME POR 04 VEZES.

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO.

NÃO ACOLHIMENTO.

OS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA TIPIFICADOS NO ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90 CONSUBSTANCIAM-SE EM DELITOS MATERIAIS, OU SEJA, SUA CONSUMAÇÃO DEPENDE DA OCORRÊNCIA DE RESULTADO NATURALÍSTICO, CONSISTENTE NA REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DO TRIBUTO, O QUE, POR SUA VEZ, SÓ SE CONFIGURA MEDIANTE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, POR MEIO DO LANÇAMENTO DEFINITIVO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. NA CONDIÇÃO DE SÓCIOS ADMINISTRADORES, RECAI SOBRE OS INTEGRANTES DA SOCIEDADE A RESPONSABILIDADE PELAS TRANSAÇÕES EMPRESARIAIS, INCUMBINDO-LHES O DEVER PRECÍPUO DE COMUNICAR AS VENDAS ULTIMADAS COM O RESPETIVO ENVIO DAS RESPECTIVAS NOTAS FISCAIS. INCORREM NA PRÁTICA DELITIVA TRIBUTÁRIA OS SÓCIOS QUE, OLVIDANDO-SE DO DEVER LEGAL QUE LHES ESTÁ AFETO, OMITEM OPERAÇÕES COM VISTAS A SUPRIMIR O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DEVIDO JUNTO AOS COFRES PÚBLICOS. DE ACORDO COM AMPLO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO, O DOLO EXIGIDO NESTA ESPÉCIE DE CRIME É O GENÉRICO, E NÃO O ESPECÍFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO RECURSO DO RÉU. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento ao recurso do réu Arismarcos Romério Alves Santos e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 001092076.2013.8.14.0401

APELAÇÃO CRIMINAL

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (PROMOTOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO LAUZID) E ARISMARCOS ROMÉRIO ALVES SANTOS (ADVOGADO: GERMANO TIBERIO MARINI)

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR -

Tratam-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e por Arismarcos Romério Alves Santos, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que condenou
ARISMARCOS pela prática das condutas descritas no art. 1º, I, II e V da Lei 8.137/90, fixando-lhe a pena de 02 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial aberto, posteriormente substituída por 02 penas restritivas de direito.

Narra a peça acusatória que: “
(...). O Representante do Ministério Público infrafirmado vem propor, ao Juízo presidido por V. Ex.a, Ação Penal Pública Incondicionada em desfavor de ARISMARCOS ROMERIO ALVES SANTOS e MARCELA MARIA COLARES SANTOS , nuperqualificados, como incursos no art. 10, I (omitir informação às autoridades fazendárias), II (fraudar a fiscalização tributária, omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal) e V (negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação), c/c art. II, caput, ambos da Lei n.0 8.137/1990, e com os arts. 71, caput, e 91, I, do CP, pelos motivos de fato e de direito ao sul espraiados: Os increpados, ambos na condição de representantes, controladores, gerentes, administradores e responsáveis tributários do estabelecimento infrator em testilha, perpetraram as seguintes infrações fiscais, que também constituem crime contra a ordem tributária materializado no Ainf nº o qual relata a seguinte conduta criminosa: "O contribuinte deixou de recolher ICMS proveniente de saídas de mercadorias dissimuladas por suprimento indevido de caixa referente ao período de agosto a novembro de 2003, conforme mapa demonstrativo do fluxo de caixa e cópia do livro de apuração de ICMS ...l." (Notas grifadas por este PJCCOT.). O estabelecimento empresário em lume foi constituído em 12/8/2002 pelos increpados, que figuravam, além de fundadores, como sócios meeiros, coadministradores (cláusula 8.a), possuindo o direito a retiradas de valores da sociedade a título de pro labore. Os denunciados Arismarcos Romério Alves Santos e Marcela Maria Colares Santos exerciam a coadministração da sociedade, sendo, destarte, ambos responsáveis pelos crime ora imputado. Em considerações proemiais, registra-se que dever tributo, por si só, não é crime. O crime contra a ordem tributária se configura quando, para não pagar o tributo devido (crime-fim), o(s) responsável(is) pelo estabelecimento contribuinte (gerente elou administrador) perpetra(m) um crime-meio de falsidade documental, de estelionato e/ou de apropriação indébita, tendo, in casu, os corréus praticado exatamente os três crimes-meio em tela. Reduzir ou suprimir tributo, no caso do ICMS, consiste basicamente em reduzir indevidamente os débitos ou aumentar indevidamente os créditos do imposto. Estas duas vertentes básicas que permitem a redução ou a supressão do tributo em foco alimentam-se de uma gama quase infindável de artifícios, cuja complexidade e operacionalidade dependem do porte do contribuinte, do temor que este possui diante da hipótese de vir a ser alvo de alguma fiscalização, do nível cultural do evasor fiscal e, até mesmo, do mau vezo nesta prática por contribuintes que recalcitram em agir de maneira embusteira. No presente caso, houve omissão de saídas de mercadorias cortinada pelo suprimento indevido de caixa (não comprovação de receita consentânea às despesas em geral, mormente para custear as entradas), constatada pela inexistência de registro das operações tributáveis nos livros de saída e de apuração de ICMS, propiciando, ao contribuinte, representado e administrado por ambos os réus, o não pagamento integral do ICMS devido por seu estabelecimento, ou seja, a falsidade seguida da fraude fiscal foi caracterizada pelo suprimento indevido de caixa por conta de origem não comprovada de receita sem o registro formal e verdadeiro da fonte respectiva, manobra que os denunciados utilizaram para coonestar, contabilmente, um falso excedente de caixa capaz de fazer frente às suas despesas, e, assim, acobertar o crime fiscal perpetrado por meio de operações clandestinas de saídas de mercadorias sem a emissão de notas fiscais/cupons fiscais (documentos fiscais) e, consequentemente, sem o registro nos livros de saída, de apuração de ICMS e de inventário, bem como sem declarar essas saídas nas Diefs mensais durante os meses de agosto a novembro de 2003, em nítida, ousada e comprovada defraudação fiscal. As condutas criminosas dos denunciados são tipificadas no art. 1º, incisos I (omitir informação às autoridades fazendárias [nas Diefs mensais]), II (fraudar a fiscalização tributária omitindo operação de qualquer natureza em livro exigido pela lei fiscal) e V (negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação), da Lei 8.137/1990. (...).Ex positis, o RMP infrafirmado requesta, a V. Ex.a, que, depois de recebida esta peça incoativa increpatória ministerial, determine as citações pessoais dos indigitados, a ser cumpridas nos endereços domiciliares de cada qual, todos discriminados no rosto desta peça, para que apresentem respostas escritas no decêndio legal (art. 396 do CPP), dando-se prossecução ao feito nos termos do art. 399 do CPP, procedendo-se à inquirição dos testigos ínfero-arrolados e, na sequência cronológica, à oitiva das testemunhas arroladas pela Defesa, para, após, interrogar os réus, conforme o procedimento comum ordinário imposto pelo art. 394, 1.0, inc. I, do CPP, até final condenação, incluindo-se nesta a fixação do valor mínimo devido a título de reparação de danos, que deverá ser idêntico ao valor do débito fiscal atualizado por ocasião do encerramento da instrução processual, consoante lastro no art. 387, inc. IV, do CPP, sem prejuízo da diferença a maior realmente devida pelo contribuinte que se encontra em execução na esfera judicial cível pela PGE-PA. (...). (sic)

Recebimento da denúncia no dia 08 de julho de 2015, id-
5876735.

O apelante Ministério Público requer o
redimensionamento da pena base com a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime; incidência da majorante dano à coletividade, bem como
pedido de aumento da pena em razão da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, na fração de 1⁄4.

Contrarrazões do réu Arismarcos pelo improvimento do recurso do Ministério Público, id-5876759.

O apelante Arismarcos requer sua
absolvição ou a fixação da pena base no mínimo legal, bem como a suspensão da pena com fulcro no art. 77 do CP.

Contrarrazões do Ministério pelo improvimento do recurso, id-5876760.

Parecer ministerial pelo conhecimento e improvimento do recurso de Arismarcos e conhecimento e provimento do recurso do Ministério Público
.

É o relatório do necessário. À douta revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 04/04/2024

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR -

Tratam-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e por Arismarcos Romério Alves Santos, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que condenou
ARISMARCOS pelas práticas das condutas descritas no art. 1º, I, II e V da Lei 8.137/90, fixando-lhe a pena de 02 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial aberto, posteriormente substituída por 02 penas restritivas de direito.

Conheço dos recursos.

DO RECURSO DO APELANTE MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público requer o
redimensionamento da pena base com a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

O MM. Juízo
a quo
considerou que nada se tem a valorar com relação à culpabilidade, conforme a seguir transcrevo: “
CULPABILIDADE
- A expressão culpabilidade pode ter duas acepções.

Numa delas é considerada o terceiro substrato do crime, é o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Já na segunda acepção a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. É com este sentido que a culpabilidade é empregada no art. 59 do CP. O juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal. O descrédito da conduta da ré, que é pessoa maior e capaz, porém, não merece um plus quanto a se aferir mais reprovabilidade, afora aqueles já previstos para o tipo em comento. De outro lado, não há se falar de desvalor sob ponto de vista da mera condição de empresária, considerada na acusação posição social elitizada e privilegiada, já que a lei é destinada aos representantes das pessoas jurídicas contribuintes, ou seja, se trata de crime próprio de empresário no âmbito tributário e, nesse sentido, agravar a pena pela condição social, econômica e privilegiada, o que hodiernamente se mostra até mesmo impróprio dada as condições econômicas do país, seria adotar critérios previstos no direito penal do inimigo. Cumpre também ressaltar, quanto a deter a ré amplas condições de possuir consciência da ilicitude, por sua posição na empresa e formação profissional, sendo, por isso, natural que se lhe exigisse conduta diversa. Não há que se falar, igualmente, em coação moral irresistível ou obediência hierárquica. Tangente a chamada CULPABILIDADE POR VULNERABILIDADE (ZAFFARONI), o processo não trouxe elementos concretos para essa aferição (exemplo: comprovada dificuldade financeira que ensejasse menos autonomia para a prática de um injusto), ainda que latente (essa) possibilidade em razão dos incrementos atuais da dura realidade econômica do País. De outro lado, no que se refere à provável premeditação (tese circunstancial também presente na acusação) não há elementos nos autos que assim a indiquem, para além da conduta realizada com a finalidade de pôr em prática a tipicidade prevista na lei 8.137/90. Nada, portanto, há a valorar aqui.”

“CONSEQUÊNCIAS: Compõe também o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, como o exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política. Não são os efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.”

“CIRCUNSTÂNCIAS: Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução; os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. Embora seja o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), e o réu tenha praticado por atos comissivos, além de omissões em mais de um verbo da conduta criminosa, infringindo os incisos I e II do art. 1º da Lei nº 8137/90, compreendo que assim já se encontram ínsitas ao próprio tipo penal, além de também influir no grau de culpabilidade, já analisado. Nada, portanto, há a valorar aqui.”

Assim, a pe
na base foi fixada no mínimo legal, 2 anos de reclusão, a qual mantenho diante da fundamentação adequada utilizada pelo MM. Juízo
a quo,
bem como diante da ausência de elementos nos autos capazes de mudar tal entendimento. A pena de multa fixada em 250 dias multa, deve ser modificada para o mínimo legal, ou seja, 10 dias multa, eis que acompanha a pena privativa de liberdade.

Ausentes atenuantes ou agravantes. Inexiste a causa de aumento da pena pela ocorrência do grave dano à coletividade previsto no art.12, I da lei 8.17/90, “uma vez que o valor do imposto devido apurado nos AINFs (fora juros e multa) e inscrito em dívida ativa (R$ 41.694,55) é inferior ao estabelecido segundo entendimento pacificado no STJ e demais Tribunais Superiores.”

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que
“a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.”
(STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Desta forma, o entendimento está sedimentado em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de prioridade determinada, qual seja:

“Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade: [...] II - Importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la;”

Em 2020, quando da interposição do recurso de Apelação, a dívida estava no patamar de R$ 163.302,95, conforme informações do órgão ministerial. Em 2023 a dívida atualizada passou a ser de R$ 2.101.609,33 (conforme consulta de Dívida Ativa detalhada no
site
da SEFA). Para ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$ 7.872.120,00.

Nesse sentido, colaciono o entendimento dessa Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA E AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DO CONCURSO DE CRIMES. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO O DA DEFESA E PARCIALMENTE PROVIDO O DO
PARQUET
. DECISÃO UNÂNIME. (...).
1 –(...). 4 - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020). 5 – No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, observarão, com prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la. 6 – Embora o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, o dispositivo legal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa nos autos, senão concluir pelo não cabimento da majorante. (...).
RECURSOS CONHECIDOS, NÃO PROVIDO O DA DEFESA E PARCIALMENTE PROVIDO O DA ACUSAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME
.
(TJ/PA. Apelação Criminal Nº
0013979-72.2013.8.14.0401, Des. Rel. Ronaldo Vale, Julgamento: 27/09/22)

Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentam contra essa mesma ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado.

Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena quando praticadas condutas com relevante impacto na sociedade em seu art. 12, I, bem como verifico que
o
apelante Arismarcos tentou realizar o pagamento do imposto efetuando o parcelamento do débito, inclusive pagando várias parcelas, conforme se verifica nos autos através do Relatório de Parcelamento, id-
5876729.

Desta forma, afasto o
cabimento da majorante.

Quanto à pretensão de aplicação da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP na fração de 1/4, por ter Arismarcos cometido 4 crimes fiscais, tenho que possui razão o ora apelante.

Embora não haja previsão legal em relação ao critério para se estabelecer o aumento pela continuidade delitiva, a doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento de que se utiliza o número de crimes praticados. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ESTELIONATO
PREVIDENCIÁRIO. SAQUES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO APÓS O FALECIMENTO DA TITULAR.
CONTINUIDADE DELITIVA.
POSSIBILIDADE. FRAÇÃO APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (...). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
(...). 2. Quanto ao aumento pela
continuidade delitiva,
a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que se aplica a fração de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5 para três infrações; 1/4 para quatro infrações; 1/3 para cinco infrações; 1/2 para seis infrações e 2/3 para sete ou mais infrações.
Assim, na espécie, não se mostra excessiva ou desarrazoada a adoção do patamar de 2/3 em virtude da prática de dez ilícitos. (...). (STJ, AgRg no REsp 2025605 / RN, Min. Rel.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 09/03/2023). (destaquei)

O Juízo
a quo
aplicou ao caso o crime continuado na fração de 1/6, não obedecendo o que a jurisprudência pátria disciplina sobre o tema. Assim, entendo que a exasperação da pena no patamar de 1/6 consubstancia-se desproporcional e desarrazoada. Especificamente em relação ao crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90, em consonância com a Súmula Vinculante nº 24 do STF, tem-se que a consumação ocorre com a obtenção da vantagem ilícita proveniente da redução ou supressão do tributo, materializado objetivamente pelo lançamento do crédito tributário.
In casu,
verifica-se que foram 04 delitos (um por mês) de agosto a novembro/03.

Logo, imperiosa a exasperação pelo reconhecimento da continuidade delitiva a ser fixado na fração de 1⁄4, totalizando a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 13 dias multa.

DO RECURSO DO APELANTE ARISMARCOS ROMÉRIO ALVES DOS SANTOS:

Requer o apelante Arismarcos sua absolvição por ausência de dolo.

De início, verifico que tanto a materialidade quanto a autoria restaram devidamente comprovadas nos autos pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012004510000630-5, id-5876727, Certidão de Dívida Ativa nº 2013570001955-1, id-5876730, bem como pela prova oral colhida nos autos, comprovando que o apelante Arismarcos era o único administrador da empresa, tendo sido o único a se beneficiar da prática delituosa consistente no não recolhimento de considerável quantia aos cofres públicos, senão vejamos.

A testemunha arrolada pelo Ministério Público, a auditora fiscal Ivone Abdelnor Sampaio, informou: “
Que foi a autoridade fiscal responsável pela lavratura do auto de infração. Que os cálculos foram feitos a partir dos documentos apresentados pelo próprio contribuinte, notas, livros de saída, entrada, inventário. Que a fiscalização em profundidade de exercício fechado. Que foi ao estabelecimento para notificar o contribuinte. Que os documentos foram entregues na Sefa. Que suprimento indevido de caixa é quando se compra mercadoria e não se dá evasão
(saída) a essas mercadorias através de notas fiscais, em outras palavras, o contribuinte compra mais mercadorias para seu estoque do que vende. Que fez o cotejo entre os livros de inventário, entrada e saídas de mercadorias e detectou diferença na saída. Que pelas informações dos livros, observou que houve mais entradas do que saídas, caracterizando omissão de saídas de mercadorias. Que saíram mais mercadorias do que está registrado, o que também não foi declarado nas Diefs. Que essa divergência prejudica o recolhimento do ICMS, pois a base de cálculo desse imposto fica reduzida e o Fisco só teve efetivo conhecimento do que lhe era corretamente devido a título de ICMS após a fiscalização. Que o contribuinte apresentou impugnação administrativa ao AINF, mas o AINF foi julgado procedente pela SEFA. Que suprimento indevido de caixa é a impossibilidade de o
contribuinte efetuar entrada de mercadorias no mês seguinte devido ao pequeno volume de saídas de mercadorias registrado no mês anterior. Que o contribuinte poderia ter
demonstrado, na impugnação, possuir dinheiro para efetuar as compras de mercadorias do mês seguinte, mas não o fez.”

O ora apelante Arismarcos Romério Alves Santos, asseverou: “
Que trabalhava com móveis planejados, executava a venda, solicitava as mercadorias para a fábrica, a mercadoria chegava e demorava muito para montar, mas dava entrada na mercadoria e iria faturar muito tempo depois. Que, em outras fiscalizações que aconteceram, ele levou o auditor fiscal ao depósito e lá havia muita coisa esperando para ser montada e
depois faturada. Que, para se ter uma ideia, tinha mercadorias de clientes que ficaram mais de sete anos guardadas no depósito, esperando a hora de montar. Que aí se encontra a discrepância verificada pela auditora. Que chegou a explicar a situação para a auditora. Que efetuou o parcelamento do débito, porém, por dificuldades financeiras, não pôde arcar com a dívida. Que os clientes parcelavam as mercadorias em dez vezes. Que era comum entrar muita mercadoria de uma vez só quando chegava e levar algum tempo para sair. Que sua ex esposa trabalhava na parte comercial apenas, não tendo nenhum contato com questões financeiras e tributárias. (...).”

A responsabilidade, no presente caso, resulta de previsão do art. 135, do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial, senão vejamos:

“Art. 135, CTN - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Desta feita, constata-se que a conduta do apelante Arismarcos, enquanto sócio administrador (M. A. P. COM. REP. E PREST. DE SERVIÇOS LTDA), se amolda ao tipo penal do art. 1º, incisos l, II e V, da Lei nº 8.137/90, quando deixou de recolher imposto devido referente à saída de mercadorias dissimuladas por suprimento indevido de caixa. S
ó haverá incidência da responsabilidade penal sobre crimes de sonegação fiscal se os agentes efetivamente empregam, ou empregaram, de forma livre e consciente, qualquer fraude que tenha por escopo a redução ou supressão do tributo.

O depoimento da autoridade fiscal e as provas documentais juntadas aos autos, referentes à fraude fiscal, esclarecem a respeito do engodo para burlar o fisco, que consistiu na omissão de saída de mercadorias cortinada pelo suprimento indevido de caixa (não comprovação de receita espontânea às despesas em geral, mormente para custear as entradas), constatada pela inexistência de registro das operações tributáveis nos livros de saída e de apuração de ICMS, propiciando ao contribuinte o não pagamento integral do ICMS devido,
referente ao período de agosto a novembro de 2003
.

Sendo assim, adoto como razão de decidir o entendimento do MM. Juízo
a quo que a seguir transcrevo:

“
A Defesa técnica dos acusados afirma que o equívoco dos

acusados consistiu em não informar na defesa administrativa o porquê de não constar a saída das Notas Fiscais, porém, além de não encontrarem uma justificativa plausível que justifique a ausência de emissão de nota fiscal de saída das mercadorias vendidas, a Defesa também não conseguiu esclarecer e comprovar perante o juízo de onde vinham as receitas da empresa para continuar comprando mercadorias sem que as mesmas tenham sido vendidas. Ou seja, na verdade, as mercadorias foram vendidas, contudo, tais

vendas foram omitidas do Fisco, por meio da ausência de registro em livros próprios, ausência de comunicação através das Diefs e, consequentemente, pagamento a menor do valor devido a título de ICMS. No que se refere a autoria delitiva, o próprio acusado Arismarcos Romério Alves Santos afirma ser o responsável pela gestão do contribuinte, informação essa que foi confirmada pelas testemunhas ouvidas, não tendo a denunciada Marcela Maria Colares Santos qualquer participação na prática das condutas delitivas, tendo o Ministério Público pedido a sua absolvição.
Portanto, restou provado, que o acusado Arismarcos Romério Alves Santos é o responsável pela administração da empresa contribuinte durante todo o período apurado nos Ainfs. De outro lado, a materialidade do delito de sonegação restou sobejamente provada nos autos por meio do procedimento administrativo em regular apuração de

infração fiscal, já transitado em

julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa, logo de acordo com a Súmula
Vinculante nº 24 do STF, gozando a autuação fiscal de presunção de

veracidade. Tal presunção, para que seja desconstituída, deve vir alicerçada em prova material suficiente que, pelo menos, gere dúvida razoável em favor do contribuinte. A infração materializada no AINF nº 012004510000630-5 ocorreu durante os meses de agosto a novembro de 2003. Portanto, entendo que as condutas praticadas pelo acusado Arismarcos Romerio Alves Santos se enquadram naquelas descritas nos incisos I, II e V do artigo 1º da Lei 8.137/90. (...).”

No que tange à alegada ausência de dolo, melhor sorte não assiste ao
apelante Arismarcos, pois de acordo com amplo entendimento jurisprudencial e doutrinário, o dolo exigido nesta espécie de crime é o genérico e não o específico, não sendo necessária qualquer finalidade específica de agir, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DO ART. 1.º, CAPUT, E INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. TESE DE INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
DOLO
DO AGENTE. DISPENSABILIDADE. SÚMULA N. 83 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "'Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os
crimes
de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de
dolo
específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do
dolo genérico
consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos' (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017)." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020.). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1894753 / SP, Min. Rel. Laurita Vaz, Dje: 09/03/23)

APELAÇÃO CRIMINAL -
CRIME
CONTRA A
ORDEM

TRIBUTÁRIA
- ARTIGO 1º, II, DA LEI 8.137/90 - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - AUSÊNCIA DE
DOLO
- INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - CABIMENTO - PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E CORRELAÇÃO COM A PENA CORPORAL - INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA NA PENA DE MULTA - NECESSIDADE. - Comprovado que o acusado fraudou a fiscalização
tributária
, inserindo elementos inexatos em livros e documentos exigidos pela lei fiscal, a manutenção da condenação pela prática do
crime
previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 é medida que se impõe.
- Conforme jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, o
crime
tributário descrito no art. 1º da Lei nº 8137/90 "prescinde da configuração do
dolo
específico, bastando apenas o
genérico
, consistente na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante o cometimento de uma das ações elencadas nos incisos". (...). (TJ/RS, Apelação Nº 0043219-52.2016.813.0394, Des. Rel. Bruno Terra Dias, Publicação: 12/05/23)

Por fim, coaduno com o que ponderou o representante da Procuradoria de Justiça em seu parecer lançado nos autos, id-5876916,
“no que tange à alegação de ausência de dolo na conduta, imperioso ressaltar que para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária, especificamente os previstos no art. 10 da Lei no 8.137/90, basta a demonstração do dolo genérico, consistente na simples intenção de deixar de recolher o ICMS. (...)”.

Desta forma, afasto a pretensão absolutória do recorrente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no disposto no art. 77, inciso III, do CP,
uma vez que após o redimensionamento da pena em decorrência do aumento na fração de 1⁄4 pelo crime continuado, a pena privativa de liberdade será substituída por 02 penas restritivas de direito, conforme fora estipulado em sede de sentença condenatória.

Quanto ao redimensionamento da pena, constato que foi fixada no mínimo legal de 02 anos de reclusão e ainda em 250 dias multa.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (02 a 05 anos de
reclusão

e multa de 10 a 360 dias-multa)
, porque inexistente circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 02 anos de reclusão e 10 dias multa.

Ausentes agravantes ou atenuantes. Ausentes causas de
diminuição da reprimenda. Presente a causa de aumento pela continuidade delitiva, que aplico na fração de 1⁄4, por verificar a ocorrência de 04 delitos (um por mês), no período de agosto a novembro de 2003. Resultando, portanto, a pena definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão e 13 dias multa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, eis que o apelante preenche os requisitos do art. 44, § 2º do CP.

Ante o exposto, conheço dos recursos, nego provimento ao recurso do apelante Arismarcos e dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público, para redimensionar a pena imposta ao réu para
02 anos e 06 meses de reclusão e 13 dias multa, a ser cumprida em regime aberto
,
conforme fundamentação.

É o voto.

Belém, 20/05/2024