Tribunal: TJPA
Processo: 0005709-69.2018.8.14.0050
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10290 - Gratificação de Incentivo
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. INCENTIVO FINANCEIRO AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACS) ESTABELECIDO PELA PORTARIA N° 674/2003 DO MINISTÉRIO DE SAÚDE. ADICIONAL QUE REPRESENTAVA UMA DÉCIMA TERCEIRA PARCELA A SER PAGA PARA O AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE POR EXPRESSA DETERMINAÇÃO DA PORTARIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 11.350/2006, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.994/2014 E DO DECRETO FEDERAL Nº 8.474/2015. INEXISTE MAIS PREVISÃO QUANTO À DESTINAÇÃO DIRETA AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACS). INCENTIVO DE ADICIONAL INDEVIDO. JURISPRUDÊNCIA DO TJE/PA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA INTEGRALMENTE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém (PA), data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0005709-69.2018.8.14.0050

APELANTE: MUNICIPIO DE SANTANA DO ARAGUAIA

APELADO: ELZIMAR DA COSTA AGUIAR SANTOS

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. INCENTIVO FINANCEIRO AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACS) ESTABELECIDO PELA PORTARIA N° 674/2003 DO MINISTÉRIO DE SAÚDE. ADICIONAL QUE REPRESENTAVA UMA DÉCIMA TERCEIRA PARCELA A SER PAGA PARA O AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE POR EXPRESSA DETERMINAÇÃO DA PORTARIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 11.350/2006, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.994/2014 E DO DECRETO FEDERAL Nº 8.474/2015. INEXISTE MAIS PREVISÃO QUANTO À DESTINAÇÃO DIRETA AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACS). INCENTIVO DE ADICIONAL INDEVIDO. JURISPRUDÊNCIA DO TJE/PA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA INTEGRALMENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém (PA), data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SANTANA DO ARAGUAIA
em face do Acórdão (ID. nº 14673517), por meio do qual conheci do recurso de agravo interno e neguei provimento,

nos autos da Ação Declaratória c/c Cobrança movida por
ELZIMAR DA COSTA AGUIAR SANTOS.

Inconformado, o embargante alega omissão no julgado, atinente
aos arts. 37, X, art. 61, §1º, II, “a” da Constituição Federal, tendo em vista que não se pode instituir remuneração a servidores sem lei anterior que defina, além de que, considerando que a iniciativa legislativa caberia ao prefeito, por ser o Chefe do Executivo o responsável por definir o plano de cargos e remuneração dos seus servidores.

Aduz que, além disso, deveria ser considerada o teor da Lei n° 11.350/2006, a qual prevê que a verba passaria a ser destinada à prestação de políticas afetas à atuação dos servidores.

Conclui que da simples leitura dos dispositivos legais colacionados, a conclusão inevitável a que se chega é que a legislação em vigor prevê o pagamento de incentivo financeiro aos Municípios, com intuito diverso dos valores criados pela Portaria GM 674/2003, ressaltando a inexistência de norma local específica, que regulamenta a destinação desta verba aos profissionais (ofensa ao princípio da legalidade).

Ante esses argumentos, requer
a

expressa manifestação sobre os artigos supracitados, para fins de se obter o pré-questionamento.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. nº 15442992).

É o relatório.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço dos embargos de declaração por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória. E, mesmo quando possuem efeito modificativo, não se prestam ao reexame da matéria decidida.

A doutrina corrobora a orientação:

“Se o embargante somente pode alegar omissão, obscuridade e contradição, o juízo que apreciar os embargos não deve desbordar de tais limites, restringindo-se a suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou esclarecer uma obscuridade. Ultrapassados tais limites, haverá ofensa ao disposto no art. 535 do CPC, a caracterizar um error in procedendo que deve provocar a anulação da decisão, mediante interposição de apelação ou, se se tratar de acórdão, de recurso especial”. (DIDIER Jr, Fred. Curso de Direito Processual Civil, Volume 3. 8ª edição. Editora Juspodivm. Salvador, 2010. p.187, grifei).

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

Cinge-se a controvérsia posta aos autos em aferir o direito do autor/embargado ao recebimento do incentivo financeiro, em razão de exercer a função de agente comunitária de saúde.

In casu
, constata-se que a sentença reconheceu o direito do autor com fundamento no fato de o Ministério da Saúde, por meio das portarias números 314/14, 260/13, 459/12, 1.599/11, 3.178/10, 2.008/09 e 1.234/08, fixar e atualizar o valor do incentivo financeiro referente à implantação de Agentes Comunitários de Saúde (ACS).

Em tal decisório, entendeu-se não se tratar de remuneração, sendo possível sua instituição por meio de portaria.

Com efeito, o
Ministério da Saúde instituiu o incentivo financeiro adicional vinculado ao Programa Agentes Comunitários de Saúde mediante da Portaria nº 1.350 de 24.07.2002, que estabelecia:

Art. 1º
Instituir o Incentivo Financeiro Adicional vinculado ao Programa de Saúde da Família e ao Programa de Agentes Comunitários de Saúde.

§ 1º
O incentivo de que trata este Artigo será transferido, em parcela única, do Fundo Nacional de Saúde aos Fundos Municipais de Saúde dos municípios qualificados no Programa de Saúde da Família ou no Programa de Agentes Comunitários de Saúde, no último trimestre de cada ano.

§ 2º O montante a ser repassado será calculado com base no número de agentes comunitários de saúde, cadastrados no Sistema de Informação de Atenção Básica - SIAB, no mês de julho de cada ano.

§ 3º O recurso referente ao Incentivo Financeiro Adicional que trata o caput deste artigo, deverá ser utilizado exclusivamente no financiamento das atividades dos ACS.

Posteriormente, a Portaria n° 674/2003, estabeleceu dois tipos de incentivos financeiros vinculados ao programa Agentes Comunitários de Saúde e repassados pela União aos Municípios, quais sejam, o incentivo de custeio e o incentivo adicional:

Art. 1º Estabelecer dois tipos de incentivo financeiro vinculado à atuação de Agentes Comunitários de Saúde, integrantes de equipes do Programa de Agentes Comunitários de Saúde ou do Programa de Saúde da Família:

I – Incentivo de custeio;

II – Incentivo adicional.

Art. 2º Definir que o incentivo de custeio é um valor destinado ao custeio da atuação de agentes comunitários de saúde, transferido em parcelas mensais de 1/12 (um doze avos), pelo Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Municipais de Saúde ou, em caráter excepcional, para os Fundos Estaduais de Saúde.

(...)

Art. 3º
Definir que o
incentivo adicional representa uma décima terceira parcela a ser paga para o agente comunitário de saúde
.

(...)

§ 2º
O valor do incentivo adicional será transferido do Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Municipais de Saúde
ou, em caráter excepcional, para os Fundos Estaduais de Saúde,
em uma única parcela, no último trimestre de cada ano
.

A partir destes dispositivos, observa-se que foi estabelecido o repasse mensal do incentivo de custeio se trata de ajuda com despesas gerais do programa, cabendo ao Município a destinação do recurso dentro do âmbito destinado.

No que diz respeito ao incentivo adicional, havia expressa determinação do dispositivo da Portaria nº 674/2003, estabelecendo o repasse do incentivo aos agentes comunitários de saúde, bem como, tratava-se de parcela única com periodicidade anual, representando uma décima terceira parcela a ser paga para o agente comunitário de saúde.

As portarias seguintes, todas do Ministério da Saúde, mantiveram o repasse de parcela única ao final do último trimestre de cada ano, revisando o seu valor (Portaria nº 650/GM/MS de 2006, Portaria nº 1.230/GM/MS de 2007, Portaria nº 1.761/GM/MS de 2007).

Em 05 de outubro de 2006, foi publicada a
Lei Federal nº 11.350
, que regulamentou o art. 198, § 6º, da Constituição Federal, passando a dispor sobre as atividades dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e Agentes de Combate às Endemias (ACE), alterada pela
Lei Federal nº 12.994/2014,
que acrescentou dispositivos acerca incentivo financeiro, nos seguintes termos:

“Art. 9º-D. É criado incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação de agentes comunitários de saúde e de combate às endemias. (Incluído pela Lei nº 12.994, de 2014)

§ 1º Para fins do disposto no caput

deste artigo, é o Poder Executivo federal autorizado a fixar em decreto: (Incluído pela Lei nº 12.994, de 2014)

I - parâmetros para concessão do incentivo; e (Incluído pela Lei nº 12.994, de 2014)

II - valor mensal do incentivo por ente federativo. (Incluído pela Lei nº 12.994, de 2014)”

Dispôs, ainda, que:

“Art. 9º-C.

§ 5º
Até a edição do decreto de que trata o § 1º deste artigo, aplicar-se-ão as normas vigentes para os repasses de incentivos financeiros pelo Ministério da Saúde.
”

Por sua vez, o Decreto Federal nº 8.474/2015 regulamentou o disposto no § 1º do art. 9º-D da Lei Federal nº 11.350/2006 (alterada pela Lei Federal nº 12.994/2014), que também não estabeleceu, expressamente, que o incentivo adicional deve ser parcela paga diretamente para o agente comunitário de saúde.

Da mesma forma, as portarias posteriores do Ministério da Saúde (Portaria nº 1.024/GM/MS, de 21 de julho de 2015, e Portaria de Consolidação nº 6/GM/MS, de 28 de setembro de 2017) também deixaram de reproduzir os termos da antiga Portaria n° 674/2003, no sentido de estabelecer o pagamento como uma “décima terceira parcela” aos Agentes Comunitários de Saúde.

Sobre o tema, assim vem decidindo recentemente este Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA.
AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE.
INCENTIVO
FINANCEIRO INSTITUÍDO POR PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.994/14. AUSÊNCIA DE PREVISÃO QUANTO À DESTINAÇÃO DIRETA AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACSs) E AGENTES DE COMBATE À ENDEMIAS (ACEs). PAGAMENTO INDEVIDO FACE A FINALIDADE DIVERSA DADA PELA LEGISLAÇÃO CITADA PARA TAL
INCENTIVO.
PRECEDENTES DE OUTRAS CORTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA INTEGRALMENTE. DECISÃO UNÂNIME.

1. As Portarias do Ministério da Saúde que instituíram os incentivos financeiros adicionais têm o objetivo único de fixar a importância que o Ministério da Saúde deve repassar aos entes públicos com o intuito de incrementar ações e projetos direcionados à saúde da população. Por outro lado, as referidas portarias não podem instituir vantagem pecuniária aos agentes comunitários de saúde, porquanto a concessão de aumento na remuneração ou de vantagens pecuniárias depende de expressa autorização legislativa, nos termos do art. 37, X, da Constituição Federal.

2. Nessas circunstâncias, ao condenar o Município recorrente ao pagamento
do incentivo financeiro adicional, o juízo primevo proferiu decisão que viola o art. 37, X, da Constituição Federal.

3. Recurso conhecido e provido. Sentença alterada totalmente em remessa necessária. À unanimidade.

(5703991, 5703991, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-07-12, Publicado em 2021-07-21) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA
. INCENTIVO FINANCEIRO.
ADICIONAL
INSTITUÍDO POR PORTARIAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO QUANTO À DESTINAÇÃO DIRETA AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACS) E AGENTES DE COMBATE À ENDEMIAS (ACE). PAGAMENTO INDEVIDO
. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
O Incentivo Financeiro Adicional,
previsto na Portaria nº 1.350/2002 do Ministério da Saúde e instituído pelo art. 9º-D da Lei nº 11.350/2006, com a redação dada pela Lei nº 12.994/2014,
é um incremento financeiro destinado aos entes públicos para o fortalecimento de ações e projetos direcionados à área da saúde. E, em que pese tenha a finalidade exclusiva de financiar as atividades dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS), não integra a remuneração desses empregados públicos
, não detendo natureza salarial.

2. Nos termos dos arts. 37, X, 61, § 1º, II, a, e 169 da CF, a concessão de qualquer vantagem ou aumento aos servidores e empregados públicos somente poderá ocorrer mediante autorização prévia conferida por lei específica, sendo necessário, para tanto, a observância da dotação orçamentária e os
limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Logo, uma vez que o incentivo financeiro em comento foi instituído por portarias editadas pelo Ministério da Saúde, impõe-se a reforma da sentença, considerando que o incentivo financeiro, pleiteado pela apelada, não se confunde com a instituição de vantagem pecuniária devida aos agentes comunitários de saúde, ante a ausência de previsão legislativa específica para tal finalidade.

3. Apelação Cível conhecida e provida, para julgar improcedente a ação, condenando a apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, em razão do deferimento da justiça gratuita, nos termos do art.98, §3º do CPC/2015.

4. Remessa Necessária conhecida. Sentença reformada pelos mesmos fundamentos. À UNANIMIDADE.

(6350707, 6350707, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-08-02, Publicado em 2021-09-15)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL
. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACS). INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL. (PORTARIA Nº 674/GM/MS DE 2003). REVOGAÇÃO PELA PORTARIA Nº 648/ GM/MS DE 2006. INCENTIVO DE CUSTEIO REFERENTE À IMPLANTAÇÃO DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (PORTARIA Nº 650/GM/MS DE 2006).
INCENTIVO FINANCEIRO PARA FORTALECIMENTO DE POLÍTICAS AFETAS À ATUAÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ART. 9º-D DA LEI FEDERAL Nº 11.350/2006).
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). REPASSE AOS ACS DOS VALORES RECEBIDOS PELO MUNICÍPIO DE TUCURUÍ A TÍTULO DE INCENTIVO FINANCEIRO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
. PRECEDENTES. Recurso de Apelação CONHECIDO e PROVIDO.

1. A controvérsia sob análise diz respeito ao pagamento de incentivo financeiro adicional aos Agentes Comunitários de Saúde (ACS), parcela que fora prevista pela Portaria nº 674/GM/MS de 2003 do Ministério da Saúde.

2
. Em que pese a supramencionada Portaria ter assentado que o Incentivo Adicional consistiria em uma décima terceira parcela a ser paga diretamente aos ACS, tal ato normativo foi expressamente revogado pela Portaria nº 648/ GM/MS de 2006, que aprovou a Política Nacional de Atenção Básica (PNAB).

3
. Atualmente, o Ministério da Saúde faz o repasse aos Municípios de dois incentivos financeiros vinculados à atuação dos ACS: 1) incentivo de custeio referente à implantação dos ACS, criado pela Portaria nº 650/GM/MS de 2006; e 2) incentivo financeiro para fortalecimento de políticas afetas à atuação dos ACS, criado pela Lei Federal nº 12.994/2014, que acrescentou o art. 9º-D à Lei Federal nº 11.350/2006.

4. Uma vez que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), inexistindo norma vinculando a sua atuação, as pretensões dos administrados estarão sujeitas à sua discricionariedade, sob o viés do interesse público.

5. Embora alguns Municípios do Estado do Pará tenham editado leis autorizando o Poder Executivo Municipal a repassar aos ACS os recursos recebidos do Governo Federal a título de incentivo financeiro, este não é o caso do Município de Tucuruí, ora apelante, inexistindo qualquer previsão legal que lhe imponha o dever de repassar aos ACS os valores recebidos sob a rubrica de incentivo financeiro, como “décima terceira parcela”, nos moldes da revogada Portaria nº 674/GM/MS de 2003. Precedentes.

6. Recurso de Apelação CONHECIDO e PROVIDO.

(8540881, 8540881, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-03-07, Publicado em 2022-03-17)

Os julgados supracitados vêm destacando, inclusive, que, embora alguns Municípios do Estado do Pará tenham editado leis autorizando o Poder Executivo Municipal a repassar aos Agentes Comunitários de Saúde os recursos recebidos do Governo Federal a título de incentivo financeiro, a exemplo do Município de Parauapebas (Lei Municipal nº 4.603/2015), este não é o caso do Município de Santana do Araguaia, ora embargante.

Portanto, resta incontroverso que inexiste mais, a partir do Decreto Federal nº 8.474/2015 regulamentou o disposto no § 1º do art. 9º-D da Lei Federal nº 11.350/2006 (alterada pela Lei Federal nº 12.994/2014),

qualquer previsão legal que lhe imponha o dever de repassar diretamente aos Agentes Comunitários de Saúde os valores recebidos sob a rubrica de incentivo financeiro.

Esclareço, ainda, que houve mudança de entendimento sobre o tema ora discutido nos autos, tendo em vista as alterações normativas elencadas acima, passando-se a reformar a compreensão jurisprudencial anterior que se manifestava no sentido de assegurar o recebimento pelos Agentes Comunitários de Saúde, diretamente, do incentivo financeiro.

É caso, pois, de dar provimento ao presente recurso, porquanto inegável o desacerto do decisório hostilizado.

VERBAS SUCUMBENCIAIS.

Havendo, assim, apenas uma parte sucumbente, esta deve arcar integralmente com o ônus sucumbencial, razão pela qual as custas processuais são
ex lege
e os honorários advocatícios observarão o índice de 10% sobre o valor atualizado da causa, já considerando os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 4º, III c/c o §11 do mesmo artigo.

Contudo, considerando ser o autor beneficiário da justiça gratuita, a exigibilidade de tais verbas permanecerá suspensa por cinco anos, nos moldes do § 3º do art. 98 do CPC.

DISPOSITIVO.

Posto isso,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido inicial, nos moldes dos fundamentos supra.

Verbas sucumbenciais e honorários advocatícios conforme acima exposto.

Em remessa necessária,
ALTERO
a sentença nos moldes do provimento recursal.

É como voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 04/03/2024