Tribunal: TJPA
Processo: 0800267-03.2021.8.14.0077
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, POSSE PARA CONSUMO. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO SE DESTINAVA À MERCANCIA, BEM COMO DE QUE O RÉU ERA DADO A TAL PRÁTICA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, APENAS 0,6 GRAMAS DE MACONHA. AUSÊNCIA DE QUALQUER APETRECHO USUALMENTE UTILIZADO NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento., nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 26 de fevereiro de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800267-03.2021.8.14.0077

APELANTE: JONAS TENORIO DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, POSSE PARA CONSUMO.
PROVIMENTO
. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO SE DESTINAVA À MERCANCIA, BEM COMO DE QUE O RÉU ERA DADO A TAL PRÁTICA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, APENAS 0,6 GRAMAS DE MACONHA. AUSÊNCIA DE QUALQUER APETRECHO USUALMENTE UTILIZADO NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
dar-lhe provimento
., nos termos do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de
fevereiro
do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 26 de fevereiro de 202
4
.

Desª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal,
interposto em favor de
Jonas Tenório de Lima,
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Anajás, que o condenou como incurso nas sanções punitivas do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, restando sua pena definitiva cominada em quatro anos e dois meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de quatrocentos e dezesseis dias multa
.

Narrou a denúncia,
ID nº 16320895, em síntese, que
no dia 10/09/2021, por volta de 10h30min
, policiais militares estavam realizando rondas ostensivas pela via pública quando perceberam o ora apelante em atitude suspeita, razão pela qual dele se aproximaram, ocasião em que ele tentou empreender fuga, sendo capturado por um dos agentes e estes, ao o submeter à revista pessoal, encontraram em seu poder petecas de maconha, cerca de R$ 85,00 em espécie, além de um telefone celular, sendo preso em flagrante e conduzido à delegacia para os devidos procedimentos, onde exerceu seu constitucional direito ao silêncio.

Diante de tais fatos, o representante do
Parquet
ofereceu denúncia contra o ora apelante como incurso nas penalidades d
o
artigo 33 da lei 11.343/2006.

Em ID 16329812, defesa prévia onde afirmou ser a droga encontrada para uso pessoal.

Em ID 16329813, recebida a denúncia.

Em ID 16329826, laudo pericial nª
2021.01.004066-QUI
, comprovando se tratar de
26 (vinte e seis) porções de erva seca prensada, vulgarmente conhecida por maconha, apresentando peso bruto de 6,6g (seis gramas e seis decigramas), a substância apreendida em poder do ora apelante.

Em ID 16329849/50, mídia da audiência de instrução e julgamento.

Em ID 16329853, alegações finais ministeriais.

Em ID 16329855, alegações finais defensivas.

Em ID 16329856, sentença penal que, dando provimento à denúncia, condenou o ora apelante em seus exatos termos, restando a pena base cominada no mínimo legal, patamar mantido na segunda fase, sendo reduzida em 1/6 na terceira fase, ante o reconhecimento do tráfico privilegiado, passando a pena, ao final, a ser de 04 anos e 02 meses de reclusão, além de 416 dias multa.

Em suas razões, ID 16329866, requereu o apelante a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei antidrogas, e, subsidiariamente, aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar.

Em contrarrazões, ID 16329868, manifestou-se o representante ministerial pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Instância Superior
, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público
se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
provimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como ao norte relatado, de recurso de
Apelação Penal,
interposto em favor de
Jonas Tenório de Lima,
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Anajás, que o condenou nas sanções punitivas do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
.

Restando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso, e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA PORTE PARA USO PESSOAL

Requer a defesa que se proceda à desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, art. 33, da Lei 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, qual seja, porte para consumo, sob a alegação de que o ora apelante negou ser traficante e que a pequena quantidade de entorpecente encontrada em seu poder, cerca de seis gramas de maconha, se destinava a seu uso, afirmando ainda que ficou nervoso com a aproximação da polícia por estar portando o entorpecente, mas, que em seu poder não foi apreendido qualquer apetrecho direcionado ao comércio ilícito, tais como balança de precisão, embalagens, ou sequer um possível usuário apto a afirmar ter adquirido consigo eventual droga.

Entendo advir razão ao apelo. Explico.

A única testemunha de acusação ouvida em juízo, policial militar que participou da abordagem do ora apelante, afirmou que esta se deu tão somente em razão de uma “
atitude suspeita
” daquele que, ao perceber a aproximação da polícia, tentou se evadir do local, sendo conveniente ressaltar que a remansosa jurisprudência das cortes superiores é no sentido de que denúncia anônima e “atitude suspeita” do agente, sendo esta decorrente de uma interpretação exclusiva da polícia - na medida em que a norma não define o que efetivamente seria - não são elementos aptos à uma abordagem pessoal se
desacompanhada de outros elementos concretos, não sendo, portanto, o sentimento do agente público suficiente a evidenciar a necessária justa causa para a busca pessoal
, que deve decorrer do competente mandado judicial ou elementos robustos que a justifique, cabendo ressaltar ainda que não foi relevante a quantidade de entorpecente apreendida.

Desse modo, verifico que embora o réu tenha sido preso em flagrante, em via pública, na posse de 6,6g de maconha, não foi visto vendendo ou a expondo à venda (em situação de traficância), não havendo certeza de se a droga encontrada com ele era, de fato, para venda ou para uso pessoal, até mesmo pela quantidade irrisória e seu baixo poder viciante.

Ademais, constato que não foram realizadas investigações preliminares para averiguar se o ora apelante era dado ao comércio ilícito ou mesmo se fazia do local onde fora encontrado seu ponto de venda, sendo, de inopino, abordado pelos policiais, não havendo nos autos referência a prévio monitoramento de suas atividades.

Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, adoto a interpretação mais favorável ao apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006), como por ele afirmado em Juízo, como se denota da mídia contendo seu depoimento, documento de ID 16329850.

Acerca da necessidade de absolvição em casos como o dos autos, é a jurisprudência desta Corte, como se denota do voto proferido pelo Des. Leonam Gondim, cuja ementa colaciono a seguir, veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISÃO UNÂNIME. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0009598-72.2016.8.14.0059 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 25/09/2023.

Do mesmo modo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. No caso, embora o réu haja sido preso em flagrante em local conhecido por intenso tráfico de drogas, ele, em nenhum momento, foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros (aliás, nem vendendo, nem comprando drogas); ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo recorrente; não houve, ainda, uma investigação anterior que apontasse o réu como traficante. Apenas houve a apreensão de pequena quantidade de drogas em seu poder (12, 89 gramas de cocaína). De outro lado, a própria defesa não negou a propriedade da droga, afirmando, no entanto, que era para consumo próprio. Ainda, mas não menos importante, vale o registro que o réu, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

3. A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.

Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado.

Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância.

Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.636.869/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 28/5/2020).

Ressalto, por pertinente, que pelo provimento do apelo foi a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, que acompanho, dando

provimento ao recurso e desclassificando a conduta do ora apelante para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, de crime de tráfico ilícito de entorpecentes para posse para consumo, ressaltando que
o entendimento do STJ,

alinhado ao do Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que a
Lei 11.343/2006
não descriminalizou a conduta de posse de drogas para consumo pessoal e ainda que não preveja pena privativa de liberdade, referida conduta permanece como crime, pois não houve sua descriminalização, mas tão somente sua despenalização, vez que a norma especial conferiu tratamento penal mais brando aos usuários de drogas, como bem ressaltou o Ministro Jesuíno Rossato, desembargador convocado, nos autos do
AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2007599 – RJ 2021/0355552-5), cujo Acórdão restou assim ementado:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. OFERECIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA PARA EVITAR A ATUAÇÃO POLICIAL. AGENTE ABORDADO COM DROGAS PARA USO PRÓPRIO. ATO DE OFÍCIO. OCORRÊNCIA. DISPOSIÇÕES DO ART. 48, §§ 2º E 3º DA LEI DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Consoante previsão do artigo 333 do Código Penal, o delito de corrupção ativa ocorre com a conduta de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

II - No caso em tela, o v. acórdão vergastado entendeu que não haveria ato de ofício a ser praticado por policiais quando abordaram sujeito na posse de droga, em dissonância com as disposições legais e a jurisprudência desta Corte.

III - O artigo 28 da Lei de Drogas, ainda que não preveja pena privativa de liberdade, permanece como crime. Não houve descriminalização da conduta, mas tão somente sua despenalização, vez que a norma especial conferiu tratamento

penal mais brando aos usuários de drogas.

IV - Com efeito, este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao
"entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a configurar crime. Ocorreu mera- despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo, de pena

privativa de liberdade como sanção" (HC 406.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017)"
(AgRg no HC n. 623.436/SC,
Quinta Turma
, Rel. Min.
Ribeiro Dantas
, DJe de 17/12/2021).

V - Em casos dessa natureza, muito embora não se imponha a prisão em flagrante, é obrigação do policial conduzir o autor do fato diretamente ao juízo competente ou, na falta deste, à delegacia, lavrando-se, neste caso, o respectivo termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários, nos termos do artigo 48, §§ 2º e 3º da Lei n. 11.343/2006.

VI - Cumpre ressaltar, ainda, que para a configuração do delito de corrupção ativa, a norma penal sequer exige que o ato de ofício tenha sido efetivamente praticado, até porque, em se constatando que o funcionário retardou ou omitiu ato

de ofício, ou o praticou infringindo dever funcional, incidirá a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do artigo 333 do Código Penal.

Agravo regimental
desprovido
. (Brasília, 03 de maio de 2022.

Relator: Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
desclassificando a conduta do ora apelante de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, para posse para consumo, nos termos fundamentação.

É como voto.

Belém, 26/02/2024

Belém, 05/03/2024