Tribunal: TJPA
Processo: 0819199-08.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO. DIFAL/ICMS. INSUMOS. CONSTRUÇÃO. LINHAS DE TRANSMISSÃO. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL. PERIGO DE DANO EM DESFAVOR DA EMPRESA CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A empresa agravada ajuizou ação anulatória fiscal, objetivando desconstituir Auto de Infração decorrente da ausência de recolhimento de ICMS/DIFAL sobre a aquisição de insumos. A tutela provisória pleiteada na inicial foi deferida pelo Juízo de origem, que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário discutido. Inconformada, a Fazenda Pública interpôs agravo de instrumento, buscando a cassação da liminar. 2. A probabilidade do direito alegado na demanda de origem decorre da Súmula nº. 432 do STJ, a qual estabelece que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. Não se vislumbra, em Juízo provisório, a superação do referido entendimento, pois a Jurisprudência do STJ, inclusive posterior à Emenda Constitucional nº. 87/15, indica a impossibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) na aquisição de insumos para obras. Precedente. 3. A medida deferida pelo Juízo a quo possui natureza cautelar e apenas suspende a exigibilidade dos créditos em questão, não havendo prejuízo relacionado ao prazo prescricional, pois este pode ser retomado, na hipótese de revogação da liminar ou de improcedência da ação anulatória. Jurisprudência do STJ. 4. O risco ao resultado útil do processo reside na possibilidade de que a agravada sofra cobranças, execuções, negativações e restrições em sua atividade empresária, em decorrência de possível violação à Súmula nº. 432 do STJ. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC. As demais matérias arguidas pelo agravante não podem ser analisadas neste recurso, sob pena de supressão de instância, pois não foram apreciadas pelo Juízo a quo. Precedente. 5. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 20ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 10/6/2024 a 17/6/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0819199-08.2023.8.14.0000

REPRESENTANTE: ESTADO DO PARÁ

AUTORIDADE: TRANSMISSORA AMAPAR SPE S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO. DIFAL/ICMS. INSUMOS. CONSTRUÇÃO. LINHAS DE TRANSMISSÃO. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL. PERIGO DE DANO EM DESFAVOR DA EMPRESA CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A empresa agravada ajuizou ação anulatória fiscal, objetivando desconstituir Auto de Infração decorrente da ausência de recolhimento de ICMS/DIFAL sobre a aquisição de insumos. A tutela provisória pleiteada na inicial foi deferida pelo Juízo de origem, que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário discutido. Inconformada, a Fazenda Pública interpôs agravo de instrumento, buscando a cassação da liminar.

2. A probabilidade do direito alegado na demanda de origem decorre da Súmula nº. 432 do STJ, a qual estabelece que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. Não se vislumbra, em Juízo provisório, a superação do referido entendimento, pois a Jurisprudência do STJ, inclusive posterior à Emenda Constitucional nº. 87/15, indica a impossibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) na aquisição de insumos para obras. Precedente.

3. A medida deferida pelo Juízo a quo possui natureza cautelar e apenas suspende a exigibilidade dos créditos em questão, não havendo prejuízo relacionado ao prazo prescricional, pois este pode ser retomado, na hipótese de revogação da liminar ou de improcedência da ação anulatória. Jurisprudência do STJ.

4. O risco ao resultado útil do processo reside na possibilidade de que a agravada sofra cobranças, execuções, negativações e restrições em sua atividade empresária, em decorrência de possível violação à Súmula nº. 432 do STJ. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC. As demais matérias arguidas pelo agravante não podem ser analisadas neste recurso, sob pena de supressão de instância, pois não foram apreciadas pelo Juízo
a quo
. Precedente.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 20ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 10/6/2024 a 17/6/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0819199-08.2023.8.14.0000

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: TRANSMISSORA AMAPAR SPE S.A.

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra tutela de urgência deferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos
da ação anulatória
nº. 0887345-71.2023.8.14.0301
, determinando a
“SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE do crédito tributário consubstanciado no AINF n° 042023510000209-8, impedindo a adoção de medidas coercitivas, até o julgamento de mérito”
.

A agravada ajuizou a referida ação

contra o Estado do Pará, objetivando a anulação do Auto de Infração Fiscal nº. 042023510000209-8, lavrado em desfavor da autora, sob o fundamento de ausência de recolhimento de ICMS/DIFAL sobre operações de aquisição de bens.

Em sua inicial, a empresa demandante afirmou, em síntese, que: a) é concessionária de serviços públicos de transmissão de energia elétrica, tendo como objeto social a construção de linhas de transmissão; b) está inserida no âmbito da construção civil; c) vem sofrendo autuações indevidas sobre operações de aquisição de insumos; c) por ser prestadora de serviços, é contribuinte do ISS e não há incidência de ICMS sobre sua atividade; d) o AINF nº. 042023510000209-8 deve ser anulado por violar a Súmula nº. 432 do STJ, a qual estabelece que
“as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
.

A liminar pleiteada na ação anulatória foi deferida pelo Juízo de origem, que determinou a

suspensão da exigibilidade do crédito de ICMS lançado por meio do AINF questionado, bem como proibiu a adoção de medidas coercitivas até o julgamento do mérito da demanda.

Com o objetivo de reformar tal decisão, o Estado do Pará interpôs o presente agravo de instrumento, arguindo, em síntese: a) incidência do ICMS/DIFAL na remessa de insumos para a construção civil; b) superação da Súmula 432 do STJ pela Emenda Constitucional nº. 87/15; c) incidência do ICMS sobre a operação anterior (aquisição) e não sobre a prestação do serviço de construção civil; d) incidência do art. 5º da Lei Estadual nº. 8.315/15, que estabelece a responsabilidade solidária da adquirente, mesmo nas hipóteses em que a sujeição passiva recai sobre o remetente.

Após aduzir suas razões, o recorrente pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao agravo (art. 1.019, I, do CPC), de modo que sejam sustados os efeitos da tutela provisória deferida no processo de origem.

Coube-me o feito por distribuição.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido, nos termos da decisão ID 17417353.

Não houve apresentação de contrarrazões, conforme consignado no ID 17999362.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso, nos termos da manifestação ID 18113545.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Ratifico o Juízo de admissibilidade realizado na decisão ID
17417353.

A demanda de origem consiste em ação ajuizada contra o Estado do Pará, objetivando a anulação do Auto de Infração Fiscal nº. 042023510000209-8, lavrado em desfavor da autora, sob o fundamento de ausência de recolhimento de ICMS/DIFAL sobre operações de aquisição bens.

O Juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, proferindo decisão com o seguinte dispositivo:

“(...)

Ante o exposto, fundamentada nos artigos 300 do CPC e 151, V, CTN, DEFIRO, liminarmente, a TUTELA DE URGÊNCIA requerida. Desta feita, DETERMINO a SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE do crédito tributário consubstanciado no AINF n° 042023510000209-8, impedindo a adoção de medidas coercitivas, até o julgamento de mérito.

P.R. e Intimem-se a autora, a SEFA /PA e a PGE/PA, dando ciência desta decisão.

Cite-se o Estado do Pará, por seu Procurador-Geral, para apresentar contestação no prazo legal.

Cumpra-se”. (Grifo nosso).

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente agravo de instrumento, arguindo, em síntese: a) incidência do ICMS/DIFAL na remessa de insumos para a construção civil; b) superação da Súmula 432 do STJ pela Emenda Constitucional nº. 87/15; c) incidência do ICMS sobre a operação anterior (aquisição) e não sobre a prestação do serviço de construção civil; d) incidência do art. 5º da Lei Estadual nº. 8.315/15, que estabelece a responsabilidade solidária da adquirente, mesmo nas hipóteses em que a sujeição passiva recai sobre o remetente.

A análise recursal se restringe em saber se foram atendidos os requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência pleiteada na demanda de origem.

Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência
“será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”
.

A probabilidade do direito alegado na demanda de origem decorre da Súmula nº. 432 do STJ, a qual estabelece que
“as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
.

Não se vislumbra, em Juízo provisório, a superação do referido entendimento, pois a Jurisprudência do STJ, inclusive posterior à Emenda Constitucional nº. 87/15, indica a impossibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) na aquisição de insumos para obras. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO
. 1. Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp.

1.615.958/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento.

2. Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem. Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior. Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ.

3. A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC)
, DJe 1o.2.2010,
firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

4. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 377.600/RO, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/5/2019, DJe de 22/5/2019). (Grifo nosso)”.

A medida deferida pelo Juízo
a quo
possui natureza cautelar e apenas suspende a exigibilidade dos créditos em questão, não havendo prejuízo relacionado ao prazo prescricional, pois este pode ser retomado, na hipótese de revogação da liminar ou de improcedência da ação anulatória. Nesse sentido, cito a Jurisprudência do STJ, representada pelo seguinte julgado:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. COMPENSAÇÃO EFETUADA POR ORDEM JUDICIAL. REVOGAÇÃO POSTERIOR. COBRANÇA DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. PRECARIEDADE DA MEDIDA. CONFISSÃO DA DÍVIDA PRESSUPOSTA. SÚMULA 436/STJ.

1. Não há ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022, I, II, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem fundamentadamente julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada.

2. No mérito em sentido estrito, o acórdão encontra amparo em jurisprudência do STJ segundo a qual, enquanto não transitar a lide que discute o direito à compensação, não se verifica certeza, liquidez e exigibilidade a amparar a cobrança. Por conseguinte
, somente após a cassação definitiva da liminar que autorizava a compensação, volta-se a seguir a prescrição e a possibilidade de atuação do Fisco.

3.
"Revogada, suspensa ou cassada a medida liminar ou denegada a ordem, pelo juiz ou pelo Tribunal, nada impede a Fazenda Nacional de obter a satisfação do crédito tributário, retomando-se o curso do lapso prescricional, ainda que penda de exame recurso desprovido de eficácia suspensiva ou de provimento acautelatório, se não concorre outra causa de suspensão prevista no artigo 151 do Código Tributário Nacional (EREsp 449.679/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 1º/2/2011.)" (AgRg no REsp 1.220.888/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.6.2015)
.

4. Além disso, apesar de estar reiteradamente espraiado nas razões recursais, não houve compensação, pois a liminar que lhe amparava foi definitivamente revogada. Assim, anula-se a premissa que sustenta a tese recursal de inaplicabilidade da Súmula 436/STJ e de "necessidade de lançamento de ofício para as compensações informadas em DCTF anteriores a MP 135/2003" (fl. 2.035, e-STJ, grifou-se).

5. Outrossim, está incontroverso no acórdão que houve a entrega da declaração de compensação; portanto, é evidente que a parte reconhecia o débito em questão, por ser pressuposto lógico-jurídico do pleito que almejava. É dizer: confessou a dívida.

6. E é justamente isso que ratifica, como bem disse o Tribunal de origem, a incidência da Súmula 436/STJ, que diz: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

7. Assim sendo,
"concedida medida liminar em mandado de segurança, resta suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não havendo falar em curso do prazo de prescrição enquanto perduram os efeitos da liminar deferida. No entanto, revogada, suspensa ou cassada a medida liminar, ou denegada a ordem, pelo juiz ou pelo Tribunal, nada mais impede a Fazenda Nacional de obter a satisfação de seu crédito, retomando-se o curso do lapso prescricional, ainda que penda de exame recurso desprovido de eficácia suspensiva ou de provimento acautelatório, se não concorre outra causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como o depósito do montante integral (inciso III, artigo 151, CTN)" (AREsp 1.785.482/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJE 27.5.2021).

8. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual incide a regra da Súmula 83/STJ.

9. Análise do dissídio pretoriano prejudicada.

10. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.959.381/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 25/3/2022)”. (Grifo nosso).

O risco ao resultado útil do processo reside na possibilidade de que a agravada sofra cobranças, execuções, negativações e restrições em sua atividade empresária, em decorrência de possível violação à Súmula nº. 432 do STJ.

Ressalta-se que o Estado não explicou de que forma o
decisum
recorrido poderia lhe causar risco concreto de dano grave, de difícil ou impossível reparação, sobretudo considerando que o débito de ICMS lançado no AINF corresponde ao total de R$ 175.525,56 (cento e setenta e cinco mil, quinhentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos). A mera suspensão provisória da cobrança dessa quantia não é capaz de ocasionar grave e imediato prejuízo ao recorrente.

As demais matérias arguidas pelo agravante não podem ser analisadas neste recurso, sob pena de supressão de instância, pois não foram apreciadas pelo Juízo
a quo
. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL -
AGRAVO DE INSTRUMENTO
- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA -
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
- PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE POR PARTE DO PODER PÚBLICO - PLEITO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES FEDERADOS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL - REQUISITOS PRESENTES. -
A análise de matéria não apreciada pelo Juízo de origem não deve ser enfrentada diretamente no julgamento de Agravo de Instrumento para que não ocorra supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.
– (...) O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem como a comprovação do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda, do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo pode causar. Tratando-se de fornecimento de fármaco de elevado custo e tendo em vista a necessária manutenção do equilíbrio financeiro entre as esferas de gestão do Sistema Único de Saúde - SUS, cabe ao Estado o custeio do medicamento postulado, pois angaria receitas substancialmente superiores às dos Municípios, a quem compete, precipuamente, o atendimento básico da rede pública de saúde.

(TJ-MG - AI: 00101596220238130000, Relator: Des.(a) Márcio Idalmo Santos Miranda, Data de Julgamento: 29/08/2023, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2023)”. (Grifo nosso).

Diante do exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo integralmente a decisão recorrida, nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É voto.

Belém-PA, 10 de junho de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 17/06/2024