Tribunal: TJPA
Processo: 0013250-19.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (art. 33, caput, LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. BUSCA PESSOAL ILÍCITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVIÁVEL. JUSTA CAUSA RECONHECIDA. ABORDAGEM POLICIAL LEGÍTIMA. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENTES OS REQUISITOS IMPOSTOS PELO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO CONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO. Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013250-19.2019.8.14.0051

APELANTE: OSEIAS GUIMARAES DOS SANTOS DUARTE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (art. 33,
caput
, LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. BUSCA PESSOAL ILÍCITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVIÁVEL. JUSTA CAUSA RECONHECIDA. ABORDAGEM POLICIAL LEGÍTIMA. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENTES OS REQUISITOS IMPOSTOS PELO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO CONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 202
4
.

Julgamento presidido pel
o
Excelentíssim
o
Senhor Desembargador
PEDRO PINHEIRO SOTERO
.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0013250-19.2019.8.14.0051

APELAÇÃO PENAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE SANTARÉM-PA

APELANTE: OSEIAS GUIMARÃES DOS SANTOS DUARTE (Defensoria Pública)

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

REVISORA: DESª EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Tratam os autos de Apelação Criminal interposta por
OSEIAS GUIMARÃES DOS SANTOS DUARTE
, nascido em
30.04.2000
, contra a r. sentença prolatada em
13.07.2022
pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém-Pa, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por violação ao disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), a ser cumprida em regime inicial
semi-aberto
.

A denúncia foi recebida em
31.05.2021
(ID 15755288, fls. 13/14) e a instrução processual ocorreu regularmente até ser prolatada a sentença condenatória citada acima, acarretando a interposição do presente recurso de Apelação visando a nulidade da busca pessoal por entender ilícita em razão de alegada ausência de justa causa e, consequentemente, sua absolvição. No mérito, requer o reconhecimento da minorante referente ao tráfico privilegiado, com redução máxima de 2/3 (dois terços), haja vista preencher os requisitos previstos no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Intimado, o Ministério Público apresentou contrarrazões pela total improcedência do pedido recursal (ID 15755356).

Após sorteio, os autos vieram-me conclusos em 24.8.2023 e encaminhados à Procuradoria de Justiça que, no dia 10.10.2023, na

qualidade de
custos legis
,

manifestou-se pelo conhecimento do recurso, rejeição da preliminar arguida e, no mérito, total improvimento dos pedidos por falta de amparo legal.

É o relatório. À revisão.

VOTO

As condições recursais e os pressupostos subjetivos objetivos presentes no referido Apelo respaldam a admissibilidade recursal, razão pela qual conheço do recurso.

DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

Afirma o APELANTE que a abordagem pessoal ocorreu porque estaria em “atitude suspeita” ao correr quando avistou a guarnição policial. E assim assevera:

Ocorre, Excelências, que como já mencionado acima, a busca pessoal deve, em toda e qualquer hipótese, se basear na fundada suspeita. Se não havia o precedente para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. O mero fato de ter o apelante empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade.

Adianto que
não vislumbro qualquer vício capaz de macular e ensejar a declaração de nulidade da busca pessoal perpetrada. Vejamos:

De acordo com os arts. 240 e 244, ambos do CP, tanto a busca pessoal quanto a abordagem policial são meios de provas processuais de natureza acautelatória e coercitiva,
verbis
:

Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. (...)

Art. 244 -
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Normalmente se consubstanciam por atos rotineiros praticados por policiais com duas finalidades principais: para a preservação da segurança pública nos locais em que ela foi perturbada ou poderá vir a ser e para se obter provas, indícios e elementos de convicção.

Em resumo, são meios cujo objetivo principal é evitar o recrudescimento da criminalidade. Apesar de tamanha importância para a garantia do direito à segurança e à paz social e mesmo diante do avanço do tráfico de entorpecentes, o que mais se vê é conceitos genéricos e frouxos que privilegiam direitos individuais em detrimento de toda uma coletividade e que tentam a todo custo desacreditar o trabalho da polícia e torná-los instrumentos ilegítimos e ilícitos, a ponto que se chegar a cogitar que, talvez, melhor seria legalizar a venda de entorpecentes de uma vez.

Na espécie, segundo registrado em Inquérito por flagrante, o policial militar DERLISSON DE ARAÚJO GONÇALVES, assim relatou (ID 15755283, fl. 4):

QUE, por volta de 15:30h do dia de hoje, sua equipe estava fazendo ronda no bairro Novo Horizonte, na área do Santarenzinho, e quando passavam pela Rua Ipojucã, próximo a Tv. Duque de Caxias,
avistaram um indivíduo em atitude suspeita em frente a uma residência
, o qual, ao ver a equipe de policiais tentou sair correndo, mas foi logo abordado; QUE, o citado indivíduo ainda conseguiu entrar no quintal de uma residência e jogou quatro “trouxinhas” de uma substância conhecida como “Maconha”, que estavam na mão dele.

O policial militar SIDNEY ALVES DOS SANTOS também prestou as informações em harmonia e coerência com o relato acima, conforme ID 15755283, fl. 6.

Ainda em sede policial, o RECORRENTE prestou depoimento (ID 15755283, fl. 10) em consonância com o relato dos policiais responsáveis pelo flagrante e confirmou que portava as “trouxinhas” com o objetivo de comercializá-las.

Em Juízo (mídias de ID 15755326 a 15755328), os policiais acima confirmaram com firmeza, coerência e riqueza de detalhes seus depoimentos prestados perante autoridade policial e foram enfáticos ao afirmar que o local onde o APELANTE foi avistado (próximo ao Mercadão 2000) é conhecido como ponto de venda de entorpecentes (tráfico), o

que foi respaldado pela subsequente apreensão de drogas que o RECORRENTE jogou no quintal de uma residência quando tentou se evadir ao avistar a viatura policial, merecendo, por isso, credibilidade.

Já o APELANTE não compareceu, pessoalmente, à audiência, fazendo-se representar por sua patrona (Drª Jane Télvia Amorim), a qual, após as oitivas, apresentou as alegações finais.

Segundo se extrai dos autos, a apreensão da droga ocorreu mediante busca pessoal em indivíduo sobre o qual pairava fundada suspeita, visto que estava em local conhecido pela intensa comercialização de entorpecentes, providência que, sabe-se, independe da prévia expedição de mandado para sua execução, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal.

Ressalto ainda que o laudo de exame de corpo de delito (ID 15755287, fl. 4) atestou que o periciando não sofreu qualquer tipo de tortura ou violação de sua integridade física e ainda declara que não sofreu agressão física por policiais.

Assim, constatada a inexistência de qualquer vício capaz de inquinar a abordagem policial que resultou na apreensão de drogas e ainda de um aparelho celular marca Samsung, IMEI 355374/09/324942/3, entendo que que a busca pessoal efetuada pelos policiais foi plenamente legítima, não se cogitando a nulidade das provas que desta decorreram, razão pela qual afasto a prejudicial de mérito.

DO MÉRITO

DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§4º, ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06)

No mérito, a defesa requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a minorante referente ao tráfico privilegiado.

Ressalta que a sentença guerreada não a reconheceu com base na quantidade de entorpecente apreendido, bem como pelo fato de já responder a outro processo por tráfico. Ocorre que foi apreendido com o RECORRENTE a quantidade de 2,7g (dois gramas e setecentos miligramas) do tóxico vulgarmente conhecido como maconha e o processo a que responde segue sem sentença condenatória até a presente data, assim, preenche todos os requisitos previstos em lei para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Neste ponto verifico que assiste razão à defesa.

Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a saber, que o beneficiário
seja primário
, tenha
bons antecedentes
,
não se dedique a atividades criminosas
e
não integre organização criminosa
.

Conforme Certidão de Antecedentes criminais (ID 15755321), o APELANTE responde a outra ação penal (0003403-56.2020.8.14.0051) pelo crime de mesma natureza, porém ainda em tramitação, ou seja, sequer sentenciado, portanto, tecnicamente, trata-se de réu primário.

Segundo o Tema 1139 do STJ e jurisprudência dominante, inquéritos ou ações penais em curso,
sem condenação definitiva
, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE nº 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). Vejamos outros julgados de nossa Corte superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO. 1. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" ( HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS POSTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 444 DO STJ E NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores. 4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com base em considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1891998 SP 2020/0218570-0, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022)

Quanto à quantidade da droga apreendida com o APELANTE, pelo que consta dos autos em Laudo Toxicológico (ID 15755287, fl. 2), entendo não ser óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena.

Destarte, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, adoto a fração na razão de 2/3 (dois terços), resultando assim na redução da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto.

Diante de todo o exposto, voto por CONHECER do recurso e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, reconhecendo a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, reduzir a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicialmente aberto e 150 (cento e cinquenta) dias-multa. Nos termos do art. 44, do CP, substituo a pena
por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, cujos termos serão definidos pelo Juízo da Execução quando do trânsito em julgado.

É o meu voto.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 08/05/2024