Tribunal: TJPA
Processo: 0861445-86.2023.8.14.0301
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11818 - Medidas de proteção
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO REMESSA NECESSÁRIA Nº: 0861445-86.2023.8.14.0301 SENTENCIANTE: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA INFÂNCIA DE BELÉM SENTENCIADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ SENTENCIADO: MUNICÍPIO DE BELÉM RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE 150 FRALDAS DESCARTÁVEIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO, AFASTADA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO LIMINAR SEM OITIVA PRÉVIADA DO MUNICÍPIO, AFASTADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À INTEGRIDADE HUMANA. PRIORIDADE DE ATENDIMENTO AO MENOR PREVISÃO CONTIDA NO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. A controvérsia gira em torno da análise da sentença que ratificou a antecipação dos efeitos da tutela deferida, determinando ao Município de Belém que forneça 150 fraldas por mês para criança diagnosticada com paralisia cerebral; 2. Preliminar de Perda do Objeto afastada, pois a realização de pregão eletrônico não é suficiente para se garantir o fornecimento de fraldas imediatamente ao menor. Preliminar afastada; 3. Preliminar de ilegitimidade passiva do Município, em atenção à distribuição de competências do SUS. O direito à saúde é assegurado constitucionalmente como dever do Estado, que se estende a todos os entes federativos, conforme o princípio da universalidade da saúde. Entendimento consolidado no STF de que os Entes Federados podem ser demandados solidariamente. Preliminar afastada; 4. Preliminar de nulidade da decisão liminar, ante ausência de oitiva prévia da Fazenda Pública. Não há necessidade de ouvir previamente a Fazenda Pública quando o objeto da demanda possui bem de maior relevância. Preliminar afastada; 5. O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida. 6. No caso dos autos, verifica-se que a sentença está fundamentada nos documentos que instruíram a inicial, uma vez que a necessidade e urgência do tratamento pretendido foram devidamente demonstradas, não havendo motivo para qualquer alteração. 7. Em sede de remessa necessária, sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária e manter a sentença em sua integralidade, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 05 de agosto de 2024. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora GAS

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0861445-86.2023.8.14.0301

JUIZO RECORRENTE: MUNICIPIO DE BELEM

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

REMESSA NECESSÁRIA Nº: 0861445-86.2023.8.14.0301

SENTENCIANTE: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA INFÂNCIA DE BELÉM

SENTENCIADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

SENTENCIADO: MUNICÍPIO DE BELÉM

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE 150 FRALDAS DESCARTÁVEIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO, AFASTADA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO LIMINAR SEM OITIVA PRÉVIADA DO MUNICÍPIO, AFASTADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À INTEGRIDADE HUMANA. PRIORIDADE DE ATENDIMENTO AO MENOR PREVISÃO CONTIDA NO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1. A controvérsia gira em torno da análise da sentença que ratificou a antecipação dos efeitos da tutela deferida, determinando ao Município de Belém que forneça 150 fraldas por mês para criança diagnosticada com paralisia cerebral;

2. Preliminar de Perda do Objeto afastada, pois a realização de pregão eletrônico não é suficiente para se garantir o fornecimento de fraldas imediatamente ao menor.
Preliminar afastada;

3. Preliminar de ilegitimidade passiva do Município, em atenção à distribuição de competências do SUS. O direito à saúde é assegurado constitucionalmente como dever do Estado, que se estende a todos os entes federativos, conforme o princípio da universalidade da saúde. Entendimento consolidado no STF de que os Entes Federados podem ser demandados solidariamente.
Preliminar afastada
;

4. Preliminar de nulidade da decisão liminar, ante ausência de oitiva prévia da Fazenda Pública. Não há necessidade de ouvir previamente a Fazenda Pública quando o objeto da demanda possui bem de maior relevância.
Preliminar afastada
;

5.
O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de
fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

6. No caso dos autos, verifica-se que a sentença está fundamentada nos documentos que instruíram a inicial, uma vez que a necessidade e urgência do tratamento pretendido foram devidamente demonstradas, não havendo motivo para qualquer alteração.

7.

Em sede de remessa necessária, sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária e manter a sentença em sua integralidade, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 05 de agosto de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

GAS

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se da
REMESSA NECESSÁRIA
da sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância de Belém,
nos autos da
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO LIMINAR,
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ,
em favor de
A. S. N. D. F.,
menor impúbere
,
contra o
MUNICÍPIO DE BELÉM.

Para contextualizar os fatos, o Ministério Público ingressou com a referida ação visando o fornecimento imediato de fraldas descartáveis de tamanho juvenil ou P adulto, na quantidade de 05 (cinco) fraldas por dia, totalizando 150 (cento e cinquenta) por mês, conforme laudo médico e considerando que o autor é criança diagnosticada com paralisia cerebral CID 10 (F79 + F80 + G80,1).

O Juízo
a quo
deferiu a medida liminar pleiteada (ID nº 19957817).

O Município de Belém apresentou contestação, alegando: 1) Em preliminar: a) perda do objeto, pois a criança se encontrava cadastrada no Programa Municipal para Atendimento de Pessoas com Bexiga Neurogênica, e que após finalizar o novo pregão eletrônico para aquisição de fraldas descartáveis a criança seria atendida; b) ilegitimidade passiva, arguindo que não cabe responsabilizar o Município por atribuição que não é de sua competência, pois as fraldas descartáveis não tem financiamento do SUS, e assim o Município não possui recursos alocados para essa destinação; c) nulidade da liminar deferida ante a ausência de oitiva prévia do Município, 2) no mérito: violação do princípio da impessoalidade e isonomia. Desrespeito à fila instituída pelo SUS; ilegitimidade do município de Belém diante da inobservância da repartição de competências administrativas entre os entes Federados; da observância da legalidade orçamentária e do princípio da reserva do possível e da inobservância da razoabilidade e proporcionalidade da multa diária aplicada.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença fls (ID nº19957833), nos seguintes termos:

“(...) DO DISPOSITIVO

Diante o exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil,
ACOLHO O PEDIDO FORMULADO NA AÇÃO, ratificando os termos da tutela antecipada deferida e EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
.

Condeno o Município de Belém, para, no prazo de 15 (quinze) dias, a fornecer à criança A.S.N.D.F., fraldas descartáveis de tamanho infanto juvenil ou P adulto, na quantidade de 150 (cento e cinquenta) fraldas por mês, totalizando 05 (cinco) fraldas por dia
,
conforme laudo médico (ID 97008296, fls. 56) e nos termos pleiteado
s
na exordial. (...)”

Prolatada a sentença, o prazo para interposição de recurso decorreu sem que fossem interpostos pelas partes, pelo que subiram os autos para Reexame Necessário.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Intimado a se manifestar como
custus legis
, o Ministério Público Estadual apresentou parecer nos autos se manifestando pela
manutenção
da sentença (
ID
nº 20259867).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos processuais, conheço da remessa necessária e passo a proferir o voto.

PRELIMINAR – Perda de Objeto

Com relação a preliminar de perda do objeto da ação, em face de ausência de demanda resistida, não merece guarida. Isto porque, o fato de estar realizando pregão eletrônico para aquisição de fraldas descartáveis não acarreta a perda do objeto, máxime porque, na hipótese, o atendimento do pleito só ocorreu por força da determinação judicial, necessitando de confirmação.

Nesse sentido:

"PROCESSO CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INTERNAÇÃO EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA. TUTELA ANTECIPADA. PERDA DO OBJETO E INTERESSE DE AGIR. NÃO-OCORRÊNCIA. GARANTIA DO
DIREITO
À
SAÚDE
. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. O deferimento da tutela antecipada não acarreta a perda do objeto ou do interesse de agir, por não garantir a continuidade da internação ou o pagamento das despesas pelo Distrito Federal, em favor da paciente internada em hospital da rede particular. (...) 3. Apelo e reexame necessário não providos". (APC 20080111120600, Rel. Des. Flávio Rostirola, 1ª Turma Cível, julgado em 1º.7.2009, DJ 13.7.2009, p. 41).

DIREITO
À
SAÚDE
. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO INTERNAÇÃO EM UTI PARTICULAR. DEVER DO ESTADO.

1 - O CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NÃO ACARRETA A PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR, MÁXIME SE O PEDIDO, ALÉM DA INTERNAÇÃO, ENVOLVE O PAGAMENTO DAS DESPESAS DELA DECORRENTES.

2 - EMBORA DE NATUREZA PROGRAMÁTICA, A NORMA DO ART. 196 DA CF NÃO PODE MERECER INTERPRETAÇÃO QUE - ESVAZIANDO SEU CONTEÚDO E NÃO LHE CONFERINDO O MÍNIMO DE EFETIVIDADE - AFASTE O DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ASSISTÊNCIA MÉDICA, INCLUINDO A INTERNAÇÃO DE PACIENTE EM UNIDADE DE TRATAMENTO INTENSIVO QUANDO O PODER PÚBLICO NÃO DISPÕE DE LEITOS VAGOS.

3 - REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. (Processo RMO/DF 0022951-67.2010.8.07.0001, Órgão Julgador: 6ª Turma Cível, Publicação no DJE: 30/07/2013, Relator JAIR SOARES.

De outro modo, apesar do requerido alegar que não houve negativa de atendimento que possa fundamentar a presente ação, constata-se que houve tentativa de resolução da demanda na seara administrativa através de ofícios encaminhados pela promotoria da infância de Belém, sem que houvesse qualquer resposta por parte da municipalidade.

Dessa maneira, inexiste falar em perda do objeto por ausência de demanda resistida.

Portanto,
rejeito
a preliminar levantada.

PRELIMINAR –Ilegitimidade Passiva

Com relação a preliminar de ilegitimidade passiva, o Município de Belém argui que a legitimidade seria do Estado do Pará, uma vez que o Município não recebe financiamento do SUS para essa finalidade, e caso assim não ocorra terá que arcar com a aquisição das fraldas utilizando recursos próprios.

Trata-se de litisconsórcio passivo facultativo, de modo que o autor pode demandar tutela do direito fundamental à saúde em face de qualquer um dos entes federativos conforme a sua escolha.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
OBRIGAÇÃO DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE DO MEDICAMENTO.
SÚMULA 7/STJ.

1. É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto. Nesse sentido, dispõem os arts. 2º e 4º da Lei n. 8.080/1990.

2. Assim, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Estados e dos Municípios.

Dessa forma, qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda.
Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 476.326/PI, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 07/04/2014)

Afirmo ainda que o Supremo Tribunal Federal no
julgamento de mérito do RE 855178 RG/SE
, no tocante à distribuição de competências,
firmou a seguinte tese de repercussão geral:

Tema 793

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. (grifei)

Por sua vez, o artigo 196 da Constituição Federal preconiza que a saúde é direito de todos e constitui dever da Administração assegurá-la, de forma a resguardar um bem maior, qual seja, a vida,
in verbis
:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

Destarte, a norma constitucional extraída do art. 196 da CF consagra a responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde pública, eis que o vocábulo “Estado”, é considerado em sua amplitude e retrata o Poder Público como um todo, alcançando, a União, Estados propriamente ditos, Distrito Federal e os Municípios, conforme dispõe o art. 23 da norma constitucional:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito-Federal e dos Municípios:

[...]

II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

O dever de prestar assistência à saúde é compartilhado entre União, Estados e Municípios, e a distribuição de atribuições entre eles por normas infraconstitucionais, não elide a responsabilidade solidária imposta constitucionalmente.

Tenho que os argumentos apresentados não podem servir como impedimento à observância de eventual direito do paciente. Ademais, assiste direito ao cidadão de requerer perante qualquer ente Federado o tratamento médico ou medicamento do qual necessite, optando pela forma que mais se adequar a seu caso.

Por essas razões,
rejeito a preliminar
levantada.

PRELIMINAR – Nulidade de liminar deferida - Ausência de oitiva prévia do Município de Belém

Não assiste razão ao demandado, haja vista que a oitiva prévia se torna desnecessária quando o objeto da demanda possui bem de maior relevância a ser tutelado, como no caso em tela, onde se discute a saúde e o bem estar de uma criança diagnosticada com paralisia cerebral.

Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA SEM A SUA OITIVA PRÉVIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA LEI Nº 8437/92. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS AUTORIZADORES. DEVER DO ESTADO RESGUARDAR O DIREITO DA POPULAÇÃO À DIGNIDADE E PROTEGER OS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MULTA AO GESTOR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A agravante sustenta preliminarmente a nulidade da decisão, uma vez que a tutela antecipada foi concedida sem a observância do art. 2º da Lei nº 8437/92, pois o juízo recorrido não ouviu a Fazenda Pública previamente à concessão da tutela de urgência. 2. Todavia, excepcionalmente, a fim de se resguardar bem maior, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça mitiga a regra preconizada no dispositivo acima transcrito, admitindo a concessão de liminar, em ação civil pública, sem a oitiva prévia do representante da pessoa jurídica de direito público. 3. No caso, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores da concessão dos efeitos antecipatórios da tutela pleiteados pelo Ministério Público, ora agravado, o que determina a manutenção da decisão agravada. 4. Conforme já mencionado, é dever da Fazenda Pública o direito da população a garantia a sua dignidade e proteger os direitos da criança e do adolescente, mediante a adoção de medidas que viabilizem a internação e o tratamento de adolescentes que tenham dependência química. 5. Por outro lado, a aplicação do princípio da reserva do possível não se sustenta, pois tal princípio não poderá servir ao Estado como um salvo conduto na implementação de políticas públicas, mormente quando se está em questão o direito fundamental à saúde. 6. Quanto à determinação de aplicação da multa diária, tem-se que Código de Processo Civil/2015, em seu artigo 537, e parágrafos permite a possibilidade de o Juiz rever, de ofício, ou a requerimento, o valor da multa, ou até mesmo excluí-la, se verificar que esta se tornou insuficiente ou excessiva. 7. Na espécie, o valor da multa arbitrada em R$ 10.000,00 (um mil reais) por dia limitada a trinta dias não se mostra excessivo, e de fato, tal importância seria considerada elevada se fosse fixada em desfavor de um assalariado, porém, não o foi, de modo que entendo que a multa arbitrada é proporcional ao porte do objetivo da agravada. 8. No que tange à alegação de impossibilidade da responsabilização pessoal do gestor, constato que, apesar de ser possível a imposição de multa em desfavor da Fazenda, é inviável sua imposição ao agente público que representa a pessoa jurídica.

(TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0809807-83.2019.8.14.0000, Relator: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Data de Julgamento: 31/05/2021, 2ª Turma de Direito Público)

Por essas razões,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em verificar o acerto ou descarto da sentença que ratificou a liminar concedida, e condenou o Município de Belém a fornecer 150 fraldas descartáveis por mês, tamanho infanto juvenil ou P adulto.

Sabe-se que a saúde é direito social de todos e constitui dever da Administração assegurá-la, de forma a resguardar um bem maior, qual seja, a vida,
in verbis:

"Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

Compreende-se assim que o princípio da universalidade à saúde, consagrado no art. 196 da Carta Magna, determina que os serviços sociais direcionados a assegurar a saúde da população devem ser acessíveis a toda comunidade, isto é, aos cidadãos assim considerados individualmente. Logo, o representado, enquanto membro social, tem direito ao atendimento médico-hospitalar indispensável ao seu bem-estar físico e mental.

O direito à assistência médica e material deve ser garantido imediatamente, assegurando o acesso universal dos cidadãos ao sistema público de saúde em todos os níveis da Federação. Não é admissível que o Poder Público se recuse a prestar esses serviços, especialmente quando se trata de uma pessoa carente de recursos para arcar com seu tratamento.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇAO. HEPATITE C. RESTRIÇAO. PORTARIA/MS N.º 863/02. 1. A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não "qualquer tratamento", mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. 2. O medicamento reclamado pela impetrante nesta sede recursal não objetiva permitir-lhe, apenas, uma maior comodidade em seu tratamento. O laudo médico, colacionado aos autos, sinaliza para uma resposta curativa e terapêutica" comprovadamente mais eficaz ", além de propiciar ao paciente uma redução dos efeitos colaterais. A substituição do medicamento anteriormente utilizado não representa mero capricho da impetrante, mas se apresenta como condição de sobrevivência diante da ineficácia da terapêutica tradicional. 3. Assim sendo, uma simples restrição contida em norma de inferior hierarquia (Portaria/MS n.º 863/02) não pode fazer tábula rasa do direito constitucional à saúde e à vida, especialmente, diante da prova concreta trazida aos autos pela impetrante e à mingua de qualquer comprovação por parte do recorrido que venha a ilidir os fundamentos lançados no único laudo médico anexado aos autos. 4. As normas burocráticas não podem ser erguidas como óbice à obtenção de tratamento adequado e digno por parte do cidadão carente, em especial, quando comprovado que a medicação anteriormente aplicada não surte o efeito desejado, apresentando o paciente agravamento em seu quadro clínico. 5. Recurso provido". (STJ - RMS 17903 / MG - SEGUNDA TURMA - Rel. Ministro CASTRO MEIRA 20/09/2004).

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão, frente ao que dispõe o artigo 196 da CF:

"Fornecimento de medicamentos a paciente hipossuficiente. Obrigação do Estado. Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita. Obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes." (AI 604.949- AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-06, DJ de 24-11-06). No mesmo sentido: AI 649.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-6-07, DJ de 17-8-07).

"O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular -- e implementar promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política -- que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro -- não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 24-11-00). No mesmo sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07).

Pela análise dos autos e das peças acostadas, verifica-se que restou inegavelmente demonstrada a necessidade da parte em recebimento das fraldas descartáveis. Dessa maneira, demonstrada a imprescindibilidade, não há como desobrigar o Ente Público do seu dever constitucional de fornecê-lo.

Convém ressaltar ainda que o pelito autoral visa atender a saúde e ao bem estar de uma criança diagnosticada com paralisia cerebral, estando também amparada pela prioridade absoluta na efetivação do seu direito conforme previsões contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente/ECA, em seu art.7 e art.11, §2º,
in verbis
:

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

§ 2
o
Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento através do julgamento do REsp 577.836/SC. Veja-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7º E 11 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICAS. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA. 1. Ação civil pública de preceito cominatório de obrigação de fazer, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina tendo vista a violação do direito à saúde de mais de 6.000 (seis mil) crianças e adolescentes, sujeitas a tratamento médico-cirúrgico de forma irregular e deficiente em hospital infantil daquele Estado. 2. O direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em norma constitucional reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência." "Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde." 3. Violação de lei federal. 4.(...) 5. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. 6. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 7. (...)9. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. 10. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária. 11. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional. 12. O direito do menor à absoluta prioridade na garantia de sua saúde, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana. 13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministério Público, prosseguir-se no processo até o julgamento do mérito.

(STJ - REsp: 577836 SC 2003/0145439-2, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 21/10/2004, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 28/02/2005 p. 200 RDDP vol. 26 p. 189)

Sendo assim, descabe a alegação de desrespeito à fila instituída pelo SUS, tampouco de violação aos princípios da impessoalidade e isonomia, haja vista que pretender colocar um menor nessas condições de saúde na fila de espera na verdade viola o princípio da isonomia, ferindo gravemente a dignidade da pessoa humana.

Acrescente-se, ainda, que o direito à saúde deve ser preservado, prioritariamente, pelos entes públicos, vez que não se trata, apenas, de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes. Trata-se, mais, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico Pátrio: a vida.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal já é pacifica neste sentido, conforme ementas a seguir colacionadas:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF). 2.
A controvérsia objeto destes autos - possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública - foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10
.
3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 642536 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013)

APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO A VIDA E À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. 5º, CAPUT, 6º, 196 E 227 DA CF/1988. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Superior Tribunal de Justiça STJ.

2. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico a pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em face da urgência e consequências que possam acarretar a não-realização.

3. Recurso conhecido e improvido. (AgInst. 20113006233-8, Rel. Des. José Maria Teixeira do Rosário, julgado em 26/01/2012)

Na mesma linha de raciocino, não merece prosperar a invocação ao princípio da reserva do possível e da universalidade de atendimento, isto porque o direito a saúde buscado nestes autos integra o mínimo existencial e como tal sua proteção não pode ser postergada.

Por outro lado, não se trata de invadir campo exclusivo da discricionariedade do Ente Público ou de assumir o Judiciário funções que são daquele ou de eleger prioridades que competiria ao Executivo estabelecer.

Não há o que se falar em ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, que não ocorreu. O que se apresenta aqui é o Judiciário exercendo sua função no reconhecimento do direito do cidadão em face do Ente Público requerido.

O direito à saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é priorizada pela Carta Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer argumento.

Além disso, conforme orienta o princípio da universalidade da jurisdição, nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário, devidamente explicitado pela Constituição Federal.

E por fim, em atenção a arguição de suposta inobservância de razoabilidade e proporcionalidade na fixação de
astreintes
ao Poder Público Municipal, cabe ressaltar que a matéria já está pacificada com tese no STJ. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. APLICAÇÃO DE MULTA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PELA FAZENDA PÚBLICA. ASTREINTE. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.474.665/RS. ALTERAÇÃO DO VALOR ESTIPULADO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - A análise da controvérsia exposta nos autos, relativa ao cabimento da multa à Fazenda Pública em condenações de obrigação de fazer constante de fornecimento de medicamentos, foi julgada no REsp n. 1.474.665/RS (fl. 257) em que declarou-se a possibilidade de imposição de multa diária à Fazenda Pública. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008. II - Para a fixação da multa o magistrado deve levar em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse contexto, sabe-se que o STJ possui jurisprudência no sentido de que o quantum pode, de forma excepcional, ser aumentado, reduzido ou até mesmo suprimido nesta instância, desde que considerado evidentemente desproporcional (irrisório ou exorbitante) em relação à obrigação principal, em análise do caso concreto, superando, assim, o óbice da Súmula 7/STJ. III - Na hipótese dos autos, para fixar o valor o Tribunal a quo deliberou acerca da relevância dos fundamentos e do periculum in mora, constando de suas fundamentações que o não fornecimento "[...] poderá acarretar sérios riscos à saúde da autora e ao nascituro" (fl. 44). IV - Não se está diante de violação dos referidos princípios, e para chegar ao valor da multa, o Tribunal a quo analisou o contexto fático-probatório, avaliando a necessidade da paciente, chegando à conclusão de que não se mostra desarrazoado o valor, em cotejo com o bem jurídico em discussão. V - Dessa forma, mostra-se inviável a pretensão de se discutir a apontada violação do art. 461, § 4º, do CPC/73 sem malferir o óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. VI - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1022123 PE 2016/0307844-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 01/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2018)

Nestes termos, impõe-se a manutenção da decisão de primeiro grau, a fim de preservar os direitos fundamentais em discussão, previstos na Constituição Federal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial, em sede de
REEXAME NECESSÁRIO
,
mantenho a sentença em sua integralidade
, nos moldes e limites da fundamentação lançada.

É como voto.

Belém,

05 de agosto de 2024

.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 13/08/2024