Tribunal: TJPA
Processo: 0838576-42.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133 / SP (TEMA 259) E STF, REPERCUSSÃO GERAL N.º 1.099). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, há documentação idônea a demonstrar afronta a Súmula 166 do STJ, levando em conta que simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. (Precedentes do STJ, em sede de recurso repetitivo – Tema 259 e STF, Repercussão Geral n.º 1.099). 2. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0838576-42.2017.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: BMC HYUNDAI S.A., BMC HYUNDAI S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133 / SP (TEMA 259) E STF, REPERCUSSÃO GERAL N.º 1.099). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, há documentação idônea a demonstrar afronta a Súmula 166 do STJ, levando em conta que simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. (Precedentes do STJ, em sede de recurso repetitivo – Tema 259 e STF, Repercussão Geral n.º 1.099).

2. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL,
NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa),
data de registro no sistema
.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
proposta por
BMC HYUNDAI S.A.
em face do
apelante
.

Em síntese, a empresa BMC Hyundai S.A. aduziu na petição inicial que houve a cobrança indevida de ICMS referente a movimentação de uma mercadoria entre sua filial do Rio de Janeiro para o Estado do Pará, tal débito não fora adimplido, o que gerou a Certidão de Dívida Ativa nº 2017570005208-6 no valor de R$ 69.505,37 (sessenta e nove mil, quinhentos e cinco reais e trinta e sete centavos). Por conta disso, pleiteia a anulação da dívida, visto que a conduta não caracteriza hipótese de incidência de ICMS.

Em contestação, o requerido combateu todos os argumentos feitos pelo devedor e pediu pelo indeferimento da exordial.

Em manifestação à contestação, o requerente pediu pelo prosseguimento do feito.

Após isto, o Juízo
a quo
proferiu a seguinte sentença:

(...)

Assim, nota-se que é pacífico na jurisprudência brasileira o descabimento da cobrança de ICMS nas transferências/remessas de mercadorias destinadas a outros estabelecimentos da própria requerente dentro do próprio Estado ou não, pelo que, diante disso, deve ser declarada a inexistência de relação jurídico tributária em situações dessa natureza e anulado o crédito tributário constituído em seu desfavor, devendo ser julgado procedente o pedido formulado na exordial, eis que inconteste que a autuação se deu por conta de transferência de mercadorias dentro de estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Ante o exposto,
julgo procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar a nulidade do lançamento tributário constituído através do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 372016510000710-8, nos termos da fundamentação.

Condeno o requerido em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço,nos termos do art. 85, § 3º do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa. Consigno, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

Nos termos do art. 496, § 4º, I do CPC, a presente sentença não se encontra sujeita a reexame necessário.

(...)

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o recurso de apelação alegando que não ser devido a sentença, visto que há hipótese de fato gerador nos autos pelo fato como a matéria fora tratada no âmbito administrativo e que a situação fática não estaria coberta pelo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Em sede de contrarrazões ao recurso de apelação, o apelado se manifestou pelo não provimento do recurso, em razão do apelante voltar a atacar a exordial e não a sentença proferida.

Em recebimento do recurso pela Relatora que subscreve, esta proferiu a seguinte decisão:

(...)

1) Certifique o(a) Sr(a). Secretário(a) acerca da tempestividade do recurso de Apelação e de suas Contrarrazões.

2) Caso tempestivo, recebo o recurso de Apelação no duplo efeito, conforme o disposto no artigo 1.012, caput, do CPC.

3) Após, encaminhem-se os autos a Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público para exame e pronunciamento.

(...)

Por conta disso, o Apelado apresentou Embargos de Declaração apontando a ocorrência de omissão em relação aos fundamentos para conceder os efeitos suspensivos ao recurso de apelação.

Em contrarrazões, o Embargado, ora apelante, pediu pela manutenção dos efeitos concedidos e o improvimento dos Embargos.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso de Apelação e passo a proferir a Decisão sob os seguintes fundamentos:

Dou por prejudicado os Embargos de Declaração, ante a análise do mérito recursal.

A controvérsia diz respeito à sentença que reconheceu a não incidência de fato gerador de ICMS em operações interestaduais sobre mercadorias entre filiais de mesma pessoa jurídica.

DA NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS EM MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE MESMA PESSOA JURÍDICA

Conforme relatado acima, em sua inicial o Apelante requereu a suspensão da exigibilidade do ICMS ao Estado do Pará, em razão do transporte de mercadorias entre suas propriedades comerciais de mesma pessoa jurídica.

Observa-se que o Apelante traz nos autos documentos que comprovem de forma concreta que as mercadorias estão sendo transferidas entre filiais da mesma pessoa jurídica.

Dito isso, relevante destacar que o ICMS, previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Relevante a lição do doutrinador Eduardo Sabbag (SABBAG, Eduardo. Direito Tributário Essencial. São Paulo: Ed. Método, 2018) acerca do tema:

“O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de" " circulação de mercadorias" ", ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se circulação como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.”

Desse modo, para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de sua titularidade jurídica.

A matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, onde restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Senão Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa. 2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS: 30616 AC 2009/0196434-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010)

Súmula n° 166/ STJ
– Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu também pela não incidência do imposto em relação a operações interestaduais entre bens de mesma propriedade e que não configurem atividade de
mercancia
. Assim, o Tema 1099 de Repercussão Geral foi criado para uniformizar o entendimento, sendo o seguinte:

Tema 1099/STF
– Incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Já este Egrégio Tribunal de Justiça compactua com o mesmo pensamento, conforme a jurisprudência abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166/STJ. TEMA 259/STJ. ADC 49. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual o Juízo de origem deferiu o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante. 2. Cotejadas as provas dos autos, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Mato Grosso, tendo origem e destino em estabelecimentos de titularidade do agravado. 3. O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Inteligência da Súmula nº 166/STJ e do Tema 259/STJ.4. Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma titularidade. A decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda; 5. Tendo em vista que o agravante atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre o transporte de bovinos em questão, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições prejudiciais à atividade exercida pelo recorrido. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0804838-83.2023.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 18/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PROPRIEDADE, LOCALIZADAS EM ESTADOS DIFERENTES. INSURGÊNCIA QUANTO A NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. DEMONSTRAÇÃO DE ATO CONCRETO E INDIVIDUALIZADO QUE OBJETIVAMENTE VIOLA A ESFERA INDIVIDUAL DO ADMINISTRADO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, ATO NORMATIVO GERAL E ABSTRATO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. 1. A lide envolve matéria já enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp 1.125.133/SP, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73, é no sentido de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ. 2. Da análise dos autos, evidencia-se direito líquido e certo da impetrante, posto que se constata que a impetrante/agravada comprova todos os seus estabelecimentos na exordial (ID. 24497773), demonstrando que a operação está ocorrendo entre estabelecimentos pertencentes à mesma contribuinte. 3. Evidenciado que o remédio constitucional em questão ataca situação que objetivamente viola a esfera individual do administrado, cabível assegurar o direito a impetrante/agravada, para que a autoridade impetrada se abstenha de, pessoalmente ou por seus subordinados, de lhe exigir o pagamento do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais, garantindo-lhe o livre trânsito de suas mercadorias e/ou bens. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0803295-16.2021.8.14.0000 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 08/11/2021)

Portanto, verifica-se que a Sentença que deferiu os pedidos contidos na exordial está correta diante do enquadramento da situação fática a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores, bem como, consubstanciado no risco de inviabilizar atividades econômicas e, no risco de eventual cobrança injustificada do tributo incidente na simples movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Ante o exposto
, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, para manter a Sentença em todos os seus termos, com base na fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA,
data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 12/03/2024