Tribunal: TJPA
Processo: 0874860-15.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6026 - Cadastro de Inadimplentes - CADIN/SPC/SERASA/SIAFI/CAUC
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTES DO FATO GERADOR. ATIVO “NÃO REGULAR”. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) OCORRIDA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da demanda, Santos Neto e Cia LTDA receberam uma autuação fiscal do Estado do Pará referente a um débito de ICMS-DIFAL em uma operação de aquisição de bens para seu ativo imobilizado. A empresa contestou a autuação, mas sua defesa foi considerada fora do prazo. Em decorrência disto, o débito foi inscrito em dívida ativa, o que a empresa considera irregular, uma vez que o processo administrativo não teria transitado em julgado. Em apreciação do mérito, o Juízo julgou improcedente a demanda. Posteriormente, o decisum fora modificado pela Relatora, a qual entendeu que na pendência de conclusão do procedimento administrativo há suspensão do crédito tributário, bem como não há possibilidade de cobrança antecipada do tributo, sem lei anterior trate sobre o assunto. Inconformado com a decisão, o Fisco interpôs recurso de Agravo Interno. Em preliminar, sustentou que o juiz deveria ter se limitado aos pedidos iniciais, sob pena de ultrapetita. No mérito, argumentou que o tema 456 do STF fora aplicado de forma equivocada. Além disso, ressaltou que a discussão central do processo é a tempestividade da defesa apresentada pelo contribuinte no processo administrativo. Ressalto que o contribuinte enfatiza tanto na inicial quanto no aditamento da exordial o desejo de anular a cobrança e o procedimento administrativo em seus pedidos. Sobre a validade da CDA, destaco que esta é nula de pleno direito, em razão da continuidade da discussão pela via administrativa, nos termos do art. 151, III do Código Tributário Nacional (CTN). No que diz respeito ao fato gerador, vislumbro que se trata de cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre mercadoria para compor o ativo imobilizado. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal (STF) é claro no Tema 456 sobre a necessidade de Lei em sentido estrito para tratar sobre isto, o que veio a ocorrer somente com a promulgação da Lei Complementar nº Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0874860-15.2018.8.14.0301

APELANTE: SANTOS NETO & CIA LTDA - EPP

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTES DO FATO GERADOR. ATIVO “NÃO REGULAR”. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) OCORRIDA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, Santos Neto e Cia LTDA receberam uma autuação fiscal do Estado do Pará referente a um débito de ICMS-DIFAL em uma operação de aquisição de bens para seu ativo imobilizado. A empresa contestou a autuação, mas sua defesa foi considerada fora do prazo. Em decorrência disto, o débito foi inscrito em dívida ativa, o que a empresa considera irregular, uma vez que o processo administrativo não teria transitado em julgado.

Em apreciação do mérito, o Juízo julgou improcedente a demanda. Posteriormente, o
decisum
fora modificado pela Relatora, a qual entendeu que na pendência de conclusão do procedimento administrativo há suspensão do crédito tributário, bem como não há possibilidade de cobrança antecipada do tributo, sem lei anterior trate sobre o assunto.

Inconformado com a decisão, o Fisco interpôs recurso de Agravo Interno. Em preliminar, sustentou que o juiz deveria ter se limitado aos pedidos iniciais, sob pena de
ultrapetita
. No mérito, argumentou que o tema 456 do STF fora aplicado de forma equivocada. Além disso, ressaltou que a discussão central do processo é a tempestividade da defesa apresentada pelo contribuinte no processo administrativo.

Ressalto que o contribuinte enfatiza tanto na inicial quanto no aditamento da exordial o desejo de anular a cobrança e o procedimento administrativo em seus pedidos.

Sobre a validade da CDA, destaco que esta é nula de pleno direito, em razão da continuidade da discussão pela via administrativa, nos termos do art. 151, III do Código Tributário Nacional (CTN).

No que diz respeito ao fato gerador, vislumbro que se trata de cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre mercadoria para compor o ativo imobilizado. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal (STF) é claro no Tema 456 sobre a necessidade de Lei em sentido estrito para tratar sobre isto, o que veio a ocorrer somente com a promulgação da Lei Complementar nº

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
em decorrência da Decisão Monocrática que deu provimento à
APELAÇÃO CÍVEL
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da
AÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE
ajuizado por
SANTOS NETO & CIA LTDA EPP
em face do Fisco.

Em síntese da demanda, a empresa Santos Neto e Cia LTDA alega que sofreu fiscalização do Estado do Pará sob ordem de serviço nº 002015480000481-1, constatando-se de que a empresa teria deixado de recolher previamente o ICMS-DIFAL relativo a recebimento de mercadoria para compor seu ativo imobilizado, por sua vez, gerando o Auto de Infração nº 012016510013546-7, posteriormente sendo transformado na Certidão De Dívida Ativa (CDA) nº 2016570220043-3 no valor de R$ 522.960,51 (quinhentos vinte e dois mil e novecentos e sessenta reais e cinquenta e um centavos).

Ocorre que o contribuinte, após devidamente autuado, apresentou defesa no processo administrativo, mas fora considerado intempestivo. Posteriormente, protocolou recurso inominado no autos para reconsiderar a apreciação da defesa, mesmo assim, o Fisco manteve seu posicionamento. Dessa forma, a Fazenda Pública fez a inscrição em dívida ativa sem a ocorrência de trânsito em julgado do procedimento administrativo.

Diante disso, a empresa ajuizou a presente ação para suspender e/ou cancelar liminarmente a sua inscrição em dívida ativa sobre o Auto de Infração n. 012016510013546-7, da inscrição no Serasa e outros órgãos de restrição, e do protesto lavrado pelo Cartório do 1º Ofício “Vale Veiga”.

Em manifestação de ID 10788856, a Empresa requereu o aditamento da inicial para transformar a presente demanda em anulatória para ser cancelado em definitivo o protesto e restrições, bem como da nulidade do procedimento administrativo.

A respeito disso, o Estado apresentou manifestação no ID 10788863 contestando os argumentos apresentados para ser feito o indeferimento da inicial, visto que não há elementos de nulidades no processo administrativo. A respeito da concordância com o aditamento da inicial, isto não foi matéria tratada.

Em sentença, o Juízo julgou improcedente a demanda, (ID 10788882).

Irresignada, a empresa interpôs recurso de apelação cível e em sede de preliminar de mérito sustentou a violação ao precedente vinculativo do tema 456 do Supremo Tribunal Federal (STF), visto que o auto de infração que gerou a CDA é nulo, por não haver fato gerador na conduta praticada. Em relação ao mérito, alegou o reconhecimento da tempestividade de sua contestação, bem como a nulidade do título extrajudicial, ante a ausência de trânsito em julgado do procedimento administrativo.

Em Decisão Monocrática, a relatora deu provimento ao recurso, em razão da ausência de fato gerador na época, nos termos do Tema 456 do STF, logo devida anulação da CDA alegada na exordial, como do Procedimento Administrativo Fiscal.

Insatisfeito, o Fisco interpôs recurso de Agravo Interno para alegar em preliminar de mérito a necessidade de delimitação da lide debatida nos autos, devendo o Juízo se ater aos pedidos da exordial, sob pena de incorrer em
ultrapetita
. No mérito, alega que tal tema aplicado fora feito de forma incorreta, visto que o caso narrado não dispõe sobre operações relativas por não contribuintes, bem como o pleito trata tão somente da intempestividade da defesa apresentada pelo contribuinte no AINF nº 012016510013546-7.

Após devidamente intimada, a empresa apresentou contrarrazões ao agravo interno para sustentar a manutenção da Decisão Monocrática proferida, em razão da adequada aplicação do Tema 456 do STF.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo a proferir decisão sob os seguintes fundamentos.

Afirmo, primeiramente, a desnecessidade de alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das cortes superiores, nos termos da Súmula 568 do Superior Tribunal De Justiça (STJ).

DA NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO JULGADO

A Fazenda Pública sustenta que a Empresa, ao interpor a Apelação Cível, mudou os fundamentos de seus pedidos para passar do questionamento sobre o
AINF nº 012016510013546-7 para debater diretamente a Certidão De Dívida Ativa (CDA) nº 2016570220043-3, o que é incabível.

Antes de adentrarmos a discussão sobre isto, ressalto que a ação fora iniciada como “Ação de Tutela de Urgência”, no qual é de procedimento cautelar, nos termos do art. 303, §1º, I e §6º do Código de Processo Civil (CPC).

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação,
a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final
, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I -
o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

(...)

§ 6º
Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias
, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito

Neste sentido, ainda se faz necessário o aditamento da exordial, caso indeferido ou concedida a tutela antecipada.

Assim, a exordial tinha o intuito de pleitear o seguinte (ID 10788782):

Ante o exposto, Requer:

- A concessão da medida liminar – inaudita altera pars, para
suspender e/ou cancelar
liminarmente: a)
a inscrição da dívida ativa
no importe atual de R$ 522.960,51, relativo ao
Auto de Infração n. 012016510013546-7
-
DÍVIDA ATIVA – Termo n. 2016570220043-3
; b) a inscrição no Serasa e outros órgãos de restrição, e c) o protesto lavrado pelo Cartório do 1º Ofício “Vale Veiga”;

- Seja assinado prazo para a complementação da Inicial, com as respectivas razões, juntada de documentos e confirmação de pedido final;

- A designação de audiência conciliatória;

- A citação da Requerida, via Oficial de Justiça, para responder a presente no prazo legal;

- Seja recebido o pedido nos moldes do aet. 302, do CPC, reiterando o pleito pelos benefícios desse dispositivo;

Sendo posteriormente emendado para requerer o se segue (ID 10788856):

- Sejam recebidas as razões complementares contidas no presente Aditamento, para, ao fim, determinar
em DEFINITIVO
o
Cancelamento
do Protesto e Restrições indevidas mantidas em nome da Requerente, em referência a dívida tributária, objeto da demanda,
e/ou
, ainda,
determinar
a
nulidade do processo administrativo
;

- A designação de audiência conciliatória, e

- A citação da Requerida, via Oficial de Justiça, para responder a presente no prazo legal o aludido aditamento.

Pugna pela produção de todas provas admitidas em direito.

Sem alteração do valor da causa já apontado na Peça Cautelar de ingresso.

Portanto, vislumbro que o procedimento tratado perante os autos se iniciou como cautelar e posteriormente fora transformado em anulatória de débito, não patento de vícios processuais. Da mesma forma, os pedidos continuaram sendo para o cancelamento do crédito tributário ou para anulação do procedimento administrativo.

DA VALIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

A questão da tempestividade da contestação em processos administrativos fiscais no Estado do Pará merece especial atenção, uma vez que a conduta adotada pela administração tributária estadual, ao deixar de apreciar a contestação por ser intempestiva, afronta o princípio da ampla defesa e do contraditório, garantidos pela Constituição Federal. A legislação pertinente, a qual será detalhada a seguir, evidencia a irregularidade da postura estatal:

“Código Nacional Tributário

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Infere-se, conforme previsão expressa no Código Tributário Nacional, que a interposição de recurso administrativo discutindo o cabimento do débito tributário tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

O que não fora obedecido pelo Fisco Estadual, em razão da presença das CDAS 2016670220043-3 e 2016570220043-3, nos ID’s 10788806 - Pág. 10 e 10788807 - Pág. 1.

Vejamos a previsão na Lei Estadual nº 6.182 que na época dos fatos narrados dispunhava sobre os Procedimentos Administrativo-Tributários do Estado do Pará:

Lei Estadual nº 6182/98

Art. 18. Havendo impugnação ou recurso de decisão, quando o responsável pela intimação desta ao sujeito passivo for o órgão preparador, conforme previsto no art. 14, § 1º, II, a autoridade preparadora remeterá o expediente devidamente instruído ao órgão responsável pelo julgamento, no prazo de 2 (dois) dias, contado da data do recebimento da impugnação ou do recurso.

Parágrafo único. Sendo parcial a impugnação ou o recurso e não satisfeita a obrigação relativa à parte não litigiosa, a autoridade preparadora, antes da remessa a julgamento, providenciará a formação de expediente apartado, para efeito de inscrição do crédito tributário em dívida ativa, conforme previsto nos arts. 52 e 53, consignando esta circunstância no expediente original.

Art. 19. Transcorrido o prazo legal sem que tenha havido pagamento ou parcelamento ou, ainda, impugnação ou recurso de decisão, relativos ao Auto de Infração, o órgão responsável providenciará a inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa, nos termos dos arts. 52 e 53. (NR)

Parágrafo único.
A impugnação apresentada fora do prazo previsto no art. 20 será, mesmo assim, recebida e encaminhada ao órgão de julgamento.

A controvérsia acerca da manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário após a apresentação intempestiva da contestação encontra respaldo no ordenamento jurídico paraense. O parágrafo único do artigo 19 da Lei nº 6.182/1998, ao dispor que a impugnação apresentada fora do prazo legal será recebida e encaminhada ao órgão julgador, demonstra a intenção do legislador estadual de garantir o contraditório e a ampla defesa, mesmo em casos de vícios processuais. Nesse sentido, a simples intempestividade da contestação não seria suficiente para ensejar a automática perda da eficácia da suspensão prevista no artigo 151 do CTN, uma vez que a discussão do mérito da pretensão fiscal permanece pendente.

Nesse contexto, o fato de a contestação intempestiva ser recebida e encaminhada ao órgão julgador evidencia que o processo administrativo fiscal não se encontra extinto, uma vez que há a possibilidade de análise do mérito da questão. Tal procedimento demonstra a intenção do legislador em garantir o contraditório e a ampla defesa, mesmo em casos de vícios processuais. Assim, a decisão que indeferiu a defesa por intempestividade pode ser reformada, permitindo o julgamento da matéria de fundo e a eventual declaração de inexistência do crédito tributário.

No que se refere ao parágrafo único do art. 18 da Lei Estadual, entendo que se aplica à hipótese discutida, uma vez que a empresa contesta a totalidade do tributo exigido.

O entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário se dá, ainda na hipótese de recurso intempestivo, com base na alegação de que o contencioso administrativo não teve o trânsito em julgado decreto, é reconhecida pela Jurisprudência Pátria, conforme precedente a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL ARTS. 151, III, E 174, DO CTN.

1. O Superior Tribunal de Justiça, atualmente, tem entendimento firme no sentido de que o recurso administrativo, mesmo quando interposto intempestivamente, suspende a exigibilidade do crédito tributário, bem como o curso do prazo prescricional, que somente volta a fluir da notificação do contribuinte acerca do trânsito em julgado da decisão administrativa . 1 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...) III. as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; Precedentes.

2. A Primeira Seção firmou entendimento de que eventual "alteração jurisprudencial, por si só, não ofende os princípios da segurança jurídica, não sendo o caso de modulação de efeitos porquanto não houve declaração de inconstitucionalidade de lei" ( EDcl nos EDcl no REsp 1.060.210/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 8/9/2014). No mesmo sentido: EDcl nos EREsp 1.134.957/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 6/6/2017; AgInt nos EREsp 1.281.431/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 27/10/2017: AgRg no REsp 1.348.902/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/12/2014. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1394912/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 02/04/2.019, DJe 04/04/2.019).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174, DO CTN. ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Há jurisprudência remansosa no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a impugnação administrativa realizada pelo contribuinte suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso III, do CTN, sendo que somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional para a propositura da execução fiscal.

2. A intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento firmado no STJ acerca Superior Tribunal de Justiça do tema. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1401122/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3/2/2014; RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/2/2015; AgRg no Ag 1094144/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/6/2009.

3. A alteração das conclusões da Corte a quo de que entre a notificação do processo administrativo (24/8/2007) e o ajuizamento da execução fiscal (14/2/2008) não decorreu prazo superior a cinco anos demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.478.651/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/03/2015).

Nesse contexto, voltando ao caso concreto, não ocorrendo o trânsito em julgado do recurso administrativo, permanece vigente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido, o que torna inviável a inserção da empresa na Dívida Ativa, protesto da referida CDA, constando também inscrição perante o SERASA, o que leva à conclusão de que o presente recurso merece ser provido.

DA APLICABILIDADE DO TEMA 456

Destaco que o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012016510013546-7, anexado no ID 10788790 - Pág. 7 é claro ao dispor sobre a ocorrência da nulidade e da sua fundamentação, senão vejamos:

DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL.

Ocorrência : 1.01.0003

O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS RELATIVO A OPERAÇÃO COM MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO,
DESTINADA AO USO/ CONSUMO A INTEGRAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE DO DO ESTABELECIMENTO. CONFORME DEMONSTRATIVO EM ANEXO.

Infringência: 00003

LEI 5.530/89, ART. 62 C.C. RICMS APROVADO PELO DECRETO 4.676/2001, ART. 108, II LEI 5.530/89, ART. 18, 1, "0
"

Penalidade: 00003

Multa Aplicada 40 sobre o imposto

Sobre o fato gerador no qual houve a incidência do ICMS-DIFAL alegado pela Fazenda Pública, ressalto que o Tema estava em debate na época, por ter inexistência de norma anterior para justificar a cobrança de forma antecipada em se tratando de aquisição de mercadoria para consumidor final.

Inexistia, na época do fato gerador, norma prévia para tratar sobre o sobre Regime de Antecipação, assim, a cobrança praticada pelo Fisco baseada em Instrução Normativa n° 13/2005 e Decreto n° 4676/2001 extrapolavam seu âmbito de vigência, qual seja, o de mera regulamentação do disposto nas leis.

Mesmo havendo fundamentação na
Lei Estadual nº 5.530/89, esta também era omissa sobre o lapso temporal para ocorrer o recolhimento de ICMS-DIFAL antes do fato gerador.

Neste aspecto, assiste razão o contribuinte quando este pede a anulação das CDAS, em razão da ausência de fato gerador.

A definição normativa dos critérios objetivos de diferenciação de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular” é clara e objetivamente elencada na Instrução Normativa SEFA n. 13/2005 e suas posteriores alterações.

Por outro lado, verifico que a referida Instrução Normativa também não modulou o aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL, pois o elemento temporal consiste no momento em que se perfaz o acontecimento do fato gerador ensejador do tributo e não o seu recolhimento.

Não se há de confundir, portanto, o aspecto temporal do tributo, consistente no momento em que ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que
“a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

É a ementa do referido julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021). (grifos nossos)

Como se lê na ementa, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

No voto condutor do acórdão paradigma, o Ministro Dias Toffoli asseverou o seguinte:

“Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.
”

A autorização legal genérica repudiada pelo eminente Ministro Relator prevista no art. 24, § 7º da Lei gaúcha n. 8.820/89 é idêntica àquela prevista no art. 2º, §3º da Lei paraense n. 5.530/89.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

No mesmo sentido é a Jurisprudência desta Egrégia Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS. RE 598677/RS. MATÉRIA SUBMETIDA À RESERVA LEGAL. DECISÃO DE SUSPENSÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ, em face decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0848404-52.2023.8.14.0301, a qual deferiu a liminar pleiteada.

O motivo pelo qual o juízo a quo deferiu a tutela de urgência, foi devido ao fato de que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne à ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

O entendimento adotado pelo magistrado está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral.

Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos, visto que a inscrição da dívida ativa tributária ocorreu em 2016.

O direito milita em favor da parte agravada, de modo que deve ser mantida a decisão que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS ANTECIPADO, constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5.

Recurso desprovido.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0813014-51.2023.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 08/04/2024) (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. REGIME POR ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA POR NORMA REGULAMENTAR. DELEGAÇÃO GERAL GENÉRICA. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PROBABILIDADE DO DIREITO VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA 456 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela antecipada na Ação Anulatória de auto de infração;

2. Na origem a parte autora busca anular o AINF, pelo não recolhimento de ICMS devido no regime de antecipação tributária, que foi instituído pelo Estado através do RICMS/PA, norma regulamentar que encontra fundamento de validade em delegação legal genérica (Decreto nº 4.676/01), contrariando a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 456;

3. Probabilidade do direito verificado, pois no regime de antecipação do pagamento do ICMS, enquanto instituidor do fato gerador presumido, interfere no aspecto temporal e não apenas no prazo de pagamento da obrigação, por conseguinte sua instituição e sua regulamentação sujeita-se ao princípio da reserva legal;

4. A agravante se desincumbiu do ônus de demonstrar o risco do dano, diante da lavratura do AINF, o que torna o tributo exigível, podendo vir a causar desequilíbrio financeiro no fluxo de caixa da empresa decorrente da exação antecipada, sem falar nos efeitos decorrentes da inadimplência (negativa para obtenção de Certidão Negativa e inscrição no cadastro de inadimplentes);

5. Deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do AIFN descrito a inicial;

6. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Decisão reformada.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0806832-49.2023.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/03/2024) (grifo nosso)

Portanto, resta evidenciada a desnecessidade de modificar o
decisum
atacado, visto que fora proferido nos termos da jurisprudência pátria.

Portanto, em decorrência da fundamentação acima, resta desnecessária a modificação da Decisão Monocrática proferida pela relatora.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
para manter o
Decisum
atacado, com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 17/10/2024