Tribunal: TJPA
Processo: 0803828-84.2022.8.14.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006, USO DE IDENTIDADE FALSA - ART. 307 DO CPB E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ART. 16, I E IV, DA LEI 10.826/03. PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE HABEAS CORPUS, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR A DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO DE JOSEVALDO PEREIRA DA SILVA PELO CRIME DE TRÁFICO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE, EM RAZÃO DE JUSTO MOTIVO, ADENTRARAM À RESIDÊNCIA ONDE ESTE SE ENCONTRAVA, EM COMPANHIA DE CORRÉU, SENDO ENCONTRADO NO INTERIOR DO IMÓVEL MACONHA E COCAÍNA, SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL, ALÉM DE UMA ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DADOS COLHIDOS NO APARELHO CELULAR UTILIZADO PELO APELANTE, COM DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, QUE APONTAM PARA SEU ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO. FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/0. IMPOSSIBILIDADE. APELANTES QUE OSTENTAM EM SEU DESFAVOR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA POR CRIME ANTERIOR, ALÉM DE NÃO POSSUÍREM TRABALHO LÍCITO. ESCORREITO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. NECESSÁRIA CORREÇÃO NO QUE CONCERNE AO QUANTUM DAS PENAS ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE SOMA ENTRE AS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, DEVENDO PRIMEIRO SER EXECUTADA A MAIS GRAVOSA, OU SEJA, 06 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO E 625 DIAS MULTA PELO CRIME DE TRÁFICO O APELANTE JOSÉ WILKER E, POSTERIORMENTE, 03 MESES DE DETENÇÃO PELO CRIME DE USO DE IDENTIDADE FALSA. EM 08 ANOS DE RECLUSÃO E 510 DIAS MULTA PELO CRIME DE TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO O APELANTE JOSEVALDO, ALÉM DE 03 MESES DE DETENÇÃO PELO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. DA DETRAÇÃO. IMPROVIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA C, DA LEI Nº. 7.210/1984. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer, em parte, do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 24 de junho de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803828-84.2022.8.14.0017

APELANTE: JOSE WILKE DE SOUZA BRAGA, ROBERTO PEREIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006, USO DE IDENTIDADE FALSA - ART. 307 DO CPB E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ART. 16, I E IV, DA LEI 10.826/03.

PRELIMINAR

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO
. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE
HABEAS CORPUS
, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR A DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU.
PRELIMINAR REJEITADA
.

ABSOLVIÇÃO DE JOSEVALDO PEREIRA DA SILVA PELO CRIME DE TRÁFICO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE
.
PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE, EM RAZÃO DE JUSTO MOTIVO, ADENTRARAM À RESIDÊNCIA ONDE ESTE SE ENCONTRAVA, EM COMPANHIA DE CORRÉU, SENDO ENCONTRADO NO INTERIOR DO IMÓVEL MACONHA E COCAÍNA, SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL, ALÉM DE UMA ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DADOS COLHIDOS NO APARELHO CELULAR UTILIZADO PELO APELANTE, COM DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, QUE APONTAM PARA SEU ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO. FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/0.
IMPOSSIBILIDADE
. APELANTES QUE OSTENTAM EM SEU DESFAVOR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA POR CRIME ANTERIOR, ALÉM DE NÃO POSSUÍREM TRABALHO LÍCITO. ESCORREITO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

NECESSÁRIA CORREÇÃO NO QUE CONCERNE AO
QUANTUM
DAS PENAS ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE SOMA ENTRE AS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, DEVENDO PRIMEIRO SER EXECUTADA A MAIS GRAVOSA, OU SEJA, 06 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO E 625 DIAS MULTA PELO CRIME DE TRÁFICO O APELANTE JOSÉ WILKER E, POSTERIORMENTE, 03 MESES DE DETENÇÃO PELO CRIME DE USO DE IDENTIDADE FALSA. EM 08 ANOS DE RECLUSÃO E 510 DIAS MULTA PELO CRIME DE TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO O APELANTE JOSEVALDO, ALÉM DE 03 MESES DE DETENÇÃO PELO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO.

DA DETRAÇÃO.
IMPROVIMENTO
.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA C, DA LEI Nº. 7.210/1984.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer,

em parte, do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
24
de
junho de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
JOSÉ WILKE DE SOUZA BRAGA E JOSEVALDO PEREIRA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Conceição do Araguaia, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 307, do CPB, o primeiro, e art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, c/c art. 16, IV, da Lei 10.826/03 e art. 307, do CPB, o segundo.

Relatou a Denúncia, ID 17610508, que no dia 16 de outubro de 2022, durante a madrugada, em uma residência localizada na primeira rua, próximo ao Jardim Araguaia, em Floresta do Araguaia, os ora apelantes tinham em depósito para fins de comercialização 48 invólucros de maconha, pesando cerca de 100 gramas, e 38 trouxinhas de crack, além de uma arma calibre 380, com carregador, trazendo a numeração suprimida, além de 14 munições intactas.

De acordo com os autos, no dia e horário ao norte relatado, uma guarnição da polícia militar fazia patrulhamento ostensivo na cidade quando avistaram um indivíduo em uma motocicleta sem placa, razão pela qual lhe deram voz de parada, sendo obedecidos; em abordagem, restou identificado o ora apelante Kenedy Luiz Feitosa de Sousa, tendo este relatado que descia do morro onde fora comprar drogas, informando que comprara dos indivíduos conhecidos por “Barba” e “BRK”, fornecendo o endereço do ponto de venda e, em consulta ao sistema INFOSEG, foi constatado que a motocicleta tinha restrição por roubo/furto, sendo ele conduzido à delegacia.

Que policiais militares e civis se deslocaram ao endereço fornecido por Kenedy e no local identificaram uma casa que estava com a porta aberta e na qual estavam dois indivíduos deitados em uma rede e ao saberem da presença dos policiais tentaram pegar uma arma de fogo que estava próxima, sendo contidos pelos agentes que adentraram ao local e os imobilizaram, procedendo a buscas onde encontraram as drogas ao norte referidas, além da arma, munição e a quantia de R$ 1.225,50 (mil duzentos e vinte e cinco reais e cinquenta centavos), além de dois aparelhos celulares, sendo os ocupantes do imóvel identificados como Roberto Pereira da Silva, vulgo “Barba” e José Wilker de Sousa Braga, vulgo “BRK”, que no momento de sua prisão informou chamar-se Matusalém de Souza Braga, sendo o material encontrado, bem como os dois elementos, apresentados na delegacia para os procedimentos legais cabíveis, onde restou apurado que José Wilker havia informado o nome de seu irmão.

Restando comprovadas autoria e materialidade, o representante do órgão ministerial apresentou denúncia contra José Wilker de Sousa Braga e Roberto Pereira da Silva pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 14 e 16, VI, da Lei 10.826/03, c/c art. 70, do CPB, sendo José Wilker denunciado também pela prática do crime previsto no art. 307 do CPB.

Em decisão de ID 17610509, recebida a denúncia.

Em ID 17610516, pedido de revogação da custódia cautelar dos réus.

Em ID 17610527, resposta à acusação sendo, em decisão de ID 17610529, ratificado o recebimento da denúncia e determinada data para audiência de instrução e julgamento.

Em ID 17610565/594 e 17610627, Termo de Audiência, mídia em ID 17610595/610/93 e 17610628/690.

Em ID 17610695, Laudo nº 2023.03.000178-QUI, comprovando se tratar da substância popularmente conhecida como
cocaína
, as 38 petecas de droga, pesando 14 gramas, um dos entorpecentes apreendido na residência dos apelantes.

Em ID 17610699, Laudo nº 2023.03.000091-Bal, laudo pericial da arma de fogo apreendida na residência dos apelantes, constatando se encontrar com a numeração suprimida e em condições de uso, pois operante e com potencialidade lesiva.

Em ID 17610705/06, documento comprovando que Roberto Pereira da Silva é, na verdade, Josevaldo Pereira da Silva, sendo requerido pelo Ministério Público, em petição de ID 17610711, a retificação do polo passivo da demanda, o que foi deferido pelo Juízo, decisão de ID 17610712, com posterior aditamento da denúncia, em documento de ID 17610715.

Em ID 17610721, Laudo nº 2023.03.000353-QUI, comprovando se tratar da substância popularmente conhecida como
maconha
, as 48 porções de droga, pesando 100 gramas, o segundo entorpecente apreendido em poder dos apelantes.

Relatório de dados extraídos dos aparelhos celulares apreendidos, ID 17610726.

Em ID 17610730, alegações finais ministeriais.

Em ID 17610736, alegações finais defensivas.

Em ID 17258944, certidão de antecedentes criminais comprovando a existência de anterior sentença penal transitada em julgado em desfavor do apelante.

A sentença, acostada aos autos em documento de ID 17610737, reconheceu a procedência da denúncia e condenou os ora apelantes, restando José Wilker condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 307 do CPB, restando sua pena ao final cominada em 06 anos e 06 meses de reclusão e 625 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado em razão da reincidência, sendo negado o direito de recorrer em liberdade, restando o ora apelante Josevaldo condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, art. 16, IV, da Lei 10.826/03 e art. 307 do CPB, restando sua pena ao final cominada 08 anos e 03 meses de reclusão e 510 dias multa, passando a ser de 07 anos e 04 meses e 29 dias de reclusão após a detração, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, lhe sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 17610758, em suas razões recursais, pleiteiam os ora apelantes, preliminarmente, o direito de recorrerem em liberdade, alegando total ausência de fundamentação à decisão que lhes negou tal benefício e, em sede de mérito recursal,

absolvição por ausência de provas e negativa de autoria, bem como em razão da ilegalidade da ação policial ao invadir a residência dos ora apelantes, pois esta se deu, alegam, em franca violação aos preceitos legais na medida em que se deu sem mandado judicial ou circunstância que a justificasse, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
e, em pedido subsidiário, que se promova nova dosimetria, com devida individualização das condutas e das penas para que seja decotada da condenação do apelante Josevaldo o crime de tráfico, que se reconheça a figura do tráfico privilegiado e se promova a detração penal, com consequente mudança do regime de cumprimento das penas.

Em contrarrazões, ID 17610762, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 18579987, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e rejeição da preliminar, bem como, no mérito, para que lhe seja negado provimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
JOSÉ WILKE DE SOUZA BRAGA E JOSEVALDO PEREIRA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Conceição do Araguaia, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 307, do CPB, o primeiro, e art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, c/c art. 16, IV, da Lei 10.826/03 e art. 307, do CPB, o segundo.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Requerem os apelantes, em sede de preliminar, que lhes seja concedido o direito de recorrerem em liberdade, pois, afirmam, a decisão singular pela denegação de tal direito e manutenção das respectivas custódias se mostra carente de fundamentação, ponto que entendo não haver que ser conhecido na medida
que esta não é a via adequada a tal pleito, devendo ser manejado, para este fim, o recurso em
habeas corpus
, via adequada a se demandar sobre direito de locomoção, entendimento este já pacificado pela 1ª Turma de Direito Penal, pois o
habeas corpus
é o instrumento hábil, apto e mais célere para analisar discussão acerca do direito fundamental do apelante, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

PROCESSO Nº 0003593-36.2020.814.0401. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO (ART. 157, §3º, ÚLTIMA PARTE DO CPB).

PRELIMINAR DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental dos acusados. (...) (9225697, 9225697, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Preliminar rejeitada
ante o não conhecimento deste ponto do apelo.

MÉRITO

DETRAÇÃO -
Já em sede de mérito recursal, almejam os apelantes que se promova à detração do período que passaram presos, pois tal proceder irá influenciar diretamente no regime de cumprimento das respectivas penas.

A detração penal visa a computação, da pena definitiva, do período em que o agente permaneceu preso ou internado cautelarmente, estando prevista no art. 42 do CPB, devendo ser realizada pelo juiz ao prolatar a sentença penal condenatória. Contudo, tal proceder só há que ser levado a termo pelo juízo de conhecimento se sua aplicação for capaz de alterar o
quantum
da pena a tal ponto que seja alterado o regime de cumprimento pelo réu, e, em não tendo o juízo de conhecimento promovido a detração, esta deve ficar ao encargo do Juízo da Execução,
nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, por ser o que reúne melhores condições para aferir o real tempo de cumprimento da prisão cautelar.

Para melhor compreensão da matéria, confira-se o teor do dispositivo legal em referência:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

(...)

III - decidir sobre:

(...)

c)
detração e remição da pena
.

Neste mesmo sentido é a pacífica jurisprudência desta Corte, vejamos:

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA

(ART. 157, §2º, INCISOS I, DO CÓDIGO PENAL).

1.
DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE NÃO ACOLHIDA. impossível a absolvição, quando o conjunto probatório é harmônico e coeso na comprovação da materialidade e da autoria dos crimes de roubo qualificado.

(...)

5.
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO DA PENA
. NÃO ACOLHIMENTO. competência do juízo de direito da execução penal. inteligência do artigo 66, inciso III, alínea c, da lei nº. 7.210/1984. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (PROCESSO N.º: 0008339-02.2017.8.14.0061. RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. JULGAMENTO: 02/05/2022).

Portanto, a análise da detração há que ser feita pelo Juízo da Execução Penal, sendo oportuno ressaltar que o magistrado singular, ao realizar a dosimetria das penas dos ora apelantes efetivamente se manifestou sobre a detração, tendo deixado de a promover em relação ao apelante José Wilker por entender que não seria suficiente a alteração do regime de cumprimento que lhe fora determinado, o fechado em razão de sua reincidência, e devidamente a promovendo em relação ao apelante Josevaldo, reduzindo sua pena para 07 anos, 04 meses e 29 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, não se observando,
primo ictu oculli
, qualquer ilegalidade na decisão singular e, como ao norte explicitado, tal matéria deve ficar a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal, razão pela qual não conheço deste ponto do apelo.

ABSOLVIÇÃO
- AUSÊNCIA DE PROVAS E INVASÃO DE DOMICÍLIO

Requer a defesa que se promova a absolvição dos ora apelantes por alegada insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob o argumento de que a autoria do crime de tráfico não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o apelante José Wilker alega ter sido esta a primeira vez que se envolveu com o tráfico e o apelante Josevaldo afirma que estaria no local em que foi preso apenas para a compra e consumo de drogas e ser o proprietário da arma apreendida, além de a testemunha Kenedy afirmar

ter adquirido entorpecente de José Wilker e que Josivaldo não estava no local neste momento, assim como nega ter indicado aos policiais o local onde adquiriu o entorpecente e os nomes de quem lhe teria vendido, sendo tais alegações criadas pelos policiais com o fito de validar a ilegal invasão do imóvel onde se encontravam os ora apelantes.

No que concerne à alegada ilegalidade da ação policial, pois, afirma a defesa, teriam os policiais adentrado no imóvel onde se encontravam os ora apelantes sem mandado judicial e/ou justa causa para tanto, tenho que tal não prospera.

Tem-se dos autos que a testemunha Kenedy fora abordada pelos policiais militares em razão de estar conduzindo uma motocicleta sem placa, sendo posteriormente constatado, em consulta ao Sistema INFOSEG, que o veículo apresentava restrição de roubo/furto, e ao ser questionado pelo policiais a testemunha acabou por relatar que havia comprado as drogas dos ora apelantes, como se denota de seu depoimento, acostado em ID 17610631, onde, ao ser questionado sobre a forma como se deu sua abordagem e as informações por si passadas aos policiais confirmou tê-lo feito, porém, posteriormente se retratou de tal declaração, afirmando ter sido colocado dentro da viatura pelos policiais e que estes já sabiam os nomes dos vendedores e seu endereço, ou seja, no mesmo instante em que a testemunha afirma ter relatado de quem e onde adquiriu os entorpecentes se retrata, buscando fazer crer que os policiais já tinham conhecimento sobre as condutas ilícitas dos ora apelantes e, de forma ainda mais confusa, quando questionado pela representante do Ministério Público se o local onde adquiriu a droga era o mesmo onde os ora apelantes foram presos respondeu afirmativamente, de onde se denota sua busca infrutífera em se retratar, perante os criminosos, ora apelante, do fato de os ter “entregado” à polícia.

Assim, ainda que em dado momento negue ter informado aos policiais o endereço dos ora apelantes, em seguida afirma que fora na casa onde eles se encontravam que efetuou a compra tendo, em mídia de Id 17610632/34, afirmado já ter comprado entorpecentes com o ora apelante José Wilker em outras oportunidades, não havendo como prevalecer a alegação deste de que fora sua primeira incursão no mundo das drogas.

Quando questionado sobre as condições da residência onde os ora apelantes foram presos, afirmou ser esta de tábua e que entre estas havia brechas e que através destas dava para ver o interior da casa. Ou seja, do relato da testemunha se comprova perfeitamente plausível o relato dos policiais que afirmaram terem avistado os apelantes dentro da residência enquanto ainda estavam do lado de fora da casa, assim como se mostra plausível que tenham visto quando estes procuraram alcançar a arma de fogo ao perceberem a chegada da polícia.

Impende ressaltar que o fato de a testemunha não ter comprado entorpecente do apelante Josevaldo, nem o visto no momento da compra, assim como a arma que este portava, não exime aquele da responsabilidade pela conduta a si imputada pois, como se depreende dos relatos prestados pelos policiais que efetuaram a abordagem e prisão dos ora apelantes, ambos, José Wilker e Josevaldo estavam no interior do imóvel, tendo buscado pela arma tão logo souberam da chegada da polícia, sendo provável que não estivesse no local quando a testemunha Kenedy comprou entorpecentes com José Wilker, até mesmo pelo fato de a testemunha afirmar não ter visto a arma, porém, o apelante Josevaldo confessa ser o proprietário desta, de onde se deflui que efetivamente não estava no ponto de comercialização de entorpecentes no momento em que a testemunha lá esteve, porém, corrobora o relato dos policiais que afirmaram que no local havia uma arma de fogo assim como munição, bem como que o ora apelante Josevaldo também atuava no tráfico, tendo os policiais sido uníssonos ao relatar as circunstâncias em que ocorreu a abordagem da testemunha Kenedy, o que este lhes informou e a forma como se deu a prisão dos ora apelantes, que estavam deitados em uma rede no interior da residência abordada e, tão logo souberam da chegada da polícia, tendo em vista que os policiais anunciaram a chegada, saltaram da rede e buscaram pela arma, como se depreende das mídias contendo os depoimentos prestados pelos policiais, testemunhas, ID 17610567/593, e que peço vênia para não reproduzir, não havendo nos autos nenhum elemento que leve esta julgadora a crer que há/houve interesse de qualquer um dos policiais que participou das diligências que culminaram na prisão dos ora apelantes em os prejudicar, razão pela qual os depoimentos prestados devem ser considerados como válidos, na medida em é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública uma vez que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Impende ressaltar que o crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, está assim redigido
,

in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Tem-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo, tendo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), em sua análise ao tipo, afirmado que é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo, que confirmou se tratar de substâncias ilícitas aquelas encontradas na residência onde apreendidos os ora apelantes,
autos do IPL e depoimentos testemunhais, não havendo que se falar em ausência de provas aptas a uma condenação.

Tem-se, portanto, que os apelantes incorreram em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente praticar o crime com qualquer uma delas, não sendo necessário nem mesmo a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder dos apelantes e efetuaram suas prisões em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em apontá-los como as pessoas que mantinham em casa a droga, sendo, portanto, ambos autores do delito, como bem afirmado pelo magistrado singular em sua bem fundamentada sentença.

Acerca da questão é pacífica a jurisprudência, a saber:

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.

1. Demonstradas a materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, mormente pelas provas documental, pericial e testemunhal indicarem que o apelante foi preso guardando e tendo em depósito 21 pedras de "crack", sendo 20 pequenas e 1 grande, com peso total de 12,9g, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

2. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos de policiais são meios idôneos para a formação do édito condenatório, principalmente se em harmonia com as demais provas dos autos.

3.
É irrelevante o fato de o recorrente não ter sido apanhado no momento da mercancia da droga, uma vez que vender, em tema de entorpecente, é apenas uma das condutas típicas e não condição sine qua non do delito de tráfico de drogas, haja vista que para sua configuração basta que a conduta se subsuma em um dos núcleos descritos no art. 33, da Lei nº 11.343/06, pois se trata de crime de ação múltipla.

4. A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito de uso de substância entorpecente somente é admitida diante da comprovação clara e segura da situação alegada, devendo ser afastada a pretensão diante do arcabouço probatório no sentido de que o réu guardava e tinha em depósito relevante quantidade e variedade de drogas, conduta esta admitida no tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA EXASPERAÇÃO.

5. A natureza e a quantidade da droga são circunstâncias que preponderam sobre as demais, consoante previsão do art. 42, da Lei de Drogas, sendo relevantes a ponto de exasperar a pena-base acima do mínimo legal, pois demonstram maior reprovabilidade da conduta delituosa.

6. Embora a quantidade de entorpecente apreendido não se revele expressiva (12,9g), não se ignora, ao revés, o maior poder de disseminação e o grande efeito deletério do "crack", o que eleva, consideravelmente, a potencialidade lesiva da conduta, justificando-se a exasperação da pena-base a tal título. Precedentes.

PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO FIXADO NA SENTENÇA. DIREITO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE.

7. Reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), a opção da fração a ser reduzida depende de fundamentação idônea, lastreada em elementos do caso em concreto.

8. A ausência de fundamentação quanto à fração redutora decorrente do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, acarreta a aplicação do patamar máximo de 2/3 (dois terços), mormente quando não vislumbrado, na espécie, motivo para aplicação de fração diversa, já que o recorrente é primário, portador de bons antecedentes e não há provas de que se dedique às atividades criminosas ou que integre organização criminosa.

PENA DE MULTA. PLEITO DE ISENÇÃO. ALEGAÇÃO DE POBREZA. IMPOSSIBILIDADE.

9. A condenação em pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal, não havendo possibilidade de ser desonerada pelo julgador em razão da alegada hipossuficiência do réu, já que se trata de sanção de caráter penal e sua isenção violaria o princípio constitucional da legalidade. Precedentes do STJ.

10. Apelação conhecida e parcialmente provida, para aplicar o quantum redutor do tráfico privilegiado em seu grau máximo (2/3), tornando definitiva a pena em 2 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 200 (duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

(TJTO, Apelação Criminal (PROCESSO ORIGINÁRIO EM MEIO ELETRÔNICO), 0005491-81.2020.8.27.2710, Rel. ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE , 2ª TURMA DA 1ª CÂMARA CRIMINAL , julgado em 25/01/2022, juntado aos autos 04/02/2022 16:46:59)

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão dos apelantes, tendo os policiais relatado a forma e o local onde foram encontradas as substâncias entorpecentes, bem como a reação dos apelantes ao perceberem suas aproximações, restando comprovada a prática, e efetiva participação dos apelantes no crime de tráfico ilícito de drogas.

Quanto à alegada ilegalidade da ação policial, tem-se que esta não se configura, pois os apelantes foram detidos
por policiais civis e militares que atuaram em razão de fundada suspeita, oriunda esta do relato da testemunha Kenedy, usuário que afirmou ter subido o morro para comprar drogas, informando, ao ser questionado, onde e de quem a havia obtido, não havendo igualmente que se falar em ilegalidade de sua abordagem uma vez que esta se deu pelo fato de estar conduzindo uma motocicleta sem placas, que posteriormente se constatou ter restrição por furto/roubo.

Nos termos do art. 244, do CPB, a busca pessoal, assim como a entrada em domicílio, independe de mandado quando houver fundada suspeita e, no caso dos autos, os policiais agiram após receberem

informação de que na residência onde encontrados os ora apelantes

havia regular comércio de entorpecentes e, ao perceberem a chegada dos agentes os apelantes saltaram da rede onde se encontravam e, como já relatado,

tentaram pegar uma arma de fogo, ou seja, além de haver o relato testemunhal sobre a comercialização ilícita, os ora apelantes alteraram seu comportamento com a chegada da polícia, adotando atitude suspeita, restando, portanto, devidamente justificada a ação policial de busca domiciliar, oportunidade na qual foi encontrada a droga que os agentes possuíam para fins de comercialização, assim como uma arma de fogo e munição, não havendo, portanto, que se falar em qualquer ilegalidade da ação policial, como nos orienta a jurisprudência, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

Portanto, não há que se falar que a prisão dos apelantes e a apreensão da arma, munição e entorpecentes realizada pelos policiais foram ilegais e não pode ser consideradas como válido elemento de prova, pois não há nos autos qualquer indicativo de que a apreensão, e, consequentemente, a produção do mencionado elemento de prova, tenha sido realizada de forma ilícita. Pelo contrário: em exame às particularidades da espécie, atesta-se sua legitimidade na medida em que a apreensão das drogas e da arma, elementos de convicção e materialidade do delito de tráfico e posse ilegal de arma e munição se deu mediante busca domiciliar em local onde pairava fundada suspeita acerca da ocorrência/prática de crime, visto as circunstâncias ao norte relatadas – razão pela qual ocorreu a abordagem e busca domiciliar, providência que, sabe-se, independe da prévia expedição de mandado para sua execução, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal, pois decorrente de fundadas suspeitas, não subsistindo margem à aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS –
Aduz a defesa que o representante do órgão ministerial requereu a condenação do apelante Josevaldo pelo crime de posse de arma de fogo e, graciosamente, lhe atribuiu também a prática do crime de tráfico, que foi assumido unicamente pelo apelante José Wilker, requerendo individualização de condutas, pois, afirma, fora atribuído a Josevaldo crime sem devida especificação de conduta que alega ter praticado somente o crime de posse irregular de arma de fogo.

Não advém razão ao apelo.

Como ao norte relatado, os policiais que participaram da prisão dos ora apelantes foram uníssonos em afirmar que ambos os apelantes atuavam na atividade ilícita da traficância, afirmando em Juízo que estavam deitados, cada um em uma rede, quando a polícia se aproximou, não subsistindo a tese defensiva de que Josevaldo seria mero usuário e de que estava no local onde preso apenas para uso de entorpecentes, sendo relevante ressaltar que a condição de usuário não ilide a traficância, da mesma forma o fato de não ter sido a pessoa que vendeu a droga para a testemunha uma vez que, como demonstrado, é
considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.
In casu
, não há como absolver os acusados da imputação pelo crime de tráfico em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam sua condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 38 petecas de cocaína, além de 48 de maconha, além de relevante soma em dinheiro e dois aparelhos celulares, em imóvel sabidamente utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes, sendo válidos os testemunhos dos policiais que empreenderam a diligência.

Ressalto, ainda, que o relatório de extração de dados em aparelhos celulares – aparelhos utilizados pelos apelantes, acostado em documento de ID 17610726, constatou a participação do apelante Josevaldo no tráfico, pois das conversas se observou a existência de transações de pagamentos decorrentes de aquisição de entorpecentes por ele realizadas, restando igualmente constatada a efetiva participação do ora apelante José Wilker, como se observa das folhas 13/14

do referido documento, que assim afirma:

Os dados extraídos do aparelho celular analisado evidenciam um elevado fluxo de mensagens trocadas com pessoas que tencionavam adquirir entorpecentes com o investigado JOSE WILKER ...

A pessoa identificada por MIUDO FERREIRA chega a dizer “Tem como vc trazer 100 reais de branca pra mim”. Já outra pessoa identificada por COROA (+559484464337) chega a dizer que está “numa fissura”, pedindo para que JOSE WILKER o enviasse duas para ele, “uma de 50 e outro de 25” tratando-se possivelmente de cocaína.

Verifica-se também um elevado fluxo de mensagens trocadas entre JOSE WILKER e JOSEVALDO (BARBA), em sua maioria, via áudio, nos quais eles conversam sobre a movimentação de drogas...

O relatório, às fls. 30/31, assim afirma:

... Foram encontrados diversos comprovantes de pagamento via PIX em que JOSEVALDO PEREIRA DA SILVA (BARBA) consta como origem/destino.

Algumas transferências aparentam ser para parentes do investigado. Todavia, merecem atenção duas transferências suspeitas oriundas de BARBA para ZACARIAS DE ALMEIDA SETUBAL JUNIOR (CPF XXX.908.493-XX), uma transferência suspeita para IRISVAN ALMEIDA PEREIRA (XXX.574.192-XX) e uma transferência suspeita para RONEILSON DA SILVA DOURADO (CPF XXX.220.191-XX).

Também foram detectadas três transferências suspeitas destinadas a BARBA, oriundas de DANIEL DOS SANTOS SIRQUEIRA (CPF XXX.535.302-XX) e MARCOS DE JESUS RIBEIRO (CPF XXX.374.942-XX). Tais transferências possivelmente decorrem de pagamento decorrente de aquisição de entorpecentes, tendo em vista a frequência e os valores transferidos.

(...)

Há um elevado número de imagens pertencentes a JOSEVALDO PEREIRA DA SILVA (BARBA). Tais informações são úteis para certificar que o aparelho pertence ao investigado retromentencionado, sendo destacada apenas uma imagem a título exemplificativo para fins de identificação.

Fora identificada uma imagem na qual um indivíduo segura uma arma de fogo, todavia não foi possível identificá-lo, assim como não foi possível verificar a origem da imagem. Também fora encontrada uma imagem de um papelote de substância análoga à cocaína.

Também merece atenção alguns “prints” de mensagens de texto trocadas entre aquela que aparenta ser a companheira de BARBA questionando um indivíduo identificado nos contatos do aparelho analisado como SMOCK DRINKS, no qual ela o questiona se ele ainda estaria na “bika”, para que este perguntasse ao BARBA que horas ele iria embora. Ela também demonstra preocupação, visto que o indivíduo suspeito responde que ele já teria deixado o local em questão. Neste sentido, há a possibilidade de que esta pessoa identificada como SMOCK DRINKS possa estar envolvida no tráfico de entorpecentes da região de Floresta do Araguaia/PA.

Impende ressaltar, por oportuno e necessário, que da transcrição das conversas obtidas dos referidos aparelhos de telefonia celular se observa intenso diálogo entre os apelantes e entre estes e outros elementos envolvidos com o crime, sendo, portanto, mais uma prova de que não só Josevaldo tinha conhecimento da ocorrência do tráfico na residência em que estava como dele participava, não havendo como se promover sua pretensa absolvição, pois
a aplicação do princípio
In Dubio pro reo,
como requerido pela defesa, somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas, efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime e da colaboração do ora apelante para sua prática, aderindo à conduta do corréu, atuando, portanto, em coautoria delitiva com aquele, se mostrando impossível, portanto, sua absolvição, pois a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime e de sua autoria.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento,
não havendo que se falar em absolvição, mormente em razão de a negativa de autoria se mostrar isolada nos autos, devendo, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

O corréu José Wilker não questiona sua condenação pelo crime de tráfico, ao contrário, confessou sua participação, então, neste ponto, quanto a ele, não há o que se analisar, não se mostrando cabível, como demonstrado, a absolvição de Josevaldo pelo referido crime.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– Neste último ponto do apelo alega a defesa que ambos os apelantes fazem jus à redutora do tráfico privilegiado, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, pois são primários, de bons antecedentes, mão se dedicam a atividades criminosas e tampouco integram organização criminosa, requerendo que se aplique em favor de ambos a redutora no patamar máximo de 2/3.

Para uma melhor análise do pleito, trago à colação excerto da sentença penal proferida aos ora apelantes pelo crime de tráfico, vejamos:

“No mais, não há que se falar em tráfico privilegiado, in casu.

O conteúdo dos celulares demonstra a relação de ambos os acusados com o crime organizado e dedicação a atividades criminosas.

Esta conclusão é possível quando analisado o conteúdo dos celulares. Em ambos são inúmeras as imagens e vídeos de armas e drogas, bem como referências ao crime organizado, seu linguajar específico e grande movimentação de comércio ilícito.

Assim sendo, resta evidente a impossibilidade de desclassificação para tráfico privilegiado.

(...)

DO ACUSADO JOSÉ WILKER DE SOUZA BRAGA

- Do crime de tráfico de entorpecentes

Passo a analisar as circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal.

A culpabilidade é anormal à espécie. Conforme exposto no relatório de extração de dados dos celulares, resta evidente o envolvimento do acusado com o crime organizado, fazendo reiteradas apologias a crimes, portando e publicando nas redes sociais armas de fogo. Estas circunstâncias merecem ser valoradas no presente ponto, uma vez impositivo maior juízo de reprovabilidade da conduta, merecendo maior censura.

No mais, os antecedentes não merecem valoração, até mesmo porquanto a reincidência incidirá apenas na segunda fase da dosimetria da pena; quanto à conduta social, nada se extrai de mais consistente que possa ser considerado em seu desfavor; acerca de sua personalidade, igualmente, não há nos autos elementos suficientes que permitam aferi-la, de modo que a presente circunstância não pode ser considerada em seu prejuízo; os motivos não merecem destaque; em relação às circunstâncias, nada a ser tomado em desfavor do acusado; as consequências do fato são normais à espécie, nada tendo a se desvalorar como fator extrapenal; por fim, não há comportamento da vítima, no caso.

Diante da incidência de uma circunstância judicial desabonadora impõe-se o aumento de 1/8 sobre o intervalo entre a pena máxima e mínima.

Assim, fixo a pena base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, deve incidir a agravante da reincidência.

De outro lado, sendo a confissão do acusado utilizada na condenação, deve esta ser considerada.

Compensando-se agravante e atenuante, fixa-se a pena intermediária em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias multa.

Por fim, não há causas de aumento ou diminuição da pena.

Assim sendo, resta o acusado definitivamente condenado a 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias multa.

DO ACUSADO JOSEVALDO PEREIRA DA SILVA

- Do crime de tráfico de entorpecentes

Passo a analisar as circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal.

A culpabilidade é anormal à espécie. Conforme exposto no relatório de extração de dados dos celulares, resta evidente o envolvimento do acusado com o crime organizado, fazendo reiteradas apologias a crimes, portando e publicando nas redes sociais armas de fogo. Estas circunstâncias merecem ser valoradas no presente ponto, uma vez impositivo maior juízo de reprovabilidade da conduta, merecendo maior censura.

No mais, os antecedentes não merecem valoração; quanto à conduta social, nada se extrai de mais consistente que possa ser considerado em seu desfavor; acerca de sua personalidade, igualmente, não há nos autos elementos suficientes que permitam aferi-la, de modo que a presente circunstância não pode ser considerada em seu prejuízo; os motivos não merecem destaque; em relação às circunstâncias, nada a ser tomado em desfavor do acusado; as consequências do fato são normais à espécie, nada tendo a se desvalorar como fator extrapenal; por fim, não há comportamento da vítima, no caso.

Diante da incidência de uma circunstância judicial desabonadora impõe-se o aumento de 1/8 sobre o intervalo entre a pena máxima e mínima.

Assim, fixo a pena base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, deve incidir a atenuante da confissão do acusado, uma vez utilizada na condenação, reduzindo-se a pena base em 1/6.

No entanto, diante da impossibilidade de reduzir-se a pena intermediária além do mínimo legal, fixo a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

Por fim, não há causas de aumento ou diminuição da pena.

Assim sendo, resta o acusado definitivamente condenado a 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

Diante da natureza das infrações e penas fixadas, inaplicáveis ao caso os arts. 44 e 77 do Código Penal.”

Observa-se, do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado, que a decisão singular pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado se deu com base na existência de provas, obtidas através do acesso autorizado aos respectivos aparelhos de telefonia celular, acerca do envolvimento de ambos os apelantes com o crime organizado, além de se dedicarem a atividades criminosas. Ademais, enfatizou o magistrado em sua sentença a existência de processo com sentença penal condenatória já transitada em julgado em desfavor do ora apelante José Wilker e da análise dos documentos acostados aos autos, certidão de antecedentes criminais, acostada em ID 17610626, tem-se que há igualmente em desfavor do ora apelante Josevaldo sentença em fase de execução, processo nº 5012614320118272729, da Comarca de Redenção,

sendo entendimento válido a não concessão do benefício em casos como o dos apelantes, pois a condenação por fato anterior impede a concessão do benefício na medida em que é necessário que o agente preencha,
cumulativamente, os requisitos legais, senão, vejamos

o que determina o § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que para o agente fazer
jus
ao privilégio deve ser primário e possuir bons antecedentes, o que não é o caso dos autos, pois há em desfavor dos apelantes condenações transitadas em julgado, além de se observar, do conteúdo dos respectivos aparelhos celular, que são envolvidos com a criminalidade, como bem asseverou o sentenciante. Assim, não há que se falar em concessão do benefício, pois processo anterior já transitado em julgado afasta, como demonstrado, a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - INVIABILIDADE - RECURSO DEFENSIVO - MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECONHECIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - ACUSADO QUE SE DEDICA À TRAFICÂNCIA - REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI Nº. 11.343/06 PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. - Quando o fundamento para a não aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 centra-se na quantidade de drogas apreendida, não se pode aumentar a pena-base a partir do mesmo vetor dosimétrico. Precedente do Superior Tribunal de Justiça -
Não faz jus à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 o acusado que se dedica a atividades criminosas
- Deve ser mantido o percentual de aumento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, quando há motivos plausíveis para exasperação do quantum de aumento além do mínimo legal de 1/6 (um sexto). v .v. A apreensão de exorbitante quantidade de drogas enseja o aumento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. v .v. Sendo o apelante primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", na fração de 1/6, no caso concreto. (TJ-MG - APR: 10000212575716001 MG, Relator: José Luiz de Moura Faleiros (JD Convocado), Data de Julgamento: 08/06/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/06/2022)

Portanto, em havendo condenação com trânsito em julgado em desfavor dos ora apelantes, bem como indícios de seus envolvimentos com organização criminosa e não existindo qualquer informação de que exerçam trabalho lícito, forçoso reconhecer que não preenchem, cumulativamente, os requisitos necessários à concessão do benefício, assim como não há como se falar em mudança do regime de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 1º, b, do CPB, devendo, tão somente, o Juízo da Execução observar que os apelantes foram condenados por crimes diversos que comportam pena de reclusão e detenção, não devendo estas serem somadas, mas sim executada primeiramente a mais gravosa, ou seja, 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa pelo crime de tráfico o apelante José Wilker e, posteriormente, 03 meses de detenção pelo crime de uso de identidade falsa e em 08 anos de reclusão e 510 dias multa pelo crime de tráfico e posse ilegal de arma de fogo, além de 03 meses de detenção pelo crime de uso de documento falso o ora apelante Josevaldo, permanecendo inalterada, em seus demais termos, a sentença penal proferida.

Ante ao exposto, reconhecendo que os ora apelantes concorreram para as infrações pelas quais foram condenados e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou os isente de pena,
CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,

de 2024.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/06/2024