Tribunal: TJPA
Processo: 0800231-42.2022.8.14.0071
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, C/C, ART. 35, DA LEI 11. 343/2006, E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ART. 12, DA LEI 10.826/03 C/C ART. 29, II, DA LEI 9.605/98. Após abordagem policial em um cidadão que trafegava pela rua, Adriano, fato ocorrido por volta das 22 horas, os agentes, ao constatarem que este trazia droga consigo, 05 porções, o conduziram à Delegacia e obtiveram informação sobre o local onde efetuara a compra, tendo para o endereço fornecido se dirigido os policiais que ao chegarem abordaram dois homens que estavam parados às proximidades do imóvel, Iago e Joanílson, adentraram à residência de Jakline, onde estava Franciele, e lá procederam à buscas, encontrando pequena quantidade de entorpecentes, uma arma e uma ave silvestre, abordando e prendendo em seguida Bruno, que fora chamado pela irmã em razão da prisão de sua mãe. Ação policial de abordagem e revista de Adriano, que se deu sem justa causa, que se mostra ilegal e, em decorrência, a busca pessoal nos apelantes, assim como a entrada em domicílio sem mandado judicial, autorização do morador e durante a madrugada, em franca violação ao que determina o art. 5º, XI, da CF e os artigos. 240 e 244 do CPP. RECURSOS DEFENSIVOS VISANDO ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS E, SUBSIDIARIAMENTE, RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ATO ABUSIVO DE BUSCA PESSOAL FEITA PELOS POLICIAIS MILITARES NO NACIONAL ADRIANO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA EMBASAR AS SUSPEITAS DOS POLICIAIS. DILIGÊNCIA DESENCADEADA AO ACASO. PROVAS ILÍCITAS, SENDO ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO TODAS AQUELAS DELA DECORRENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE. RECURSOS CONHECIDOS. SENTENÇA REFORMADA. De ofício, conheço da nulidade do ato de busca pessoal a que foi submetido o nacional Adriano Lima Martins e da qual resultou no encontro de drogas em seu poder e a informação do local onde as teria adquirido, boca de fumo da ‘babá’, para onde a polícia se deslocou e fez a abordagem de outras pessoas e buscas no interior do imóvel da apelante Jakline. No que se refere à motivação da abordagem policial, de pronto, percebe-se a despropositada busca pessoal realizada em Adriano, o que torna as informações dela decorrentes ilícitas por derivação, bem como as provas materiais do crime imprestáveis, pois fruto da ilegalidade. Ressalto que a situação de nulidade absoluta é aquela que decorre da violação de algum princípio constitucional ou de norma que tutele o interesse público, de modo que, em razão da gravidade dessa violação, a nulidade absoluta é insanável, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz e em qualquer grau de jurisdição. In casu, segundo os policiais, que disseram estar em ronda ostensiva pelos bairros, não apresentaram qualquer motivação ao procedimento de busca pessoal a um homem que transitava pela rua e com quem foi apreendida pequena quantidade de droga, obtendo dele o endereço do local onde comprou a droga, para onde se dirigiram e estenderam as buscas, abordando outras pessoas que estavam no local, e entrando em domicílio durante a madrugada em razão do nervosismo apresentado pela proprietária, não estando quaisquer dos apelantes em estado de flagrância, pois não se pode permitir a conclusão de que pelo fato de estarem próximos a local conhecido como boca de fumo estivessem cometendo qualquer crime, se mostrando todas as abordagens como ilegais, bem como as provas delas decorrentes, se mostrando forçoso reconhecer, no caso em exame, a invalidade das provas e se promover a necessária absolvição dos apelantes. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e, de ofício, declarar a nulidade processual decorrente da busca pessoal baseada na aparência suspeita, bem como de todas as provas dela decorrentes, absolvendo os Apelantes, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 17 de dezembro de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800231-42.2022.8.14.0071

APELANTE: IAGO DIAS DA SILVA, JAKLINE LEON DE SOUZA DIAS, JOANILSON DE JESUS DAS CHAGAS PEREIRA, BRUNO CARLOS MARQUES PONTES, FRANCILENE DA SILVA MARQUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART. 33,
CAPUT
, C/C, ART. 35, DA LEI 11.
343/2006, E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ART. 12, DA LEI 10.826/03 C/C ART.
29, II, DA LEI 9.605/98.

Após abordagem policial em um cidadão que trafegava pela rua, Adriano, fato ocorrido por volta das 22 horas, os agentes, ao constatarem que este trazia droga consigo, 05 porções, o conduziram à Delegacia e obtiveram informação sobre o local onde efetuara a compra, tendo para o endereço fornecido se dirigido os policiais que ao chegarem abordaram dois homens que estavam parados às proximidades do imóvel, Iago e Joanílson, adentraram à residência de Jakline, onde estava Franciele, e lá procederam à buscas, encontrando pequena quantidade de entorpecentes, uma arma e uma ave silvestre, abordando e prendendo em seguida Bruno, que fora chamado pela irmã em razão da prisão de sua mãe.

Ação policial de abordagem e revista de Adriano, que se deu sem justa causa, que se mostra ilegal e, em decorrência, a busca pessoal nos apelantes, assim como a entrada em domicílio sem mandado judicial, autorização do morador e durante a madrugada, em franca violação ao que determina o
art. 5º, XI, da CF e
os artigos.
240 e 244 do CPP.

RECURSOS DEFENSIVOS VISANDO ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS E, SUBSIDIARIAMENTE, RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ATO ABUSIVO DE BUSCA PESSOAL FEITA PELOS POLICIAIS MILITARES NO NACIONAL ADRIANO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA EMBASAR AS SUSPEITAS DOS POLICIAIS. DILIGÊNCIA DESENCADEADA AO ACASO. PROVAS ILÍCITAS, SENDO ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO TODAS AQUELAS DELA DECORRENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE.

RECURSOS CONHECIDOS. SENTENÇA REFORMADA
.

De ofício, conheço da nulidade do ato de busca pessoal a que foi submetido o nacional Adriano Lima Martins e da qual resultou no encontro de drogas em seu poder e a informação do local onde as teria adquirido, boca de fumo da ‘babá’, para onde a polícia se deslocou e fez a abordagem de outras pessoas e buscas no interior do imóvel da apelante Jakline. No que se refere à motivação da abordagem policial, de pronto, percebe-se a despropositada busca pessoal realizada em Adriano, o que torna as informações dela decorrentes ilícitas por derivação, bem como as provas materiais do crime imprestáveis, pois fruto da ilegalidade.

Ressalto que a situação de nulidade absoluta é aquela que decorre da violação de algum princípio constitucional ou de norma que tutele o interesse público, de modo que, em razão da gravidade dessa violação, a nulidade absoluta é insanável, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz e em qualquer grau de jurisdição.
In casu
, segundo os policiais, que disseram estar em ronda ostensiva pelos bairros, não apresentaram qualquer motivação ao procedimento de busca pessoal a um homem que transitava pela rua e com quem foi apreendida pequena quantidade de droga, obtendo dele o endereço do local onde comprou a droga, para onde se dirigiram e estenderam as buscas, abordando outras pessoas que estavam no local, e entrando em domicílio durante a madrugada em razão do nervosismo apresentado pela proprietária,

não estando quaisquer dos apelantes em estado de flagrância, pois não se pode permitir a conclusão de que pelo fato de estarem próximos a local conhecido como boca de fumo estivessem cometendo qualquer crime, se mostrando todas as abordagens como ilegais, bem como as provas delas decorrentes, se mostrando forçoso reconhecer, no caso em exame, a invalidade das provas e se promover a necessária

absolvição dos apelantes.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e, de ofício,

declarar a nulidade processual decorrente da busca pessoal baseada na aparência suspeita, bem como de todas as provas dela decorrentes, absolvendo os Apelantes, com fulcro no art.
386
, inciso
VII
, do
CPP
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
17
de
dezembro de
2024.

Desª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
BRUNO CARLOS MARQUES PONTES, FRNCILENE DA SILVA MARQUES, JAKLINE LEON DE SOUZA DIAS, JOANILSON DE JESUS DAS CHAGAS PEREIRA E IAGO DIAS DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Brasil Novo, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/06, além do crime previsto no art. 12, da Lei 10.826/03 e art. 29, II, da Lei 9.605/98.

Relatou a Denúncia, ID 15632879, que no dia 23 de maio do ano de 2022, na parte da manhã, o nacional Adriano Lima Martins foi abordado em via pública quando transitava no bairro Cidade Nova, município de Brasil Novo, por uma guarnição da Polícia Militar que realizava policiamento ostensivo no bairro, sendo com ele encontrados e apreendidos seis papelotes da substância popularmente conhecida como crack.

Que ao ser questionado pelos policiais sobre a procedência dos entorpecentes Adriano afirmou tê-lo adquirido em uma residência localizada na vila residencial da Avenida Minas Gerais, conhecida como “Boca de Fumo da Babá”, informando aos policiais que, em regra, de 03 a 04 pessoas ficam na frente da residência.

De posse de tal informação a guarnição se dirigiu ao endereço declinado e de pronto identificou a nacional Jakline Leon de Souza Dias, Iago Dias da Silva, Bruno Carlos Marques Pontes e Joanilson de Jesus das Chagas Pereira, sendo que Jakline, ao avistar a guarnição, correu em direção à sua residência e tentou se livrar de uma pequena bolsa vermelha a arremessando para as dependências do imóvel, gritando por Francilene e lhe pedindo para abrir a porta, sendo encontrado na bolsa em questão, pelo PM Roberth dos Santos Ferreira, 11 porções da droga popularmente conhecida por crack.

Que os policiais iniciaram procedimento de revista pessoal nos flagranteados e também no interior do imóvel de Francilene e Jakline, sendo no interior do imóvel encontrado um revólver calibre 38, 05 munições intactas, 01 pássar silvestre (curió), isqueiros, 11 invólucros de crack, além de uma pedra pesando cerca de 52 gramas da substância.

Iago Dias da Silva, residente na residência e também flagranteado, afirmou que entregava os entorpecentes comercializados pelas ora apelantes Francilene e Jakline e revelou que dentro de uma fralda descartável, guardada em sua residência, estavam 07 papelotes de entorpecente, maconha, pesando cerca de 22 gramas.

Bruno Carlos Marques Pontes, filho de Francilene, afirmou que realizava entrega do entorpecente comercializado por sua genitora e Jakline.

Durante a revista pessoa de Joanilson de Jesus das Chagas Pereira a polícia encontrou em sua cueca 10 papelotes de substância entorpecente identificada como crack, pesando cerca de 24 gramas, além de pequena soma em dinheiro.

Em razão do exposto, havendo provas de materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo, o Ministério Público apresentou denúncia onde requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação dos ora apelantes, pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, conforme previsto nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/06, além do crime previsto no art. 12, da Lei 10.826/03 e art. 29, II, da Lei 9.605/98, determinando da seguinte maneira as respectivas condutas e seus autores, a saber:

FRANCILENE DA SILVA MARQUES, JAKLINE LEON DE SOUZA DIAS, BRUNO CARLOS MARQUES PONTES, IAGO DIAS DA SILVA e JOANILSON DE JESUS DAS CHAGAS PEREIRA, nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que, agindo em comunhão de esforços e união de desígnios, de forma livre e consciente, associaram-se para a prática do crime de tráfico, praticando os núcleos ter em depósito, vender, transportar, adquirir e guardar a droga acima indicada, sem autorização e em desacordo com determinação legal, e o que dispõe a Portaria 344/98 da ANVISA, incidindo ainda, ambas, nas condutas previstas nos Arts. 12 da Lei nº 10.826/2003 e Art. 29, III da Lei nº 9.605/1998.

Em decisão de ID 15632885, decisão determinando a notificação dos ora apelantes para apresentação da defesa prévia, pelo deferimento da representação formulada pela autoridade policial pela quebra do sigilo telefônico dos celulares apreendidos e pela manutenção da prisão preventiva dos flagranteados.

Em documento acostado em ID 15632898, Iagor Dias da Silva e Joanilson de Jesus das Chagas apresentaram sua defesa preliminar.

Em petição de ID 15632921, defesa prévia e pedido de revogação da prisão preventiva em favor de Bruno Carlos Marques Pontes, Francilene da Silva Marques e Jakline Leon de Souza Dias.

Em ID 15632942, decisão pelo recebimento da denúncia, indeferimento dos pedidos de revogação das prisões preventivas e designação de data para audiência de instrução e julgamento.

Em ID 15633036/91 e 15633212/238, mídia da audiência.

Em ID 15633243, Memoriais Ministeriais.

Em ID 15633244, Laudo Toxicológico nº 2022.06.000079-QUI, comprovando se tratar das substâncias vulgarmente conhecidas como
maconha
e
cocaína
, os produtos apreendidos na posse dos apelantes, sendo 22,69 gramas de maconha e 145,88 gramas de cocaína.

Em ID 15633245, Laudo nº. 2022.06.000110-BAL, confirmando a potencialidade lesiva da arma apreendida.

Em ID
15633247
, alegações finais de
Degivaldo F. Pachecho Júnior, Romário A. Rodrigues, Eriques A. D. Amaral e Manoel Lalor A. do Nascimento Neto.

Em ID 16912688, alegações finais de Kakline Leon de Souza Dias, Bruno Carlos Marques Pontes e Francilene da Silva Marques.

Em ID 15633253, alegações finais de Iago Dias da Silva e Joanilson de Jesus das Chagas Pereira.

Na sentença, ID
15633271
, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou os ora apelantes em seus exatos termos, restando Bruno Carlos Marques Pontes, Iago Dias da Silva, Joanilson de Jesus das Chagas Pereira, Francilene da Silva Marques e Jakline Leon de Souza Dias, condenados nas penalidades dos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06, e Francilene e Jakline, condenadas também pelos crimes previstos nos artigos 29, II, da Lei 9.605/98 e art. 12, da Lei 10.826/03, restando as penas assim cominadas:

BRUNO CARLOS MARQUES PONTES
- Pena definitiva de (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.221 (mil duzentos e vinte e um) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

IAGO DIAS DA SILVA
–
Pena definitiva de

10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

JOANILSON DE JESUS DAS CHAGAS PEREIRA
-
Pena definitiva de

10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

FRANCILENE DA SILVA MARQUES
-
Pena definitiva de

12 (doze) anos de reclusão e 1.510 (mil quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

JAKLINE LEON DE SOUZA DIAS
-
Pena definitiva de

12 (doze) anos de reclusão e 1.510 (mil quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Em ID 16035241, razões recursais em favor de Francilene da Silva Marques, pleiteando, em sede preliminar, pela gratuidade processual, direito de recorrer em liberdade, sua absolvição por alegada ausência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em ID 16035244, razões recursais em favor de Jakline Leon de Souza Dias, pleiteando, em sede preliminar, pela gratuidade processual e direito de recorrer em liberdade e, quanto ao mérito, por sua absolvição por alegada ausência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em ID 16035245, razões recursais em favor de Iago Dias da Silva, pleiteando, em sede preliminar, pela gratuidade processual, direito de recorrer em liberdade, sua absolvição por alegada ausência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em ID 16036321, razões recursais em favor de Bruno Carlos Marques Pontes, pleiteando, em sede preliminar, pela gratuidade processual, direito de recorrer em liberdade, sua absolvição por alegada ausência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em ID 16036322, razões recursais em favor de Joanilson de Jesus das Chagas Pereira, pleiteando, em sede preliminar, pela gratuidade processual, direito de recorrer em liberdade, sua absolvição por alegada ausência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, ID 16868594, manifestou-se o Ministério Público pelo conhecimento e improvimento dos recursos apresentados.

Nesta instância superior, parecer em ID 21476372, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento e não provimento dos recursos interpostos, mantendo-se a sentença penal condenatória em todos os seus termos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
BRUNO CARLOS MARQUES PONTES, FRNCILENE DA SILVA MARQUES, JAKLINE LEON DE SOUZA DIAS, JOANILSON DE JESUS DAS CHAGAS PEREIRA E IAGO DIAS DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Brasil Novo, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos processuais, conheço dos recursos e passo à sua análise.

PRELIMINAR

Do direito de recorrer em liberdade

Requerem os apelantes, em sede de preliminar, a revogação de suas prisões e que lhes seja concedido o direito de recorrer em liberdade, pois, afirmam, a decisão singular não se mostra devidamente fundamentada, pedido que tenho por não conhecer, posto
que esta não é a via adequada a tal pleito, devendo ser manejado para este fim o recurso em
habeas corpus
, via adequada a se demandar sobre direito de locomoção, entendimento este já pacificado pela 1ª Turma de Direito Penal, pois o
habeas corpus
é o instrumento hábil, apto e mais célere para analisar discussão acerca do direito fundamental do apelante, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

PROCESSO Nº 0003593-36.2020.814.0401. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO (ART. 157, §3º, ÚLTIMA PARTE DO CPB).

PRELIMINAR DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental dos acusados. (...) (9225697, 9225697, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Assim, não conheço deste ponto do apelo
.

MÉRITO

Quanto ao mérito da demanda, almejam os apelantes suas respectivas absolvições, por todos os crimes pelos quais foram condenados, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
e, subsidiariamente, o reconhecimento e aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

De ofício, a partir da análise dos autos, em especial das mídias relativas à audiência de instrução e julgamento, reconheço a nulidade do ato de busca pessoal ao qual foi submetido
o nacional Adriano Lima Martins, abordado em via pública quando transitava no bairro Cidade Nova, município de Brasil Novo, por uma guarnição da Polícia Militar que lá realizava policiamento ostensivo e em decorrência do qual ocorreu a diligência na residência localizada na vila residencial da Avenida Minas Gerais, na qual os policiais adentraram sem o devido mandado judicial, autorização do proprietário/morador ou justa causa e onde encontraram os supostos objetos de crime, como arma, animal silvestre e drogas.

Em audiência de instrução e julgamento, ID 15633037/59, a testemunha ministerial, PM Roberth dos Santos Ferreira, relatou:

“...que estava em rondas pela cidade quando se deparou com o nacional Adriano; que o revistaram e quando puxaram seus dados tinha um mandado contra ele; que o levaram para a delegacia e lá foi fazer uma revista minuciosa e encontraram drogas com ele; que o policial perguntou onde havia adquirido a droga e ele informou o endereço; que a polícia militar se deslocou até o local e que Jakline, ao ver a guarnição policial correu; que viu quando ela jogou uma bolsa; que pegou a bolsa e encontrou uma quantidade de droga; que foi feita uma busca minuciosa na casa dela e foi encontrada mais uma quantidade de droga, armamento e um pássaro... que na residência estava Jakline, Adriano, Francilene, Bruno, Iago e Joanilson... que ninguém autorizou a polícia a entrar no imóvel, mas era flagrante... que Iago autorizou que entrassem em seu imóvel e lá foram encontradas drogas, maconha enrolada em uma fralda descartável... que ele disse que vendida para Francilene; que ela vendia pelas redes sociais e ele e Bruno faziam a entrega... que Joanilson alegou ser usuário, mas ao chegar na delegacia foi feita uma revista minuciosa e encontraram 10 papelotes de droga em seu poder... que a abordagem de Adriano foi realizada entre 21 e 22 horas, na Av. Pará, no Bairro Cidade Nova... que o levaram para a delegacia e lá ele falou à autoridade policial onde comprou a droga... que após tal informação fizeram a diligência na qual entraram na residência de Jakline em situação do flagrante... que a polícia civil já estava fazendo um levantamento e já ia pedir uma busca e apreensão nos dias próximos naquela residência... que eles estavam em situação de flagrante; que já tinham encontrado droga e fizeram revista na casa toda... que a arma estava em uma mesinha ao lado da cama, dentro de uma gaveta... que Adriano não morava na vila, mas em uma casa ao lado... que entraram na residência do Iago, do Adriano e da Francilene e no quarto ao lado que era utilizado para consumo... que na residência do Iago foi encontrada droga; que ele morava ao lado da vila... que o comentário que corria na cidade era de que a Francilene e a Jakline que vendiam drogas... que Joanilson foi conduzido à delegacia como testemunha, mas, ao ser submetido à revista foi encontrada a droga...”.

Em ID 15633116/171, IPC Leones Silva Rebouças, afirmou:

“... que a polícia militar chegou com o Adriano, que tinha 06 papelotes de droga; que ele falou que vinha da casa da babá e da Jakline; que já sabia que elas estavam vendendo droga; que fazia meses que tinha esse conhecimento e já tinha feito um relatório pedindo uma busca na residência dela... que foram até a casa da babá e estavam o Joanilson, Iago e Jakline na frente da casa... que segurou o Joanilson e a Jakline correu para casa; que outros PM’s foram ao encontro dela e um ficou segurando o Iago; que os PM’s ficaram olhando a casa e um foi para a casinha da lateral e lá tinha coisa de cachimbo, de droga e duas motos, ao lado do quarto da Jakline e da babá... que as motos não tinham registro de roubo e nem furto... que Iago falou que entregava as drogas, que vendia pelo facebook e mensager... que Bruno falou a mesma coisa e Iago falou que tinha droga em uma fralda descartável e os levou até lá... que Bruno foi em casa pegar sua documentação e lá estava uma menina que ele falou ser sua mulher e ela disse ter 12 anos de idade... que todos foram conduzidos à delegacia... que quando fizeram a revista do Joanilson para ele entra na cela caíram 11 papelotes de droga de sua cueca... que os usuários informaram que compravam a droga com a ‘babá’... que não sabia informar sobre a coleta de dados nos telefones apreendidos... que Francilene entregava drogas com uma moto azul, mas que esta não estava no local... que não foi feito pedido de busca e apreensão no imóvel, mas somente um relatório para embasar o pedido; que não houve mandado contra essas pessoas... que no momento não viu ninguém na vila, mas provavelmente havia outros moradores... que fizeram revista em um quarto ao lado, onde consumiam droga... que não foram à residência do Adriano, só na residência da ‘babá’... que já tinham informação de que o local era ponto de droga... que já havia mandado de prisão contra Adriano... que ele foi preso com esse mandado de prisão... que não prendeu Iago antes e que ele colaborou com a ação policial... que Joanilson estava em pé na entrada da vila e foi conduzido à delegacia para apuração dos fatos e lá viram que ele estava com droga... que não sabe se eles, Joanilson e Iago, faziam publicação sobre venda de drogas nas redes sociais... que o Bruno falou que vendiam drogas pelas redes sociais... que a Francilene e a Jakline moravam juntas, que eram um casal, que esta informação foi dada pelos usuários... que a casa era a residência de ambas...”

Testemunha PM Cláudio Iran, ID 15633173/, afirmou:

“... que foi encontrada a droga; que a guarnição da PM, juntamente com um investigador da civil foram ao local; que na frente da casa tinham 04 nacionais, uma mulher e 03 homens; que com a chegada da polícia uma mulher, Jakline, adentrou, tentou adentrar para sua casa batendo na porta... gritando que era a polícia... que Jakline adentrou à casa e o sargento Roberth viu quando ela jogou uma bolsa para dentro da casa; que a guarnição entrou e encontrou 11 substâncias ... que foi feita revista na casa e encontraram uma arma, uma ave e mais droga... que foram todos conduzidos à delegacia... que Iago afirmou que, juntamente com Bruno, entregavam droga para Jakline e ‘babá’... que Bruno é filho de ‘babá’... que Joanilson estava em frente à residência e no local o revistaram, mas não encontraram nada, mas na delegacia, após busca minuciosa, encontraram drogas... que Iago autorizou a polícia a entrar em sua residência e falou onde estava a droga... que o mandado de busca e apreensão ainda não estava em mãos do policial Leones; que ele relatou que havia feito o pedido e estava aguardando chegar... que abordaram o Adriano primeiramente e com ele foram encontradas 06 ou 07 porções de drogas... que geralmente os usuários dizem que tal quantidade é para uso... que a única que tentou empreender fuga foi a Jakline... que com o Iago nada foi encontrado, mas ele disse que havia em sua residência, sendo encontrada a droga dentro de uma fralda... que Joanilson foi conduzido como testemunha... .”

Adriano Lima Martins, testemunha, depoimento em mídia de ID 15633177/82, relatou:

“... que não foi ele quem pegou a droga, mas um parceiro seu conhecido por ‘grande’; que no momento de sua abordagem não se recorda de ter informado aos policiais onde comprou a droga... que estava sob efeito de droga e álcool e não falou nada... que está preso por um crime de furto... que não foi ele quem comprou a droga, mas um parceiro, um conhecido da rua... que não sabe o local porque mora na roça... que não compro droga com ‘babá’ – Francilne, nem com Jakline... que não levou os policiais à residência dos acusados; que foi colocado em um carro e saiu rodando com os policiais... que não conhece nenhuma boca de fumo em Brasil Novo... que mora na roça e não na cidade... que foi levado na casa de uma mulher; que ficou dentro do camburão e não viu muita coisa... que não falou onde e de quem comprou... que nunca comprou droga de Iago ou Bruno e não os conhece... ao Juiz afirmou residir na roça, no Travessão da Treze... que nunca esteve no local onde foram presas a Francilene e a Jakline... que não tem o contato de ‘grande’... que sabe que ele é usuário porque já fumou com ele... que usou no mato...”

A testemunha de defesa, Welker Almeida Ferreira, depoimento em mídia de ID 15633183/85, relatou:

“... que é patrão do Joanilson... que ele trabalha em sua fazenda desde março de 2021; que não tinha conhecimento de que ele era usuário e nunca soube que se dedicava à venda de drogas... que não sabe de ele ter sido preso ou acusado da prática de algum crime... que não acredita que Joanilson seja traficante e tampouco que componha organização criminosa... que ele fica cerca de 03 meses na fazenda e nunca o viu usando drogas, mas não sabe na cidade...”

A testemunha Adriele Pereira Risci, depoimento em mídia de ID 15633186/87, prestou depoimento sobre condições pessoais da apelante Francilene, não tendo maiores informações sobre os fatos.

Em mídia acostada em ID 15633188/90, a testemunha Leiliane Pereira da Silva, nada soube esclarecer sobre os fatos apurados nos autos, prestando esclarecimentos sobre a vida pessoal da ré Francilene e do réu Bruno, afirmando conhecê-los há cerca de 20 anos e que nunca ouviu falar sobre praticarem qualquer tipo de crime... que faz limpeza nas ruas e jamais viu qualquer movimentação no local onde foram presos, afirmando igualmente não saber que Bruno fazia entrega de entorpecentes.

Em mídia de ID 15633212/16, foi ouvido o réu, ora apelante, Bruno Carlos Marques Pontes, que em juízo afirmou:

“... que estava em casa deitado quando sua irmã o chamou dizendo que a mãe tinha sido presa... que desceu e viu a mãe presa... que o policial o viu e disse que seria preso também... que não estava de posse de entorpecentes e também não estava comercializando, que não estava na residência de sua mãe... que não sabe sobre o ocorrido porque estava em casa dormindo e foi chamado pela irmã... que quando chegou todos já tinham sido presos...”

Em mídia de ID 15633217/21, foi ouvido o réu, ora apelante, Joanílson de Jesus das Chagaas Pereira, que em juízo afirmou:

“... que chegou no bar para tomar uma cerveja, mas o pessoal estava do lado do bar e foi até lá para chamar o rapaz para lhe vender uma cerveja, que foi a hora que a polícia chegou, passou a revistar todo mundo, mandando que colocassem a mão na cabeça e levaram todo mundo para a delegacia... que ao chegar na delegacia o policial falou que sairia no dia seguinte e fizeram uma revista em si, momento em que encontraram a droga e que esta fora comprada da mão do Júnior... que é usuário... que não tinha conhecimento de que lá no bar havia venda de droga... que o bar é próximo à residência da Jakline, que mexia com o bar... que no momento da abordagem a droga estava dentro de sua cueca... que toda a droga era para seu consumo... que ia passar a noite fumando... que não sabe se os demais praticaram os fatos...que o bar era da Jakline... que foi levado para a delegacia como testemunha... que é usuário, que trabalha na roça... que trabalha com Welke desde 2021... que quando vinha da roça costumava parar no bar para tomar cerveja.”

Em mídia de ID 15633222/26, foi ouvido o réu, ora apelante, Iago Dias da Silva, que em juízo afirmou:

“... que os fatos não ocorreram da forma como relatado na denúncia... que os policiais chegaram e fizeram seu trabalho, mas em nenhum momento falou que vendia droga ou pelas redes sociais... que já usou droga, mas quando era menor, que não vende drogas... que Jakline é sua sogra... que trabalha na roça e nos finais de semana vai para a rua e ficava lá... que os policiais falaram que cooperou, mas que não tinha nem para onde fugir... que eles estavam fazendo uma operação e não tinha porquê correr... que não tem celular... que não falou que vendia drogas ou entregava... que no momento da abordagem estava na frente da residência... que não apontou a droga encontrada e não tem conhecimento de a quem pertence... que não é de seu conhecimento a propriedade da droga e se Francilene ou Jakline são usuárias... que não viu a arma e nem o pássaro serem encontrados no interior da residência porque estava sendo revistado no momento... que os policiais não encontraram drogas em seu poder... que não apontou aos policiais qualquer lugar onde havia droga...”.

Em mídia de ID 15633227/30, foi ouvida a ré, ora apelante, Jakline Leon de Souza Dias, que em juízo afirmou:

“... que é usuária, que no dia da abordagem tinha acabado de fechar o bar e ia para sua casa... que os policiais já chegaram a empurrando e agredindo física e verbalmente... que a droga apreendida era para consumo, 06 papelotes dentro de uma bolsa vermelha, que tinha acabado de comprar... que não havia outra droga... que o pássaro encontrado em sua residência foi o PM Robson que pegou na casa ao lado e levou para a sua; que o pássaro era do vizinho... que a arma era sua e fora comprada recentemente... que mexe com bar e comprou para se prevenir de qualquer coisa... que o Joanílson e o Iago estavam no bar bebendo... que tinha acabado de conhecer a Francilene... que nenhum dos presos tinha conhecimento do seu consumo de drogas...”.

Em mídia de ID 15633231/36, foi ouvido a ré, ora apelante, Franciele da Silva Marques, que em juízo afirmou:

“... que conhecia Jakline há poucos dias e recebeu uma mensagem a chamando para ir dormir na casa dela, que estava no bingo e disse que quando chegasse iria para a casa dela... que não conhece os envolvidos ... que estava deitada na cama e quando acordou já foi o policial batendo na janela... que o policial mandava Jakline dizer que a droga era sua, mas ela disse que não... que não sabe de droga, só da arma, que o passarinho o policial pegou na casa do vizinho... que não sabia que Jakline era usuária de droga... que antes dos fatos ocorrerem estava dormindo na casa de Jakline... antes estava no bingo, com os primos, em Medicilândia... que chegou por volta das 08 horas na casa e à meia noite a polícia chegou... que não é proprietária da vila... que estava começando uma relação com a Jakline e era a primeira vez que ia à casa dela... que nunca viu o Adriano, nem o rapaz moreno, que Iago já viu... que não sabia que o Bruno estava lá... que depois ele apareceu... que quando os policiais chegaram ele não estava lá... que nunca usou nem vendeu drogas...”.

Observa-se, dos excertos testemunhais ao norte colacionados, que toda a ação policial se deu em decorrência da abordagem de Adriano por policiais militares quando aquele trafegava pela via, sem que houvesse qualquer motivo para tanto, sendo, portanto, ilegal a ação policial e ilícita a prova dela decorrente.

Os policiais não relataram qualquer fato ou atitude de Adriano que os levassem a crer que estaria praticando ato criminoso, ou tivesse praticado, ou mesmo portando algo ilícito, sendo sua abordagem decorrente da mera vontade dos agentes da segurança pública, sem fundadas razões para tanto, e o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais por simples rotina, praxe ou em razão de rondas, de qualquer natureza, ainda que ostensiva, se mostrando a ação empreendida pelos policiais militares uma ação meramente exploratória.

Veja-se a respeito o que diz a jurisprudência:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso, os policiais estavam em patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando visualizaram o recorrente em via pública, sentado numa calçada, tendo os agentes procedido à busca pessoal, seguindo-se a apreensão do entorpecente - "55 (cinquenta e cinco) unidades de crack e 01 (um) invólucro contendo cocaína". Entretanto, padece de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita" ou em local conhecido como ponto de tráfico.Precedente
s. 3. Ordem concedida para reconhecer a ilegalidade da busca pessoal e absolver o paciente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, determinando sua imediata soltura, se por outro motivo não estiver preso. (STJ - HC: 858293 PE 2023/0356501-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 06/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL ILEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. RECURSO DESPROVIDO. 1. "
Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de" fundada suspeita "exigido pelo art. 244 do CPP
" ( RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso, os policiais tentam fazer crer que o agente transportava em uma "pochete" não só 89g (oitenta e nove gramas) de maconha e 7g (sete gramas) de cocaína, mas também uma balança de precisão, o que não parece verossímil para justificar uma abordagem pessoal em razão da sua "atitude suspeita", dadas as dimensões dos itens e a impossibilidade de aferição da alegada justificativa para a busca pessoal. 3. Agravo regimental desprovido
. (STJ - AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp: 2196221 SC 2022/0260779-4, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 25/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023).

Assim, ainda que a materialidade dos crimes pelos quais foram os ora apelantes condenados tenha sido comprovada, tem-se que esta é originária de uma atitude ilegal dos policiais militares ao abordarem ilicitamente Adriano que, em Juízo, negou ter fornecido o endereço de Jakline, na casa de quem foi presa Francilene e os demais, encontrada pequena quantidade de entorpecentes, uma arma e um animal silvestre, pássaro, que afirmam, Jakline e Francilene, pertencer a um vizinho e que fora levado à residência de Jakline por um dos policiais militares com o único fim de as prejudicar.

É certo, como informado nos autos, que após a abordagem de Adriano os policiais militares constataram haver um mandado de prisão em seu desfavor, contudo, tal fato só foi atestado após sua ilegal e arbitrária abordagem e revista, não foi o motivo desta, mas tão somente fato apurado
a posteriori
, o que não legitima a ação ilegal, meramente exploratória (
fishing expeditions
), não tendo, portanto, o condão de tornar lícita a ação originariamente ilícita/ilegal, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência, a saber:

HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Prova ilícita – Ausência de qualquer suspeita para abordagem policial – Caso concreto é típico exemplo de abordagem e revista exploratória (fishing expeditions) realizada pela Polícia Militar, baseada em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com qualquer delito ou ato ilícito (posse ou tráfico de drogas, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal, sendo que o artigo 244 do Código de Processo Penal não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata –
O fato de terem sido encontrados objetos ilícitos (independentemente da quantidade) após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita de posse de corpo de delito" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência
– Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Teoria dos frutos da árvore envenenada – Não incidência dos artigos 301 ou 302 do Código de Processo Penal – Relaxado o flagrante – Nulidade processual ab ovo a ser reconhecida – Trancamento da ação penal, de ofício, como consequência – Ordem CONCEDIDA. (TJ-SP - HC: 22927114020228260000 SP 2292711-40.2022.8.26.0000, Relator: Heitor Donizete de Oliveira, Data de Julgamento: 18/01/2023, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/01/2023).

Percebe-se, portanto, ser a abordagem de Adriano despropositada, pois não foi fulcrada em qualquer elemento capaz de a justificar, o que torna a prova material do crime, coletada a partir de sua abordagem, imprestável, pois fruto da ilegalidade.

Ressalto, ainda, por imperativo e necessário, que a ação na residência da apelante Jakline, onde estava Francilene, se deu logo após a abordagem de Adriano e
lá os policiais procederam a buscas até encontrarem a substância que esta mantinha guardada, procedimento adotado à noite, sem a ocorrência de flagrante e tampouco autorização judicial, não havendo igualmente, em qualquer momento dos autos, menção à autorização de qualquer dos moradores para que entrassem na residência e lá procedessem a buscas, sendo este relevante ponto a ser considerado, mormente pelo fato de a ação policial ter ocorrido à noite, depois das 20 horas e, de acordo com a legislação pátria, CF, art. 5º, XI, a casa é asilo inviolável do indivíduo e ninguém pode nela entrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial, sendo estas possibilidades, portanto, exceções constitucionais à regra da inviolabilidade.

Assim, para que o agente público adentre à residência de qualquer cidadão é necessário que reste configurada uma, ou algumas, das exceções constitucionais e, no caso em apreço, a ora apelante Jakline não se encontrava em estado de flagrante, pois, ainda que os policiais aleguem que ela correu ao perceber a aproximação da viatura, tal proceder não se mostra suficiente a configurar a situação de flagrante, como orienta a jurisprudência, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada,
não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida
. 2. No caso, verifica-se a inexistência de fundadas razões (justa causa) para a busca efetuada, haja vista que a medida invasiva ocorreu apenas em razão de impressões subjetivas dos agentes policiais, apenas relacionadas ao fato de o paciente estar em local conhecido como ponto de comércio de provas e ter empreendido fuga ao avistar a viatura policial, estando ausente a excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. 3.
A descoberta de objetos ilícitos a posteriori não convalida a abordagem policial. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida, devendo ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, com a absolvição do paciente da imputação constante na denúncia
. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 746027 SP 2022/0165128-0, Data de Julgamento: 18/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2022)

O que sobressai dos autos é que no momento da ação policial nenhum dos detidos estava a traficar, não havia notícia de desastre e tampouco a ação se deu com o fito de prestar socorro ou a alguém, não havendo igualmente qualquer prova de que a apelante Jakline ou Francilene tenha franqueado o ingresso dos policiais em sua residência, havendo ainda que ser ressaltado que a legislação é clara ao afirmar que o ingresso em domicílio, ainda que esteja o agente público de posse de mandado judicial, só deve ocorrer durante o dia, ou seja, no horário compreendido entre às 06 e às 18 horas, se mostrando a ação policial ainda mais eivada de nulidade pelo simples horário em que praticada, por volta da meia noite.

Vejamos o entendimento doutrinário acerca do tema:

“... o termo ‘noite’ deve ser entendido, ‘segundo o critério físico astronômico’, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e crepúsculo”, (José Celso de Mello Filho. Constituição Federal (LGL\1988\3) Anotada, SP, Saraiva, 2.ª ed., p. 442).

“Haverá sempre inconstitucionalidade numa invasão efetuada quando já não houver luminosidade solar, mesmo que com base em uma hora oficial seja dia. Deve prevalecer, pois, o texto constitucional nas zonas não duvidosas.” (José Celso de Mello Filho. Comentários à Constituição do Brasil, S. Paulo, Saraiva, 1989, 12/69

“... o princípio é que, para fins judiciais, o dia se estende de 6 às 18 horas”, (José Afonso Arinos da Silva Curso de Direito Constitucional Positivo, S. Paulo, Malheiros, 1992, p. 382).

Nula, portanto, a ação policial de buscas no interior da residência da ora apelante Jakline, pois decorrente do fato de terem os policiais se dirigido à sua residência após terem encontrado droga com Adriano, mas a abordagem deste se deu de forma ilegal, e a entrada em domicílio,

além de ter ocorrido em horário não permitido pela legislação pátria, foi decorrente de uma apreensão feita de forma ilícita, sem mandado judicial (que, como relatado, não poderia sequer ser cumprido no horário referido), assim como sem autorização da residente, a apelante Jakline, sendo esta necessária em toda e qualquer situação em que não se denote a presença das exceções constitucionais e/ou que inexista mandado judicial, como orienta a jurisprudência, vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...) INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE NA AUTORIZAÇÃO. FORTE APARATO POLICIAL COM CARÁTER NITIDAMENTE INTIMIDADOR. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. (...) 4. É sabido que, nos crimes permanentes, tal como o de tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está diante de uma situação de flagrante delito. 5. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância. 6.
Extrai-se do contexto fático delineado a inexistência de voluntariedade do acusado na condução dos agentes até a sua residência, haja vista que, além de estarem armados e de utilizarem de forte aparato policial, inclusive com o apoio de um helicóptero, o que revela um nítido caráter intimidador, há relato, descrito em juízo, de ameaças sofridas pelo paciente
. (...) 8. Conforme a atual jurisprudência desta Corte Superior, como forma de não deixar dúvidas sobre a sua legalidade,
a prova da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe ao Estado, devendo ser realizada com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. 9. Pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas desde a busca pessoal, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita, já que evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares.
10. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente (arts. 157, § 1º e 386, II e VII - CPP), determinando-lhe a soltura imediata, se por outro motivo não estiver preso. (STJ - HC: 728920 GO 2022/0071312-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

A ação policial de abordagem e busca pessoal de Adriano, da qual resultou a busca no interior da residência da apelante Jakline, como já demonstrado foi ilegal, pois não decorrente de qualquer ação que a justificasse, não se mostrando, portanto, como prova válida e segura, apta a subsidiar uma condenação.

Os policiais não relataram qualquer atitude suspeita praticada por Adriano que fosse capaz de ensejar a busca pessoal que nele fizeram, de onde se conclui que a ação policial foi decorrente tão somente da vontade dos agentes, ou seja, sem qualquer/motivo razão aparente.

Tem-se, portanto, que a ação policial de abordagem e revista pessoal de Adriano se mostra totalmente desprovida de justa causa, não restando demonstrada motivação real e válida ao proceder dos policiais, sendo igualmente ilegal a invasão de domicílio, pois não pode a polícia adentrar à residência de qualquer cidadão sem mandado judicial e sem autorização do morador.

Ainda que a ação de busca pessoal em Adriano tivesse sido válida e restasse presente indício de que no imóvel indicado alguma atividade suspeita estivesse se desenrolando, a ação policial deveria ter sido precedida da devida investigação, não podendo os policiais abordar na rua o agente e em seguida proceder a buscas no imóvel aleatoriamente, sem qualquer fundamento legal, onde, em tese, acabou por ser encontrado o entorpecente, sendo tal conduta franca violação ao texto constitucional, mormente diante dos depoimentos prestados em Juízo, de onde se deflui que ação policial de revista pessoal e domiciliar se deu sem justa causa, não se mostrando apta, portanto, a corroborar a versão ministerial, como demonstrado.

Abordagem e busca pessoal em qualquer pessoa demanda a presença de fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP, e esta deve ser objetivamente descrita e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou qualquer outro objeto ilícito apto a ensejar a urgência para a diligência, o que não se observa nos autos, restando eivada de nulidade, portanto, a ação policial ao proceder à abordagem e revista de Adriano pois carente de elementos a constatar a fundada suspeita, sendo sua abordagem e os atos dela decorrentes nulos por derivação.

Ressalto que, como cediço, é vedada a prolação de decreto condenatório quando ausente suporte probatório, pois elementos indiciários podem ser utilizados para endossar a denúncia e não para formar e determinar o convencimento decisório, havendo, no caso em análise, boa probabilidade de que os apelantes tenham praticado o ilícito que lhes fora imputado na exordial acusatória, entretanto, a prova produzida, por ser maculada pela ilegalidade, não permite um juízo de certeza no qual a
condenação
deve se basear, sendo a absolvição medida que se impõe uma vez que em matéria criminal tudo deve ser lícito, preciso e certo, sendo princípio basilar do Processo Penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidos, de modo cabal e incontroverso, todos os elementos configuradores do tipo penal e com fundamento na licitude das provas, o que não se observa no caso em apreço.

Destaque-se que a hipótese não é de anulação do julgado, já que a ilicitude se restringiu aos elementos de convicção colhidos, inexistindo outros que fundamentem a acusação, razão pela qual não resta alternativa que não a absolvição dos apelantes por falta de provas.

Ante o exposto, conheço das Apelações Criminais para,
ex-offici
, julgar improcedente a pretensão punitiva e absolver
BRUNO CARLOS MARQUES PONTES, FRANCILENE DA SILVA MARQUES, JAKLINE LEON DE SOUZA DIAS, JOANILSON DE JESUS DAS CHAGAS PEREIRA E IAGO DIAS DA SILVA
das acusações tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico, bem como
FRANCILENE E JAKLINE
, das acusações pelos crimes previstos nos artigos 29, II, da Lei 9.605/98 e art. 12, da Lei 10.826/03,
com fundamento no artigo
386
, inciso
VII
, do
Código de Processo Penal
,
pois fulcradas em provas ilícitas, devendo serem postos em liberdade, salvo se por outro motivo estiverem presos.

É o voto.

Belém/PA,
de de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/12/2024