Tribunal: TJPA
Processo: 0801779-40.2021.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
3ª TURMA DE DIREITO PENAL ApCrim: 0801779-40.2021.8.14.0006 ORIGEM: COMARCA DE ANANINDEUA – PA APELANTE: FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA APELANTE: EDINEY DE SOUSA BATISTA APELANTE: WALTER SOARES CONCEIÇÃO DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): THAIS COELHO VILHENA ADVOGADO: MOACIR NUNES DO NASCIMENTO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS COM VIOLAÇÃO AO PROCEDIMENTO LEGAL. BUSCA VEICULAR SEM FUNDADA SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação interpostos por FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA, EDINEY DE SOUZA BATISTA e WALTER SOARES CONCEIÇÃO contra sentença da 5ª Vara Criminal de Ananindeua/PA, que os condenou à pena de 10 anos de reclusão em regime fechado pela prática de roubo majorado (art. 157, §2º, inc. II, e §2º-A, inc. I, do Código Penal). A defesa de WALTER SOARES CONCEIÇÃO alegou nulidade no reconhecimento pessoal e ilegalidade na busca veicular, enquanto os demais apelantes pleitearam a revisão da dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se o reconhecimento pessoal dos apelantes, realizado sem as formalidades legais do art. 226 do CPP, pode ser considerado válido; (ii) se a busca veicular foi realizada com base em fundada suspeita e se a prova obtida é válida; e (iii) se a condenação pode ser mantida à luz das provas colhidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento pessoal dos apelantes foi realizado sem observância das formalidades previstas no art. 226 do CPP. De acordo com a jurisprudência do STJ (HC 598.886/SC e HC 712.781/RJ), a inobservância do procedimento legal torna inválido o reconhecimento e impede que este sirva de base para condenação, mesmo que ratificado em juízo. 4. A busca veicular realizada pelos policiais também carece de elementos indiciários objetivos que justifiquem a diligência, contrariando o entendimento do STF (HC 208.240/SP) e do STJ (HC 877.943/MS), que exigem fundada suspeita para a realização de buscas pessoais ou veiculares. Assim, as provas derivadas dessa busca são ilícitas e devem ser desentranhadas. 5. Sem o reconhecimento pessoal válido e com a nulidade das provas obtidas na busca veicular, não há provas suficientes para sustentar a condenação dos apelantes. Aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, a absolvição se impõe. IV. DISPOSITIVO E TESE § Recurso de WALTER SOARES CONCEIÇÃO provido. Concessão de habeas corpus de ofício a FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA e EDINEY DE SOUZA BATISTA, nos termos do art. 580 do CPP, para estender a eles os efeitos da absolvição. Prisão preventiva revogada para todos os apelantes, com expedição de alvará de soltura. Não conhecido o apelo de FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA e EDINEY DE SOUZA BATISTA pela prejudicialidade do seu mérito. Tese de julgamento: 1. A inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP invalida o reconhecimento pessoal e impede que este sirva de base para condenação, mesmo que ratificado em juízo. 2. A busca veicular sem fundada suspeita é ilegal e as provas dela decorrentes são ilícitas, devendo ser desentranhadas dos autos. 3. Na ausência de provas válidas que sustentem a autoria, aplica-se o princípio do in dubio pro reo, devendo os réus ser absolvidos. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 226 e 244; CP, art. 157, §2º, inc. II, e §2º-A, inc. I; STJ, HC 598.886/SC, HC 712.781/RJ, HC 877.943/MS; STF, HC 208.240/SP; STJ, AgRg nos EDcl no HC 656.845/PR. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação de WALTER SOARES CONCEIÇÃO e NÃO CONHECER do recurso de apelação de FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA e EDINEY DE SOUZA BATISTA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024. Este julgamento foi presidido pelo________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801779-40.2021.8.14.0006

APELANTE: FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA, EDINEY DE SOUSA BATISTA, WALTER SOARES CONCEIÇÃO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ApCrim: 0801779-40.2021.8.14.0006

ORIGEM:

COMARCA DE ANANINDEUA – PA

APELANTE:

FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA

APELANTE: EDINEY DE SOUSA BATISTA

APELANTE: WALTER SOARES CONCEIÇÃO

DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): THAIS COELHO VILHENA

ADVOGADO:

MOACIR NUNES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADORA DE JUSTIÇA:

ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS COM VIOLAÇÃO AO PROCEDIMENTO LEGAL. BUSCA VEICULAR SEM FUNDADA SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Recursos de apelação interpostos por FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA, EDINEY DE SOUZA BATISTA e WALTER SOARES CONCEIÇÃO contra sentença da 5ª Vara Criminal de Ananindeua/PA, que os condenou à pena de 10 anos de reclusão em regime fechado pela prática de roubo majorado (art. 157, §2º, inc. II, e §2º-A, inc. I, do Código Penal). A defesa de WALTER SOARES CONCEIÇÃO alegou nulidade no reconhecimento pessoal e ilegalidade na busca veicular, enquanto os demais apelantes pleitearam a revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) se o reconhecimento pessoal dos apelantes, realizado sem as formalidades legais do art. 226 do CPP, pode ser considerado válido; (ii) se a busca veicular foi realizada com base em fundada suspeita e se a prova obtida é válida; e (iii) se a condenação pode ser mantida à luz das provas colhidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O reconhecimento pessoal dos apelantes foi realizado sem observância das formalidades previstas no art. 226 do CPP. De acordo com a jurisprudência do STJ (HC 598.886/SC e HC 712.781/RJ), a inobservância do procedimento legal torna inválido o reconhecimento e impede que este sirva de base para condenação, mesmo que ratificado em juízo.

4.

A busca veicular realizada pelos policiais também carece de elementos indiciários objetivos que justifiquem a diligência, contrariando o entendimento do STF (HC 208.240/SP) e do STJ (HC 877.943/MS), que exigem fundada suspeita para a realização de buscas pessoais ou veiculares. Assim, as provas derivadas dessa busca são ilícitas e devem ser desentranhadas.

5.

Sem o reconhecimento pessoal válido e com a nulidade das provas obtidas na busca veicular, não há provas suficientes para sustentar a condenação dos apelantes. Aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
, a absolvição se impõe.

IV. DISPOSITIVO E TESE

§

Recurso de
WALTER SOARES CONCEIÇÃO
provido. Concessão de
habeas corpus
de ofício a
FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA e EDINEY DE SOUZA BATISTA
, nos termos do art. 580 do CPP, para estender a eles os efeitos da absolvição. Prisão preventiva revogada para todos os apelantes, com expedição de alvará de soltura. Não conhecido o apelo de
FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA
e
EDINEY DE SOUZA BATISTA
pela prejudicialidade do seu mérito.

Tese de julgamento
:

1.

A inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP invalida o reconhecimento pessoal e impede que este sirva de base para condenação, mesmo que ratificado em juízo.

2.

A busca veicular sem fundada suspeita é ilegal e as provas dela decorrentes são ilícitas, devendo ser desentranhadas dos autos.

3.

Na ausência de provas válidas que sustentem a autoria, aplica-se o princípio do
in dubio pro reo
, devendo os réus ser absolvidos.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 226 e 244; CP, art. 157, §2º, inc. II, e §2º-A, inc. I; STJ, HC 598.886/SC, HC 712.781/RJ, HC 877.943/MS; STF, HC 208.240/SP; STJ, AgRg nos EDcl no HC 656.845/PR.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação de
WALTER SOARES CONCEIÇÃO
e NÃO CONHECER do recurso de apelação de

FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA
e
EDINEY DE SOUZA BATISTA
, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ____ dias do mês de _____ de 2024.

Este julgamento foi presidido pelo________________.

RELATÓRIO

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ApCrim: 0801779-40.2021.8.14.0006

ORIGEM:

COMARCA DE ANANINDEUA – PA

APELANTE:

FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA

APELANTE: EDINEY DE SOUSA BATISTA

APELANTE: WALTER SOARES CONCEIÇÃO

DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): THAIS COELHO VILHENA

ADVOGADO:

MOACIR NUNES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADORA DE JUSTIÇA:

ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA, EDINEY DE SOUZA BATISTA
e
WALTER SOARES CONCEIÇÃO
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Ananindeua – PA, o qual julgou procedente o pedido formulado na denúncia para condenar os apelantes como incursos nas sanções punitivas do art. 157, §2°, inc. II, e §2°-A, inc. I, do Código Penal, fixando a eles pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão em regime fechado (id 8907467).

Narra a denúncia que, no dia 10 de fevereiro de 2021, por volta das 11h20, na Rua Rio Tapajós, Bairro Maguari, no município de Ananindeua/PA, os recorrentes teriam abordado a vítima Mythssellem Amorim da Silva e, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram dela 01 (um) aparelho de telefone celular da marca
Iphone
, de cor branco, modelo 08
Plus
; a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais); 01 (uma) motocicleta cor vermelha, modelo Honda Pop, placa QVC 5359, além dos documentos da motocicleta e a carteira nacional de habilitação da ofendida (id 8907318).

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória contra a qual foram interpostos os presentes recursos.

Em suas razões, os apelantes
FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA
e
EDINEY DE SOUZA BATISTA
contestam exclusivamente a dosimetria da pena, pleiteando sua redução ao mínimo legal, argumentando deficiência na avaliação das circunstâncias judiciais negativadas (id 8907497).

Por outro lado, o recorrente
WALTER SOARES CONCEIÇÃO
, para além de endossar as teses relativas à dosimetria da pena, levanta questões de nulidade das provas obtidas com o reconhecimento pessoal pelo descumprimento da regra prevista no art. 226 do Código de Processo Penal, bem como a inépcia da denúncia por falta de prova válida de autoria e, ainda, subsidiariamente, a desclassificação do crime de roubo majorado para favorecimento real (id 9335098).

Em contrarrazões, o Ministério Público defende a manutenção integral da sentença, alegando que as provas são suficientes para sustentar a condenação (id 8907502 e id 10983343).

Já a Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso de
WALTER SOARES CONCEIÇÃO
e o provimento integral do apelo oferecido por
FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA
e
EDINEY DE SOUZA BATISTA
, ao argumento de que a pena deve ser reduzida mediante revisão dos critérios de majoração da pena base (id 14112656).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade apenas do recurso de
WALTER SOARES CONCEIÇÃO
, conforme será mais bem detalhado adiante.

Em preliminar de mérito, o defensor do recorrente supramencionado arguiu a nulidade do reconhecimento pessoal realizado durante a fase pré-processual, uma vez que destituído das formalidades elencadas no art. 226[1]
do CPP, o que, a meu ver, constitui tese que se confunde com a própria pretensão meritória de absolvição por insuficiência de provas aptas a ensejar a condenação, razão pela qual passo a examiná-las em conjunto.

Inicialmente, cabe relatar como se deu a dinâmica dos fatos conforme a narrativa da inicial e os depoimentos prestados pelo ofendido e as testemunhas de acusação.

Segundo a denúncia (id 8907319) e a prova oral coletada em juízo (id

8907301 – 8907313),

no dia 10 de Fevereiro de 2021, por volta das 11h20, em via pública, mais especificamente na Rua Rio Tapajós, Bairro Maguari, em Ananindeua/PA, a vítima Mythssellem Amorim da Silva teria sido abordada pelos apelantes, os quais, em comunhão de desígnios, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, teriam subtraído dela 01 (um) aparelho celular marca Iphone, de cor branco, modelo 08 Plus; a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais); 01 (uma) motocicleta cor vermelha, modelo Honda Pop, placa QVC 5359, além de documento da motocicleta e Carteira Nacional de Habilitação da vítima Mythssellem Amorim da Silva.

Ainda de acordo com narrativa acusatória às proximidades do local, havia uma guarnição policial em ronda, a qual foi acionada pela própria vítima acerca da ocorrência do delito e que, segundo informações repassadas por terceiros, os assaltantes estariam em fuga em um automóvel vermelho.

Após diligências, isto é, em momento posterior, cujo lapso não foi definido e, tampouco, investigado durante o tramite do feito, policiais teriam encontrado um veículo com as características informadas e deram ordem de parada ao condutor, sendo que esta não teria sido acatada e, então, iniciou-se uma perseguição, até que o automóvel foi alcançado e os recorrentes detidos.

Depois de busca veicular, os policiais teriam encontrado um documento com contendo dados da ofendida; 01 (um) revolver calibre 22, com 03 (três) munições deflagradas e 01 (uma) intacta; 01 (um) aparelho celular marca
Iphon
e de cor branco; e a importância de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), razão pela qual foi realizada a prisão em flagrante dos apelantes.

O caso analisado chama atenção pelo descaso na produção da prova, mais precisamente em relação a um elemento básico, ao mesmo tempo, fundamental para definir a autoria do crime apurado, qual seja, o reconhecimento pessoal.

No ato de lavratura da prisão em flagrante, constato que
a autoridade policial que presidiu o inquérito não cuidou de providenciar a realização do reconhecimento pessoal dos recorrentes
, mesmo estando eles à sua disposição porque custodiados. E, posteriormente, em audiência de instrução, a acusação e o Juízo singular também prescindiram da promoção do ato, contentando-se com a afirmação da vítima de que teria ela feito o reconhecimento deles no local da prisão em flagrante e com ratificação dessa circunstância pelos policiais que participaram da diligência.

Por derradeiro, todos os apelantes negaram as acusações, alegando que foram alvos de abuso de autoridade praticada pelos policias, porque foram presos sem estar na posse de nenhum dos objetos subtraídos e que estes já se encontravam na delegacia quando foram apresentados após a prisão em flagrante.

Ao final, a análise de todos esses elementos mostra que a prova da autoria do delito se encontra sustentada em elementos de convicção pouco contundentes e que, a meu ver, apontam para a necessidade de acolhimento da preliminar de nulidade e ilicitude da prova obtida mediante reconhecimento pessoal inválido e busca veicular sem fundada suspeita circunstanciada.

Explico.

Em fase instrutória, a vítima afirmou que fez o reconhecimento dos recorrentes em via pública, no entanto, durante a audiência se mostrou reticente em reconhecê-los, alegando que havia dois dos recorrentes que eram, segundo ela, muito parecidos um com outro e que não saberia distingui-los, tampouco, estava segura em dizer qual deles estaria munido com arma de fogo no momento da execução.

Por sua vez, os policiais inquiridos como testemunhas de acusação se limitaram a dizer que foram acionados pela vítima sobre a ocorrência do delito e que a diligência por eles empreendida ocorreu dentro da legalidade, resultando na prisão em flagrante dos recorrentes e na recuperação dos bens subtraídos.

Nesse cenário, com a devida vênia ao juízo singular, não me parece ser o caso de prescindir do procedimento de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, isso porque, resta claro que não se trata de flagrante delito em que a vítima logra manter, desde o início da execução do crime, contato visual com os seus agressores e, depois, inicia-se uma perseguição imediata em seu encalço. Não é esse o quadro que se revela pela prova oral amealhada nos autos.

Ao revés, trata-se de um caso em que, no momento da execução do delito, pela dinâmica e rapidez da ação dos assaltantes,
a pessoa ofendida não teve tempo oportuno de observar atentamente as características dos suspeitos que lhe atacaram
e que,
em intervalo de tempo significativo
, encontra 03 (três) homens detidos por policiais em local distinto daquele em que o crime foi cometido, quando, então, exige-se dela a realização de reconhecimento pessoal, ali mesmo, no meio da rua, sem observância das formalidades descritas no art. 226 do CPP, as quais restaram, igualmente, ignoradas em audiência de instrução.

Como é sabido, no julgamento do HC 598.886 SC[2]
(
leading case
), de relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz, ocorrido no dia 27/10/2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça promoveu uma verdadeira guinada em sua jurisprudência acerca do padrão a ser seguido em matéria de reconhecimento pessoal, estabelecendo, pois, o que se convencionou denominar de “
standard
probatório”.

Assim, dentre as diversas diretrizes estabelecidas pelo precedente em questão, duas delas merecem devida atenção, a saber: i) o reconhecimento de pessoas
deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal
, cujas formalidades constituem
garantia mínima
para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; e ii) à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho,
a inobservância do procedimento
descrito na referida norma processual
torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo
, tal como no caso dos autos.

Posterior a isso, em sessão ocorrida no dia 15/03/2022, a mesma 6ª Turma do STJ, por ocasião do julgamento do HC 712.781/RJ[3]
, avançou em relação à compreensão anteriormente externada no precedente supramencionado e decidiu que,
mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta
,
de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva
, em razão de sua fragilidade epistêmica.

Portanto, concluo que, à luz da atual jurisprudência do STJ sobre a questão, há de se acolher a preliminar suscitada pela defesa para declarar nulo o ato de reconhecimento pessoal realizado durante a prisão em flagrante dos apelantes, assim como aquele promovido em audiência de instrução porque, simplesmente, não foram procedimentos revestidos das formalidades exigidas pelo indigitado art. 226 do CPP.

Fixada essa premissa, não se poderia deixar de registrar que, em recente pronunciamento ocorrido no julgamento do

AgRg nos EDcl no HC 656.845-PR[4]
, em 04/10/2022, a Sexta Turma do STJ, mais uma vez em voto condutor do Min. Rogério Schietti Cruz, analisando caso similar, temperou o referido o entendimento acima comentado, chegando à conclusão que, ainda que o reconhecimento pessoal esteja em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, deve ser mantida a condenação
quando houver outras provas produzidas
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, independentes e suficientes o bastante, para lastrear o decreto condenatório.

Nesse sentido,

retomando caso examinado, poder-se-ia afirmar que o fato de o apelante ter sido, supostamente, encontrado com alguns bens subtraídos da vítima no momento de sua prisão, conforme consignou o juízo
a quo
, constituiria fonte probatória independente e suficiente a subsidiar a condenação impugnada no apelo, superando, portanto, a ausência de um reconhecimento pessoal válido.

No entanto, essa circunstância não me parece indene de dúvida razoável a seu respeito e, nesta condição, mostra-se inábil a justificar conclusão pela existência de prova da autoria, afinal, para além da prova oral não ter sido corroborada por reconhecimento pessoal válido da vítima, os depoimentos prestados pelos policiais se mostraram contraditórios com suas próprias declarações prestadas nos termos colhidos em delegacia.

Explico.

Na fase investigatória, os policiais disseram que teriam chegado aos recorrentes por identificar o carro em que eles estavam como sendo o mesmo automóvel que a vítima afirmou ter sido utilizado pelos assaltantes para fugir do local e, nesta ocasião, houve uma perseguição a este carro, a qual depois resultou na abordagem dos recorrentes, na busca veicular e na prisão em flagrante.

Porém, nenhuma perseguição foi mencionada pelos policiais em audiência de instrução. A bem da verdade, na condição de testemunhas de acusação, eles não esclareceram em que circunstâncias ocorreu essa abordagem, sendo que, um deles, o policial

Artur Lameira Ferreira declarou que não se recordava de muitos detalhes do fato, nem qual era o carro e, tampouco, a cor do automóvel, porém, afirmou que não houve perseguição aos recorrentes.

Sobre a busca veicular, nada se registrou, esclareceu ou indagou, isto é, não há maiores detalhes quanto às circunstâncias em que esta ocorreu ou qual a fundada suspeita que a originou, pois, repito, não houve nenhuma menção em fase instrutória à perseguição que, durante as investigações, teria, supostamente, motivado a abordagem ao carro em que se encontravam os ora apelantes no dia do fato.

Nesse cenário, convém cumpre analisar a legislação e a jurisprudência pertinentes à busca pessoal.

Como se sabe, o artigo 244[5]

do Código de Processo Penal dispõe que "
a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de armas proibidas ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
."

É sabido, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
RHC 158.580[6]
, empreendeu uma guinada na jurisprudência, fixando a tese dos chamados
standards probatórios
em matéria de busca pessoal, determinando, em síntese, a necessidade de elementos indiciários objetivos para justificar a deflagração desta diligência.

Posteriormente, em recente precedente firmado no julgamento do HC 877.943-MS[7]
, ocorrido em 18/04/2024, o STJ aprimorou suas teses e assentou que a fuga repentina ao avistar uma guarnição policial pode, teoricamente, configurar fundada suspeita para autorizar busca pessoal, contudo,
ressalvou que

tal suspeita deve ser submetida a especial escrutínio
, especialmente quando baseada apenas em relatos prestados pelos policiais que conduziram a diligência.

De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 208.240/SP[8]
, firmou entendimento de que a busca pessoal, independente de mandado judicial,
deve estar fundada em elementos indiciários objetivos
, não sendo lícita a realização da medida com base em
impressões subjetivas dos policiais
ou, conforme se denominou, “
tirocínio policial
”.

Friso que essas diretrizes são perfilhadas, à nível internacional, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, notadamente no julgamento do caso
Fernández Prieto e Tumbeiro vs. Argentina[9]
, quando este alto tribunal destacou a necessidade de que as buscas pessoais sejam baseadas em
suspeitas concretas e adequadamente justificadas
sob pena de violação a direitos civis resguardados pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

A somar, este Tribunal também tem acompanhado os tribunais superiores neste entendimento. No julgamento do Habeas Corpus nº. 0809780-61.2023.8.14.0000[10]
e da Apelação nº. 0819840-25.2021.8.14.0401[11]
, enfrentou-se casos similares, quando, então, reafirmou-se a necessidade de fundada suspeita amparada em elementos indiciários objetivos para a realização de buscas pessoais e a invalidação de provas obtidas em desacordo com esses parâmetros.

Passando ao caso concreto, o que se observa é a completa falta de detalhamento objetivo nos autos acerca das diligências policiais que resultaram na prisão dos recorrentes e a manifesta inobservância das diretrizes jurisprudenciais acima comentadas.

Assim, do exame dos termos de depoimento pessoal constantes dos autos de prisão em flagrante e do teor das declarações prestadas em audiência de instrução, chama atenção a
completa falta de detalhamento da diligência da busca pessoal ou veicular
, a
ausência de justificativa plausível
para tal diligência e a
inexistência de elementos objetivos adicionais
a conferir verossimilhança à versão apresentada pelos policiais.

É dizer, não há registro de dados ou elementos probatórios idôneos acerca do que motivou as buscas pessoal e veicular

em comento, sem falar que a razões apresentadas, quais sejam, informações prestadas por terceiros não identificados e o fato deles serem reconhecidos pela vítima em via pública e pelos policiais em razão de ocorrências anteriores, não são capazes, por si sós, de configurar fundada suspeita apta a legitimar a medida invasiva que resultou na prisão em flagrante.

Diante desse cenário, concluo que a versão acusatória se encontra completamente destituída de provas válidas acerca da concorrência dos apelantes para o fato criminoso, porque, ao que tudo indica, encontra-se baseada apenas em tirocínio policial e inadequada documentação probatória da autoria, inexistindo, repito, elementos objetivos adicionais a amparar a medida de busca veicular e, tampouco, o reconhecimento pessoal questionado.

A somar, destaco que a ausência de gravação de áudio e vídeo das diligências, bem como a negativa apresentada pelos recorrentes impede a correta aferição da legalidade da ação policial e a confirmação das circunstâncias alegadas pela acusação.

Portanto, diante da não desincumbência do ônus estatal de comprovar a legitimidade das diligências policiais de busca veicular e do reconhecimento pessoal inválido, quaisquer dúvidas devem militar em favor dos apelantes, prevalecendo, no particular, o princípio do
in dubio pro reo
, conforme entendimento igualmente consolidado pelo STJ, especialmente no julgamento do REsp 2101494[12]
.

Em outras palavras, diante da total ausência de justificativas legais, objetivas e satisfatórias para as ações policiais supracitadas, não resta alternativa senão reconhecer a ilicitude das provas que serviram de lastro à denúncia oferecida contra os recorrentes e de amparo a condenação deles.

Isso implica o desentranhamento de todas as evidências decorrentes dessa ação e a consequente absolvição dos apelantes por inexistência de provas acerca da concorrência deles para o evento delituoso.

Posto isso,
conheço e dou provimento
ao recurso de apelação de
WALTER SOARES CONCEIÇÃO
para reformar a sentença condenatória no sentido de:

§

Reconhecer a ilicitude e nulidade das provas originadas do reconhecimento pessoal dos apelantes e da busca veicular
, bem como de todos os elementos probatórios derivados destes atos;

§

Determinar o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais;

§

Absolver WALTER SOARES CONCEIÇÃO

das acusações feitas na denúncia,
nos termos do art. 386, inciso V, do CPP;

§

Conceder ordem de
habeas corpus
, de ofício, para estender os efeitos dessa decisão a
FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA
e
EDINEY DE SOUZA BATISTA
, aplicando-se, no que couber, a regra versada no art. 580 do CPP.

§

Revogar a prisão preventiva de WALTER SOARES CONCEIÇÃO, FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA
e
EDINEY DE SOUZA BATISTA
, nos termos do art. 316,
caput
, do CPP, determinando, por consectário, a expedição de
ALVARÁ DE SOLTURA
em favor deles;

§

Não conhecido o apelo de
FERNANDO AUGUSTO SILVA E SILVA
e
EDINEY DE SOUZA BATISTA
pela prejudicialidade do seu mérito.

É como voto.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

1
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

2
Nesse sentido, cito: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. [...]. 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação (STJ -
HC: 598886 SC
2020/0179682-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020).

3
Nesse sentido, cito: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva com base no exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 1.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 2. Necessário e oportuno proceder a um ajuste na conclusão n. 4 do mencionado julgado. Não se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como "etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal", mas apenas como uma possibilidade de, entre outras diligências investigatórias, apurar a autoria delitiva. Não é necessariamente a prova a ser inicialmente buscada, mas, se for produzida, deve vir amparada em outros elementos de convicção para habilitar o exercício da ação penal. Segundo a doutrina especializada, o reconhecimento pessoal, feito na fase pré-processual ou em juízo, após o reconhecimento fotográfico (ou mesmo após um reconhecimento pessoal anterior), como uma espécie de ratificação, encontra sérias e consistentes dificuldades epistemológicas. 3. Se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Se, todavia, tal prova for produzida em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP, deverá ser considerada inválida, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar. Mais do que isso, inválido o reconhecimento, não poderá ele servir nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. 4. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses: 4.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 4.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 4.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 5. Na espécie, a leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, permitem inferir que o paciente foi condenado, exclusivamente, com base em reconhecimento fotográfico realizado pela vítima e sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) autorizasse o juízo condenatório. 6. Mais ainda, a autoridade policial induziu a vítima a realizar o reconhecimento - tornando-o viciado - ao submeter-lhe uma foto do paciente e do comparsa (adolescente), de modo a reforçar sua crença de que teriam sido eles os autores do roubo. Tal comportamento, por óbvio, acabou por comprometer a mínima aproveitabilidade desse reconhecimento. 7. Estudos sobre a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que é contraindicado o show-up (conduta que consiste em exibir apenas a pessoa suspeita, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou a testemunha reconheça se essa pessoa suspeita é, ou não, autora do crime), por incrementar o risco de falso reconhecimento. O maior problema dessa dinâmica adotada pela autoridade policial está no seu efeito indutor, porquanto se estabelece uma percepção precedente, ou seja, um pré-juízo acerca de quem seria o autor do crime, que acaba por contaminar e comprometer a memória. Ademais, uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há tendência, por um viés de confirmação, a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto. 8. Em verdade, o resultado do reconhecimento formal depende tanto da capacidade de memorização do reconhecedor quanto de diversos aspectos externos que podem influenciá-lo, como o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor (tempo de duração do evento criminoso), a gravidade do fato, as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos, aspectos geográficos etc.), a natureza do crime (com ou sem violência física, grau de violência psicológica), o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento etc. 9. Sob um processo penal de cariz garantista (é dizer, conforme aos parâmetros e diretrizes constitucionais e legais), busca-se uma verdade processualmente válida, em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional. 10. Adotada, assim, a premissa de que a busca da verdade, no processo penal, se sujeita a balizas epistemológicas e também éticas, que assegurem um mínimo de idoneidade às provas e não exponham pessoas em geral ao risco de virem a ser injustamente presas e condenadas, é de se refutar que essa prova tão importante seja produzida de forma totalmente viciada. Se outros fins, que não a simples apuração da verdade, são também importantes na atividade investigatória e persecutória do Estado, algum sacrifício epistêmico, como alerta Jordi Ferrer-Beltrán, pode ocorrer, especialmente quando o processo penal busca, também, a proteção a direitos fundamentais e o desestímulo a práticas autoritárias. 11. Impõe compreender que a atuação dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem e pela apuração de crimes deve dar-se em respeito às instituições, às leis e aos direitos fundamentais. Ou seja, quando se fala de segurança pública, esta não se pode limitar à luta contra a criminalidade; deve incluir também a criação de um ambiente propício e adequado para a convivência pacífica das pessoas e de respeito institucional a quem se vê na situação de acusado e, antes disso, de suspeito. 12. Sob tal perspectiva, devem as agências estatais de investigação e persecução penal envidar esforços para rever hábitos e acomodações funcionais, de sorte a "utilizar instrumentos para maximizar as probabilidades de acerto na decisão probatória, em particular aqueles que visam a promover a formação de um conjunto probatório o mais rico possível, quantitativa e qualitativamente" (Ferrer-Beltrán). 13. Convém, ainda, lembrar que as prescrições legais relativas às provas cumprem não apenas uma função epistêmica, i. e., de conferir fiabilidade e segurança ao conteúdo da prova produzida, mas também uma função de controlar o exercício do poder dos órgãos encarregados de obter a prova para uso em processo criminal, vis-à-vis os direitos inerentes à condição de suspeito, investigado ou acusado. Nesse sentido, é sempre oportuna a lição de Perfécto Ibañez, que divisa, na exigência de cumprimento das prescrições legais relativas à prova, uma função implícita, a saber, a de induzir os agentes estatais à observância dessas normas, o que se perfaz com a declaração de nulidade dos atos praticados de forma ilegal. 14. O zelo com que se houver a autoridade policial ao conduzir as investigações determinará não apenas a validade da prova obtida - "sem bons ingredientes não haverá forma de fazer um bom prato" (como metaforicamente lembra Jordi Ferrer-Beltrán) -, mas a própria legitimidade da atuação policial e sua conformidade ao modelo legal e constitucional. Sem embargo, conquanto as instituições policiais figurem no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal se apropriem de técnicas pautadas nos avanços científicos para interromper e reverter essa preocupante realidade quanto ao reconhecimento pessoal de suspeitos. Práticas como a evidenciada no processo objeto deste writ só se perpetuam porque eventualmente encontram respaldo e chancela tanto do Ministério Público - a quem, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade e com a objetividade de atuação, cabe velar pela higidez e pela fidelidade da investigação dos fatos sob apuração, ao propósito de evitar acusações infundadas - quanto do próprio Poder Judiciário, ao validar e acatar medidas ilegais perpetradas pelas agências de segurança pública. 15. Sob tais premissas e condições, não é possível ratificar a condenação do acusado, visto que apoiada em prova absolutamente desconforme ao modelo legal, sem a observância das regras probatórias próprias e sem o apoio de qualquer outra evidência produzida nos autos. 16. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática dos delitos de roubo e de corrupção de menores objetos do Processo n. 0014552-59.2019.8.19.0014, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes - RJ, ratificada a liminar anteriormente deferida, a fim de determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso (STJ - HC: 712781 RJ 2021/0397952-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2022).

4
Nesse sentido, cito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. 1. Conforme entendimento desta Corte Superior, "ainda que o reconhecimento do réu haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, certo é que se houver outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório, não haverá nulidade a ser declarada" (AgRg nos EDcl no HC n. 656.845/PR, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 28/11/2022). 2. No presente caso, o Tribunal de origem concluiu que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento informal extrajudicial, consignando que as declarações administrativa e judicial da vítima foram corroboradas pelos relatos dos militares, que indicaram, inclusive, que o réu confessara a prática do crime; que a vítima detalhou previamente as suas vestimentas; bem como que o acusado apontou a localização da res furtiva. Desse modo, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 3. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no AREsp: 2285565 MG 2023/0022023-3, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 06/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2023).

5

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

6

Para ilustrar, cito a ementa:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. (STJ - RHC: 158580 BA 2021/0403609-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022 RT vol. 1041 p. 443)
.

7
Para ilustrar, cito a ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA (STJ - HC: 877943 MS 2023/0456127-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/04/2024, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2024).

8
Cito: STF - HC: 208240 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 28/02/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 01/03/2023 PUBLIC 02/03/2023.

9
Por ocasião do julgamento, afirmou que: [...]
ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH
(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022).

10
EMENTA: HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. 1.

Constata-se a ilegalidade na busca pessoal realizada no Paciente, quando o estado de flagrância é baseado em denúncia anônima, ou na aparência do paciente, culminando por si só na busca pessoal do paciente.2.

A fundada suspeita, a que se refere o art. 244 do Código de Processo Penal, deve ser descrita de modo objetivo e justificada por indícios de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou outros objetos ilícitos, evidenciando-se a urgência da diligência. 3.

Ordem conhecida e concedida. Decisão unânime (TJPA – HABEAS CORPUS CRIMINAL – Nº 0809780-61.2023.8.14.0000 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – Seção de Direito Penal – Julgado em 22/08/2023).

11
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). DA BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. NO CASO DOS AUTOS, A BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS FOI JUSTIFICADA APENAS COM BASE NO NERVOSISMO DO ACUSADO AO AVISTAR OS POLICIAIS. NO ENTANTO, A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO POR PARTE DO AGENTE POLICIAL - AINDA QUE POSTERIORMENTE CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE OBJETOS ILÍCITOS - É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA, QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. SABE-SE QUE A PERCEPÇÃO DE NERVOSISMO DO AVERIGUADO POR PARTE DE AGENTES PÚBLICOS É DOTADA DE EXCESSO DE SUBJETIVISMO E, POR ISSO, NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FUNDADA SUSPEITA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL, MEDIDA INVASIVA QUE EXIGE MAIS DO QUE MERA DESCONFIANÇA FUNDADA EM ELEMENTOS INTUITIVOS. À FALTA DE DADOS CONCRETOS INDICATIVOS DE FUNDADA SUSPEITA, DEVE SER CONSIDERADA NULA A BUSCA PESSOAL AMPARADA NA IMPRESSÃO DE NERVOSISMO DO ACUSADO POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. IN CASU, OBSERVA-SE A TOTAL AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME, COMO MONITORAMENTO OU CAMPANAS, MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS OU INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA PROCEDER REVISTA, O MERO NERVOSISMO DO ACUSADO, CONFORME VASTA JURISPRUDÊNCIA. DESSA FORMA, MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS DE QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0819840-25.2021.8.14.0401, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 13/11/2023, 1ª Turma de Direito Penal).

12
STJ - RE no REsp: 2101494, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: 17/05/2024.

Belém, 14/11/2024