Tribunal: TJPA
Processo: 0004448-81.2014.8.14.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RUFIANISMO. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CRIMES DE FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL E CASA DE PROSTITUIÇÃO. ANÁLISE DE OFÍCIO DA CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXPLORAÇÃO SEXUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. 1. Restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional, ocorrida entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, forçoso o reconhecimento da extinção da punibilidade da apelante em relação ao delito do art. 230 do CP (rufianismo), em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, do Código Penal. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a configuração dos delitos do art. 228 e art. 229 do Código Penal, é necessária a configuração da exploração sexual, assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que prestam a mercancia sexual. Precedentes. 3. In casu, constatada a fragilidade probatória em relação ao elemento normativo do tipo, qual seja, a exploração sexual, não há outro caminho senão o da absolvição da apelante em relação aos delitos dos arts. 228 e 229 do CP, nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal. 4. Não há que se falar em absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas, quando as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de qualquer indício de que a recorrente seja usuária de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuária de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam. 5. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base da recorrente, sua reforma é medida que se impõe. 6. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes. 7. Recurso conhecido. De ofício declarada a extinção da punibilidade da apelante pela prescrição em relação ao delito do art. 230 do CP e sua absolvição em relação aos delitos dos arts. 228 e 229 do CP. No mérito, parcialmente provido para reformar a dosimetria da pena referente ao tráfico de drogas. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e, de ofício, declarar extinta a punibilidade da recorrente em relação ao delito do art. 230 do CP (rufianismo), pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, do Código Penal, bem como lhe absolver dos delitos dos arts. 228 e 229, ambos do Código Penal, nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal. No mérito, lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta a recorrente pelo delito de tráfico de drogas, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004448-81.2014.8.14.0059

APELANTE: MARIA DE FATIMA GONCALVES NUNES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RUFIANISMO. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CRIMES DE FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL E CASA DE PROSTITUIÇÃO. ANÁLISE DE OFÍCIO DA CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXPLORAÇÃO SEXUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.
PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
REFORMA DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL.
DECISÃO UNÂNIME.

1.
Restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional, ocorrida entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, forçoso o reconhecimento da extinção da punibilidade da apelante em relação ao delito do art. 230 do CP (rufianismo), em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, do Código Penal.

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a configuração dos delitos do art. 228 e art. 229 do Código Penal, é necessária a configuração da exploração sexual, assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que prestam a mercancia sexual. Precedentes.

3.
In casu
, constatada a fragilidade probatória em relação ao elemento normativo do tipo, qual seja, a exploração sexual, não há outro caminho senão o da absolvição da apelante em relação aos delitos dos arts. 228 e 229 do CP, nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal.

4. Não há que se falar em absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas, quando as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de qualquer indício de que a recorrente seja usuária de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuária de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

5. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base da recorrente, sua reforma é medida que se impõe.

6. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em
bis in idem
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes.

7. Recurso conhecido. De ofício declarada a extinção da punibilidade da apelante pela prescrição em relação ao delito do art. 230 do CP e sua absolvição em relação aos delitos dos arts. 228 e 229 do CP. No mérito, parcialmente provido para reformar a dosimetria da pena referente ao tráfico de drogas. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e, de ofício, declarar extinta a punibilidade da recorrente em relação ao delito do art. 230 do CP (rufianismo), pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, do Código Penal, bem como lhe absolver dos delitos dos arts. 228 e 229, ambos do Código Penal, nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal. No mérito, lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta a recorrente pelo delito de tráfico de drogas, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se do Recurso de Apelação Penal interposto por
Maria de Fátima Gonçalves Nunes
, condenada, pelo juízo da Vara Única de Soure/PA, nos seguintes termos:

- Pelo delito do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (
tráfico
de drogas) – pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 dias-multa;

- Pelo delito do art. 228 do CP (
Favorecimento da prostituição
ou outra forma de exploração sexual) – pena de 03 (três) anos de reclusão de 20 dias-multa;

- Pelo delito do art. 229 do CP (
Casa de prostituição
) – pena de 03 (três) anos de reclusão de 20 dias-multa;

- Pelo delito do art. 230 do CP (
Rufianismo
) – pena de 02 (dois) anos de reclusão de 15 dias-multa

Aplicado o concurso material, as penas foram somadas em 14 (quatorze) anos e 05 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 695 dias-multa.

Em suas
razões
(ID 16666553), a recorrente pede sua
absolvição
do delito de tráfico de drogas. Alternativamente, pugna pela
desclassificação
do fato para a infração do art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a
reforma da dosimetria
para que a pena-base seja imposta no mínimo legal e que seja aplicada a fração de diminuição do tráfico privilegiado, já reconhecido na sentença, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Em
contrarrazões
(ID 17700954), o Promotor de Justiça manifestou-se pelo conhecimento

e
não provimento
da apelação.

Nesta superior instância (ID 8664136), o
custos legis
se manifestou pelo conhecimento e
parcial provimento do recurso
, para que a conduta do art. 33 da Lei de Drogas seja desclassificada para o delito previsto no art. 28 da mesma lei. Alternativamente, caso superada a tese, que seja revista a dosimetria da pena aplicada
.

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do apelo.

Consta da sentença:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, por intermédio de seu Ilustre Representante Legal, em exercício neste Juízo, no uso de suas atribuições legais, ofereceu denúncia contra MARIA DE FÁTIMA GONÇALVES NUNES, vulgo, MAROCA, brasileira, paraense, natural de Soure(PA), nascida em 14/06/1958, RG 2173964, CPF nº, filha de Nazaré de Oliveira Gonçalves, residente e domiciliada na 5ª rua, 405, entre as Travessas 06 e 07, bairro São Pedro, dando-a como incursa, nas sanções previstas pelo art. 33, caput, da lei nº 11.343/06, artigo 228, caput, c/c § 3º, artigo 229 e 230, todos do Código Penal Brasileiro.

Diz a peça vestibular acusatória que no dia 30 de setembro de 2014, a polícia militar prendeu em flagrante delito a acusada, sendo apreendido numa bolsa no guarda-roupa da mesma 25 papelotes de droga e, segundo os policiais, no local a acusada mantinha um prostibulo, com diversos quartos, onde eram oferecidas mulheres para programas e, segundo as investigações, no local era feito o pacote completo: o cliente tinha mulheres para programa, tinha droga e bebida a disposição dos clientes.

Consta à fl. 19 (IP) Exame Provisório de Constatação de Droga.

A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva.

Citado para apresentar defesa preliminar, apresentou referida defesa e apontou testemunhas.

Consta nos autos Laudo Pericial Definitivo da Droga Apreendida de nº 2015.01.000226-QUI, confirmando que o material apreendido na posse da denunciada é positivo para Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA.

São os fatos.

1 - ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUANTO AO CRIME DE
RUFIANISMO - ART. 230 DO CÓDIGO PENAL.

Após detida análise dos autos, verifico a ocorrência da extinção da punibilidade da apelante quanto ao crime de rufianismo (art. 230 do CP) em decorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Conforme visto, a recorrente foi condenada pelo crime de rufianismo, à pena de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 15 dias-multa.

A decisão transitou em julgado para a acusação sem apresentação de recurso e, como é cediço, após o trânsito em julgado da decisão para a acusação, o prazo prescricional deve ser regulado pela pena aplicada em concreto (ex vi, art. 110, § 1º do CP). Vale ressaltar, ainda, que, em caso de concurso de crimes, conforme disposto no art. 119 do CP, "a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente".

No caso em tela,
de acordo com o art. 109, V, do CP, a pena fixada ao crime do art. 230 do CP prescreve em 04 (quatro) anos
.

Nesse contexto, entre as datas do recebimento da denúncia (02.12.2014 - ID 7492328) e da publicação da sentença (24.05.2019 - ID 7492330), transcorreu lapso temporal superior a 04 (quatro anos), sendo de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em sua modalidade retroativa.

Dessa forma, com base na pena aplicada
in concreto
, resta imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade da apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em relação ao delito do art. 230 do CP (rufianismo).

2 - DA ABSOLVIÇÃO. ANÁLISE DE OFÍCIO.

Antes de analisar as razões recursais, anoto ser imperiosa a análise das provas de autoria e materialidade constantes nos autos, referentes aos delitos de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228 CP) e casa de prostituição (art. 229 do CP) em que pese não tenham sido impugnadas pela defesa.

É cediço que, em recurso exclusivo da acusação, o Tribunal não está impedido de, ao constatar erro na condenação, corrigir a sentença, de modo a beneficiar o apelado.

Pois bem, após análise cuidadosa do caderno processual, extrai-se que não restou provada a materialidade dos crimes de favorecimento à prostituição e casa de prostituição, sendo a condenação baseada em meras conjecturas, não havendo prova judicial idônea a subsidiar o édito condenatório. Senão vejamos.

Inicialmente, vejamos as declarações prestadas em juízo, conforme transcritas na sentença e conforme constam das mídias dos autos.

A testemunha de acusação José do Socorro da Conceição Oliveira, Policial Militar, declarou em Juízo
: “(...) que foi o condutor da situação. Que prendeu uma pessoa em uma rua com entorpecentes. Que procuraram saber a procedência do entorpecente. Que souberam que era da residência da Maria de Fátima. Que solicitaram apoio da Polícia Civil. Que o Delegado se deslocou já com o mandado de busca e apreensão que estava em seu poder e foi executado naquele dia. Que apresentou na Delegacia a sra. Maria de Fátima e o rapaz que havia sido apreendido, mas não sabe se ele foi autuado como usuário ou traficante. Que foi com o Delegado até a casa da Sra. Maria de Fátima. Que foi encontrado no guarda-roupas dela uma quantidade de entorpecente. (...) Que não lembra como estava acondicionada a droga. Que já viu várias pessoas saindo de lá, não nesse dia, mas em outros dias. (...) Que abordaram uma pessoa na 1ª rua, com entorpecentes. Que essa pessoa foi que disse que comprou a droga com a sra. Maria de Fátima. (...) Que a sra. Maria de Fátima primeiro negou que a droga lhe pertencia, mas depois afirmou que era dela, para seu consumo. (...) Que lá funcionava um prostíbulo e no dia da abordagem tinha outras meninas no local. Que recebiam diversas denúncias de prostituição lá. (...)”

A testemunha de acusação Crislene Souza dos Santos afirmou em Juízo
: “(...) que estava no estabelecimento da acusada quando chegou uma equipe de policiais acompanhado de um rapaz de nome Saulo. Que os policiais disseram que iam fazer uma revista, para procurar drogas. Que ia para lá fazer programa e voltava. Que nesse dia estava lá bebendo com a Maroca. Que nunca viu Maroca vendendo droga. Que foi forçada a falar que Maroca vendia droga. Que nunca abriu a boca para falar que ela vende droga. Que parece que já queriam pegar ela. (...) Que não sabe se o Saulo é consumidor de droga. Que ia lá na casa da Maroca fazer programa só quando queria arrumar uma graninha. Que lá tinha quarto e ela alugava. (...)”

Por sua vez, a acusada Maria de Fátima Gonçalves Nunes afirmou em Juízo
: “(...) que a droga apreendida no local lhe pertencia, mas seria para seu consumo. Que tem o motel e vende cerveja. Que no local já foi um prostibulo, mas que na época dos fatos não funcionava mais. Que estava bebendo e fumando com a Crislene quando os policiais chegaram. Que o rapaz que vinha com os policiais não falou que comprou droga dela, ele apontou outro lugar. Que tem o motel e cobra por hora. Que acha que tem autorização para o funcionamento. (...)”

Como se vê, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo se concentram em apurar o tráfico de drogas no “Bar da Maroca”, sem se aprofundar nas questões de exploração de prostituição e afins.

Em que pese o Policial Militar ouvido em juízo tenha dito que havia outras meninas no local, elas não foram conduzidas para serem ouvidas na Delegacia, assim como, apesar de afirmar que havia denúncias de prostituição no local, não informa sobre investigações acerca do assunto.

Das declarações prestadas pela testemunha Crislene, que afirmou fazer programas no local, não é possível se concluir pela prática de qualquer delito sexual, uma vez que não há relato de que a recorrente exigia algum valor pelos programas, ou mesmo que era ela a responsável por oferecer o serviço sexual aos clientes, ficando claro, apenas, que alugava os quartos para quem quisesse.

Além dos referidos depoimentos, extrai-se dos autos de IPL juntados neste feito que houve pedido de busca e apreensão no imóvel da apelante, datado de 11/02/2014, de onde se lê que a Polícia estava investigando o local pelo delito de tráfico de drogas, em que pese aponte que o local é ponto de prostituição também (ID. 7492334, págs. 4/6).

No relatório de missão que embasou o pedido de busca e apreensão (ID 7492334 – págs. 9/10 e ID 7492335 – págs. 1/3), a autoridade policial relata que no mês de janeiro de 2014 passaram a monitorar o imóvel conhecido como “BAR DA MAROCA”, informando que o local é frequentado por pescadores, prostitutas e viciados em drogas e que o imóvel possui vários dormitórios,
que a Maroca aluga para as prostitutas fazerem seus programas
. Foi relatado, ainda, que, em conversa informal com prostitutas que faziam ponto ali e não quiseram ser identificadas, lhes foi relatado que Maroca
lucrava alugando os quartos para programa e oferecendo drogas aos clientes
.

Foi deferida a medida liminar de busca e apreensão domiciliar, em decisão datada de 20/02/2014, uma vez que o juiz concluiu por fundadas suspeitas de
o local funcionar como boca de fumo, dando suporte ao tráfico de drogas
, além de
haver dormitórios
onde funciona local de prostituição (ID 7492335 – págs. 4/6).

Novamente, dos referidos documentos extrai-se, apenas, o possível tráfico de drogas e o aluguel de quartos para as garotas de programa, este último que, à toda evidência, não configura os crimes de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228 CP) e casa de prostituição (art. 229 do CP), uma vez que só restou provado o lucro com o aluguel dos quartos e não com a exploração sexual em si, não havendo prova de qualquer pessoa coagida ou tolhida de sua liberdade e dignidade sexual.

Em outras palavras, o simples fato de a apelante ter o estabelecimento destinado à prática de atos sexuais não constitui infração penal. Da mesma forma, os valores obtidos com aluguéis dos quartos não são motivos suficientes para caracterizar os delitos de casa de prostituição e favorecimento da prostituição e outras formas de exploração sexual.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a configuração dos delitos do art. 228 e art. 229 do Código Penal, é necessária a configuração da exploração sexual, assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que prestam o serviço sexual. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TIPICIDADE. EXPLORAÇÃO SEXUAL. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. VIOLAÇÃO À DIGNIDADE SEXUAL E TOLHIMENTO À LIBERDADE. INEXISTÊNCIA. FATO ATÍPICO.

1. Mesmo após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 12.015/2009, a conduta consistente em manter Casa de Prostituição segue sendo crime tipificado no artigo 229 do Código Penal. Todavia, com a novel legislação, passou-se a exigir a "exploração sexual" como elemento normativo do tipo, de modo que a conduta consistente em manter casa para fins libidinosos, por si só, não mais caracteriza crime, sendo necessário, para a configuração do delito, que haja exploração sexual, assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que ali exercem a mercancia carnal.

2. Não se tratando de estabelecimento voltado exclusivamente para a prática de mercancia sexual, tampouco havendo notícia de envolvimento de menores de idade, nem comprovação de que o recorrido tirava proveito, auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça, coerção, violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimento à liberdade das pessoas, não há falar em fato típico a ser punido na seara penal.

3. Recurso improvido.

(STJ, Sexta Turma,
REsp 1.683.375-SP
, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29/08/2018).

Extrai-se, ainda, do inteiro teor do referido acórdão que "[...] crime é manter pessoa em condição de explorada, obrigada, coagida, não raro em más condições, ou mesmo em condição análoga à de escravidão, impondo-lhe a prática de sexo sem liberdade de escolha, ou seja, com tolhimento de sua liberdade sexual e em violação de sua dignidade sexual. E é por isso mesmo que o bem jurídico tutelado não é a moral pública, mas sim a dignidade sexual como, aliás, o é em todos os crimes constantes do Título VI da Parte Especial do Código Penal, dentre os quais, o do artigo 229. E o sujeito passivo do delito não é a sociedade, mas sim a pessoa explorada, vítima da exploração sexual. Destarte, entendo que para a configuração do delito é necessário o tolhimento à liberdade da pessoa (...)”.

Ora, ao fundamentar sua decisão, o magistrado afirmou que “
restou provadas as materialidades e autorias dos delitos tipificados nos artigos 228, 229 e 230, ambos do Código Penal Brasileiro, vez que nos autos
as provas são amplas no sentido de que no local havia induzimento/atração, por parte da ré, de garotas para fazerem programas, era mantida no local exploração sexual, pois as mulheres pagavam pelo quarto para manterem relações sexuais com homens, e a ré tirava proveito da prostituição alheia, portanto, os crimes são cristalinos
.” (SIC).

Ocorre que, ao contrário do que afirma, não restou nada provado nesse sentido. Apenas uma garota de programa foi ouvida em juízo (e na Delegacia) e em nenhum momento afirmou que era induzida ou atraída para o local para se prostituir, ao contrário, afirmou que ia lá só quando queria e eventualmente, assim como não restou provado que a apelante lucrava com a exploração sexual, mas sim com o aluguel de quartos, o que não configura qualquer dos delitos em questão.

Diz Luiza Nagib Eluf1 sobre a definição de exploração sexual
[1]
:

"Crime é manter pessoa em condição de explorada, sacrificada, obrigada a fazer o que não quer. Explorar é colocar em situação análoga à de escravidão, impor a prática de sexo contra vontade ou, no mínimo, induzir a isso, sob as piores condições, sem remuneração nem liberdade de escolha. A prostituição forçada é exploração sexual, um delito escabroso, merecedor de punição severa, ainda mais se praticado contra crianças. O resto não merece a atenção do direito penal. A profissional do sexo, por opção própria, maior de 18 anos, deve ser deixada em paz, regulamentando-se a atividade"

Feitas essas considerações, conclui-se não haver provas de que no local houvesse exploração sexual, elemento que compõe a descrição dos tipos pelos quais a recorrente foi condenada. Vejamos:

“Favorecimento da prostituição ou outra forma de
exploração sexual

Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de
exploração sexual
, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

(...) § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa”.

“Casa de prostituição

Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra
exploração sexual
,
haja, ou não, intuito de lucro
ou mediação direta do proprietário ou gerente:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa”.

Assim, sem a necessidade de maiores delongas, verifico não haver provas reunidas nestes autos que permitam atingir a certeza necessária para uma condenação criminal, o que não se admite na ordem jurídica vigente, porquanto afronta princípios basilares do direito penal como o da presunção da inocência e do
in dubio pro reo
.

Nesse sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIÇÃO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS - AUTORIA NÃO COMPROVADA - IN DUBIO PRO REO. Diante da insuficiência de provas produzidas em contraditório judicial quanto à autoria do crime previsto no artigo 229 do Código Penal, a absolvição do agente é medida que se impõe, conforme determinam os artigos 155, caput, e 386, VII, ambos do Código de Processo Penal. A mera suspeita, por mais forte que seja, não é apta a embasar eventual condenação, sob pena de flagrante violação ao princípio constitucional do in dubio pro reo".

(TJMG - Apelação Criminal 1.0521.18.006291-6/001, Relator(a): Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres, 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/03/2023, publicação da súmula em 21/03/2023”)
.

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE INSTRUMENTO DE MANDATO. SÚMULA 115/STJ. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA CASSADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

(...)

4. Todavia, diante da ilegalidade do acórdão no que tange à condenação do réu, impõe-se a concessão da ordem, ex officio, para restabelecer a sentença absolutória.

5. O entendimento firmado nesta Corte Superior é o de que "a revaloração dos elementos fático-probatórios delineados pelas instâncias ordinárias não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ." (AgRg no REsp 1.678.599/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017).

6. Conforme constou na sentença absolutória, de forma detalhada, não foi produzida nenhuma prova no sentido de que o réu, efetivamente, estaria exercendo o tráfico de drogas. Ao contrário do que restou consignado no acórdão recorrido, não há provas suficientes de que o agravante tenha sido realmente a pessoa que dispensou a sacola com os entorpecentes para fora do veículo, tanto que as testemunhas ouvidas não confirmaram tal fato, e ainda imputaram a autoria a terceira pessoa. Os policiais, por sua vez, não viram quem teria jogado a referida sacola, asseverando apenas que seria algum ocupante do banco traseiro do carro. E, como bem ponderou o Ministério Público Federal em seu parecer, "não há elementos seguros para fundamentar a condenação realizada pelo Tribunal de origem, pois, conforme apontado pelo magistrado de primeiro grau, o acervo probatório (depoimentos testemunhais) não conferia certeza de autoria ao denunciado. As provas foram consideradas inconclusivas e frágeis, razão pela qual o acusado foi absolvido ante a ausência de provas robustas, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal".

7. Assim, em consonância com o princípio in dubio pro reo, oriundo do art. 5º, em vários dos seus incisos, da Constituição da República deve ser restabelecida a sentença absolutória, com amparo no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

8. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para cassar o acórdão recorrido, restabelecendo-se a sentença que absolveu o recorrente da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 0083200-22.2018.8.26.0050).” (destaquei)

(STJ, AgRg no AREsp 1807554/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

Nesse contexto, deve ser reformada a sentença, de ofício, para que a recorrente seja absolvida dos delitos do
art. 228 e
art. 229, ambos do Código Penal
, nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal
.

3 – DO TRÁFICO DE DROGAS.

3.1 - DOS PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO.

A apelante requer sua absolvição do crime de tráfico de drogas. Alternativamente, requer a desclassificação do fato para a infração do art. 28 da Lei 11.343/06.

À despeito das alegações defensivas, tenho que as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

A materialidade resta configurada por meio
Prisão em flagrante/preventiva,
do
laudo toxicológico provisório (ID – 7492334) e laudo toxicológico definitivo (ID - 7492330) que atestou positivo para Cocaína (Oxi), sendo distribuídos em
25 petecas, pesando (4,761 gramas).

Não há dúvidas, portanto, da quantidade e da natureza da droga.

No que se refere à autoria, vejamos o que afirmou o juízo:

“(...) Constam nos autos: representação de busca e apreensão domiciliar no estabelecimento comercial da ré, e segundo o delegado de polícia era em virtude de denúncias de venda de droga no local, e as investigações. apontavam que realmente no local era comercializado droga; Relatório de Missão que informa que restou evidenciado que a acusada obtinha lucro alugando quartos para prostituição e que também vendia droga no local, e também consta mandado de busca e apreensão domiciliar no estabelecimento da ré, deferido pelo juiz da Comarca.

Vislumbro que argumento de consumo próprio, não pode prosperar pois a quantidade de droga apreendida é desproporcional para consumo, e até porque a droga era do tipo OXI, tendo cada papelote valor razoável, e estavam todos prontos para serem comercializados (...)”

Tenho que a decisão está bem fundamentada e imune de reparos.

Conforme já transcrevi acima, as investigações policiais se desenrolaram para apurar tráfico de drogas no “Bar da Maroca”, de propriedade da apelante. Assim, no dia da prisão, a autoridade policial relatou em juízo que abordou um sujeito com drogas, o qual afirmou ter adquirido da apelante.

Assim, solicitado apoio à Polícia Civil e de posse de mandado de busca e apreensão, foi feita a abordagem da apelante e a busca em sua residência, tendo sido encontrada, em seu quarto, a droga apreendida.

O fato é incontroverso.

A própria apelante, em juízo, confessa que a droga era sua e foi encontrada em seu poder, em que pese afirme que era para seu consumo.

Ocorre que a alegação de posse para uso não encontra qualquer respaldo nos autos, não havendo qualquer indício de que a indigitada fosse usuária de drogas, além de que a quantidade e forma de armazenamento do entorpecente (25 petecas de OXI - cocaína)

deixa cristalino o objetivo da traficância, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Some-se a isto o fato de que a condição de usuária de drogas, alegada pela recorrente, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

Não há, portanto, nada que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível a absolvição e desclassificação pleiteadas, vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.

3.2 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA.

A defesa pede a revisão da dosimetria, para redução da pena e sua substituição por penas restritivas de direitos.

Transcrevo o cálculo da sanção realizado na sentença
(ID- 7492330):

Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal Brasileiro e 42, da Lei n° 11.343/06, verifico:

Culpabilidade - esta circunstância é normal;

Antecedentes - normal à espécie;

Conduta Social - Nesta circunstância deve ser levado em consideração o comportamento da agente no seio social, familiar e profissional. Vislumbro que a ré mantinha prostibulo em pleno centro da cidade, atraindo garotas, o que mostra que sua conduta social é desvirtuada;

Motivo do Crime a Ré agiu motivado pelo caminho mais fácil de auferir lucro rápido e resolver seus problemas financeiros, tal circunstância normal a espécie;

Circunstâncias do Crime - As circunstâncias em que ocorreu o crime, não favorece a condenada, vez que vendia droga em via pública, onde crianças e adolescentes frequentam, dando a entender que a venda de substância entorpecente é normal, e vendia droga a bastante tempo, e no local era frequentado por jovens, e também eram atraídas jovens para prostituição;

Consequências do crime - Nesta circunstância deve ser valorado resultado da própria ação do agente, principalmente a maior ou menor repercussão e efeitos da conduta da mesma. O tráfico de droga tem efeitos infinitamente maléfico as famílias, levando centenas/milhares de jovens, em pleno desenvolvimento fisico e mental, a delinquência e marginalização, pois para comprarem drogas, cometem homicídios, roubos, furtos, entre outros delitos
.
Portanto, esta circunstância é desfavorável a ré; e também funcionar prostibulo em centro de cidade, demonstra aos jovens que tal conduta é admitida;

Personalidade - não houve oportunidade de analisar tal circunstância, por falta de informações no processo;

Comportamentos das vítimas- em nada influenciaram nos crimes, pois em virtude da necessidade econômica se sujeitavam a prostituição

No caso em análise vejo que a aplicação da pena do crime de droga deve permanecer, na primeira fase, num patamar acima da pena mínima cominada ao crime, vez que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB não lhes são totalmente favoráveis e a
natureza
da droga que tem alto poder de viciar jovens, devendo a aplicação da pena, na primeira fase, ficar num acima do mínimo.

APLICAÇÃO DA PENA
À vista destas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, do Código Penal Brasileiro.

No caso concreto não ocorre caso de circunstância atenuante nem agravante razão pela qual, permanece nesta 2ª
fase a pena aplicada na 1ª fase.

Percebo que existe caso de diminuição de pena, conforme art. 33, §4° da Lei n° 11.343/06,
portanto, DIMINUO a pena aplicada na 2ª fase em 1/5, equivalente a 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias- multa, permanecendo nesta 3ª fase a pena
em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa,
o que torno esta pena em REAL E DEFINITIVA.

Como se vê, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Drogas, negativou a conduta social, as circunstâncias e consequências do crime, para fixar sua pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. Em seguida, reconheceu o tráfico privilegiado e reduziu a pena em 1/5, tornando-a definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 dias-multa.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ocorre que os fundamentos apresentados pelo juízo não se sustentam, merecendo reforma a decisão, o que passo a fazer.

De início, verifico que o vetor referente à conduta social da recorrente deve ser tornado neutro, diante da ausência de elementos concretos nos autos que indiquem o contrário.

Da mesma forma, as circunstâncias e consequências do delito não extrapolaram os previstos ao tipo e devem ser neutros. Ocorre que a afirmação de que a apelante vendia droga em via pública não encontra respaldo nos autos e a utilização de elementos genéricos para a negativação dos vetores é vedada, como, por exemplo, a afirmação de que a droga traz malefícios às famílias e danos à coletividade.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DEMONSTRATIVOS DE MAIOR LESÃO À COLETIVIDADE. MAZELAS SOFRIDAS PELO PRÓPRIO SENTENCIADO. REPERCUSSÃO GENÉRICA DO DELITO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. CONDIÇÃO DE MULA. APLICAÇÃO EM 1/6. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, mas a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da sua aplicação, nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2. Verifica-se a ocorrência de manifesta ilegalidade se a circunstância referente às consequências do delito foi valorada negativamente sem a indicação de elementos concretos aptos a demonstrar maior lesão causada à coletividade, com a indicação apenas das mazelas sofridas pelo próprio sentenciado, que ficou com o carro batido e foi abandonado pela família, e da genérica repercussão do delito. (...) 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 765.614/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

Da mesma forma, embora não desconsidere a nocividade da droga encontrada com a apelante (“cocaína”), a quantidade correlata (4,761g) não justifica sua valoração negativa. Logo, lhes torno neutras.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ.

2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.

4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

Nota: Quantidade de droga apreendida: 143,1 g de maconha e 27,1 g de cocaína.

(AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Assim, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas devem ser neutras, recomendando a fixação da pena-base no mínimo legal.

Conforme já reconhecido na sentença, a recorrente faz jus à redutora decorrente do tráfico privilegiado. No ponto, entendo pela manutenção da fração de 1/5 aplicada pelo juízo, diante da natureza e da quantidade de substância entorpecente (circunstâncias que não foram utilizadas para aumentar a pena-base e, portanto, não se configura
bis in idem
), bem como as circunstâncias da prisão.

Para melhor fundamentar:

(...) 6. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022) (...)

(STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 787458 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 03/04/2023)

Feitas as ponderações necessárias, passo ao cálculo.

Considerando a inexistência de vetor negativo na primeira fase da dosimetria,
fixo a pena-base no mínimo legal previsto para o tipo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa (patamar mínimo)
.

Sem atenuantes ou agravantes e causas de aumento de pena.

Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, §4º, do CP, reduzo a pena em 1/5 (um quinto), conforme fundamentação acima, tornando a pena final e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial semiaberto para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Cabível o art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária nos termos do art. 44 do Código Penal.

Detração à cargo do juízo da execução.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

4 - DISPOSIÇÃO FINAL:

Pelo exposto, conheço do recurso e, de ofício, declaro extinta a punibilidade da recorrente em relação ao delito do art. 230 do CP (rufianismo), pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, do Código Penal, bem como lhe absolvo dos delitos do
art. 228 e
art. 229, ambos do Código Penal
, nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal. No mérito, lhe dou parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta a recorrente pelo delito de tráfico de drogas, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

[1]
In “Casa de Prostituição”. Artigo publicado no jornal O Globo, de 2/10/09. Disponível em: http://oglobo.globo.com/opiniao/mat/2009/10/02/casa-de-prostituicao767879816.asp

Belém, 08/07/2024