Tribunal: TJPA
Processo: 0092472-20.2015.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 8961 - Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença, proferida nos autos de Ação Ordinária, que julgou improcedentes os pedidos formulados, determinando a extinção da lide com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC; 2. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público não é automático, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, comprovada pelo candidato; 3. A mera expectativa de direito à nomeação se converte em direito subjetivo quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, ou quando surgirem novas vagas durante a validade do concurso e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada pela administração; 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a mera condição de contratado temporário não é suficiente para comprovar a preterição, sendo necessária a demonstração de contratação realizada em desacordo com a regra constitucional e a existência de cargos efetivos a serem providos; 5. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 15ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 06/05/2024 a 13/05/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0092472-20.2015.8.14.0037

APELANTE: JOCIMAR SILVA DOS SANTOS

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: MUNICIPIO DE ORIXIMINA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1.

Trata-se de recurso de
Apelação Cível
interposto contra sentença, proferida nos autos de Ação Ordinária, que julgou improcedentes os pedidos formulados, determinando a extinção da lide com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC;

2.
O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público não é automático, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, comprovada pelo candidato;

3.
A mera expectativa de direito à nomeação se converte em direito subjetivo quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, ou quando surgirem novas vagas durante a validade do concurso e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada pela administração;

4.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a mera condição de contratado temporário não é suficiente para comprovar a preterição, sendo necessária a demonstração de contratação realizada em desacordo com a regra constitucional e a existência de cargos efetivos a serem providos
;

5.
Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 15ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 06/05/2024 a 13/05/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de
Apelação Cível
(Id. 16286159)

interposto por
JOCIMAR SILVA DOS SANTOS
contra sentença (Id. 16286154), proferida pelo juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que nos autos de Ação Ordinária, julgou improcedentes os pedidos formulados, determinando a extinção da lide com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

A apelante recorre aduzindo que ocorreu a preterição na nomeação de candidatos aprovados em concurso público em detrimento da contratação de servidores públicos temporários, havendo inequívoca demonstração do Município sobre a necessidade de provimento de novos cargos de técnico de enfermagem. Esta manifestação ocorreu através da sucessão de contratos temporários firmados com o próprio recorrente, evidenciando a necessidade de provimento de cargos.

Contrarrazões ao recurso de apelação (Id. 16286163).

Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação (Id. 16673305).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso de apelação e passo à análise da matéria devolvida
.

Trata-se de recurso de
Apelação Cível
(Id. 16286159)

interposto por
JOCIMAR SILVA DOS SANTOS
contra sentença (Id. 16286154), proferida pelo juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que nos autos de Ação Ordinária, julgou improcedentes os pedidos formulados, determinando a extinção da lide com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, nos moldes dispositivos transcritos:

“(...) Diante do exposto, e de tudo o mais que dos autos constam, atendendo aos dispositivos legais e

jurisprudenciais disciplinadores da matéria,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido formulado na

inicial, pelo que
JULGO EXTINTO O PRESENTE FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, e o

faço nos termos do art. 487, I do CPC.

Condeno o autor em custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa face a gratuidade deferida.

Transitado em julgado esta sentença, arquive-se com baixa.”

A controvérsia reside em verificar o acerto ou não da sentença, que julgou improcedente o pedido inicial que objetivou a nomeação do autor no cargo de Técnico de Enfermagem do Município de Oriximiná (Edital nº 001/2020), para qual o candidato foi classificado na 37ª posição.

Adianto que não assiste razão ao apelante.

É sabido que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no Edital do Concurso possuem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame.
Por outro lado, candidatos aprovados fora do número de vagas e que estejam classificados para o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação.

Nesse sentido é a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (
Tema 784
), quando do julgamento do RE 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Vejamos a ementa do julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i
) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016)”

No entanto, a discricionariedade da Administração é suprimida, transformando-se em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva quando, durante o prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso dentro da validade do certame anterior, e houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Esta preterição é caracterizada por um comportamento tácito ou expresso do Poder Público que demonstre a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.

A propósito:

(...) “7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i
) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016)”

Portanto, conclui-se que entre as situações excepcionais em que a expectativa de direito do candidato se converte em direito subjetivo à nomeação está
a preterição arbitrária de candidatos aprovados além das vagas estipuladas no edital, por meio da contratação de pessoal de forma temporária para ocupar o cargo para o qual o concurso ainda está em vigor.

Do acervo probatório, verifica-se que o autor foi classificado na 37ª posição do Concurso Público- Edital nº 001/2020 (fora do número de vagas), para o cargo de Técnico de Enfermagem, e para ter direito subjetivo à nomeação, deve comprovar que foi preterido por contratações precárias, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso, em número correspondente à sua classificação, o que não restou evidenciado nos autos.

Ademais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simples condição de contratado temporário não é suficiente para comprovar a preterição. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal;

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto;

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento. (AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015)”.

Considerando a fundamentação legal, jurisprudencial e os princípios que regem a matéria, a sentença deve ser mantida, pois está em conformidade com a ordem jurídica e os interesses da administração pública.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação, e no mérito,
nego-lhe provimento
, para manter a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 06 de maio de 2024.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 13/05/2024