Tribunal: TJPA
Processo: 0006925-55.2017.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2024-10-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO). REFORMA DA DOSIMETRIA. DECOTE DO VETOR JUDICIAL DOS ANTECEDENTES. INSUBSISTÊNCIA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. NÃO ACOLHIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática de roubo majorado pelo uso de arma de fogo (art. 157, §2º, I, do CP), à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 10 dias-multa. A defesa pleiteia a exclusão da majorante do uso de arma, o redimensionamento da pena para o mínimo legal e a redução da pena pelas atenuantes da confissão e menoridade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão são: (i) saber se há provas suficientes para comprovar o uso de arma de fogo e, consequentemente, afastar a majorante; (ii) verificar se a pena-base pode ser redimensionada ao mínimo legal; (iii) analisar a possibilidade de reduzir a pena intermediária em razão das atenuantes, com superação da Súmula nº 231 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência é pacífica quanto à desnecessidade de apreensão ou perícia da arma para configurar a majorante do art. 157, §2º, I, do CP, quando há outros meios de prova, como o depoimento da vítima, que confirmou o uso de arma. A pena-base foi fixada dentro dos parâmetros legais, considerando os maus antecedentes do réu, com adequada fundamentação na sentença. As atenuantes foram corretamente reconhecidas, mas a súmula 231 do STJ impede a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. ____________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59, 157, §2º, I; Súmula 231/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 30/8/2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006925-55.2017.8.14.0097

APELANTE: ANDRE LUIZ DA COSTA OLIVEIRA JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO). REFORMA DA DOSIMETRIA. DECOTE DO VETOR JUDICIAL DOS ANTECEDENTES. INSUBSISTÊNCIA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. NÃO ACOLHIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática de roubo majorado pelo uso de arma de fogo (art. 157, §2º, I, do CP), à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 10 dias-multa.

A defesa pleiteia a exclusão da majorante do uso de arma, o redimensionamento da pena para o mínimo legal e a redução da pena pelas atenuantes da confissão e menoridade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão são:

(i) saber se há provas suficientes para comprovar o uso de arma de fogo e, consequentemente, afastar a majorante;

(ii) verificar se a pena-base pode ser redimensionada ao mínimo legal;

(iii) analisar a possibilidade de reduzir a pena intermediária em razão das atenuantes, com superação da Súmula nº 231 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência é pacífica quanto à desnecessidade de apreensão ou perícia da arma para configurar a majorante do art. 157, §2º, I, do CP, quando há outros meios de prova, como o depoimento da vítima, que confirmou o uso de arma.

A pena-base foi fixada dentro dos parâmetros legais, considerando os maus antecedentes do réu, com adequada fundamentação na sentença.

As atenuantes foram corretamente reconhecidas, mas a súmula 231 do STJ impede a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ.

IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e negar provimento ao recurso de apelação
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de ­­­­outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

____________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59, 157, §2º, I; Súmula 231/STJ.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 30/8/2023.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por André Luiz da Costa Oliveira Junior
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Benevides/Pa, que o condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 157, §2º, inciso I do Código Penal à sanção de 05 (cinco) anos e 04(quatro) meses, em regime inicial semiaberto, mais 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a exclusão da majorante do uso de arma de fogo, redimensionamento da pena basilar ao mínimo legal e diminuição, proporcional, da pena intermediária pelas atenuantes da menoridade e confissão, com superação da Súmula nº 231 do STJ (Num. 19365398 - Págs. 1 a 14).

As contrarrazões foram pela manutenção
in totum
da sentença impugnada (Num. 19365401 - Págs. 1 a 6).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 22436428 - Págs. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1.

DA ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

2. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE A PREENSÃO E PERÍCIA

O ora apelante objetiva o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma, alegando em insuficiência probatória para comprová-la.

Adianto, desde logo, que não acolho a pretensão recursal. Explico.

A vítima extrajudicialmente (Num. 19365205 - Págs. 8 a 10) e judicialmente (mídias de Núm. 19365377 a 19365378) foi uníssona ao narrar que o ora recorrente, armado, anunciou o assalto subtraindo-lhe a renda do dia de seu mercadinho.

Por conseguinte, está

devidamente caracterizada a aludida majorante.

Ressalto que a palavra da vítima possui especial relevo nos crimes patrimoniais, tendo em vista sobretudo
o modus operandi
empregado na prática desses delitos, cometidos às escondidas. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual
"em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa"
(HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.

(...)

5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Quanto ao argumento de ausência da apreensão e perícia da arma, friso que me filio ao entendimento consolidado segundo o qual é desnecessária a apreensão da arma e seu encaminhamento a perícia para a caracterização da majorante do crime de roubo se outras provas coligidas aos autos, especialmente o depoimento da vítima, evidenciam o seu emprego no momento da conduta delitiva.

Os tribunais brasileiros entendem desnecessária a existência de auto de apreensão da arma e a perícia para a configuração da referida causa de aumento de pena, podendo o uso da arma ser evidenciado por qualquer meio de prova.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO. OBJETO NÃO APREENDIDO. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. SUPRESSÃO DA PLACA DO VEÍCULO. CONDUTA TÍPICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É pacífico o entendimento de que são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da referida majorante, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo.

2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento. Precedentes.

(...)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 788.681/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO CAUSA DE AUMENTO RELATIVA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. ENTENDIMENTO FIRMADO NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. (...).

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...). II -Quanto à aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, no caso concreto, não há ilegalidade em razão da ausência de apreensão e de perícia, pois as instâncias ordinárias reconheceram que sua utilização fora comprovada por outras provas. (...). (STJ, AgRg no HC 703252/SP, Min. Rel. JESUÍNO RISSATO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, DJe 29/11/2022)

Ainda sobre o tema, súmula dessa Egrégia Corte de Justiça:

Súmula 14 TJ/PA: É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva.

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

3.

DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia - porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Assim, identificada a inidoneidade da valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, nos moldes acima mencionados, essa deverá ser neutralizada, reduzindo-se proporcionalmente a pena-base aplicada, ressalvada ao e. Tribunal
ad quem
a possibilidade: (a) de reforçar o embasamento empregado pelo d. Juízo sentenciante, e, consequentemente, manter o desabono do vetor já negativado; ou (b) de realizar a simples transposição da fundamentação utilizada para desfavorecer outro vetor que seja mais adequado a ela. Ressalto que em ambos os casos a atuação desta e. Corte de Justiça resta adstrita a fatos já sopesados na dosimetria da pena constante na r. sentença (cf. Tema Repetitivo n. 1214, do c. STJ).

Nesses termos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE.

1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP (princípio ne reformatio in pejus).

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n.1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido.

4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença.

Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

5. No caso dos autos, o recorrente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de origem afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria.

6. Recurso especial provido para fixar a pena de 6 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 22 dias-multa, mantido o regime fechado.

(REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024.)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 19365385 - Págs. 3 a 4):

A culpabilidade, é apenas inerente ao próprio tipo penal, nada existindo que valore a conduta do réu;
Os antecedentes, são imaculados. O acusado não registra antecedentes criminais, pois, apesar de comprovada a existência de sentença penal condenatória com trânsito em julgado (Id 92545744 - Págs. 1/3 – proc. nº 0017515-10.2016.8.14.0006), os fatos são em virtude da prática de delito posterior ao apurado neste processo. Todavia, valoro negativamente como maus antecedentes (STF – RE: 593818 SC
); As condutas sociais e personalidade, nada a valorar; Os motivos do crime, comuns a crimes da mesma natureza, lucro fácil. Nada a valorar; As circunstâncias do crime, nada que extrapole a tipificação penal; As consequências do crime, além daquelas descritas de forma subjetivas, nada a valorar; O comportamento da vítima, em nada contribui para o cometimento do crime.

Considerando as circunstâncias judiciais analisadas, atento aos maus antecedentes, considero como suficiente e proporcional a fixação da pena-base em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, não verifico circunstâncias agravantes. Contudo, verifico a atenuante de confissão espontânea e menor idade relativa, prevista no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do CP, razão que torno a pena em 4 (quatro) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de diminuição da pena. Todavia, observo a causa de aumento da pena em razão do crime ter sido cometido com emprego de arma, motivo pelo qual aumento a pena fixada em 1/3 (um terço).

Assim, fica o réu ANDRÉ LUIZ COSTA OLIVEIRA JÚNIOR, brasileiro, paraense, filho de Elizabete do Nascimento Lameira, condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, em regime semiaberto.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, a juíza sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, o dos antecedentes, em razão da sentença condenatória, transitada em julgada em 05/06/17, nos autos de 0017515-10.2016.8.14.0006.

Não obstante os argumento da defesa, está escorreita tal valoração,
porque o conceito de maus antecedentes atinge não somente as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em

julgado deu-se anteriormente à

prática

do delito em apuração, mas, também, aquelas

transitadas

em julgado no curso da respectiva ação penal
(como o Proc. ­­­­­­­­
0017515-10.2016.8.14.0006
, ora levado em conta)
,

assim como as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais, de igual modo, não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC 246.122/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 / AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019)).

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 a 10 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), porque remanescente

01 circunstância judicial desfavorável ao apelante, preservo a pena-base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, escorreitamente, foram reconhecidas as atenuantes do art. 65, inciso III, alínea “d”, haja vista sua confissão judicial e a da menoridade, pois a época dos fatos era menor de 21 anos, e foi reduzida a pena, observando os limites da Súmula nº 231 do STJ.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, não acolho o pedido da defesa e preservo a reprimenda intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase, escorreitamente, foi reconhecida a causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo, e aplicada a fração mínima legal de 1/3, no que torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos 04 (quatro) meses de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Conservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Considerando o montante final da pena aplicada, preservo o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “b” do Código Penal.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 02/12/2024