Tribunal: TJPA
Processo: 0029308-17.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10949 - Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, §1º, DO CP). CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME E REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame: O apelante foi condenado pela prática de atos libidinosos sem o consentimento da vítima, em situação de vulnerabilidade, estando ela em sono profundo devido ao consumo de álcool. O acusado ingressou na residência da vítima, tendo acesso por meio de um balancim e cometeu o ato enquanto a vítima dormia, sem resistência. A sentença foi apelada, com o acusado alegando insuficiência de provas, desclassificação do crime e revisão da pena. II. Questão em discussão: 2. A questão em discussão consiste em (i) saber se a autoria e materialidade do crime foram devidamente comprovadas; (ii) se o crime deve ser desclassificado; (iii) se a condenação deve ser reformada com a modulação da pena. III. Razões de decidir: 3. A autoria e materialidade do crime foram suficientemente comprovadas, especialmente pelos depoimentos da vítima e da testemunha, corroborados por outros elementos probatórios colhidos durante a instrução processual. Não há que se falar em insuficiência probatória, especialmente em crimes sexuais, em que a palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova, tem relevância especial. 4. A desclassificação do crime não procede, pois a vítima estava sob o efeito de substâncias alcoólicas e em sono profundo, configurando sua vulnerabilidade, nos termos do art. 217-A, §1º, do Código Penal. O fato de a vítima não ter oferecido resistência não descaracteriza a gravidade do ato praticado, nem afasta a tipificação de estupro de vulnerável. 5. A dosimetria da pena foi realizada corretamente, levando-se em conta as circunstâncias do crime, como a invasão da residência da vítima. Não houve irregularidade na fixação da pena base, que se deu dentro dos parâmetros legais e com base na análise adequada dos vetores do art. 59 do Código Penal. IV. Dispositivo. 6. Recurso desprovido. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0029308-17.2019.8.14.0401

APELANTE: WELLINGTON GAMA FRANCA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, §1º, DO CP). CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME E REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame:

O apelante foi condenado pela prática de atos libidinosos sem o consentimento da vítima, em situação de vulnerabilidade, estando ela em sono profundo devido ao consumo de álcool. O acusado ingressou na residência da vítima, tendo acesso por meio de um balancim e cometeu o ato enquanto a vítima dormia, sem resistência. A sentença foi apelada, com o acusado alegando insuficiência de provas, desclassificação do crime e revisão da pena.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em (i) saber se a autoria e materialidade do crime foram devidamente comprovadas; (ii) se o crime deve ser desclassificado; (iii) se a condenação deve ser reformada com a modulação da pena.

III. Razões de decidir:

3. A autoria e materialidade do crime foram suficientemente comprovadas, especialmente pelos depoimentos da vítima e da testemunha, corroborados por outros elementos probatórios colhidos durante a instrução processual. Não há que se falar em insuficiência probatória, especialmente em crimes sexuais, em que a palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova, tem relevância especial.

4. A desclassificação do crime não procede, pois a vítima estava sob o efeito de substâncias alcoólicas e em sono profundo, configurando sua vulnerabilidade, nos termos do art. 217-A, §1º, do Código Penal. O fato de a vítima não ter oferecido resistência não descaracteriza a gravidade do ato praticado, nem afasta a tipificação de estupro de vulnerável.

5. A dosimetria da pena foi realizada corretamente, levando-se em conta as circunstâncias do crime, como a invasão da residência da vítima. Não houve irregularidade na fixação da pena base, que se deu dentro dos parâmetros legais e com base na análise adequada dos vetores do art. 59 do Código Penal.

IV. Dispositivo.

6. Recurso desprovido.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por WELLINGTON GAMA FRANCA, irresignado com a sentença prolatada pelo M.M. Juízo da 1ª Vara de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Capital/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, §1º do Código Penal.

Em suma, a defesa do apelante pugnou
pela absolvição por insuficiência de provas, além da reforma da dosimetria implementada, reavaliando os vetores judiciais da conduta social e personalidade, operando-se, por fim, o afastamento do §1º, do artigo 217-A, do Código Penal
(
ID 16781451).

Por sua vez, em contrarrazões o
Dominus Litis
pugnou (ID 16781455),
pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, no que foi acompanhado, nesta Superior Instância, pelo Procurador Hezedequias Mesquita da Costa (ID 17363693).

É o relatório.
À Revisão, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento presencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a proferir o voto.

Narra a inicial acusatória que no dia
21/09/2019, por volta de 04h00min, a ofendida estava dormindo e acordou com o acusado tocando em sua genitália sem seu consentimento porque estava dormindo. A ofendida, ao acordar, se espantou e o empurrou, mandando que ele saísse da sua casa e o declarado não reagiu e fugiu correndo e entrou na residência dele.

O acusado teve acesso a residência da ofendida abrindo o balancim e pegando à chave. Anteriormente ao fato, há aproximadamente uma semana, o réu já havia entrado na residência da ofendida, mas, quando ela percebeu que tinha alguém no interior do quarto e, ao se deparar com o primo, ele disse: “olha eu só vim te avisar que a tua porta estava aberta". A ofendida achou estranho a presença dele no quarto, mas aceitou pelo alerta sobre a porta. Requereu, ao final, que seja fixada uma indenização a título de dano moral a ser fixada por este Juízo no momento da prolação da sentença, com fulcro no Art. 386, V do CPP e Jurisprudência do STJ (Resp. 1.643.051/MS).

Após o encerramento da
instrução,
WELLINGTON GAMA FRANCA,
foi julgado e ao final condenado à pena de 0
8 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, §1º do Código Penal.

Irresignado,
interpôs
o presente recurso, visando a reforma da sentença, demandando por sua absolvição em razão da alegada insuficiência probatória, reforma da dosimetria da pena e afastamento da incidência do §1º do art. 217-A do CPB.

Não assiste razão ao apelo. Explico:

In casu,
tanto a autoria quanto
a materialidade delitiva foram demonstrados pelos depoimentos prestados pela vítima e pela testemunha de acusação, colhidos na fase inquisitiva e corroborados em juízo por ocasião da realização das audiências de instrução e julgamento ocorridas em 23.11.2022 e 22.08.2023, cujas mídias foram migradas para o sistema PJE.

Em juízo a vítima SILVIA SILENE RODRIGUES RIBEIRO, declarou que:

“(...)
por volta de 04:00 da manhã, a vítima acordou com o acusado passando a mão na vítima
. Que a vítima foi fazer a denúncia contra o acusado, após fazer isso, a vítima foi agredida por vários familiares, visto que o réu é primo da vítima. Que a vítima não fez o boletim de descumprimento de medida protetiva
. Que o acusado tocou nas partes intimas da vítima. Que o acusado tocou na vagina da vítima, enquanto a vítima estava dormindo, não consentiu com o ato do acusado. Que o acusado não causou nenhuma lesão com o ato, não houve penetração do acusado, o acusado tocou apenas na vagina da vítima. Que o acusado não ejaculou na vítima. Que a vítima não tinha nenhum relacionamento afetivo com o acusado, o acusado conseguiu entrar por meio de um balancim que estava aberto. Que a vítima, ao acordar, se protegeu do acusado. Que a vítima nunca teve nenhum relacionamento com o acusado. Que quando o acusado saiu correndo e a vítima o perdeu de vista. Que o acusado morava embaixo da vítima, o acusado ingressou, pois, é o mesmo ambiente. Que o acusado pegou a chave que estava na porta. Que o acusado não entrou pelo balancim.
Que os filhos da vítima não estavam no imóvel, no dia do fato. Que o esposo da vítima não estava no imóvel. Que a vítima foi na delegacia apenas na segunda, o fato ocorreu na sexta feira, a vítima foi na delegacia na segunda porque seu esposo chegou neste dia. Que o esposo da vítima não prestou depoimento.
Que a vítima não sofreu lesão pelo acusado no toque.
(...)”

Por sua vez a testemunha de acusação ANA LUIZA GAMA, esclareceu:

“Que, estava passando o final de semana na casa da vítima.
Que neste dia, a vítima estava bebendo na rua, a vítima entrou na casa e dormiu. Que as 03:00, a vítima estava gritando e acordou a testemunha, falando que o acusado entrou na casa e abusou dela
, porém, a testemunha não viu o acusado dentro da casa.
Que a vítima disse que estava dormindo e o acusado entrou no quarto, somente isso, não entrou em detalhes, a testemunha pediu para chamar a mãe da testemunha. Que a mãe do acusado foi tirar satisfação com o acusado, soube que o acusado negou
. Que nessa época, a vítima tinha 37 anos e o acusado a mesma idade que ela. Que não soube de nenhuma relação amorosa entre o acusado e a vítima. Que não percebeu comportamento íntimo entre acusado e vítima. Que não chegou ao conhecimento da testemunha nada, nem alegando a inocência dele nem reforçando a condenação dele. Que hoje em dia o acusado e a vítima não dialogam mais. Que a vítima saiu do local depois de 6 meses, por conta de problemas familiares, com outras pessoas. Que a testemunha tinha 16 anos e não se lembra de muita coisa. Que se lembra que a esposa do acusado estava dormindo na casa dele naquela noite. Que a porta da casa, na hora que foram dormir, passaram a chave e foram deitar, no momento da situação, a vítima estava fora da casa. Que ninguém confirmou nada para ninguém, foi a palavra de um contra o outro.”

Em seu interrogatório, WELLINGTON GAMA FERANCA, relatou:

“Que não cometeu o crime, crê que está sendo acusado pela vítima pois ela tinha problemas familiares. Que o acusado, na hora e data do fato estava dormindo com sua esposa, visto que tinha que trabalhar no outro dia. Que o acusado mora na parte de baixo e a vítima mora na parte de cima. Que todas as portas tem chave. Que o acusado não tinha acesso na casa da vítima. Que a vítima tinha marido, mas o acusado não se recorda se ele estava presente no dia. Que não estava tendo nenhum evento no local. Que o acusado não acessou a casa da vítima pelo balancim. Que ninguém tirou satisfações com o acusado, a mãe do acusado foi chamar ele no trabalho, pela parte da manhã, por volta das 09:00. Que o acusado falava com a vítima por meio de sua mãe. Que no dia seguinte ao fato a vítima viajou, passou 1 dia, depois de voltar, ela fez a ocorrência contra o acusado. Que a vítima estava bebendo, no dia do fato, pois iria para o passeio.”

Assim sendo, evidencia-se que a autoria e materialidade do ilícito imputado ao recorrente restaram suficientemente demonstradas nos autos, não havendo razões para o provimento do pleito absolutório, não sendo demais rememorar que, nos crimes contra a liberdade sexual, por serem em sua maioria praticados de modo clandestino, a palavra da vítima possui especial relevância probatória, sobretudo, quando corroborada por outros elementos de prova, conforme ocorreu
in casu
. Sobre a questão, colaciono o seguinte precedente da Colenda Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

I - É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

II - In casu, ressaltou o Tribunal local que "[a]s provas colhidas ao longo da instrução processual foram suficientes e bastantes a fundamentar a conclusão a que chegou o Juízo sentenciante, tudo de modo a caracterizar a conduta típica sub judice atribuída ao sentenciado", acrescendo que "a conclusão da prova técnica anexada nos autos (laudo pericial - fls. 34/36) que atesta a ocorrência de lesão na região anal (alargamento) do infante M.G.V.D.S., o que não somente ratifica os fatos imputados, como demonstra o nexo de causalidade entre os eventos narrados e os detalhados pelos sujeitos passivos, confirmando a prática de atos libidinosos".

(...)

IV - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.238.817/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

É importante destacar que os atos libidinosos praticados pelo acusado contra a vítima dificilmente deixam vestígios aferíveis pelo exame sexológico, contudo, tal fato não afasta a materialidade do ilícito imputado ao apelante, demonstrada de forma inconteste pelos demais elementos probatórios colhidos no curso da instrução. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA.
AFASTAMENTO DA TENTATIVA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, o "ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos"
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.922.807/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021.) 2. Hipótese em que, conforme as premissas fixadas pelo Tribunal a quo, "o denunciado praticou ato libidinoso com a vítima, beijando-a, passando a mão e colocando o dedo em sua vagina. Na sequência, [...] continuou a violência, dessa vez, enforcando-a, puxando seus cabelos, novamente passando a mão em sua vagina, chegando a rasgar sua calcinha e mordendo-a, causando os sinais de violência sexual descrito no Laudo de exame de corpo de delito", evidenciando a configuração do crime de estupro de vulnerável na forma consumada.

3. No caso, o provimento do recurso especial não encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, pois os elementos probatórios delineados no acórdão são suficientes à análise do pedido, exigindo, tão somente, a revaloração da situação descrita, o que se admite na via extraordinária.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.266.690/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

Conclui-se, portanto, que a prova judicial carreada se mostra suficiente para sustentar a imputação em desfavor do recorrente, confirmando a prática delitiva, embasando satisfatoriamente o édito condenatório ora guerreado, tornando inviável o deferimento do pleito recursal de absolvição.

Demais disso, demandou o recorrente pelo afastamento do §1º do art. 217-A, afastando-se a condenação pelo crime de estupro de vulnerável, considerando que a vítima teria tido a capacidade de oferecer resistência. Melhor sorte não assiste ao réu.

Com efeito, pelos relatos colhidos em juízo, constata-se que no dia dos fatos a ofendida estava bebendo na rua, tendo entrado em sua casa por volta das 03h00min e adormecido, vindo a acordar posteriormente com o ato libidinoso praticado pelo réu. Nesse sentido, constata-se que, por estar sob o efeito de substância alcoólica e dormindo, elemento que certamente é capaz de afastar sua capacidade de resistência e, portanto, atrai a aplicação do §1º do art. 217-A do CPB
[1]
, subsumindo-se a conduta do réu ao tipo penal descrito no referido dispositivo. Sobre o tema, já se manifestou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A DO CP PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP.
PRÁTICA DE

ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM PESSOA VULNERÁVEL. VÍTIMA EM ESTADO DE SONO. CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA PREJUDICADA. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

I - A revaloração da prova é admitida em sede de recurso especial, nas hipóteses em que a pretensão recursal não demanda reexame do material cognitivo, como no caso em exame, restando afastado o óbice sumular 7/STJ.

II - O ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar, no delito de estupro, a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos.

III - Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.

IV - No caso dos autos, a conduta perpetrada pelo recorrido não se revelou como sendo um simples ato de "importunação", mas, ao contrário disso, evidenciam-se claramente as características da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável, porquanto em estado de sono, restou prejudicada sua capacidade de resistir, condição que favoreceu ao agente abaixar suas calças, levantar as saias da vítima e tentar penetração ao afastar suas roupas íntimas, ocasião em que a vítima despertou e pôde, enfim, manifestar resistência.

V - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema repetitivo 1121, fixou tese no sentido de que: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/7/2022).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.052.675/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Por fim, demandou a defesa do recorrente pela reforma da dosimetria da pena, com a reavaliação dos vetores judiciais da conduta social e personalidade.

In casu
, avaliando os vetores do art. 59 do
Código Penal,
o juízo fixou a pena base em
09 anos e 09 meses de reclusão
, tendo considerado como desfavorável o modulador das
circunstâncias do crime
,
pois como se pode observar no decreto condenatório, restou evidenciado que houve a invasão da casa da vítima por meio de um balancim para a perpetração do ilícito, revelando maior reprovabilidade no modo de agir do recorrente. Logo, trata-se de modulador idôneo que credencia a aferição da pena base acima do patamar mínimo, nos moldes das sumulas 17 e 23 do TJPA:

Súmula nº 23: A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Súmula nº 17: A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Na segunda etapa da dosimetria, embora o acusado tenha sido beneficiado equivocadamente com a aplicação da atenuante descrita no art. 65, I, do CPB,

por, supostamente, ter mais de 70 (setenta) anos ao tempo do fato, quando na verdade possuía 38 (trinta e oito) anos de idade, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, deve ser mantido o reconhecimento da benesse, e mantida a redução de pena para
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, pena esta que se tornou definitiva, tendo sido estabelecido o regime fechado para o cumprimento inicial da reprimenda.

Nesses termos, não se observou qualquer irregularidade na decisão vergastada, que viabilizasse reparos ou emendas, uma vez que enveredou na estrita legalidade, especialmente, se considerado que tanto a personalidade quanto a conduta social foram avaliadas de forma neutra na sentença. Portanto, diante dessas razões, é imperiosa a manutenção da decisão condenatória na sua integralidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO APELO E LHE NEGO PROVIMENTO
, devendo ser mantida a sentença condenatória em sua integralidade
,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 217-A.

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o

Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Belém, 19/11/2024