Tribunal: TJPA
Processo: 0801774-26.2023.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0801774-26.2023.8.14.0013 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: DISTRITO DE CAPANEMA/PA APELANTE: MÁRCIO JÚNIOR MONTEIRO REIS REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ARMANDO BRASIL TEIXEIRA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL ILEGAL. IMPROCEDENTE. MÉRITO: DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. PARCIAL ACOLHIMENTO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. CABIMENTO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso, e no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionamento o apenamento para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto, revogando a prisão preventiva e por conseguinte determinando a expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em favor do recorrente, o qual deverá ser cumprido imediatamente, se por al não estiver preso, mantendo os demais termos da sentença recorrida, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801774-26.2023.8.14.0013

APELANTE: MARCIO JUNIOR MONTEIRO REIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0801774-26.2023.8.14.0013

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: DISTRITO DE CAPANEMA/PA

APELANTE: MÁRCIO JÚNIOR MONTEIRO REIS

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO.

PRELIMINAR:
NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL ILEGAL.
IMPROCEDENTE.
MÉRITO:
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL.

R
EDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. PARCIAL ACOLHIMENTO
.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. CABIMENTO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PROVIDO.
SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do recurso, e no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

redimensionamento o apenamento para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto
,
revogando a prisão preventiva e por conseguinte determinando a expedição de
ALVARÁ DE SOLTURA
em favor do recorrente, o qual deverá ser cumprido imediatamente, se por
al
não

estiver preso,
mantendo os demais termos da sentença recorrida, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0801774-26.2023.8.14.0013

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: DISTRITO DE CAPANEMA/PA

APELANTE: MÁRCIO JÚNIOR MONTEIRO REIS

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
MÁRCIO JÚNIOR MONTEIRO REIS,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/Pa, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

Consta na denúncia (ID nº 17408650 p. 1-3) em resumo, que em 10/06/2023, por volta das 11h20min, Policiais Militares estavam em ronda de rotina pelo bairro da São Cristóvão, quando ao passarem pela Rua Antônio Adalgízio, perceberam o Apelante em um mototáxi em atitude suspeita. A guarnição então passou a

acompanha-lo, e em dado momento avistou o Recorrente pular da motocicleta na Travessa Francisco Menezes.

Em razão disso, procederam com abordagem e revista pessoal, tendo sido encontradas cm o mesmo 30 (trinta) pedrinhas de óxi.

Devido aos fatos, o Recorrente foi denunciado como incurso na pena do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 17408677 p. 1-8), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 17408689 p. 1-11) pugnando preliminarmente pela nulidade do acervo probante produzido e/ou ausência de provas, em razão da realização de busca pessoal ilegal.

No mérito, pugna pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, aplicação da causa de diminuição da reprimenda na segunda fase, qual seja de reconhecer a atenuante da menoridade relativa (CPB, art. 65, I) em seu favor, ainda que tal implicação enseje a redução da pena abaixo no mínimo legal.

Por fim, pugna pela aplicação do benefício de diminuição do apenamento previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 17408694 p. 1-9), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
parcial
provimento
do mesmo, para que seja aplicada a fração de 2/3 (dois terços) na 3ª fase de dosimetria (ID nº 17460772 p. 1-20).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do Recurso.

1. Preliminar:
Da absolvição por ilegalidade na realização de busca pessoal realizada no recorrente e das provas decorrentes.

A defesa do Apelante sustentou a ilicitude da abordagem policial e das provas dela decorrentes, devido a busca e apreensão pessoal ter sido realizada no recorrente em via pública pelos policiais militares, alegando que é nula de plenos efeitos, contaminando as demais provas dela decorrentes, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade de todos os atos posteriores.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o Apelante foi preso em flagrante delito, eis que Policiais Militares estavam em ronda de rotina pelo bairro da São Cristóvão, quando ao atingirem a Rua Antônio Adalgízio, perceberam o Apelante em um mototáxi em atitude suspeita. A guarnição resolveu acompanha-lo, e em dado momento avistou o mesmo
pular da motocicleta
na Travessa Francisco Menezes.

Em razão disso, procederam com abordagem e revista pessoal, sido encontradas 30 (trinta) pedrinhas de óxi, conforme
Auto de Apreensão e Apresentação (ID n° 17408629 p. 33) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID n° 17408672 p. 1-3).

Com efeito, prescreve o art. 244 do Código de Processo Penal que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar", sem que tal prática viole direitos fundamentais da intimidade, da honra e da imagem da pessoa, assegurados pelo art. 5º, X, da Constituição Federal.

Ademais, não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual, como tem sido decidido inclusive em diversas Cortes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO.
FUGA ABRUPTA AO AVISTAR A AUTORIDADE POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL. LICITUDE DA PROVA OBTIDA
. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme assentado no RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (DJe 25/04/2022), em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2.
Verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar a fuga do Acusado ao avistar os policiais militares, sendo revistado após desdobramento da ação policial.

3.
A tentativa de se esquivar da guarnição, correndo, evidencia a fundada suspeita de que o agente ocultava consigo arma ou objetos ilícitos, na forma do art. 240, §2.º, do Código de Processo Penal
.

Tal circunstância fática torna legítima a busca pessoal, tendo em vista que estão presentes os requisitos da sindicabilidade e da referibilidade, em especial pela postura de evasão
.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.665/AP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. PACIENTE COM NÍTIDA INTENÇÃO DE FUGA AO AVISTAR A POLÍCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INVIABILIDADE. DECISÕES DE INFERIMENTO DO RELAXAMENTO E DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTOS PRÓPRIOS. NULIDADE AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é válida quando for determinada no curso de busca domiciliar.

2.
Na hipótese, constata-se que os policiais agiram mediante fundada suspeita, tendo em vista que o paciente estava com uma
mochila
e,

ao avistar a guarnição policial, empreendeu fuga, com nítida intenção de furtar-se de eventual abordagem
.

3. (...)

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 878.437/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
4/3/2024
, DJe de 7/3/2024) Destaquei.

Conforme os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares ANTONIO FABIO SILVA BRITO, ANDSON LEHONNY PEREIRA OLIVEIRA e CARLOS ADRIANO FERREIRA DO VALE que participaram da prisão em flagrante do Recorrente, os mesmos ratificaram os fatos relatados na peça inicial.

Cumpre salientar ainda, que o Apelante CONFESSOU a posse das drogas, contudo, alegou ser para consumo pessoal.

Sendo assim, imperiosa a manutenção da condenação do Recorrente porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal. Logo, esclarecidos e comprovados os motivos reveladores da fundada suspeita, não há nulidade na busca pessoal promovida pelos policiais, a qual foi confirmada pela apreensão de quantidade considerável de drogas na posse do apelante.

2. Mérito:

2.1. Da pretendida desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que durante a abordagem policial, não foram coletadas provas que pudessem aferir que o Recorrente era usuário de drogas.

Primeiramente, por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 17408629 p. 33) e
Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 17408672 p. 1-3)
, que demonstram que foram apreendidas com o Apelante: 30 (trinta) pedrinhas de óxi.

No segundo ponto, observa-se que a prisão em flagrante, ocorreu após Policiais Militares que estavam em ronda de rotina pelo bairro da São Cristóvão, ao passarem pela Rua Antônio Adalgízio, perceberam o Apelante em um mototáxi em atitude suspeita. A guarnição o seguiu, quando então avistou o mesmo
pular da motocicleta
na Travessa Francisco Menezes. Em razão disso, o abordou e encontrou as drogas acima mencionadas.

Ora, considerando ainda que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o drogadito, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados dessa conduta afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e levando-se em conta que o delito de tráfico é do tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua atitude com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.2.

Do redimensionamento da pena para o mínimo legal

Aponta a defesa exasperação imotivada de sua dosimetria, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta.

Razão parcial assiste ao Apelante.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavorável os vetores: natureza e quantidade da droga, culpabilidade, personalidade e consequências do crime:

“(...)

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA
: o laudo toxicológico indica quantidade significativa da substância entorpecente, dotada de alto poder viciante, o que denota a reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

CULPABILIDADE
: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa, a culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do réu;

(...)

PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

(...)

CIRCUNSTÂNCIAS
: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
:

Extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, afinal, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

(...)”

Assim o Juízo sentenciante ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Entendo que a valoração atribuída aos vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que os justifiquem como negativos, não devendo, portanto, figurar como desfavoráveis para os fins de exasperação da pena-base do apelante.

Quanto à
Personalidade
verifico que não há elementos suficientes para se analisar e valorá-lo, razão pela qual reformo e o considero
NEUTRO
.

Contudo, mantenho a negativa referente ao vetor
natureza e quantidade da droga apreendida
: cocaína, sendo esta de elevado poder viciante.

Trata-se de circunstância que enseja maior reprimenda pois, se tais drogas entrassem em circulação, certamente, destruiriam ou continuariam a destruir a vida de muitas famílias, seja em decorrência do vício, seja em razão da prática de diversos crimes que orbitam o tráfico de drogas.

Desta feita, diante da existência de um vetor desfavorável fixo a reprimenda em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2.3.

Do reconhecimento da atenuante da menoridade. Afastamento da Súmula nº 231 do STJ e fixação da pena abaixo do mínimo:

A defesa pugna pela reforma da sentença condenatória no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento da atenuante da menoridade
.

Compulsando os autos verifico que,
como o acusado tinha, na época dos fatos, idade inferior a 21 (vinte e um) anos de idade, o mesmo possui tal benefício
.

Assim, considerando ainda que foi reconhecido pelo Juízo a atenuante da confissão, entendo que deve ser aplicada a fração de 1/3 (um terço), contudo, em razão da Súmula nº 231 do STJ, deixo de aplicar em sua totalidade.

Em que pese a afirmação da defesa de que tal enunciado deve ser superado, tem-se que ela laborou em equívoco, pois, a referida Súmula 231 encontra-se em plena aplicação.

Nesse sentido, a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONFISSÃO. SÚMULA N. 231 DO STJ. TENTATIVA. INVERSÃO DA POSSE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Embora a admissão espontânea dos fatos pelo réu configure a confissão, a incidência dessa atenuante não resulta em diminuição se a pena-base houver sido fixada no mínimo legal, conforme a Súmula n. 231 do STJ.

2. Ao questionar a convicção formada nas instâncias ordinárias quanto à efetiva inversão da posse dos bens objeto do roubo, o pleito recursal demanda revisão de matéria fático-probatória, obstada pela Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1593949 RS 2019/0293085-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 01/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2021).

Assim,
totalmente descabido tal argumento defensivo, sendo impossível o afastamento da Súmula 231 do STJ, para redução da pena-base aquém do mínimo legal
.

Nesse sentido, fixo a reprimenda em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

2.4.

Do reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo

A Defesa requer a aplicação da redução do apenamento previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, na maior fração, em razão do Recorrente preencher os requisitos legais para sua concessão.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado concedeu o referido benefício na fração de 1/3 (um terço), sem, contudo, fundamentar:

“Em
terceira fase
, ausentes causa de aumento da pena, aplico o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, bem como inexiste informação de que este ganha a vida se destinando a atividades criminosas, assim, reduzo a pena até então fixada em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa.”

Analisando os autos, verifico que o Apelante preenche todos os requisitos para a concessão da diminuição em sua fração máxima (2/3), ademais, conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir,
por si sós
, o grau de envolvimento do Recorrente com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas.

Assim, considerando a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3 (dois terços), resta fixada a reprimenda em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto, a qual considero definitiva, concreta e final.

Nesse contexto, o decreto prisional a que restou submetida o recorrente após a prolação da sentença condenatória impugnada deve ser revogado à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, há muito, consagrou o entendimento de que “
a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado
". Portanto, REVOGO A PRISÃO PREVENTIVA DE
MÁRCIO JÚNIOR MONTEIRO REIS
, brasileiro, paraense, nascido em 15/04/2004, portador do RG nº. 9517003, CPF: 090.344.602.23, filho de Maria José Correia Monteiro e Domingos dos Santos Reis, residente na Três de Maio, próximo a praça, CEP: 68701-260Capanema/Pa

e, por conseguinte,

determino a expedição do competente
ALVARÁ DE SOLTURA
, o qual deverá ser cumprido imediatamente se por
al
não estiver preso.

Ademais, verifico que, na situação em debate, revela-se cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, eis que o apelante preenche os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição, ainda, suficiente à reprovação do crime.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença condenatória para fixar a reprimenda em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto
,
revogar a prisão preventiva e por conseguinte determinar a expedição de
ALVARÁ DE SOLTURA
em favor do recorrente, o qual deverá ser cumprido imediatamente, se por
al
não

estiver preso,
sendo mantidos os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2024.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/08/2024