Tribunal: TJPA
Processo: 0826870-91.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. DIREITO A DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE TENHAM PERMANECIDO INCORPORADOS À OBRA. DIREITO DO CONTRIBUINTE. HONORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÕES DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito das Recorridas, sucessoras do Consórcio Amazônia, à dedução do ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que tenham permanecido incorporados à obra após sua conclusão. 2. Apelação do Município de Belém. Preliminar de ilegitimidade ativa. O Município de Belém suscita preliminar de ilegitimidade ativa do Consórcio, por ter sido extinto no curso da ação, bem como por não ser o sujeito passivo do ISSQN. Acerca da sucessão do Consórcio após sua extinção, pelas empresas que dele faziam parte, constata-se que a medida não ocasionou qualquer prejuízo ao Réu, haja vista que não houve modificação do pedido ou causa de pedir, permanecendo no polo ativo as empresas sucessoras dos direitos pretendidos na ação. Desta forma, revela-se adequado o entendimento adotado pelo Juízo de origem no sentido de manter as sucessoras no polo ativo. Precedente do STJ. 3. Não conhecimento das matérias que não foram suscitadas na origem pelo Município de Belém, com exceção da alegada ilegitimidade ativa, que, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida neste segundo grau de jurisdição. Recurso parcialmente conhecido e não provido. 4. Apelação das Autoras. Não prospera a alegação de inexistência de sucumbência, já que a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido consignado que o direito de dedução do imposto deve incidir tão somente sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados de forma definitiva à obra. Manutenção da aplicação da sucumbência recíproca. Recurso conhecido e não provido. 5. Remessa necessária. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN. 6. Manutenção da parcial procedência da ação com o reconhecimento do direito à repetição da dedução do ISS e repetição do indébito de valores pagos a maior. Sentença confirmada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E CONFIRMAR A SENTENÇA em sede de remessa necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 15 a 22 de abril de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0826870-91.2019.8.14.0301

APELANTE: CONSORCIO AMAZONIA

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA
. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. DIREITO A DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE TENHAM PERMANECIDO INCORPORADOS À OBRA. DIREITO DO CONTRIBUINTE. HONORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
APELAÇÕES DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito das Recorridas, sucessoras do Consórcio Amazônia, à dedução do ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que tenham permanecido incorporados à obra após sua conclusão.

2.
Apelação do Município de Belém
. Preliminar de ilegitimidade ativa. O Município de Belém suscita preliminar de ilegitimidade ativa do Consórcio, por ter sido extinto no curso da ação, bem como por não ser o sujeito passivo do ISSQN.

Acerca da sucessão do Consórcio após sua extinção, pelas empresas que dele faziam parte, constata-se que a medida não ocasionou qualquer prejuízo ao Réu, haja vista que não houve modificação do pedido ou causa de pedir, permanecendo no polo ativo as empresas sucessoras dos direitos pretendidos na ação. Desta forma, revela-se adequado o entendimento adotado pelo Juízo de origem no sentido de manter as sucessoras no polo ativo. Precedente do STJ.

3. Não conhecimento das matérias que não foram suscitadas na origem pelo Município de Belém, com exceção da alegada ilegitimidade ativa, que, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida neste segundo grau de jurisdição.
Recurso parcialmente conhecido e não provido
.

4.
Apelação das Autoras
. Não prospera a alegação de inexistência de sucumbência, já que a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido consignado que o direito de dedução do imposto deve incidir tão somente sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados de forma definitiva à obra. Manutenção da aplicação da sucumbência recíproca.
Recurso conhecido e não provido.

5
. Remessa necessária
. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

6. Manutenção da parcial procedência da ação com o reconhecimento do direito à repetição da dedução do ISS e repetição do indébito de valores pagos a maior.
Sentença confirmada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E CONFIRMAR A SENTENÇA em sede de remessa necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 15 a 22 de abril de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por LAJE CONSTRUÇÕES LTDA., MAPE ENGENHARIA LTDA. E QUADRA ENGENHARIA LTDA e pelo MUNICÍPIO DE BELÉM contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, que julgou parcialmente procedente a Ação Declaratória Tributária ajuizada originalmente pelo CONSÓRCIO AMAZÔNIA.

A sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, considerando as razões expendidas e confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES o pleito autoral para:

(a) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que autorizasse o Réu a recolher o ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil referentes ao Ginásio de Esportes, no complexo esportivo do Mangueirão, desde que tenham permanecido incorporados à obra após sua conclusão.

(b) DETERMINAR a repetição do indébito tributário pago a maior nas competências de julho de 2014 a dezembro de 2017, na forma do art. 165, inciso I, consistente na diferença entre o ISS efetivamente recolhido e o ISS calculado com a dedução dos valores dos insumos adquiridos de terceiros e incorporados definitivamente à obra do Ginásio de Esportes, no complexo esportivo do Mangueirão.

Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Considerando a impossibilidade de apurar o proveito econômico obtido, este juízo se reserva para definir o percentual para fixação dos honorários advocatícios após a liquidação da sentença, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Considerando a sucumbência recíproca em razão da procedência parcial, ficam as despesas e custas processuais divididas de forma proporcional entre as partes, conforme disposto no art. 86 do CPC, ressaltando-se que, em relação a sua parcela, é isento o Município de Belém, em razão do disposto no art. 40, inciso I, da Lei nº 8.328/2015, que dispõe sobre o Regimento de Custas do Poder Judiciário do Estado do Pará, c/c art. 39 da Lei de Execução Fiscal.

As empresas Laje Construções Ltda, Mape Engenharia Ltda e Quadra Engenharia Ltda, integrantes do Consórcio Amazônia que foi extinto, interpuseram Recurso de Apelação requerendo que os honorários de sucumbência recaiam apenas sobre o Município de Belém, haja vista que não sucumbiu em nenhum dos pedidos formulados na inicial.

O Município de Belém apresentou contrarrazões, defendendo a manutenção do capítulo da sentença atinente aos honorários sucumbenciais, eis que o pedido do autor não foi ao acolhido integralmente.

O Município de Belém interpôs apelação aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade do Consórcio Amazônia, eis que extinto no curso da ação e, ainda, porque não é sujeito passivo do ISSQN.

Argui preliminar de ausência de interesse de agir, diante da ausência de resistência administrativa do Fisco Municipal à sua pretensão. Ainda, como matéria preliminar, afirma que o pedido formulado pelos Apelados é indeterminado, o que enseja o indeferimento da petição inicial.

No mérito, defende que o STF fixou o tema 247, segundo o qual somente seria possível ocorrer a dedução do ISS em situações específicas, delimitadas pela Corte.

Assevera que não há demonstração de valores pagos a maior, o que impossibilita o deferimento do pedido de repetição de indébito.

Desta forma, sustenta que a situação em exame não se amolda a qualquer das hipóteses de dedução e repetição do indébito.

As Autoras apresentaram contrarrazões, afirmando que há inovação recursal no que diz respeito às alegações de ilegitimidade para figurar no polo ativo da ação, alegação de pedido indeterminado, impossibilidade de dedução ampla dos materiais, conforme precedente firmado pelo STF no RE nº 603.497 e ausência de direito à repetição do indébito. Requer o não conhecimento do recurso no que diz respeito a tais alegações.

No mérito, defende o não provimento da apelação interposta pelo Ente Municipal.

Apelações foram recebidas no duplo efeito.

O Ministério Público se manifestou pelo parcial conhecimento e não provimento da apelação interposta pelo Município de Belém e quanto ao recurso das Empresas, deixa de intervir por se tratar de discussão apenas sobre honorários advocatícios.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações cíveis e da remessa necessária, passando a apreciá-las.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito das empresas sucessoras do Consórcio Amazônia, à dedução do ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que tenham permanecido incorporados à obra após sua conclusão.

APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BELÉM

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Em contrarrazões, as empresas sucessoras do Consórcio Amazônia afirmam que há inovação recursal na apelação interposta pelo Município no que diz respeito à sua legitimidade para figurar no polo ativo da ação, alegação de pedido indeterminado, impossibilidade de dedução ampla dos materiais, conforme precedente firmado pelo STF no RE nº 603.497 e ausência de direito à repetição do indébito.

De fato, o Ente Público Apelante apresenta em sede de apelação alegações não formuladas no 1º grau de jurisdição, uma vez que aduziu como matéria de defesa apenas a suposta inadequação da via eleita e a suposta ausência de litígio, em virtude da previsão na legislação municipal de norma apta a garantir o direito almejado na Exordial.

Conforme o art. 515, §1º do CPC/1973, repetido no CPC/2015, art. 1.013, §1º, constituirão objeto de apreciação e julgamento as "questões suscitadas e discutidas no processo", o que limita a argumentação dos recorrentes à matéria discutida nos autos e levadas à apreciação do magistrado.

Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco sobre a inovação recursal, tem-se in verbis:

"Entre os limites da demanda, que o art. 128 do Código de Processo Civil [lei 5.869/73] manda o juiz observar, estão incluídos os fundamentos de fato contidos na petição inicial. O juiz é rigorosamente adstrito aos fatos trazidos na causa de pedir, não lhe sendo lícito decidir apoiado em fatos ali não narrados sem omitir-se quanto a algum deles." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 6ª ed., 2009, p.285).

Neste sentido, a Jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. REPARAÇÃO CIVIL. DANOS MORAIS, E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. DECRETO N. 20.910/32. QUINQUENAL. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO CIVIL. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. (...)
2. A tese referente à suposta afronta ao princípio da isonomia em nenhum momento foi objeto dos autos, tampouco nas contrarrazões do apelo; logo representa verdadeira inovação, o que é vedado nesta via recursal
. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1374164 RS 2013/0074334-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2013). Grifado.

Em sentido semelhante, a Jurisprudência da 2ª Turma de Direito Privado deste Eg. TJPA:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. DEVIDA EM 70% (SETENTA POR CENTO). DECRETOS NÃO INOVARAM NO ORDENAMENTO JURÍDICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO EM RAZÃO DE NATUREZA IDÊNTICA. MERA RECONFIGURAÇÃO DA COMPOSIÇÃO DO SALÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. PRECEDENTES STJ E TJPA. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO.
INOVAÇÃO RECURSAL. VEDADA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PELO JUÍZO DE 2º GRAU, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
PRECEDENTES DO TJPA QUANTO ÀS MATÉRIAS DEBATIDAS EM CASOS SÍMILES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

(10141289, 10141289, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-06-06, Publicado em 2022-07-04).

Desta forma, não conheço das matérias referidas acima que não foram suscitadas na origem pelo Município de Belém, com exceção da alegada ilegitimidade ativa, que, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida neste segundo grau de jurisdição.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

O Município de Belém suscita preliminar de ilegitimidade ativa do Consórcio, por ter sido extinto no curso da ação, bem como por não ser o sujeito passivo do ISSQN.

Acerca da sucessão do Consórcio em decorrência de sua extinção, pelas empresas que dele faziam parte, constata-se que a medida não ocasionou qualquer prejuízo ao Réu, haja vista que não houve modificação do pedido ou causa de pedir, permanecendo no polo ativo as empresas sucessoras dos direitos pretendidos na ação.

Desta forma, revela-se adequado o entendimento adotado pelo Juízo de origem no sentido de manter as sucessoras no polo ativo. Neste sentido destaca-se o entendimento do STJ:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. SEQUESTRO DE BENS DECRETADO PELO JUÍZO CRIMINAL. DEPÓSITO EM MÃOS DA VÍTIMA, PESSOA JURÍDICA, QUE PERDUROU POR QUASE 17 ANOS. EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PRESCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS BENS EM ESTADO PRECÁRIO. RECURSO ESPECIAL RETIDO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA.
AÇÃO AJUIZADA POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXTINTA. ILEGITIMIDADE. MODIFICAÇÃO DO POLO ATIVO APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE
. INCLUSÃO DO EX-SÓCIO. LIMITAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NA PROPORÇÃO DE SUA PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL SOCIAL. RECURSO ESPECIAL CONTRA A SENTENÇA DE MÉRITO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ.

1. Ação ajuizada em 03/05/2011. Recursos especiais interpostos em 09/05/2014 (com retenção nos autos) e em 14/03/2019. Conclusão ao Gabinete em 22/07/2019.

2. Os propósitos recursais consistem em dizer: a) preliminarmente, se é possível a modificação do polo ativo da demanda após a citação, para a substituição da sociedade empresária extinta por um de seus sócios e, b) no mérito, se a apuração da indenização, em relação aos veículos, deve considerar seu valor de mercado à época do sequestro judicial, ou, de outro turno, à época da restituição dos bens.

3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC/73, é imperativa a rejeição dos embargos de declaração.

4. A extinção representa para a sociedade empresária o que a morte representa para a pessoa natural: o fim da sua existência no plano jurídico, sem a qual não há mais personalidade civil, nem capacidade de ir a juízo e reivindicar qualquer direito.

5. Eventuais direitos patrimoniais que integraram a esfera jurídica da sociedade são transmitidos, com a sua extinção, aos ex-sócios, aos quais, assim, pertence a legitimidade para postular em juízo acerca de tais direitos.

6. Segundo a jurisprudência desta Corte, em homenagem aos princípios da efetividade do processo, da economia processual e da instrumentalidade das formas, é admissível a emenda à petição inicial para a modificação das partes, sem alteração do pedido ou da causa de pedir, mesmo após a contestação do réu. Precedentes.

7. Hipótese dos autos em que, desde o protocolo da petição inicial, estava patente a ilegitimidade ativa da sociedade empresária, porquanto já extinta anos antes, como atestado pelos documentos anexados à peça.

8. Contexto em que cabia ao juiz, à primeira leitura da exordial, ter determinado a retificação do polo ativo, com vistas a possibilitar o regular processamento da demanda. Como não o fez, abriu-se para a parte ré a possibilidade de suscitar o vício em sua contestação, circunstância que, todavia, não é capaz de justificar a prematura extinção do processo quanto ao direito material vindicado.

9. A isso se acrescenta a ausência de prejuízo à ré, haja vista que, em não se tratando de hipótese de alteração do pedido ou da causa de pedir, suas razões de defesa, tanto fáticas como jurídicas, permanecem hígidas e absolutamente pertinentes, quer conste no polo ativo a sociedade ou o seu ex-sócio.

10. Vindo aos autos apenas um dos ex-sócios, impõe-se o pagamento da indenização não por inteiro, mas na proporção da sua participação no capital social da empresa extinta.

11. Em que pese a oposição de embargos de declaração, a ausência de prequestionamento da tese sustentada pela recorrente, bem como dos dispositivos legais correlatos, impede o conhecimento do recurso especial interposto contra a sentença de mérito. Aplicação da Súmula 211/STJ.

12. Recurso especial interposto contra decisão interlocutória conhecido e parcialmente provido.

13. Recurso especial interposto contra a sentença de mérito não conhecido.

(REsp n. 1.826.537/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/202) (grifei).

Ademais, não prospera a alegação de ausência de personalidade jurídica para fins de propositura da ação, uma vez que a relação jurídica tributária decorrente do recolhimento do tributo ocorreu em nome do consórcio, conforme consta nas notas fiscais que instruem a ação.

Desta forma, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva e nego provimento à Apelação interposta pelo Município de Belém.

APELAÇÃO DAS AUTORAS

Em relação ao mérito, as autoras impugnam somente o capítulo da sentença atinente a honorários sucumbenciais, requerendo sua reforma para que a sucumbência recaia somente sobre o Município de Belém.

Afirmam que seus pedidos foram acolhidos integralmente, motivo pelo qual não houve sucumbência.

Não deve prosperar a pretensão recursal, já que a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido consignado que o direito de dedução do imposto deve incidir tão somente sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados de forma definitiva à obra.

Sendo assim, não há que se falar em ausência de sucumbência das Autoras, devendo ser mantida a sucumbência recíproca, na forma do art. 86 do CPC.

REMESSA NECESSÁRIA

Na origem, o autor, Consórcio Amazônia, defendeu a legalidade da cobrança do ISS, porém direito do contribuinte à dedução da base de cálculo do imposto o valor dos materiais e insumos aplicados na prestação do serviço.

Sustentou que o Decreto Municipal nº 64.674/2010, ao limitar a dedução de materiais, contraria a LC nº 116/2003 e restringe indevidamente seu direito à dedução, permitindo-a tão somente nos casos em que tais materiais são produzidos pelo próprio prestador de serviço fora do local de sua prestação.

A Lei Complementar nº 116/2003 e a Lei Municipal de Belém nº 7.056/1977 preveem que “a base de cálculo do imposto (ISS) é o preço do serviço”.

O art. 33, §7º da Lei Municipal nº 7.056/1977 prevê que o preço do serviço é “o valor total recebido ou devido em consequência da prestação do serviço, vedadas quaisquer deduções, exceto as expressamente autorizadas em lei”.

Portanto, considera-se como preço o valor bruto, correspondente ao montante recebido pelo prestador como contraprestação pelo serviço prestado ao tomador.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/2003 conceitua o serviço tributável:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Assim, a interpretação da legislação permite concluir que não se inclui na base de cálculo do ISS “
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar
”.

O STF, ao analisar a matéria, sedimentou o Tema de Repercussão Geral nº 247, aduzindo que o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968, que autorizava a dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISS em serviços de construção civil, foi recepcionado pela CF/1988, assentando que a interpretação quanto ao real alcance da autorização para dedução incumbe ao STJ, haja vista se tratar de questão infraconstitucional.

Nesta toada, importante consignar que o STJ, de forma pacificada, tem firmado entendimento quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, conforme se depreende de julgados recentes, da primeira e segunda turmas, respectivamente, a seguir ementados:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. VIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. [...] III -
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN
. [...] VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp 686.607/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 31/03/2017). (Grifo nosso).

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3º, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial
. (REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). (Grifo nosso).

Assim, não resta dúvida acerca do direito do contribuinte à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados no serviço de construção civil.

Porém, a Lei Complementar Federal nº 116/2003 e a Lei Municipal nº 7.056/1977 não distinguem os materiais adquiridos de terceiros e os produzidos pelo próprio prestador, sendo ambos dedutíveis, desde que sejam empregados no serviço final.

Neste sentido, o entendimento deste E. Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.
CONSTRUÇÃO CIVIL. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. ISSNN. DEDUÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. RE 603.497. REPERCUSSÃO GERAL.
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO ORIUNDA DA AQUISIÇÃO OU PRODUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES NO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA.

I - O ISSQN é o imposto sobre serviços de qualquer natureza, também chamado de ISS. Trata-se de um tributo brasileiro instituído e/ou modificado pelos municípios de todo território nacional;

II - O colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497, em sede de repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil;

III - Consoante se extrai do referido julgado, o Excelso Pretório entendeu ser irrelevante distinguir a origem dos materiais empregados na construção civil, para fins de autorizar a dedução da base de cálculo do ISSQN;

IV – In casu, na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada pela empresa apelante em face do Município de Altamira, a autoridade de 1º grau julgou parcialmente procedente a referida ação, determinando que o Município apelado se abstivesse de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais/insumos empregados na execução dos serviços de concretagem realizados pela recorrente, desde que devidamente comprovados a aquisição ou produção desses bens;

V - A jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que os materiais utilizados na construção civil pelo prestador do serviço, não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, são plenamente dedutíveis da base de cálculo do ISSQN. Precedentes no STJ;

VI - Recurso de apelação conhecido e provido, modificando parcialmente a sentença monocrática, para determinar que o apelado se abstenha de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais/insumos empregados na execução dos serviços de concretagem realizados pela empresa recorrente, independente da comprovação da aquisição ou produção própria desses bens;

VII - Em sede de reexame necessário, sentença de 1º grau modificada, nos termos do provimento recursal.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0004796-67.2014.8.14.0005 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 22/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEDUÇÃO DO ISS DS BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DECISÃO DO STF PELA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE. STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. 1. É possível a dedução do ISS da base de cálculo dos materiais empregados na Construção Civil. Matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal, como de Repercussão Geral, no RE 603.497/MG e pelo Superior Tribunal de Justiça em inúmeros julgados. 2.
A jurisprudência não faz distinção entre os materiais adquiridos de terceiros e os produzidos pelo prestador de serviço, bastando que sejam empregados na construção civil.
3. Recurso Conhecido e provido. (2014.04656647-60, 141.401, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2014-12-01, Publicado em 2014-12-03). (Grifo nosso).

Conforme consignado pelo Juízo de 1º grau, a prova documental demonstra que as pessoas jurídicas Laje Construções LTDA, Mape Engenharia LTDA. e Quadra Engenharia LTDA. constituíram o Consórcio Amazônia com fins de executar as obras e serviços de construção do Ginásio de Esportes, no complexo esportivo do Mangueirão, no Município de Belém, Estado do Pará (cláusula primeira), ou seja, enquanto consorciadas as Autoras prestaram serviços de engenharia e construção civil.

Outrossim, a prova documental também demonstra que o Consórcio Amazônia emitiu diversas NFs referentes a serviços de engenharia para a construção do ginásio de esportes, no complexo esportivo do Mangueirão, entre os períodos de 09 de junho de 2013 a 05 dezembro de 2017, porém não houve dedução na base de cálculo em nenhuma das NFs, tendo o Estado do Pará, por intermédio da Secretária de Obras Públicas, retido os valores integrais diretamente na fonte.

Desta forma, parte das NFs registram a aquisição de materiais que possuem natureza de insumo em obras de construção civil, emitidas contemporaneamente à prestação dos serviços.

Todas as Notas Fiscais demonstram que a entrega dos materiais deveria ser feita no ginásio de esporte do mangueirão, o que ratifica o fato de que os materiais foram utilizados na obra executada pelo Consórcio Amazônia.

Assim, a prova documental apresentada pelo autor demonstra o direito pleiteado na inicial, pois houve a aquisição de insumos que foram entregues na obra de construção do Ginásio de Esportes, no complexo esportivo do Mangueirão e, contemporaneamente, foram emitidas NFs de prestação de serviços de engenharia referentes ao mesmo empreendimento, sem que houvesse a dedução da base de cálculo do ISS.

Conclui-se que o direito de dedução das Autoras deveria incidir tão somete sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados à obra de forma definitiva.

Quanto a repetição do indébito, a jurisprudência nacional é iterativa no sentido de que a repetição de indébito tributário prescinde de prévio requerimento administrativo em respeito ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, veja-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. RECOLHIMENTO INDEVIDO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. [...]
2. Não é possível condicionar o ajuizamento da ação de repetição de indébito tributário ao prévio requerimento administrativo, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, sendo certo que a necessidade de requerimento administrativo anterior é inerente apenas às demandas que tratam de concessão de benefícios previdenciários
, não sendo este o caso dos autos. Precedentes desta Corte Regional. [...] (PROCESSO: 08182072120194058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/04/2021). (Grifo nosso).

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1.
O ajuizamento de ação de repetição de indébito prescinde de prévio exaurimento administrativo ou prévia postulação administrativa, em conformidade com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
2. Apelação provida. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1982535 - 0004053-21.2012.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 26/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/04/2019). (Grifo nosso).

Assim, reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o Autor a recolher o ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que tais materiais tenham sido incorporados à obra após sua conclusão resta inequívoco o direito a repetição do indébito.

Portanto, o consórcio possui direito à restituição dos créditos tributários pagos a maior nas competências de julho de 2014 a dezembro de 2017, a ser calculado com base na diferença entre o ISS efetivamente recolhido e o ISS calculado com a dedução dos valores dos insumos adquiridos de terceiros e incorporados definitivamente à obra de construção do Ginásio de Esportes, no complexo esportivo do Mangueirão.

Desta forma, deve ser mantida a parcial procedência da ação.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, CONHEÇO EM PARTE DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM E NEGO-LHE PROVIMENTO, CONHEÇO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELAS AUTORAS PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO e, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA em sua integralidade, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém (PA), 15 de abril de 2024.

Desa. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Relatora

Belém, 27/04/2024