Tribunal: TJPA
Processo: 0228252-76.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGO DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DISCUSSÃO DE SUCUMBÊNCIA. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). NÃO ACOLHIDO. FORMA DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITOS. TROCA DA COMPENSAÇÃO PELA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VÁLIDO. DEVIDA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 162, 188 E 523 DO STJ. APLICABILIDADE DO TEMA 176 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) E SÚMULA 391 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DO CONTRIBUINTE. A UNANIMIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará e pelo Consórcio Construtor Belo Monte contra acórdão que deu provimento à apelação cível da empresa construtora, determinando a redução da alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica de 25% para 17%, registrando a essencialidade do serviço. Os embargos do Estado questionam os critérios de fixação dos honorários sucumbenciais, enquanto a empresa alega omissão quanto à restituição de valores pagos e à aplicação do Tema 176/STF, que veda ICMS sobre demanda contratada não utilizada de potência de energia elétrica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) se os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser arbitrados por equidade, conforme alegado pela Fazenda Pública; e (ii) é cabível a aplicação da repetição de indébito em lugar da compensação e a exclusão do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não consumida. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Quanto aos honorários, prevalece o entendimento do STJ no Tema 1.076, que impõe a aplicação dos percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, quando os valores da causa forem elevados, não cabendo arbitramento por equidade. 5. A análise dos autos revela tratar-se de demanda com obrigação de fazer e com sentença sem liquidez, logo, faz-se necessário a aplicação do escalonamento e o arbitramento dos honorários embargante fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 4º, II, e 5º, do CPC. 6. No que diz respeito à demanda efetivamente contratada de energia elétrica, aplica-se o Tema 176/STF e a Súmula 391/STJ, que vedam a incidência de ICMS sobre à energia elétrica contratada, mas não utilizada. 7. Sobre a restituição, a empresa tem o direito de optar pela repetição do indébito em vez da compensação. Para tanto, aplique-se a correção monetária desde o pagamento indevido e os juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos das Súmulas 162 e 188 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Embargos de declaração do Estado conhecido e desprovido. Embargos de declaração da empresa conhecidos e providos. ________________________________________ "Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, II e 5º; Súmulas 162, 188 e 391/STJ; Tema 176/STF." "Jurisprudência relevante relevante: STF, RE 593.824; STJ, REsp 714.139/SC." ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DOS EMBARGO DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ, NEGANDO-LHE PROVIMENTO E CONHECER DOS EMBARGOS DA EMPRESA PARA DAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0228252-76.2016.8.14.0301

APELANTE: CONSORCIO CONSTRUTOR BELO MONTE

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGO DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DISCUSSÃO DE SUCUMBÊNCIA. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). NÃO ACOLHIDO. FORMA DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITOS. TROCA DA COMPENSAÇÃO PELA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VÁLIDO. DEVIDA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 162, 188 E 523 DO STJ. APLICABILIDADE DO TEMA 176 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) E SÚMULA 391 DO STJ. RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO DO CONTRIBUINTE. A UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará e pelo Consórcio Construtor Belo Monte contra acórdão que deu provimento à apelação cível da empresa construtora, determinando a redução da alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica de 25% para 17%, registrando a essencialidade do serviço.

Os embargos do Estado questionam os critérios de fixação dos honorários sucumbenciais, enquanto a empresa alega omissão quanto à restituição de valores pagos e à aplicação do Tema 176/STF, que veda ICMS sobre demanda contratada não utilizada de potência de energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão:

(i) se os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser arbitrados por equidade, conforme alegado pela Fazenda Pública; e

(ii) é cabível a aplicação da repetição de indébito em lugar da compensação e a exclusão do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não consumida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Quanto aos honorários, prevalece o entendimento do STJ no Tema 1.076, que impõe a aplicação dos percentuais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, quando os valores da causa forem elevados, não cabendo arbitramento por equidade.

5. A análise dos autos revela tratar-se de demanda com obrigação de fazer e com sentença sem liquidez, logo, faz-se necessário a aplicação do escalonamento e o arbitramento dos honorários embargante fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 4º, II, e 5º, do CPC.

6. No que diz respeito à demanda efetivamente contratada de energia elétrica, aplica-se o Tema 176/STF e a Súmula 391/STJ, que vedam a incidência de ICMS sobre à energia elétrica contratada, mas não utilizada.

7. Sobre a restituição, a empresa tem o direito de optar pela repetição do indébito em vez da compensação. Para tanto, aplique-se a correção monetária desde o pagamento indevido e os juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos das Súmulas 162 e 188 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração do Estado conhecido e desprovido. Embargos de declaração da empresa conhecidos e providos.

________________________________________

"Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, II e 5º; Súmulas 162, 188 e 391/STJ; Tema 176/STF."

"Jurisprudência relevante relevante: STF, RE 593.824; STJ, REsp 714.139/SC."

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DOS EMBARGO DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ, NEGANDO-LHE PROVIMENTO E CONHECER DOS EMBARGOS DA EMPRESA PARA DAR-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
ESTADO DO PARÁ e por CONSÓRCIO CONSTRUTOR BELO MONTE
contra acórdão proferido pela turma que deu provimento à
APELAÇÃO CÍVEL
interposta contra sentença do Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizado pela empresa.

Em síntese da demanda, a empresa possui atividade empresarial de consórcio, que tem por objeto a execução de obras civis nos municípios de Altamira e Vitória do Xingu, que no desenvolvimento de suas atividades consome energia elétrica fornecida pela empresa de energia elétrica e que vem se sujeitando ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica.

Afirma que a empresa concessionária de energia elétrica inclui na base do cálculo do ICMS, tanto o valor da energia consumida, quanto o da demanda contratada de potência, valor extra pago pelo consumidor industrial para garantir o fornecimento de energia e que independe do consumo, bem como computa a alíquota majorada de 25%, apesar de energia elétrica ser bem essencial.

Assim, pugnou pela concessão de tutela de evidência para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS sobre demanda contratada de potência e a incidência da alíquota de 25%, devendo ser aplicado ao caso a alíquota de 17%. No mais, requereu a procedência da ação, confirmando a liminar em definitivo, garantindo também ao autor o crédito decorrente dos valores indevidamente pagos nos anos anteriores, seja por ressarcimento ou compensação.

Em sentença
, o Juízo julgou improcedente e arbitrou honorários sucumbenciais em favor da Fazenda Pública no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Irresignada, a Empresa interpôs recurso de apelação contra a sentença proferida para reforma-la com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RE 714.13/SC, que originou o Tema 745, o qual tem eficácia vinculante, de forma a garantir a minoração da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) a partir da aplicabilidade da seletividade com base na essencialidade e nas características intrínsecas dos bens ou serviços, bem como a aplicação do Tema 176 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Em Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público, o recurso fora provido e a alíquota de ICMS incidente no fornecimento de Energia Elétrica no Estado do Pará minorada para 17% (dezessete por cento).

Inconformado, o Estado do Pará opôs Embargos de Declaração
para pleitear a reforma do julgado somente sobre os honorários sucumbenciais para que sejam definidos por equidade, nos termos do art. 85, §8 e §8-a do Código de Processo Civil (CPC), ante a impossibilidade de aplicação do Tema 1.076 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) por “possível” divergência de entendimento entre os Ministros. Além disso, ainda pugna pela aplicação do Tema 1255 do Supremo Tribunal Federal (STF) para fazer o arbitramento da sucumbência.

A empresa também opôs Embargos
para alegar omissão sobre a forma de restituição dos valores pagos, optando pela restituição de indébito ao invés da compensação, visto que o contribuinte tem o direito de escolher a forma que melhor lhe beneficie. Além disso, pugnou pela manifestação sobre o Tema 176 do STF, visto que é indevido ICMS sobre o consumo não feito de energia elétrica.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

Sobre a apreciação do recurso é importante pontuar, inicialmente, que as hipóteses de seu cabimento estão no art. 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Ressalta-se que os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória. Mesmo quando possuem efeito modificativo, não se prestam ao reexame da matéria decidida.

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

DO RECURSO DO ESTADO DO PARÁ

Sobre os honorários sucumbenciais, em que pese, a alegação da possibilidade de condenação pelo critério da equidade pela Fazenda Publica, isto não possui respaldo, ante o entendimento predominante do Superior Tribunal De Justiça (STJ) no Tema 1.076, senão vejamos:

Tema 1.076/STJ:

I- A fixação de honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem elevado. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §2º e 3º do art. 85 do CPC -

a depender da Fazenda Pública na lide-, os quais serão subsequentemente calculados sobre

o valor: a) da condenação; ou b) do proveito econômico obtido; ou c) do valor atualizado da causa.

II – Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não a condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo.

Compulsando os autos, destaca-se que trata de demanda no procedimento comum, a qual visa a restituição ou compensação de valores relativos ao período que a Alíquota de ICMS sobre a Energia Elétrica ultrapassava os limites constitucionais, sendo o valor da causa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e o proveito econômico ainda será calculado embargante fase de liquidação de sentença.

Portanto, resta demonstrado pelos motivos acima a inaplicabilidade da equidade, devendo ser mantido o arbitramento dos honorários sucumbenciais determinado no acórdão proferido.

Ainda sobre a aplicação do Recurso Extraordinário (RE) 1.412.069 PR (Tema 1255) do Supremo Tribunal Federal (STF), até o momento houve tão somente a Decisão de Repercussão Geral, sem que houvesse qualquer voto sobre procedimentos a serem adotado, ou mesmo a suspensão dos processos em trâmite.

Logo, não havendo motivos para acolhimentos dos Embargos de Declaração do Estado do Pará.

DOS EMBARGOS DA EMPRESA.

No que tange aos Embargos de Declaração da empresa
, pugna pela manifestação quanto a aplicação do Recurso Extraordinário (RE) 593824 (Tema 176) do STF, ante a omissão quanto à sua análise na sentença atacada, ante a ocorrência de
citra petita
, bem como, da forma de restituição dos valores pagos, optando pela restituição de indébito ao invés da compensação.

Trata-se de matéria de observância obrigatório pelo Poder Judiciário, ante a fixação em sede de recursos repetitivos.

A tese firmada no referido Tema foi a seguinte:

Tema 176/STF:

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

A principal discussão nesse tema é se os valores pagos a título de demanda contratada podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS. A Constituição Federal estabelece que o ICMS incide sobre operações que envolvam circulação de mercadorias e serviços. A questão, então, é se a demanda de potência elétrica, por si só, configura uma operação que gera a incidência do imposto.

O STF, ao analisar o tema, concluiu que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação pelo ICMS. A Corte entendeu que somente os valores referentes ao consumo efetivo de energia elétrica podem integrar a base de cálculo desse imposto.

Da mesma forma, o STJ também possui entendimento sedimentado na mesma linha, senão vejamos a súmula 391:

Súmula 391/STJ:
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Nesse sentido, o STJ e o STF possuem o mesmo entendimento de que a tributação de ICMS se restringe ao consumo efetivo de energia. Dessa forma, sendo evidente o direito da empresa em usufruir da totalidade de seus pedidos.

Nessa esteira:

APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO ANULADO. NOVA APRECIAÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSENCIA DE INDICAÇÃO DE AUTORIDADE COATORA. CAUSA MADURA. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO MANDAMENTAL. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS.
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA 391/STJ. REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 176. CAUSA MADURA. RECURSO PROVIDO
. SEGURANÇA CONCEDIDA. ART. 515 DO CPC/73.

(...)

6. Presentes nos autos faturas de energia elétrica, contrato e as informações prestadas pela autoridade coatora defendendo a legalidade da cobrança. Preliminar de ausência de prova rejeitada;

7. Nos termos da Súmula 391 do STJ a incidência do ICMS se dá sobre a demanda de energia elétrica efetivamente utilizada;

8. A inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo de ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica foi objeto de Recurso Extraordinário, julgado em sede de Repercussão Geral – TEMA 176, cuja tese restou fixada nos seguintes termos: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor;

9. Recurso conhecido e provido para anular a sentença. Segurança concedida nos termos do art. 515 do CPC/73. (TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 0010771-05.2009.8.14.0051, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 06/02/2023, 1ª Turma de Direito Público)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 1.040, II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO COLEGIADO. NECESSIDADE. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA
. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO, A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC.
RECURSO Da autora PARA MAJORAR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO DE ACORDO COM O §§ 3º e 4º DO ART. 20 DO CPC/73. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ. MAJORAÇÃO CABÍVEL. incidência de correção monetária nos termos do que decidiu o stj no julgamento do tema 905. APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ CONHECIDA E DESPROVIDA. apelação cível da autora conhecida e provida. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 00318738020078140301 16163580, Relator: ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Data de Julgamento: 11/09/2023, 1ª Turma de Direito Público)

A respeito da impugnação do indébito tributário, por ser opção do contribuinte e havendo pedido na inicial e na apelação neste sentido, acolho a omissão para que a restituição do crédito se dê condenação da Fazenda Pública de compensação para repetição de indébito tributário,
conforme requerido pela Empresa.

Por fim, quanto aos consectários legais, deve ser observado a aplicação tanto da Súmula 162 quanto da súmula 188 do Superior Tribunal De Justiça (STJ).
in verbis
:

Súmula 162/STJ:
Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Súmula 188/STJ:
Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

A possibilidade de aplicação do índice da Taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) na condenação sobre a repetição de indébito, a Súmula 523 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) é sucinta sobre o assunto, senão vejamos:

Súmula 523/STJ:
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Neste sentido, observo que a Lei Estadual nº 6.182/98 que dispõe sobre os Procedimentos Administrativos-Tributários do Estado do Pará, dispõe sobre a aplicação da taxa SELIC nos juros de mora, nos termos do art. 6, III, “a”.
In verbis
:

Art. 6º O pagamento de tributo fora do prazo fixado na legislação fica sujeito aos seguintes acréscimos decorrentes da mora:

(...)

III - juros de mora equivalente:

a)

por mês, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente;

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGO DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ E NEGO-LHE PROVIMENTO. CONHEÇO DO RECURSO DA EMPRESA E DOU-LHE PROVIMENTO,
para sanar a omissão contida no Acórdão, com fundamento no TEMA 176 do STF, determinando a suspensão da cobrança de ICMS sobre a parcela da demanda contratada ou reservada de potência de energia elétrica não utilizada pela empresa, bem como, declarar o direito à repetição do indébito tributário do valor excedente, a ser apurado em liquidação de sentença, com a devida correção e juros de mora.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/12/2024