Tribunal: TJPA
Processo: 0013147-57.2016.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10303 - Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS (CARGO VIGIA). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DOS AUTORES. PEDIDO DE PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PARCIALMENTE ACOLHIDO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA HORA EXTRA (PERCENTUAL DE 50%). NÃO ACOLHIDO. APELAÇÃO DOS AUTORES CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ABAETETUBA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS SOBRE A REMUNERAÇÃO GLOBAL. AFASTADA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO A DIFERENÇA DE PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. ACOLHIDO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DOS HONORÁRIOS. ACOLHIDO. FIXAÇÃO SOMENTE NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. PRECEDENTES. APELAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. O Magistrado de origem julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança, condenando o Ente Municipal ao pagamento das diferenças do terço constitucional das férias e de gratificação natalina relativas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com base na remuneração dos Autores, bem como, honorários no valor de R$ 1.000,00. 2. Apelação dos Autores. Pedido de pagamento retroativo do Adicional de Periculosidade. O Município de Abaetetuba reconheceu, por interpretação extensiva da Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho, que a atividade do vigia é perigosa, passando a pagar, a partir de então (janeiro de 2015), a referida vantagem ao seu funcionalismo. 3. A Portaria nº 1.885, publicada em 03 de dezembro de 2013, que introduziu o anexo III à NR-16 para definir quais as atividades estão enquadradas na hipótese do art. 193, II da CLT na seara das relações privadas de emprego. 4. O pagamento se tornou devido a partir de norma editada em 2013. Os Apelantes fazem jus ao pagamento retroativo de 03 de dezembro de 2013 até dezembro de 2014. 5. Pedido de pagamento da Hora Extra (percentual de 50%). Os apelantes laboram em regime especial, no qual a cada 12 horas de trabalho, possuem 36 horas de descanso, sendo sua jornada mensal correspondente a 180 horas de trabalho. Ausência de Direito ao pagamento de horas excedentes a jornada de 8 horas de trabalho. 6. Apelação dos Autores conhecida e parcialmente provida, apenas para condenar o Município de Abaetetuba ao pagamento de Adicional de Periculosidade, do período relativo a dezembro de 2013 à dezembro de 2014. 7. Apelação do Município de Abaetetuba. Preliminar de julgamento extra petita. Extrai-se da inicial que os Apelados formularam pedido recebimento das parcelas de Adicional de Periculosidade, Adicional Noturno, Horas Extras, Gratificação Natalina e Férias acrescida do terço constitucional. Os pedidos são cumulativos, não havendo que se falar em relação de dependência entre os pedidos. Preliminar rejeitada. 8. Mérito. Arguição de ausência de Direito ao recebimento do terço constitucional das férias sobre a remuneração global. Após o advento da Lei Municipal n.º 128/2000, revogando o artigo 75 da Lei n.º 39/91, configurou-se a ausência de norma municipal quanto a base de cálculo para o pagamento do terço constitucional das férias. 9. Manutenção da condenação por fundamento diverso ao utilizado pelo Magistrado de origem (baseado em artigo revogado). Em relação ao servidor público, via de regra, a base de cálculo do terço constitucional das férias deve ser feita pela remuneração total (interpretação conjunta da Súmula Vinculante nº 16, do art. 41 da Lei Municipal n.º 39/91 e dos julgados do STF). 10. Pedido de exclusão da condenação a diferença de pagamento da Gratificação Natalina. O conjunto probatório (fichas financeiras) demonstra que o 13º salário já estava sendo pago com base na remuneração global. Necessidade de exclusão. Precedentes. 11. Pedido de alteração dos honorários. Acolhido ante a iliquidez do julgado. 12. Apelação do Ente Municipal conhecida e parcialmente provida, para excluir a condenação do Ente Municipal ao pagamento das diferenças de gratificação natalina, bem como, reconhecer a necessidade de fixação dos honorários advocatícios somente na fase de liquidação. 13. Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária pelos mesmos fundamentos utilizados no Apelo Municipal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação dos Autores, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do Ente Municipal e, REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA em sede de Remessa Necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 22 à 29 de julho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0013147-57.2016.8.14.0070

APELANTE: CRISTIANO DOS PASSOS MARTINS, FABIO FERREIRA BRITO JUNIOR, EDERSON PATRICIO DE LIMA BARRETO

APELADO: MUNICIPIO DE ABAETETUBA, MUNICIPIO DE ABAETETUBA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS
. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS (CARGO VIGIA). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.
APELAÇÃO DOS AUTORES.
PEDIDO DE PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PARCIALMENTE ACOLHIDO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA HORA EXTRA (PERCENTUAL DE 50%). NÃO ACOLHIDO.
APELAÇÃO DOS AUTORES CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ABAETETUBA.

PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO.
ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS SOBRE A REMUNERAÇÃO GLOBAL. AFASTADA. PEDIDO DE
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO A DIFERENÇA DE PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. ACOLHIDO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DOS HONORÁRIOS. ACOLHIDO. FIXAÇÃO SOMENTE NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. PRECEDENTES.
APELAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. O Magistrado de origem julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança, condenando o Ente Municipal ao pagamento das diferenças do terço constitucional das férias e de gratificação natalina relativas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com base na remuneração dos Autores, bem como, honorários no valor de R$ 1.000,00.

2. Apelação dos Autores. Pedido de pagamento retroativo do Adicional de Periculosidade. O
Município de Abaetetuba reconheceu, por interpretação extensiva da Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho, que a atividade do vigia é perigosa, passando a pagar, a partir de então (janeiro de 2015), a referida vantagem ao seu funcionalismo.

3. A
Portaria nº 1.885, publicada em 03 de dezembro de 2013, que introduziu o anexo III à NR-16 para definir quais as atividades estão enquadradas na hipótese do art. 193, II da CLT na seara das relações privadas de emprego.

4. O pagamento se tornou devido a partir de norma editada em 2013.

Os Apelantes fazem jus ao pagamento retroativo de 03 de dezembro de 2013 até dezembro de 2014.

5. Pedido de pagamento da Hora Extra (percentual de 50%).
Os apelantes
laboram em regime especial, no qual a cada 12 horas de trabalho, possuem 36 horas de descanso, sendo sua jornada mensal correspondente a 180 horas de trabalho. Ausência de Direito ao pagamento de horas excedentes a jornada de 8 horas de trabalho.

6. Apelação dos Autores conhecida e parcialmente provida,
apenas para c
ondenar o Município de Abaetetuba ao pagamento de Adicional de Periculosidade, do período relativo a dezembro de 2013
à
dezembro de 2014.

7. Apelação do Município de Abaetetuba. Preliminar de julgamento extra petita.
E
xtrai-se da inicial que
os Apelados formularam pedido recebimento das parcelas de Adicional de Periculosidade, Adicional Noturno, Horas Extras, Gratificação Natalina e Férias acrescida do terço constitucional. Os pedidos são cumulativos, não havendo que se falar em relação de dependência entre os pedidos.
Preliminar rejeitada.

8. Mérito.
Arguição de ausência de Direito ao recebimento do terço constitucional das férias sobre a remuneração global. Após o advento da Lei Municipal n.º 128/2000, revogando o artigo 75 da Lei n.º 39/91, configurou-se a ausência de norma municipal quanto a base de cálculo para o pagamento do terço constitucional das férias.

9. Manutenção da condenação por fundamento diverso ao utilizado pelo Magistrado de origem (baseado em artigo revogado). Em relação ao servidor público, via de regra, a base de cálculo do terço constitucional das férias deve ser feita pela remuneração total (interpretação conjunta da
Súmula Vinculante nº 16, do
art. 41 da Lei Municipal n.º 39/91 e dos julgados do STF).

10. Pedido de exclusão da condenação a diferença de pagamento da Gratificação Natalina.
O conjunto probatório (fichas financeiras) demonstra que o 13º salário já estava sendo pago com base na remuneração global. Necessidade de exclusão. Precedentes.

11. Pedido de alteração dos honorários. Acolhido ante a iliquidez do julgado.

12. Apelação do Ente Municipal conhecida e parcialmente provida,
para excluir a condenação do Ente Municipal ao pagamento das diferenças de gratificação natalina, bem como, reconhecer a necessidade de fixação dos honorários advocatícios somente na fase de liquidação.

13. Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária pelos mesmos fundamentos utilizados no Apelo Municipal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação dos Autores, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do Ente Municipal e
, REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA em sede de Remessa Necessária,
nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 26
ª
Sess
ã
o Ordin
á
ria do Plen
á
rio Virtual da 1
ª
Turma de Direito P
ú
blico, Tribunal de Justi
ç
a do Estado do Par
á
, no per
í
odo de 22
à
29 de julho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis (processo n.º 0013147-57.2016.8.14.0070 – PJE) interpostas por CRISTIANO DOS PASSOS MARTINS e OUTROS e pelo MUNICÍPIO DE ABAETETUBA, diante da sentença proferida pelo juízo de direito da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba, nos autos da Ação de Cobrança.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

(...) POSTO ISTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência,
CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora as diferenças do terço constitucional das férias e de gratificação natalina relativas aos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da demanda, com base na remuneração do autor
. Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1.356.120/STJ). Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública. Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do Município réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 8º, do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil. Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2º e 3º). Havendo apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões e, ato contínuo, remetam-se os autos ao E. TJPA. Não havendo recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará para reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida. P. R. I. C. Abaetetuba/PA, 19 de julho de 2021. (grifo nosso).

Em suas razões, os Autores defendem o direito ao recebimento do Adicional de Periculosidade, com o pagamento dos valores retroativos, bem como, Horas Extras em 50%, pois, as horas que ultrapassam 8 horas de trabalho devem ser remuneradas no referido percentual.

O Ente Municipal também apresentou Apelação. Alega, preliminarmente, a existência de sentença extra petita, uma vez que a procedência dos pedidos foi fundada em causa de pedir não narrada na inicial, pois, a causa de pedir da inicial seria o adicional de periculosidade, o qual foi rejeitado pelo Magistrado de origem.

No mérito, suscita a ausência de Direito ao recebimento do terço constitucional das férias sobre a remuneração global, uma vez que deve incidir sobre o vencimento base, nos termos do artigo 7º, inciso XVII c/c §3º do artigo 39, ambos da CF/88. Assegura que o artigo 75 da Lei n.º 39/91 foi revogado pelo artigo 29 da Lei n.º 128/2000.

Argui a necessidade de exclusão da condenação referente a alegada diferença de pagamento da Gratificação Natalina, uma vez que o Município, diferente da afirmação do Magistrado, já pagava o 13º salário sobre a remuneração global, conforme disposto no artigo 63 da Lei n.º 39/91 e demonstrado no contracheque anexado.

Destaca que a remuneração é o vencimento base acrescido as demais vantagens de caráter permanente, não podendo incidir Adicional Noturno, Periculosidade, Horas Extras e demais vantagens transitórias e temporários, nos termos do artigo 20 da Lei n.º 128/2000, que altera o artigo 41 do Regime Jurídico Único.

Defende ainda, que a fixação dos honorários deve ocorrer somente na fase de liquidação do julgado. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Os apelados apresentaram contrarrazões, pugnando pelo não provimento do Apelo Municipal.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo não acolhimento da preliminar e, no mérito, deixou de emitir parecer afirmando não se tratar de hipótese que necessite da sua intervenção.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e das Apelações Cíveis, passando a apreciá-las.

DA APELAÇÃO DOS AUTORES

A questão em análise reside em verificar se os Apelantes fazem jus ao
recebimento do Adicional de Periculosidade, com o pagamento dos valores retroativos, bem como, Horas Extras em 50%.

Os apelantes são servidores públicos efetivos ocupantes do cargo de Vigia.

Em relação ao Adicional de Periculosidade, constata-se que o
Município de Abaetetuba reconheceu, por interpretação extensiva da Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho, que a atividade do vigia é perigosa, passando a pagar, a partir de então, a referida vantagem ao seu funcionalismo.

Trata-se de Portaria nº 1.885, publicada em 03 de dezembro de 2013, que introduziu o anexo III à NR-16 para definir quais as atividades estão enquadradas na hipótese do art. 193, II da CLT na seara das relações privadas de emprego.

O pagamento retroativo foi indeferido, sob a justificativa de que se trata de norma de eficácia contida, não havendo norma regulamentadora anterior a amparar o pagamento.

Partindo do pressuposto da eficácia contida, compreende-se que o pagamento se tornou devido a partir de norma editada em 2013, ou seja, os Apelantes fazem jus ao pagamento retroativo de 03 de dezembro de 2013 até dezembro de 2014, pois, em janeiro de 2015 a parcela foi implementada de forma voluntária pelo Município de Abaetetuba.

Registra-se, que o deferimento em questão não viola a prescrição quinquenal, uma vez que o ajuizamento da Ação ocorreu em novembro de 2016.

No que tange ao pedido de Hora Extra, como cediço,
no âmbito da Administração Pública, a legalidade do regime de compensação não requer o prévio acordo escrito, uma vez que a relação entre a Administração e servidores não se baseia em vínculo tido como privado/contratual, de modo que, para a compensação de horas esta deve estar subordinada, tão somente, ao atendimento da necessidade e conveniência do serviço.

Os apelantes
laboram em regime especial, no qual a cada 12 horas de trabalho, possuem 36 horas de descanso, sendo sua jornada mensal correspondente a 180 horas de trabalho, portanto, não há que se falar em pagamento de horas excedentes a jornada de 8 horas de trabalho.

Em situação análoga, envolvendo o mesmo Município, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO, OCUPANTE DO CARGO DE VIGIA. COMPROVADA A AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE PARTE DAS VERBAS REQUERIDAS. SENTENÇA REFORMADA PARA QUE A CONDENAÇÃO RECAIA SOMENTE SOBRE OS TÍTULOS NÃO ADIMPLIDOS.

1.
A Administração
Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Constituição Federal, dentre eles, o da legalidade. Assim, comprovada a ausência de pagamento de adicional de periculosidade, 1/3 de férias e 13º (décimo terceiro) salário, devem ser providos os pedidos formulados pelo autor.

2.
Todavia, considerando que o não pagamento das referidas verbas, não operou em todo o período laborado, mas tão somente em parte deste, necessária a reforma da sentença para que a condenação recaia somente sobre os valores não pagos, quais sejam:
Adicional de Periculosidade, do período relativo a dezembro de 2013 a dezembro de 2014
; 1/3 de férias referente aos anos de 2014, 2015 e 2016; e 13º (décimo terceiro) salário correspondente ao ano de 2016.

3. Sentença reformada nos termos do voto da relatora.

(TJPA, processo n.º 0003443-20.2016.8.14.0070 – PJE, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, 1ª Turma de Direito Público, julgado na Sessão do dia 08/11/2021). (grifo nosso).

Deste modo, assiste parcial razão aos Apelantes.

DA APELAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL

DA PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA

A respeito da matéria o artigo 492 do CPC/2015 dispõe: “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

A norma prevista no supracitado artigo consagra o princípio da correlação entre a sentença e a demanda, segundo o qual o juiz está obrigado a julgar a lide nos limites em que fora intentada.

Neste sentido, lecionam Rinaldo Mouzalas, João Otávio e Eduardo Madruga (2016, p.585):

A prestação jurisdicional deve ficar adstrita à provocação estabelecida pelas partes, a observar, assim, a necessária correlação entre a sentença e a demanda. Portanto, o juiz não deve julgar fora, além ou aquém da provocação objetiva e subjetiva apresentada pelas partes. Ele deve, por assim dizer, analisar todos os elementos de demanda que lhe são apresentados. As sentenças que não se adstringem aos elementos apresentados pelas partes guardam vícios de correlação e, por isso, podem ser extra petita, ultra petita e citra petita.

A sentença é extra petita quando julga fora dos limites estabelecidos pelas partes e, é nula porque: viola o contraditório, uma vez que a parte vencida fica impossibilitada de apresentar resistência; afronta o amplo acesso à justiça, pois deixa de oferecer prestação relativa àquilo que foi apresentado pelas partes e por contrariar o primado da inércia da jurisdição, já que oferta prestação jurisdicional correspondente ao que não foi provocado, conforme magistério dos supracitados juristas (2016, p.585 e 586).

Na presente demanda, extrai-se da inicial que
os Apelados formularam pedido recebimento das parcelas de Adicional de Periculosidade, Adicional Noturno, Horas Extras, Gratificação Natalina e Férias acrescida do terço constitucional, tratando-se, portanto, de pedidos cumulativos, de modo que, descabe falar em relação de dependência entre os pedidos.

Deste modo, mostra-se cabível a análise individual de cada pedido, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 327, §1º, I a III, do CPC/15, abaixo transcrito:

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que:

I - os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Em situação análoga, envolvendo o mesmo Ente Municipal, esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.
PRELIMINAR DE SENTENÇA “EXTRA PETITA”. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. PERCEPÇÃO DA PARCELA TÃO SOMENTE NO PERÍODO TRABALHADO NO HORÁRIO PREVISTO EM LEI. VANTAGEM DE NATUREZA TRANSITÓRIA. DESCABIMENTO DO REFLEXO NO CÔMPUTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. VEDAÇÃO AO EFEITO CASCATA
. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. SENTENÇA ILIQUIDA. FIXAÇÃO POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA, processo n.º 0007454-92.2016.8.14.0070 – PJE, Rel. Des. Roberto Gonçalves de Moura, 1ª Turma de Direito Público, julgado em 16/12/2022). (grifo nosso).

Portanto, rejeito a preliminar de julgamento extra petita.

DO MÉRITO

A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a condenação do Ente Municipal ao pagamento das diferenças do terço constitucional das férias e da gratificação natalina relativas aos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da Ação de Cobrança, bem como, se deve haver alteração na fixação dos honorários.

Inicialmente, necessário destacar, que o vínculo de trabalho dos Apelados com o Município de Abaetetuba é de natureza estatutária (servidor efetivo), adstrito ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), de modo que, os benefícios garantidos aos trabalhadores regidos pela CLT só podem ser estendidos mediante expressa previsão legal.

DO PAGAMENTO DA DIFERENÇA REFERENTE AO TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS

O Ente Municipal defende a ausência de Direito ao recebimento do terço constitucional das férias sobre a remuneração global, pois, deve incidir sobre o vencimento base, uma vez que o artigo 75 da Lei n.º 39/91 foi revogado pelo artigo 29 da Lei Municipal n.º 128/2000, devendo ser observado o disposto no artigo 7º, inciso XVII c/c §3º do artigo 39, ambos da CF/88, abaixo transcritos respectivamente:

Lei Municipal nº 39/1991

Art. 75 - Independentemente da solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um
adicional correspondente a 1/3 (um terço) da
remuneração
do período das férias
.

Lei Municipal nº 128/2000

SEÇÃO V

Da Gratificação Natalina

Art. 29 – Ficam revogados os artigos 67 a 75 da Lei 39/91.

Constituição Federal de 1988

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes

(...)

§3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Detona-se da norma, que após o advento da Lei Municipal n.º 128/2000, revogando o artigo 75 da Lei n.º 39/91, configurou-se a ausência de norma municipal quanto a base de cálculo para o pagamento do terço constitucional das férias.

No entanto, em que pese o
Apelante
sustentar que o terço constitucional das férias deve incidir sobre o vencimento base,
tal entendimento, vai de encontro com o que o Supremo Tribunal Federal, na
Súmula Vinculante nº 16, definiu como
"salário normal", senão vejamos:

Súmula Vinculante n.º 16. Os artigos 7º, IV, e
39, § 3º
(redação da EC 19/98),
da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público
. (grifo nosso).

De igual modo, o art. 41 da Lei Municipal n.º 39/91 define que a remuneração é o vencimento acrescido das demais vantagens de caráter permanente, atribuídas ao servidor pelo exercício do cargo público.

Art. 41 –
Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei
. (grifo nosso).

Desta forma, ainda que o Magistrado de origem tenha fundamentado a condenação em questão com base em artigo revogado, neste momento processual, mantenho a condenação por fundamento diverso, uma vez que, em relação ao servidor público, via de regra, a base de cálculo do terço constitucional das férias deve ser feita pela remuneração total, conforme julgado do Supremo Tribunal Federal:

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (eDOC1, p. 74): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE PARIPIRANGA. O CÁLCULO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DEVE INCIDIR SOBRE A REMUNERAÇÃO TOTAL DO SERVIDOR. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. A disposição do art. 39, § 3º da CF não deixa dúvidas de que se aplicam aos servidores públicos, as garantias constitucionais previstas pelo art. 7º da Carta Magna, entre eles o direito ao recebimento de um terço sobre o seu salário normal no momento do gozo de suas férias. Salário normal, consiste em remuneração, que, por sua vez, entende-se por salário base acrescido das verbas de caráter salarial, tais como adicionais, gratificações fixas ou variáveis, diárias para viagem, desde que excedentes a 50% do salário, prêmios, utilidades fornecidas com habitualidade gratuitamente, dentre outras. Precedentes doutrinários do mestre Carvalho Filho. Destarte, foi correto o entendimento do magistrado de piso quando entendeu que o ‘o abono mencionado deve incidir sobre os valores totais ordinários incorporados aos vencimentos, englobando além do salário base, as verbas sob as siglas de INCENTIVO AO MAGISTÉRIO, ADICIONAL, ATIVIDADE COMPLEMENTAR, GRAT, INC. QUALIF. PROF. e outras afins.’ Recurso de Apelação Improvido.” No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “nem todas as parcelas constantes dos vencimentos integram a base de cálculo das férias e do abono de 1/3.” (eDOC 1, p. 107) (grifo do original) A 2ª Vice-Presidência do TJ/BA inadmitiu o recurso, em virtude de incidir na hipótese a Súmula 279/STF. É o relatório. Decido. Inicialmente, observa-se que o dispositivo constitucional apontado como violado carece do necessário prequestionamento. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário, quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Além disso, os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de sanar a omissão. Incidem, portanto, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem assim asseverou (eDOC 1, p. 76): “Da detida análise dos contracheques da recorrida,
percebe-se que o terço constitucional vem sendo concedido com base apenas no salário base, não sendo computada para cálculo da referida gratificação as demais vantagens componentes da sua remuneração.” Sendo assim, constata-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria o exame da legislação infraconstitucional, pertinente às verbas salariais que se incluem na remuneração, configurando, quando muito, ofensa reflexa à Constituição, o que não autoriza o acesso à via extraordinária, e o reexame de fatos e provas, o que também inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2016. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 942294 BA - BAHIA 0000344-35.2010.8.05.0189, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/04/2016, Data de Publicação: DJe-089 04/05/2016). (grifo nosso).

Portanto, a manutenção da referida condenação é medida que se impõe.

DA GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO)

O Apelante alega a necessidade de exclusão da condenação a diferença de pagamento da Gratificação Natalina, uma vez que o Município, diferente da afirmação do Magistrado, já pagava o 13º salário sobre a remuneração global, conforme disposto no artigo 63 da Lei n.º 39/91 e demonstrado no contracheque anexado.

Art. 63 - A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da
remuneração
a que o servidor fizer jús no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.

O conjunto probatório (fichas financeiras) demonstra que o 13º salário, de fato, estava sendo pago com base na remuneração global.

Em casos análogos, envolvendo o mesmo Ente Municipal, esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE RECONHECIMENTO DO DIREITO A DIFERENÇA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DE GRATIFICAÇÃO NATALINA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA NOTURNO. BASE DE CÁLCULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO (ART. 75, DA LEI MUNICIPAL Nº 039/91). SÚMULA VINCULANTE Nº 16 STF. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE 13º SALÁRIO. FICHAS FINANCEIRAS COMPROVAM O ADIPLEMENTO DE FORMA CORRETA E REGULAR. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS REJEITADO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, ADEQUAR A VERBA HONORÁRIA AO CPC/2015. SENTENÇA ILÍQUIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PRECEDENTES STJ. APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Ação de cobrança contrária ao Município de Abaetetuba ajuizada por servidor concursado no cargo de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12h x 36h. Alegação de direito ao recebimento de adicional noturno, periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e de terço constitucional de férias. 2. Sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo o direito apenas ao pagamento das diferenças referentes ao terço constitucional de férias e gratificação natalina (13º salário), sob o fundamento de que deveriam ser calculados com base na remuneração.
3. Ainda que se leve em consideração que a aferição do
terço de férias
tem como parâmetro apenas a CF/88, por conta da revogação expressa do art. 75, da Lei Municipal nº 39/91 pela Lei Municipal nº 128/2000 não comporta alteração a decisão recorrida. Razões recursais se revelam contrárias ao entendimento do Enunciado da Súmula Vinculante nº 16 do STF que estabelece que
:
"Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público."

4. Acolhimento das razões recursais quanto à reforma da condenação ao pagamento das
diferenças referentes a gratificação natalina.
Fichas financeiras do apelado que comprovam que o pagamento ocorreu de forma regular e correta, merecendo, neste ponto,
ser afastada a condenação
.
5. Quanto aos
honorários de sucumbência
,
rejeitado o apelo, porém alterada a sentença em remessa necessária para adequação ao CPC/15. A jurisprudência dominante do STJ é no sentido de que o estabelecimento do montante relativo aos honorários recursais está vinculado à necessidade de liquidez do
decisum
proferido, justificando-se a definição do percentual dos honorários sucumbenciais somente quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, da Lei 13.105/2015.
6. Recurso de Apelação e Remessa Necessária conhecidos e parcialmente providos.

(TJPA, processo n.º 0042186-36.2015.8.14.0070, Rel. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, 2ª Turma de Direito Público, julgado em 29 de setembro de 2022). (grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA.
COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS CONCERNENTES AO TERÇO DE CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO (ART. 75 DA LEI MUNICIPAL N° 039/91). DESCABIMENTO DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REFERENTES AO 13° SALÁRIO. FICHAS FINANCEIRAS QUE COMPROVAM O PAGAMENTO DESSA GRATIFICAÇÃO
. MÁ-FÉ ATRIBUÍDA AO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS CONFIGURADORES PARA A APLICAÇÃO DA SANÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL RESPECTIVO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA ALTERADA EM PARTE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

(TJPA, processo n.º 0099179-02.2015.8.14.0070 – PJE, Rel. Des. Roberto Gonçalves de Moura, 1ª Turma de Direito Público, julgado em 01 de setembro de 2022). (grifo nosso).

Portanto, a exclusão da condenação em questão é medida que se impõe.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O apelante requer que o percentual dos honorários seja fixado na fase de liquidação.

Sobre a situação em epígrafe, o artigo 85, §3º e §4º, II do CPC/2015 dispõe:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§
3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

(...)

§
4
o
Em qualquer das hipóteses do § 3
o
:

(...)

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual
, nos termos previstos nos incisos I a V,
somente ocorrerá quando liquidado o julgado
; (grifo nosso).

Com efeito, a sentença merece ser parcialmente reformada neste aspecto, para que o percentual dos honorários advocatícios seja fixado somente na fase de liquidação.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Passando à Remessa Necessária, verifica-se que a sentença merecer ser parcialmente reformada pelos mesmos fundamentos utilizados no Apelo Municipal.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação dos Autores,
apenas para

condenar o Município de Abaetetuba ao pagamento de Adicional de Periculosidade, do período relativo a dezembro de 2013 à dezembro de 2014;
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do Ente Municipal,
para excluir a condenação do Ente Municipal ao pagamento das diferenças

de gratificação natalina, bem como, reconhecer

a necessidade de fixação dos honorários advocatícios somente na fase de liquidação e,
REFORMO PARCIALMENTE A SENTENÇA em sede de Remessa Necessária
,
termos da fundamentação.

Registra-se, em caso de eventual interposição de Agravo Interno que, havendo declaração de recurso manifestamente inadmissível ou improcedente, o
agravante poderá ser condenado a pagar ao agravado multa fixada entre 1 e 5% do valor atualizado da causa, em observância ao disposto no art.
1.021, §4º do CPC/15.

De igual modo, alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

P.R.I.C.

Belém/PA,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 31/07/2024