Tribunal: TJPA
Processo: 0016414-86.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO FISCAL (AINF) COBRANDO POR AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO DECORRENTE DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que anulou o Auto de Infração de Notificação Fiscal (AINF) nº 012016510005908-6, relativo à cobrança de ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, registrando a inadequação do percentual aplicado e a comprovação de regularidade fiscal pela empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. A controvérsia recursal cinge-se em: (i) verificar a validade da cobrança de ICMS pelo Estado do Pará, considerando a condição da empresa como optante pelo Simples Nacional; (ii) avaliar a suficiência das provas apresentadas pela empresa para comprovar o enquadramento no regime tributário simplificado; e (iii) analisar a aplicação dos artigos 116, I, e 147, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN). III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. A empresa comprovou ser optante do Simples Nacional desde a sua abertura, bem como o adimplemento regular dos tributos, incluindo o ICMS, por meio de documentos emitidos pelo Governo Federal. 4. A Fazenda Pública não comprovou fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, conforme art. 373, II do Código de Processo Civil (CPC). 5. A aplicação de alíquota inconveniente pelo Fisco estadual configura erro de lançamento. 6. O lançamento do AINF ocorreu sem observância de requisitos fundamentais, como apuração detalhada, contrariando o art. 116, do CTN. 4. DISPOSITIVO. 7. Recurso de apelação conhecido e não provido. À unanimidade. ____________________________________________________________ “Dispositivos relevantes citados:” CTN, arts. 116, I, e 147, §1º; PCC, art. 373, I e II. "Jurisprudência relevante relevante:" TJPA, Apelação Cível nº 0801983-91.2021.8.14.0133, Rel. Desª Rosileide Maria da Costa Cunha, 1ª Turma de Direito Público, j. 10/07/2024. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação interposto e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª (Primeira) Turma de Direito Público Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Rosileide Maria da Costa Cunha (Vogal) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Sessão presidida pela Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Belém/PA, data registrada no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0016414-86.2017.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: D. GONCALVES ARAUJO COMERCIO - ME

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO FISCAL (AINF) COBRANDO POR AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO DECORRENTE DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME.

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que anulou o Auto de Infração de Notificação Fiscal (AINF) nº 012016510005908-6, relativo à cobrança de ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, registrando a inadequação do percentual aplicado e a comprovação de regularidade fiscal pela empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. A controvérsia recursal cinge-se em:

(i) verificar a validade da cobrança de ICMS pelo Estado do Pará, considerando a condição da empresa como optante pelo Simples Nacional;

(ii) avaliar a suficiência das provas apresentadas pela empresa para comprovar o enquadramento no regime tributário simplificado; e

(iii) analisar a aplicação dos artigos 116, I, e 147, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN).

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A empresa comprovou ser optante do Simples Nacional desde a sua abertura, bem como o adimplemento regular dos tributos, incluindo o ICMS, por meio de documentos emitidos pelo Governo Federal.

4. A Fazenda Pública não comprovou fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, conforme art. 373, II do Código de Processo Civil (CPC).

5. A aplicação de alíquota inconveniente pelo Fisco estadual configura erro de lançamento.

6. O lançamento do AINF ocorreu sem observância de requisitos fundamentais, como apuração detalhada, contrariando o art. 116, do CTN.

4. DISPOSITIVO.

7. Recurso de apelação conhecido e não provido. À unanimidade.

____________________________________________________________

“Dispositivos relevantes citados:” CTN, arts. 116, I, e 147, §1º; PCC, art. 373, I e II.

"Jurisprudência relevante relevante:" TJPA, Apelação Cível nº 0801983-91.2021.8.14.0133, Rel. Desª Rosileide Maria da Costa Cunha, 1ª Turma de Direito Público, j. 10/07/2024.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação interposto e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª (Primeira) Turma de Direito Público Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Rosileide Maria da Costa Cunha (Vogal) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Sessão presidida pela Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ
visando à reforma da sentença proferida pela juíza auxiliando a 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém e que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL,
ajuizado por
D. GONÇALVES ARAÚJO COMÉRCIO - ME
, julgou procedente os pedidos (id nº 21170029):

“Ante o exposto, confirmo a tutela de urgência e
julgo procedentes os pedidos formulados na inicial para anular o AINF n. 012016510005908-6, com o cancelamento da inscrição em dívida ativa, nos termos da fundamentação.

Condeno o requerido em custas processuais e honorários que fixo em 5% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, III do CPC. Consigno ainda que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

P. R. I. - Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Belém-PA, datado e assinado digitalmente”

Em suas razões recursais (id nº 21170073), o Fisco alega que a contribuinte deseja anular o Auto de Infração de Notificação Fiscal (AINF) nº 012016510005908-6 que fora lavrado por ausência de recolhimento de ICMS, relativo a operações de venda com cartão de crédito e não declaradas no PGDAS, relativas ao exercício de 2015, que totalizam a dívida de R$47.619,92 (quarenta e sete mil, seiscentos e dezenove reais e noventa e dois centavos).

Afirma que o pleito da parte recorrida está pautado na incorreta aplicação de alíquota para calcular o referido imposto, visto que a empresa possui o Simples Nacional, o que atrai o percentual de 4% (quatro por cento), por sua vez demonstrado no faturamento anual de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

Sustenta que a empresa apresentou a Declaração Retificadora no dia 12/9/2016, enquanto o AINF notificou o contribuinte no dia 18/8/2016, logo teria restado evidenciado a impossibilidade de declaração retificadora apresentada após a notificação do lançamento, nos termos do art. 147, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN).

Aduz também a ausência de comprovação de enquadramento no Simples Nacional e do Faturamento Anual pela contribuinte, o que retira a prerrogativa do percentual de 4% (quatro por cento), nos termos do anexo I da Lei Complementar nº 123/2006, alegando que, dessa forma, a empresa teria sido excluída do Simples Nacional em 1º/1/2016, por haver débitos residuais.

Pugna pela presunção de legalidade dos atos do poder público, nos termos do art. 204 do CTN, haja vista que os documentos gozam de fé pública.

Em suas contrarrazões (id nº 21170083), a recorrida impugna todos os argumentos aduzidos pelo recorrente, sustentando a possibilidade de relativização da presunção de veracidade dos atos do poder público, a necessidade de anulação do débito pelo fato do Fisco ter aplicado erroneamente o percentual de 40% (quarenta por cento) de ICMS sobre seus rendimentos e a existência de lastro probatório suficiente para comprovar o enquadramento no Simples Nacional.

A dessa. Rosileide Maria da Costa Cunha recebeu o recurso no duplo efeito e determinou a intimação do Ministério Público (id nº 21703650).

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de
custos legis
, se absteve de intervir, em razão da ausência de hipótese para sua atuação (id nº 21924975).

Na decisão constante do id nº 23192921, a aludida desembargadora determinou a redistribuição do feito por prevenção deste relator.

Recebi o recurso e determinei a inclusão em pauta (id nº 23481280).

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a analisá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o pagamento de tributo considerando a condição de inserção da empresa recorrida no Simples Nacional.

Sobre o assunto, o Simples Nacional é um regime tributário especial criado no Brasil com o objetivo de facilitar a vida das micro e pequenas empresas (MPEs). Ele unifica o pagamento de diversos impostos e contribuições em um único documento, o Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), sendo previsto na Lei Complementar nº 123/2006, senão vejamos:

Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:

I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;

III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

IV - ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art. 146, in fine, da Constituição Federal.

Em que pese isso, a Fazenda Pública alega que não há lastro probatório suficiente para comprovar o direito alegado de inserção no regime do Simples Nacional e nem que a empresa não atinja no máximo os R$180.000,00 (duzentos e oitenta mil reais) anuais de faturamento.

Entretanto, o art. 373, I e II do Código de Processo Civil (CPC) são sucintos sobre a distribuição do ônus da prova,
verbis
:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Após análise dos autos, verifico que a empresa, ora apelada, é optante do Simples Nacional desde a data de sua abertura 11/9/2012 (id nº 21170019 - pág. 16), bem como realiza regularmente os pagamentos dos tributos através desse regime, o qual discrimina o valor devido a cada um dos tributos, dentre eles o ICMS.

A Fazenda Pública, por sua vez, no caso em questão, se apoia unicamente na presunção de legalidade de seus atos administrativos. Dessa forma, observo a ausência de apuração detalhada por parte do Fisco ao deixar de perceber que os documentos anexados para comprovar os fatos alegados foram emitidos pelo Governo Federal.

Logo, resta evidente que a empresa havia adimplido os impostos daquele ano, sendo devidamente discriminados pela vasta documentação anexada, e mesmo assim a Fazenda Pública estadual realizou a atuação no dia 18/8/2016 sem ao menos considerar outros detalhes importantes para a resolução da questão.

Neste sentido, entende-se por correta a aplicação do art. 116, I, do Código Tributário Nacional (CTN), ao invés do art. 147, § 1º, do mesmo Diploma, visto que não se trata de documento produzido após a notificação do AINF nº 012016510005908-6, como o Estado do Pará quer fazer crer.

Corroborando o entendimento supra, o precedente abaixo colacionado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL SEM TENTATIVA PRÉVIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL OU POSTAL. NULIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DISPENSA DE APRESENTAÇÃO DE DIEF. INFRAÇÃO INEXISTENTE. CÁLCULO DE ICMS SOB O REGIME DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. A notificação por edital, sem a tentativa prévia de notificação pessoal ou por correio, configura violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ensejando a nulidade dos autos de infração.

2. Empresa optante pelo Simples Nacional está dispensada da apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIEF), conforme disposto na Instrução Normativa nº 04/2004. A exigência da DIEF, nesse contexto, é indevida, resultando na nulidade do respectivo auto de infração.

3. O cálculo do ICMS realizado por empresa enquadrada no Simples Nacional, utilizando o código de receita adequado ao regime, não configura infração, sendo descabida a penalidade aplicada.

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0801983-91.2021.8.14.0133 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 07/10/2024 ) (grifo nosso)

Portanto, verifico a desnecessidade de modificação da sentença, visto que resta evidente que a empresa recorrida pagava os seus tributos através do Simples Nacional, dentre estes também estava o ICMS para o Estado do Pará.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação cível interposto.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, do CPC.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3731/2005-GP.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 16/12/2024