Tribunal: TJPA
Processo: 0805114-46.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-29

Ementa:
PROCESSO Nº 0805114-46.2021.8.14.0401. 2ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO DA CAPITA/PA. APELANTES: MAYCON WELLISON DOS SANTOS RIBA (PATROCINADO PELO ADV. BRUNO HORNING, OAB/PR Nº 92.866), PAULO EDUARDO MAGON E ERNANI ANGELO RAZERA DE SOUZA JÚNIOR (PATROCINADOS PELA ADV. CAROLINA ALCÂNTARA, OAB/PA Nº 28.057). APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO. RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. DESCABIMENTO. FUNDADAS RAZÕES EXISTENTES DA MERCÂNCIA DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ALEGAÇÃO COMUM DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ERRO DE TIPO. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE RELATIVA À INTERESTADUALIDADE. DROGAS ADVINDAS DO ESTADO DO PARANÁ. PENAS-BASE REANALISADAS E MANTIDAS SEM RETOQUES. CONFISSÃO NÃO OBSERVADA NOS AUTOS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA OS RECORRENTES. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO EM SEU PATAMAR MÍNIMO DADA A GRAVIDADE DA CONDUTA EM DIFUNDIR DROGAS NESTE ESTADO PARAENSE. PRECEDENTE DO STJ. PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS. PLEITO DE DETRAÇÃO PENAL A SER DIRECIONADO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSOS DE PAULO EDUARDO MAGON E ERNANI ANGELO RAZERA DE SOUZA JÚNIOR PARCIALMENTE CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE NA PARTE CONHECIDA. RECURSO DE MAYCON WELLISON DOS SANTOS RIBA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer em parte os recursos de apelação de Paulo Eduardo Magon e Ernani Angelo Razera de Souza Júnior e lhes dar parcial provimento na parte conhecida e conhecer o recurso de apelação de Maycon Wellison dos Santos Riba e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de outubro de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. Belém, datado e assinado eletronicamente. Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805114-46.2021.8.14.0401

APELANTE: ERNANI ANGELO RAZERA DE SOUZA JUNIOR, MAYKON WELLISON DOS SANTOS RIBAS, PAULO EDUARDO MAGON

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº
0805114-46.2021.8.14.0401
.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM
: VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO DA CAPITA/PA.

APELANTES
: MAYCON WELLISON DOS SANTOS RIBA (PATROCINADO PELO ADV. BRUNO HORNING, OAB/PR Nº 92.866), PAULO EDUARDO MAGON E ERNANI ANGELO RAZERA DE SOUZA JÚNIOR (PATROCINADOS PELA ADV. CAROLINA ALCÂNTARA, OAB/PA Nº 28.057).

APELADA
: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
.

EMENTA
:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. DESCABIMENTO. FUNDADAS RAZÕES EXISTENTES DA MERCÂNCIA DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ALEGAÇÃO COMUM DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ERRO DE TIPO. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE RELATIVA À INTERESTADUALIDADE. DROGAS ADVINDAS DO ESTADO DO PARANÁ. PENAS-BASE REANALISADAS E MANTIDAS SEM RETOQUES. CONFISSÃO NÃO OBSERVADA NOS AUTOS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA OS RECORRENTES. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO EM SEU PATAMAR MÍNIMO DADA A GRAVIDADE DA CONDUTA EM DIFUNDIR DROGAS NESTE ESTADO PARAENSE. PRECEDENTE DO STJ. PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS. PLEITO DE DETRAÇÃO PENAL A SER DIRECIONADO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSOS DE
PAULO EDUARDO MAGON E ERNANI ANGELO RAZERA DE SOUZA JÚNIOR
PARCIALMENTE CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE NA PARTE CONHECIDA. RECURSO DE
MAYCON WELLISON DOS SANTOS RIBA CONHECIDO E
PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer em parte os recursos de apelação de
Paulo Eduardo Magon e Ernani Angelo Razera de Souza Júnior
e lhes dar parcial provimento na parte conhecida e conhecer o recurso de apelação de
Maycon Wellison dos Santos Riba e lhe dar parcial provimento
,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de outubro de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº
0805114-46.2021.8.14.0401
.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM
: VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO DA CAPITA/PA.

APELANTES
: MAYCON WELLISON DOS SANTOS RIBA (PATROCINADO PELO ADV. BRUNO HORNING, OAB/PR Nº 92.866), PAULO EDUARDO MAGON E ERNANI ANGELO RAZERA DE SOUZA JÚNIOR (PATROCINADOS PELA ADV. CAROLINA ALCÂNTARA, OAB/PA Nº 28.057).

APELADA
: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações criminais interpostas por

Maycon Wellison dos Santos Riba
,

Paulo Eduardo Magon
e
Ernani Angelo Razera de Souza Júnior
, irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Capital/PA (
Num. 7402676 - Págs. 1 a 32
), que os condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, cada qual, à sanção de 8 (oito) anos e 2 (dois) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais de Maycon Wellison dos Santos Ribas (
Num. 7626827 - Págs. 1 a 42
), a defesa alega preliminarmente nulidade processual decorrente de violação de domicílio. No mérito, requer a absolvição do apelante em resumo, sob alegação de insuficiência probatória e incorrência em erro de tipo escusável. Na dosimetria, pede a redução da pena-base, exclusão da majorante inserta no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, realização da detração e modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Em sede de contrarrazões ao Apelo de Maycon Wellison dos Santos Ribas (
Num. 7836715 - Págs. 1 a 19), a Promotoria requereu seu conhecimento e improvimento.

Nas razões recursais de
Paulo Eduardo Magon
(
Num. 7860232 - Págs. 1 a 22
), a defesa pede, inicialmente, o direito de recorrer em liberdade. Preliminarmente, suscita nulidade processual decorrente de violação de domicílio. No mérito, requer a absolvição do apelante sob alegação de insuficiência probatória. Na dosimetria, postula a redução da pena-base ao mínimo legal, exclusão da majorante inserta no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, realização da detração e modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Já nas razões recursais de
Ernani Angelo Razera de Souza Junior
(
Num. 7860689 - Págs. 1 a 19
), a defesa pede, inicialmente, o direito de recorrer em liberdade. Preliminarmente, suscita nulidade processual decorrente de violação de domicílio. No mérito, requer a absolvição do apelante sob alegação de insuficiência probatória. Na dosimetria, postula a redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CPB), exclusão da majorante inserta no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, realização da detração e modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo parcial conhecimento do recurso interposto por
Paulo Eduardo Magon e no mérito por seu improvimento na parte conhecida e pelo conhecimento e improvimento do recurso de
Maycon Wellison dos Santos Ribas (
Num. 8444474 – Págs. 1 a 17
).

As contrarrazões ministeriais ao apelo de Ernani Angelo Razera de Souza Junior deram-se pelo conhecimento e improvimento do apelo (
Num. 9929534 - Págs. 1 a 21
).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo parcial conhecimento e improvimento do recurso interposto por
Ernani Angelo Razera de Souza Junior
(
Num. 10612766 - Págs. 1 a 12
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade das apelações, conheço-as, pois – exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade ventilado pela defesa
Paulo Eduardo Magon e Ernani Angelo Razera de Souza Júnior
, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.

(...) Decisão unânime.

(Sem destaque no original)

(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02 – DA PRELIMINAR COMUM DE NULIDADE DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Pugna a defesa dos três recorrentes a nulidade da prova referente à entrada dos policiais no domicílio, em um quarto de hotel, o que entendo merecer não prosperar. Explico.

Com efeito,
da doutrina de Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional - 24.

ed. - 2 reimpr. - São Paulo: Atlas, 2009), pertinente extrair:

“O preceito constitucional consagra a inviolabilidade de domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar”.

Nesse sentido, vale colacionar o que o Colendo Tribunal Federal, no tema 280, deliberou sobre as provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA. INOCORRÊNCIA FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. PRECARIEDADE DA HABITAÇÃO. VISUALIZAÇÃO EXTERNA DOS CRIMES PELOS POLICIAIS.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Constituição da República, em seu art. 5°, inciso XI, afirma que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é licita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados"

3. Não procede o fundamento o fundamento lançado pelo Tribunal de origem, afirmando que o fato de o agravante habitar o prédio abandonado de uma escola municipal descaracterizaria o conceito de domicilio, para fins de proteção constitucional. Com efeito, o Decreto n. 7.053, de 23 de dezembro de 2009, que instituiu a Política Nacional para População em Situação de Rua reforça a condição de moradia aos habitantes de logradouros públicos e áreas degradadas.

4. Contudo, dada a exposição e a precariedade do local de moradia, visível pelos policiais, a partir da área externa do prédio abandonado, que o agravante estava armado, enquanto o correu peneirava cocaína, de modo que evidente a ocorrência de crime no interior da residência, autorizadora do ingresso dos policiais em domicílio, ainda que não autorizados judicialmente ou pelo morador ou proprietário.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 712.529/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

Na espécie, conforme se confirmará adiante, constatou-se que os policiais civis José Nilson da Costa Júnior e Kelvin Melo farias receberam denúncia anônima, informando que dois indivíduos estavam embalando substância entorpecente popularmente conhecida como ecstasy – MDM, no Hotel New Inn, sito à Av. Gentil Bittencourt, bairro Batista Campos, nesta capital.

De posse de tal informação, dirigiram-se ao hotel referido e, após autorizados pela gerência, adentraram no quarto, flagrando os apelantes Paulo Eduardo Magon e Ernani Angelo Razera de Souza Junior embalando vários comprimidos semelhantes à droga identificada popularmente como Ecstasy. Ato seguinte, os mencionados apelantes apontaram outro integrante, o também apelante Maykon Wellison dos Santos Ribas, que estava no terminal rodoviário de Ananindeua/PA, com mais comprimidos da droga em questão.

Diante disso, não há qualquer nulidade a ser sanada na atuação policial que atuou na flagrância dos recorrentes, uma vez que os agentes da lei estavam de posse de informações concisas sobre o delito e a dinâmica criminosa envolvida, e tanto o é verdade, que logo ao adentrarem no imóvel, depararam-se com os apelantes embalando substâncias entorpecentes, constatando, de fato, a verossimilhança da denúncia, face aos indícios pré-existentes.

Nesse trilho, entendo que a cadeia de atos subsequentes destacados posteriores ao recebimento da
notitia criminis
anônima consubstanciam as fundadas razões necessárias à violação constitucional do domicílio em tela.

Válido mencionar que o crime em tela é de natureza permanente, consumando-se no decurso do tempo, e que houve controle judicial a posteriori, existindo fundadas razões para a medida mais gravosa, tudo conforme tema 280/STF, colacionado acima.

Assim, rechaço a preliminar de nulidade em tela e passo a analisar o mérito recursal.

03 – DO PEDIDO COMUM ABSOLUTÓRIO.

No mérito, pugnam as defesas dos recorrentes a absolvição destes, alegando, para tanto, insuficiência de provas nos autos, o que entendo merecer não prosperar, pelos fundamentos que passarei a expor.

O standard probatório coligido nos fólios é suficiente para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico nº 2021.01.001973-QUI extraio integralmente (
Num. 7402658 - Págs. 1 a 2
):

“
2 - DO MATERIAL:

Trata-se de 07 sacos plásticos transparentes, sendo que seis apresentavam vedados e um presentava fechado por grampos metálicos, todas contendo diversos comprimidos na forma retangular, apresentando uma face na cor amarela e outra face na cor vermelha com inscrições em alto relevo, pesando no total 6.367,6 g (seis quilogramas, trezentos sesseta sete gramas e seis miligramas).

(...)

4 – DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância MDMA (3,4-metilenodioximetanfetamina), conhecida como

ÊXTASE.
”

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação às autorias, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (
Num. 9009225 – Págs. 1 a 5
):

“Quanto à autoria do delito imputado aos réus, não existem dúvidas no que toca à mesma, tendo em vista o conjunto probatório carreado aos autos.

As testemunhas arroladas pelo MP, JOSÉ NILSON DA COSTA JUNIOR e KELVIN MELO FARIAS, policiais, compromissadas, em juízo, sob o crivo do contraditório,
reconheceram os réus em juízo e recordaram

detalhadamente dos fatos, declarando, de forma segura, firme e

convincente, indene de dúvidas
, em síntese, que receberam informação de que haveria pessoas embalando entorpecentes em um hotel, ao chegarem ao local encontraram dois réus no quarto do hotel (ERNANI e PAULO).

Informaram, ainda, que encontraram a substância entorpecente
conhecida como “ecstasy” dentro do quarto
, em uma mala, bem como que os aludidos réus afirmaram que haveria uma terceira pessoa na rodoviária, razão pela qual as testemunhas deslocaram-se ao local e efetuaram a prisão do terceiro réu (MAYKON), com quem havia uma mala cheia da mesma substância entorpecente encontrada no quarto do hotel.

Ressalte-se que as testemunhas arroladas pelas defesas foram ouvidas como informantes e, demais disso, não presenciaram os fatos narrados na denúncia. Portanto, não foram suficientes para enfraquecer os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, que, como já dito, recordaram dos fatos de maneira detalhada e com plena convicção e segurança de suas alegações.

Pois bem, conforme mencionado anteriormente, não há dúvidas acerca da autoria delitiva dos réus, porquanto os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial foram plenamente confirmados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não havendo nenhum motivo para rechaçar tais elementos, mormente porque os policiais ouvidos em juízo confirmaram os seus depoimentos prestados em sede policial, estando harmônico com os demais elementos de informação colhidos.

Ademais, o depoimento do servidor público, no caso sub examen, de policiais, no uso de suas atribuições, merece credibilidade, sendo que a defesa não carreou dados em contrário, sob o crivo do contraditório. Aliás, seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função policial e depois negar-lhes crédito quando dão conta de suas diligências.

Assim, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborado em juízo, como ocorreu na espécie.

Nesse sentido:

(...)

A despeito de os réus, sob o crivo do contraditório, terem negado as acusações da maneira como expostas na denúncia (ERNANI e MAYKON sustentaram não saber o que havia na mala que carregavam e ERNANI e PAULO aduziram que não havia substâncias entorpecentes no quarto de hotel), ficou claro durante a persecução penal e durante toda a instrução criminal, que eles sabiam da empreitada criminosa e, inclusive, se não fosse a atuação da Polícia Civil do Estado do Pará, as drogas seriam distribuídas.

Insta salientar que o injusto penal previsto no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, é considerado crime de ação múltipla, pois seu núcleo apresenta diversas condutas que caracterizam o tipo, como
“
transportar
”,

“trazer consigo”, “guardar”,
conforme a simples leitura do art. 33, caput, da Lei n.°11.343/06. Prescinde-se, também, que haja na espécie prova acerca da eventual mercancia da droga encontrada com o réu, segundo robusta jurisprudência, inclusive do STJ:

(...).”

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente, sobretudo pelos policiais civis José Nilson da Costa Júnior e Kelvin Melo (
Num. 7402573 - Págs. 1 a 12), apontando, à saciedade, as autorias delitivas.

Verifica-se, de fato, como já antecipado na análise preliminar, que os policiais, ao averiguarem uma denúncia anônima sobre a ocorrência de tráfico de drogas em um quarto de hotel, prenderam em flagrante os apelantes Paulo Eduardo Magon e Ernani Angelo Razera de Souza Junior embalando vários comprimidos semelhantes à droga identificada popularmente como Ecstasy, sendo apontado em seguida Maykon Wellison dos Santos Ribas, que estava no terminal rodoviário de Ananindeua/PA, com mais comprimidos da droga em questão.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Quanto à tese defensiva de Maykon Wellison dos Santos Ribas de que atuou em erro de tipo escusável, também descabida, posto que genérica e divorciada da realidade dos autos, não sendo crível que não soubesse que transportava consigo quantidade expressiva de comprimidos de entorpecentes em seus pertences.

Aproveito o ensejo para rechaçar o pedido de exclusão da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, pois, como cediço, a configuração da majorante de interestadualidade no delito de tráfico de drogas prescinde da efetiva transposição de fronteiras pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a droga seria entregue ou difundida em outro estado.

Na espécie, ficou comprovado que a droga advinha do estado do Paraná, para ser distribuída em Belém/PA, bem como em Ananindeua/PA.

Por isso, mantenho condenados na íntegra
Maycon Wellison dos Santos Riba,

Paulo Eduardo Magon e Ernani Angelo Razera de Souza Júnior
nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 com a incidência da majorante especial alocada no art. 40, V, da lei em comento.

04 – EXAME DAS DOSIMETRIAS
.

Subsidiariamente, as defesas dos apelantes pedem o redimensionamento da pena destes, o que passarei a examinar.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

04.01 – DOSIMETRIA DE ERNANI ANGELO RAZERA DE SOUZA JUNIOR.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 7402676 - Págs. 15 a 18):

“Em relação
ERNANI ANGELO RAZERA DE SOUZA JUNIOR

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é exacerbada, tendo em vista a
natureza da substância encontrada

(“
ecstasy
”),
de acordo com o laudo toxicológico definitivo, ressaltando-se que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

Nesse sentido é a jurisprudência, mutatis mutandis:

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos

antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ.

Sobre a personalidade, não elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social. Os motivos normais desta espécie de crime, consistente na aferição fácil de lucro. Circunstâncias costumeiras desta espécie de delito e consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Não há vítima determinada.

Nessa esteira, baseado na motivação, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e nem atenuantes. Permanecendo a pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase, observo a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, configurado pelo tráfico interestadual, pelo que aumento a pena em 1/6, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em
8

anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa.

Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, bem como pela incidência da causa de aumento acima.

Neste sentido, remansosa jurisprudência pátria, inclusive do STJ:

(...)

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime
FECHADO
, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, do C.P, e art. 387, § 2º, do CPP, mormente em virtude da culpabilidade desfavorável.

Fixo os dias-multa no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou desfavorável apenas a natureza da droga apreendida, dentro do aresto judicial da culpabilidade, o que merece ser mantido sem reparos, sobretudo diante da expressiva quantidade de comprimidos que totalizam
6.367,6 g (seis quilogramas, trezentos e sessenta e sete gramas e seis miligramas) e seu alto poder de vício.

Deste modo, entendo que deve ser atribuído maior peso à circunstância em comento, de sorte que se encontra justa, razoável e proporcional a pena basilar fixada
a quo
em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, estando respeitado o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Na segunda fase
, nada foi considerado. Aqui, corroboro na integralidade o parecer da Douta Procuradoria com relação ao pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, CPB), tendo em conta que o apelante negou em juízo os fatos narrados na denúncia, afirmando não saber da existência da droga.

Preservo, assim, a pena intermediária igual à pena basilar.

Na terceira fase
, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento
(Num. 7402676 - Pág. 16):

“Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, bem como pela incidência da causa de aumento acima.

(...)”
.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Num. 7402744 - Pág. 1) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo o recorrente Ernani Angelo Razera de Souza Junior tecnicamente primário.

Apesar da quantidade de drogas apreendidas, essa circunstância não é,
de per si
, motivo apto a não concessão do benefício do tráfico privilegiado, sem contar que já foi manobrada na primeira fase para exasperar a pena basilar.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

Todavia, faço-o na fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão da gravidade da conduta de difundir substância entorpecente neste estado.

Colaciono para subsidiar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÃO DE MULA. REDUÇÃO DEVIDA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado considerando, tão somente, o transporte interestadual de expressiva quantidade de entorpecente mediante pagamento e a ausência de comprovação de atividade lícita. 2. Conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" ( AgRg no HC n. 700.702/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). Além disso, a simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente. 3. Outrossim, de acordo com o entendimento fixado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.
4. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado na hipótese, o citado redutor deve incidir na dosimetria da pena da Agravada, ainda que na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício da função de "mula" do tráfico
. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 792688 MS 2022/0402457-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2023)

Encontro a pena de 5 (cinco) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Torno a aplicar a majorante referente à interestadualidade (art. 40, V, Lei nº 11.343/2006) em igual fração, 1/6 (um sexto), ficando
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, sua nova sanção final e concreta de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
”, do CPB,
mais pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Seguem inaplicáveis ao caso os arts. 44 e 77 do CP.

Pugna, por fim, a defesa, a realização da detração penal, o que entendo merecer não prosperar.

Como cediço, o período de segregação cautelar deve ser efetuado pelo magistrado das execuções penais, nos termos do art. 63, III,
c
, da Lei nº 7.210/1984, o qual está mais apto a avaliar os requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis à aplicação do instituto.

Colaciono:

E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APRECIAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. PEDIDO NÃO APRECIADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Precedentes.
II – Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de detração. Precedentes
. III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - HC: 171142 DF 0022349-44.2019.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 08/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 09/04/2021)

Rechaço o pleito de realização da detração penal neste 2º grau.

04.02 – DOSIMETRIA DE MAYKON WELLISON DOS SANTOS RIBAS.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 7402676 - Págs. 20 a 24):

“Em relação a
MAYKON WELLISON DOS SANTOS RIBAS

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é exacerbada, tendo em vista a
natureza da substância encontrada

(“ecstasy”),
de acordo com o laudo toxicológico definitivo, ressaltando-se

que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

Nesse sentido é a jurisprudência, mutatis mutandis:

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos

antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ.

Não há elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social.

Quanto à motivação, verifica-se que o agente visava obter lucro em atividade ilícita de maneira fácil. Circunstâncias e consequências indicam a ausência de confissão. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, em virtude da motivação, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e nem atenuantes. Permanecendo a pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase, observo a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, configurado pelo tráfico interestadual, pelo que aumento a pena em 1/6, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em
8

anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa.

Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, bem como em razão da incidência da causa de aumento supra.

Neste sentido, remansosa jurisprudência pátria, inclusive do STJ:

(...)

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime
FECHADO
, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, do C.P, e art. 387, § 2º, do CPP, mormente em virtude da culpabilidade desfavorável.

Fixo os dias-multa no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou desfavorável apenas a natureza da droga apreendida, dentro do aresto judicial da culpabilidade, o que merece ser mantido sem reparos, sobretudo diante da expressiva quantidade de comprimidos que totalizam
6.367,6 g (seis quilogramas, trezentos e sessenta e sete gramas e seis miligramas) e seu alto poder de vício.

Deste modo, entendo que deve ser atribuído maior peso à circunstância em comento, de sorte que se encontra justa, razoável e proporcional a pena basilar fixada
a quo
em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, estando respeitado o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Na segunda fase
, nada foi considerado.

Preservo, assim, a pena intermediária tal qual fixada inicialmente.

Na terceira fase
, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento
(Num. 7402676 - Pág. 22):

“Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, bem como pela incidência da causa de aumento acima.

(...)”
.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Num. 7402646 - Pág. 1) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo o recorrente Maykon Wellison dos Santos Riba tecnicamente primário.

Apesar da quantidade de drogas apreendidas, essa circunstância não é,
de per si
, motivo apto a não concessão do benefício do tráfico privilegiado, sem contar que já foi manobrada na primeira fase para exasperar a pena basilar.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

Todavia, faço-o na fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão da gravidade da conduta de difundir substância entorpecente neste estado.

Colaciono para subsidiar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÃO DE MULA. REDUÇÃO DEVIDA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado considerando, tão somente, o transporte interestadual de expressiva quantidade de entorpecente mediante pagamento e a ausência de comprovação de atividade lícita. 2. Conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" ( AgRg no HC n. 700.702/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). Além disso, a simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente. 3. Outrossim, de acordo com o entendimento fixado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.
4. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado na hipótese, o citado redutor deve incidir na dosimetria da pena da Agravada, ainda que na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício da função de "mula" do tráfico
. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 792688 MS 2022/0402457-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2023)

Encontro a pena de 5 (cinco) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Torno a aplicar a majorante referente à interestadualidade (art. 40, V, Lei nº 11.343/2006) em igual fração, 1/6 (um sexto), ficando
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, sua nova sanção final e concreta de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
”, do CPB,
mais pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Seguem inaplicáveis ao caso os arts. 44 e 77 do CP.

Pugna, por fim, a defesa, a realização da detração penal, o que entendo merecer não prosperar.

Como cediço, o período de segregação cautelar deve ser efetuado pelo magistrado das execuções penais, nos termos do art. 63, III,
c
, da Lei nº 7.210/1984, o qual está mais apto a avaliar os requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis à aplicação do instituto.

Colaciono:

E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APRECIAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. PEDIDO NÃO APRECIADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Precedentes.
II – Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de detração. Precedentes
. III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - HC: 171142 DF 0022349-44.2019.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 08/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 09/04/2021)

Rechaço o pleito de realização da detração penal neste 2º grau.

04.03 – DOSIMETRIA DE PAULO EDUARDO MAGON.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 7402676 - Págs. 26 a 29):

“SENTENCIADO
PAULO EDUARDO MAGON

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é exacerbada, tendo em vista a
natureza da substância encontrada

(“ecstasy”),
de acordo com o laudo toxicológico definitivo, ressaltando-se

que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

Nesse sentido é a jurisprudência, mutatis mutandis:

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos

antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ.

Não há elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social. A motivação se caracteriza pela obtenção fácil de lucro em detrimento da saúde alheia. Sobre circunstâncias e consequências se verifica ausência de arrependimento e confissão. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e nem atenuantes. Permanecendo a pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase, observo a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, configurado pelo tráfico interestadual, pelo que aumento a pena em 1/6, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em
8

anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa.

Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, bem como em razão da majorante acima mencionada.

Neste sentido, remansosa jurisprudência pátria, inclusive do STJ:

(...)

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime
FECHADO
, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, do C.P, e art. 387, § 2º, do CPP, mormente em virtude da culpabilidade desfavorável.

Fixo os dias-multa no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.”.

Inicialmente, é válido lembrar que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Constato, pois, que,
na primeira fase
, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou desfavorável apenas a natureza da droga apreendida, dentro do aresto judicial da culpabilidade, o que merece ser mantido sem reparos, sobretudo diante da expressiva quantidade de comprimidos que totalizam
6.367,6 g (seis quilogramas, trezentos e sessenta e sete gramas e seis miligramas) e seu alto poder de vício.

Deste modo, entendo que deve ser atribuído maior peso à circunstância em comento, de sorte que se encontra justa, razoável e proporcional a pena basilar fixada
a quo
em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, estando respeitado o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Na segunda fase
, nada foi considerado.

Preservo, assim, a pena intermediária tal qual fixada inicialmente.

Na terceira fase
, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento
(Num. 7402676 - Pág. 28):

“Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, bem como pela incidência da causa de aumento acima.

(...)”
.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Num. 7402645 - Pág. 1) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, sendo o recorrente Paulo Eduardo Magon tecnicamente primário.

Apesar da quantidade de drogas apreendidas, essa circunstância não é,
de per si
, motivo apto a não concessão do benefício do tráfico privilegiado, sem contar que já foi manobrada na primeira fase para exasperar a pena basilar.

Nesse sentido, enfatizo
Tema Repetitivo nº 1154 do Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
.”

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data máxima vênia,
a aludida benesse ao apelante.

Todavia, faço-o na fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão da gravidade da conduta de difundir substância entorpecente neste estado.

Colaciono para subsidiar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÃO DE MULA. REDUÇÃO DEVIDA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado considerando, tão somente, o transporte interestadual de expressiva quantidade de entorpecente mediante pagamento e a ausência de comprovação de atividade lícita. 2. Conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" ( AgRg no HC n. 700.702/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). Além disso, a simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente. 3. Outrossim, de acordo com o entendimento fixado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.
4. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado na hipótese, o citado redutor deve incidir na dosimetria da pena da Agravada, ainda que na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício da função de "mula" do tráfico
. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 792688 MS 2022/0402457-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2023)

Encontro a pena de 5 (cinco) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Torno a aplicar a majorante referente à interestadualidade (art. 40, V, Lei nº 11.343/2006) em igual fração, 1/6 (um sexto), ficando
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, sua nova sanção final e concreta de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
”, do CPB,
mais pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Seguem inaplicáveis ao caso os arts. 44 e 77 do CP.

Pugna, por fim, a defesa, a realização da detração penal, o que entendo merecer não prosperar.

Como cediço, o período de segregação cautelar deve ser efetuado pelo magistrado das execuções penais, nos termos do art. 63, III,
c
, da Lei nº 7.210/1984, o qual está mais apto a avaliar os requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis à aplicação do instituto.

Colaciono:

E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APRECIAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. PEDIDO NÃO APRECIADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Precedentes.
II – Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de detração. Precedentes
. III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - HC: 171142 DF 0022349-44.2019.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 08/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 09/04/2021)

Rechaço o pleito de realização da detração penal neste 2º grau.

05 – DISPOSITIVO.

À vista do exposto, conheço em parte os recursos de apelação de
Paulo Eduardo Magon e Ernani Angelo Razera de Souza Júnior e conheço o recurso de apelação de

Maycon Wellison dos Santos Riba, e os dou, parcial provimento na parte que foi conhecida, redimensionando suas penas para
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
”, do CPB,
mais pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

É o voto
.

Belém, 13/11/2024