Tribunal: TJPA
Processo: 0021275-38.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10899 - Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade do fato e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto/termo de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico, atestando que o saco plástico encontrado em poder do apelante continha 92,4g (noventa e duas gramas e quatro miligramas) de maconha, bem como por meio do depoimento judicial de um dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu, o qual se mostrou coerente e harmônico com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando tanto a súplica absolutória como o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. – 2) DE OFÍCIO, APLICADA A FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA ESCOLHA DE PATAMAR MENOR. - 3) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, APLICADA A MINORANTE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS), REDIMENSIONANDO-SE A PENA DEFINITIVA DO RECORRENTE PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA - DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, porém, de ofício, aplicar-se a minorante do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando-se a pena definitiva do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0021275-38.2019.8.14.0401

APELANTE: ARTHUR LOPES COUTINHO

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade do fato e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente
auto/termo de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico, atestando que o saco plástico encontrado em poder do apelante continha 92,4g (noventa e duas gramas e quatro miligramas) de maconha,
bem como por meio do depoimento judicial de um dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu, o qual se mostrou coerente e harmônico com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando tanto a súplica absolutória
como
o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. – 2) DE OFÍCIO, APLICADA A FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA ESCOLHA DE PATAMAR MENOR. - 3)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO,
APLICADA A MINORANTE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS), REDIMENSIONANDO-SE A PENA DEFINITIVA DO RECORRENTE PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA
- DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, porém, de ofício, aplicar-se a minorante do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando-se a pena definitiva do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por
ARTHUR LOPES COUTINHO (IDs – 5590628 e 5590629),
inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da 12ª Vara Criminal da Comarca de Belém (
ID - 5590626
), que o condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais, requer a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/06 para o do art. 28 da referida lei.

Em contrarrazões (
ID - 5590653
), o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior, pelo 6º Procurador de Justiça, Dr. Marcos Antônio Ferreira das Neves, na condição de custos legis, em manifestação no ID – 5918825, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório.

À revisão
, com sugestão de inclusão do feito na pauta de julgamentos do Plenário Virtual, ressaltando-se
às partes a possibilidade de realização de sustentação oral, em ambiente virtual, nos moldes
descritos na Resolução TJE/PA nº 22, de 30.11.2022,
não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do art. 140-A, do Regimento Interno desta Egrégia Corte de Justiça.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Resumidamente, narra a denúncia (
ID - 5590605
) que, no dia 16/09/2019, por volta das 17h15m, policiais militares estavam realizando rondas ostensivas pelo Bairro da Terra Firme, nesta Cidade, quando, ao passarem pela Avenida Perimetral, em frente ao portão da Universidade Federal Rural da Amazônia – UFRA, avistaram um veículo da marca Palio, cor vermelha, placa OFP-0409, com 05 (cinco) pessoas em seu interior.

Aduz que, os agentes públicos sentiram um forte odor característico de entorpecentes e ordenaram que o carro parasse, a fim de que fosse realizada a abordagem, sendo que, durante a revista, foi encontrado no interior de uma mochila, de cor preta, uma grande quantidade de erva, uma balança de precisão e mais a quantia de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais).

Por fim, a exordial menciona que, perante a autoridade policial, o acusado, ora apelante, confessou a propriedade dos itens apreendidos (mochila, drogas, balança e dinheiro).

O recorrente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (
ID - 5590626
), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI.

Antecipo que os pleitos são improcedentes,
pois exsurge dos autos a comprovação da prática do crime de tráfico de drogas pelo réu, senão vejamos:

A
materialidade
do fato está comprovada através do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência policial, laudo pericial provisório, auto/termo de exibição e apreensão de objeto, todos constantes do ID – 5590593, e laudo toxicológico definitivo (ID – 5590618), o qual atestou que a erva prensada contida em um saco plástico encontrado em poder do apelante, pesando 92,4g (noventa e duas gramas e quatro miligramas), era MACONHA.

Já a autoria delitiva restou demonstrada através dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, especialmente de um dos policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do recorrente, todos os relatos constantes de mídia digital juntada no ID – 5590617 e harmônicos aos demais elementos probatórios carreados aos autos.

Em juízo, o policial militar MAYCON TUMA BENTES relatou que o carro em que o apelante estava exalava um forte cheiro de entorpecente e que a droga apreendida foi encontrada na mochila do apelante, juntamente com uma balança de precisão e dinheiro em espécie.

Em seu interrogatório judicial, o recorrente confessou a propriedade do entorpecente apreendido, porém negou a traficância e afirmou ser usuário de drogas.

Em que pese tal negativa, extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois preso em flagrante em poder de uma determinada quantidade de maconha e ainda de petrecho, como é o caso da balança de precisão.

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando entorpecentes, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde o recorrente “transportava” e “trazia consigo” mais de noventa gramas de maconha.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Portanto,
não há que se falar em acolhimento da súplica absolutória e tampouco

desclassificação do delito do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28, da referida lei
.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS
.

(...)

2.
Incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas se o conjunto probatório acostado aos autos, composto por elementos coerentes e harmônicos evidenciam a prática da conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006
.

3. Apelação criminal conhecida e desprovida.”
(TJ/DF, 0004984-57.2020.8.07.0001, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Cesar Loyola, j. 04/11/2021) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – AÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
– NÃO CABIMENTO.

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

Ato contínuo, malgrado o apelante não ter se insurgido contra a dosimetria da pena, sabe-se que, em razão do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, cabe a apreciação de tal matéria por esta Egrégia Turma, de ofício, por ser a mesma de ordem pública.

Nessa perspectiva, não há nada a ser alterado na primeira e segunda fases do cálculo da reprimenda, na medida em que a pena-base do recorrente foi fixada no mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por outro lado, na terceira etapa dosimétrica, observa-se que o magistrado sentenciante aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da L. 11.343/06 no patamar intermediário de 1/3 (um terço) sem, contudo, apresentar qualquer justificativa para adoção de patamar inferior ao máximo, o que necessita ser reparado.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRIVILÉGIO – FRAÇÃO DE REDUÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - ALTERAÇÃO DEVIDA
- PENAS DE MULTA E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO RÉU - REDUÇÃO INVIÁVEL - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA DECIDIDA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSOR DATIVO - NECESSIDADE.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, estando ainda presentes todas as elementares do crime de tráfico de drogas, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório.
Ausente fundamentação concreta idônea, deve ser aplicada a fração máxima de redução pelo denominado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/2006)
. As reprimendas de multa e prestação pecuniária têm caráter de sanção, constituindo espécies de pena, não sendo possível a redução dos seus valores em razão da hipossuficiência financeira do réu. Concedidos os benefícios da justiça gratuita, sem notícias quanto a sua revogação, nada a prover em sede recursal. O defensor dativo tem direito à fixação de honorários advocatícios pela atuação em Segunda Instância
.” (TJ/MG, APR 0001523-86.2022.8.13.0180, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Franklin Higino Caldeira Filho, j. 13.09.2023) (grifo nosso)

“
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006)
. APELO DA DEFESA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E IMPOSIÇÃO DE REGIME ABERTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM DEMONSTRADAS – PALAVRA DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA, INFIRMADA A NEGATIVA DO ACUSADO – CONDENAÇÃO MANTIDA EM FACE DO ACERVO DA PROVA, INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA –
DOSAGEM DAS PENAS QUE MERECE REPAROS PARA
AFASTAR A AGRAVANTE E
APLICAR O REDUTOR DA LEI DE DROGAS NA FRAÇÃO DE 2/3, AUSENTE FUNDAMENTAÇÃO PARA SUA INCIDÊNCIA EM MENOR PATAMAR
– FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO, DEFERINDO-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA VINCULANTE EDITADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO PROVIDO EM PARTE.”
(TJ/SP, APR 1500462-04.2021.8.26.0047, 7ª Câmara de Direito Criminal, Rel.ª Des.ª Ivana David, j. 14/09/2023) (grifo nosso)

“APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA. CAUSA PRIVILEGIADORA. PERCENTUAL DE ABRANDAMENTO SEM FUNDAMENTAÇÃO. MODIFICAÇÃO
.

A ausência de fundamentação para a escolha da fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, decorrente da sentença condenatória em desfavor do paciente, a sua modificação, incidindo o percentual máximo previsto, 2/3 (dois terços)
. APELO PROVIDO.”
(TJ/GO, APR 0062195-93.2017.8.09.0100, 2ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Luiz Claudio Veiga Braga, j. 18/09/2023) (grifo nosso)

Assim, aplico, DE OFÍCIO, a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços),

redimensionando a pena final do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso
.

Preservo, ainda, o
regime aberto para o cumprimento inicial da sanção
, à luz do art. 33, §2º,
c
, do CP.

Por fim, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais foram fixadas na sentença.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso, porém, de ofício, aplico a minorante do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando-se a pena definitiva do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

Belém, 26/02/2024