Tribunal: TJPA
Processo: 0133020-51.2015.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
PROCESSO N°: 0133020-51.2015.8.14.0049 RECURSO: APELAÇÃO CIVEL ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELANTE: EDILENE FERREIRA ALVES E OUTROS APELADO: MUNICÍPIO DE SANTA IZABEL DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA MUNICIPAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por Edilene Ferreira Alves e outros contra sentença que extinguiu Ação Ordinária de Obrigação de Fazer sem resolução de mérito, proposta para compelir o Município de Santa Izabel do Pará a editar legislação regulamentadora do direito ao auxílio-transporte para servidores públicos municipais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a Ação Ordinária é meio judicial adequado para obrigar o Poder Executivo a suprir omissão legislativa; (ii) estabelecer se a sentença deve ser anulada por ausência de fundamentação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. A decisão de primeiro grau está devidamente fundamentada, atendendo aos requisitos legais de motivação, não se verificando nulidade. Preliminar afastada; 4. O Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) são os meios processuais adequados para impugnar omissão legislativa relativa a normas constitucionais de eficácia limitada. A Ação Ordinária não se presta a esse fim, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A Ação Ordinária não é meio judicial adequado para suprir omissão legislativa em matérias cuja regulamentação não está vinculada a normas constitucionais de eficácia limitada. 2. A fundamentação adequada de sentença atende ao princípio constitucional da motivação, conforme disposto nos arts. 93, IX, da CF/1988 e 489 do CPC. ____________________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º, 48, 59, 84, 93, IX; CPC, art. 485, IV; Lei nº 13.300/2016, arts. 2º e 3º; Lei nº 9.868/1999, arts. 12-A e 12-B. Jurisprudência relevante citada: TJ-MG, AC nº 50001361820208130439; TJ-SP, AC nº 10160946620188260554; TJ-CE, Apelação Cível nº 0003572-59.2015.8.06.0045. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de Apelação Cível, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 26-08-2024. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0133020-51.2015.8.14.0049

APELANTE: EDILENE FERREIRA ALVES, ANA LEVINDA PALHETA DA SILVA, JORGE NAZARENO ANDRADE, NEIDE MARIA DE LIMA SEIXAS, RAIMUNDO MODESTO DOS SANTOS SANTANA, PAULO ARAUJO SOARES, MARIA DOS PASSOS CORREA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: MUNICIPIO DE SANTA ISABEL DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N°: 0133020-51.2015.8.14.0049

RECURSO: APELAÇÃO CIVEL

ÓRGÃO JULGADOR:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELANTE:
EDILENE FERREIRA ALVES E OUTROS

APELADO:
MUNICÍPIO DE SANTA IZABEL DO PARÁ

RELATORA:
DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA MUNICIPAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Edilene Ferreira Alves e outros contra sentença que extinguiu Ação Ordinária de Obrigação de Fazer sem resolução de mérito, proposta para compelir o Município de Santa Izabel do Pará a editar legislação regulamentadora do direito ao auxílio-transporte para servidores públicos municipais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a Ação Ordinária é meio judicial adequado para obrigar o Poder Executivo a suprir omissão legislativa; (ii) estabelecer se a sentença deve ser anulada por ausência de fundamentação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.
A decisão de primeiro grau está devidamente fundamentada, atendendo aos requisitos legais de motivação, não se verificando nulidade.
Preliminar afastada;

4. O Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) são os meios processuais adequados para impugnar omissão legislativa relativa a normas constitucionais de eficácia limitada. A Ação Ordinária não se presta a esse fim, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5
. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A Ação Ordinária não é meio judicial adequado para suprir omissão legislativa em matérias cuja regulamentação não está vinculada a normas constitucionais de eficácia limitada. 2. A fundamentação adequada de sentença atende ao princípio constitucional da motivação, conforme disposto nos arts. 93, IX, da CF/1988 e 489 do CPC.

____________________________________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 48, 59, 84, 93, IX; CPC, art. 485, IV; Lei nº 13.300/2016, arts. 2º e 3º; Lei nº 9.868/1999, arts. 12-A e 12-B.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-MG, AC nº 50001361820208130439; TJ-SP, AC nº 10160946620188260554; TJ-CE, Apelação Cível nº 0003572-59.2015.8.06.0045.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
conhecer e negar provimento ao recurso de Apelação

Cível
,

nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 26-08-2024.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora
Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
(RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDILENE FERREIRA ALVES E OUTROS,
manifestando seu inconformismo com a decisão proferida pelo
M.M Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial de Santa Izabel,
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
ajuizada pelos autores em face do
MUNICÍPIO DE SANTA IZABEL DO PARÁ.

Relatando os fatos, os autores ajuizaram a referida ação, com fundamento no art. 37 da Constituição Federal, art. 85 da Lei Orgânica do Município de Santa Izabel do Pará e art. 94 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Santa Izabel do Pará, visando a edição de legislação que normatize e regularize o direito ao Auxílio Transporte aos servidores públicos do Município.

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo a prolação da sentença que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos seguintes termos
:

“(...) No entanto, dada a natureza da pretensão invocada, os efeitos da alegada omissão – se reconhecidos - não poderiam ser aplicados somente em relação à parte autora, significa dizer que o acolhimento dos argumentos da parte demandante, ao menos em tese, poderia resultar na replicação da decisão, já que a mora legislativa tende a macular os interesses jurídicos dos servidores públicos municipais e não apenas uma parte deles.

Ante o exposto, em razão da manifesta inadequação da via eleita, julgo extinto o presente processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

Sem custas e demais despesas processuais em razão da justiça gratuita concedida à parte autora. Sem honorários advocatícios. (...)”

Inconformados, os recorrentes interpuseram o presente recurso de apelação cível (ID nº 18919377).

Nas razões recursais, em síntese, o advogado da recorrente alega, preliminarmente, argui a nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

Assevera que a Lei nº 13.300/2016, que disciplina os mandados de injunção individual e coletivo, foi criada após a propositura da presente ação, ocorrida em 2015. Portanto, os Apelantes não poderiam escolher um meio inexistente à época, uma vez que, no momento da propositura da ação, o mandado de injunção ainda não estava regulamentado, dado que a referida lei só foi editada em 2016.

No mérito, assevera que no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Santa Izabel do Pará, o artigo 94 do capítulo V, título V, assegura aos servidores o direito de receber mensalmente auxílio alimentação e, atendidos os requisitos legais, auxílio transporte, regulamentado por lei própria. Contudo, a lei editada em 2006 ainda não foi devidamente regulamentada pelo município, evidenciando omissão e desídia municipal em relação ao direito adquirido dos servidores. Apesar de o mandado de injunção não ser cabível, pois o direito está previsto na Lei Orgânica do Município e em Lei Municipal, a falta de regulamentação impede o recebimento do auxílio transporte.

Argumenta que o remédio constitucional mencionado é uma medida excepcional, aplicável apenas quando há um dever de legislar imposto pela própria Constituição Federal, o que não se verifica no caso concreto, daí porque a sentença deve ser reformada em sua totalidade, uma vez que a ação ordinária é o meio adequado para a solução da controvérsia.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença. Subsidiariamente, pleiteia a cassação da sentença por ausência de fundamentação, bem como por não ser cabível o mandado de injunção à época da propositura.

Devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando, em síntese, pelo seu desprovimento (ID nº 18919380).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso foi recebido no seu duplo efeito (ID nº 18925516).

Instado a se manifestar, o ilustre Procurador de Justiça exarou parecer nos autos, opinando pelo desprovimento do recurso (ID nº 19518100).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso voluntário.

PRELIMINAR –

Nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

Saliento, inicialmente, que conforme estabelece o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, todas as decisões devem ser devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade. Isso evidencia a importância da motivação, mesmo que sucinta, no pronunciamento dos magistrados. A exigência de fundamentação das decisões visa garantir o controle da prestação jurisdicional.

A nova Lei Adjetiva Civil consagrou o princípio da motivação das decisões judiciais em seu art. 11, vejamos,
in verbis:

“Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.”

Outrossim, cumpre salientar sobre a importância da fundamentação das decisões judiciais, ressaltando que o artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil (CPC), estabelece o seguinte:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Com efeito, da análise dos dispositivos legais mencionados, infere-se que a fundamentação implica no dever do magistrado de elucidar os motivos que embasaram sua decisão de acolher ou rejeitar o pleito, levando em consideração as alegações e provas apresentadas, e também enfatizando a legislação ou os princípios jurídicos aplicáveis.

Sobre o tema, o jurista Daniel Amorim Assumpção Neves leciona o seguinte:

“Sob o ponto de vista político a motivação se presta a demonstrar a correção, imparcialidade e lisura do julgador ao proferir a decisão judicial, funcionando o princípio como forma de legitimar politicamente a decisão judicial. Permite um controle da atividade do juiz não só do ponto de vista jurídico, feito pelas partes no processo, mas de uma forma muito mais ampla, uma vez que permite o controle da decisão por toda a coletividade”

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de direito processual civil – Volume único/ ª Ed. – Salvador:Ed. JusPodvim, 2017).

Além disso, a fundamentação das decisões judiciais é um requisito constitucional indispensável para conferir validade e eficácia aos atos emanados pelo Poder Judiciário.

No caso dos autos, ao analisar a decisão de origem, nota-se que o juízo singular, no exercício de seu livre convencimento, explicitou de forma clara e lógica os motivos que levaram à sentença, utilizando argumentos suficientes e adequados para embasar a decisão adotada.

Diante disso,
rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

A controvérsia recursal centra-se em analisar a correção ou incorreção da sentença proferida pelo M.M. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial de Santa Izabel, que extinguiu o processo sem resolução do mérito por inadequação da via eleita.

Consoante as razões recursais, os apelantes sustentam que a Ação Ordinária é o meio judicial adequado para obter a declaração de omissão inconstitucional do Poder Público e a condenação do ente municipal à edição de lei que regulamente o direito ao auxílio-transporte, previsto na Lei Orgânica do Município de Santa Izabel. Argumentam que isso se justifica tanto pela impossibilidade de manejo de Mandado de Injunção à época do ajuizamento da demanda, quanto pelo fato de a demanda não veicular pedido de regulamentação de direito constitucional.

Não lhe assiste razão, porém.

Conforme se verifica nos autos, o pedido deduzido tem o objetivo de que o Poder Executivo do Município de Santa Izabel seja compelido, pelo Poder Judiciário, a editar ato normativo que regulamente o direito ao auxílio-transporte previsto no art. 85 da Lei Orgânica Municipal.

Ou seja, os autores ajuizaram uma Ação de Obrigação de Fazer para reivindicar um direito fundamentado na ausência de lei regulamentadora e na demora do Poder Público em promover tal regulamentação, configurando, assim, um controle de constitucionalidade disfarçado de ação ordinária, o que desvirtua a natureza típica do procedimento comum ordinário e viola o princípio constitucional da separação dos poderes.

Evidentemente o Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) têm por objeto a chamada omissão inconstitucional, que ocorre quando uma norma constitucional deixa de ser efetivada devido à falta de ação normativa do Poder Público. Em outras palavras, a Constituição Federal deixa de ser cumprida e sua plena aplicação é impedida pela inércia do órgão público competente para regulamentá-la.

Assim, observa-se que a utilização desses remédios constitucionais não se dá em
qualquer
situação de omissão normativa do Poder Público, mas apenas quando a omissão está vinculada a normas constitucionais de eficácia limitada, cuja plena aplicabilidade depende da edição de um ato regulamentador.

Conforme a Lei nº 9.868/1999, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) é o meio processual apropriado para que os legitimados mencionados no art. 103 da Constituição Federal de 1988 possam contestar a omissão inconstitucional, seja ela total ou parcial, no que diz respeito ao cumprimento do dever constitucional de legislar ou à adoção de medidas de natureza administrativa. Vejamos:

Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

Art. 12-B. A petição indicará:

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar
ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

Os artigos 2º e 3º da Lei nº 13.300/2016 estabelecem que o Mandado de Injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica que seja titular de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais, em especial aquelas relacionadas à nacionalidade, soberania e cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência total ou parcial de norma regulamentadora:

Art. 2º
Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadani
a.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

Embora a parte recorrente argumente a impossibilidade de manejo de Mandado de Injunção à época do ajuizamento da demanda, certo é que o mandado de injunção tem previsão no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988.

Apesar de regulamentação específica até 2016, o mandado de injunção era operacionalizado pelo Poder Judiciário, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelos tribunais superiores, com base na interpretação direta da Constituição. O STF, ao longo dos anos, desenvolveu uma rica jurisprudência acerca do mandado de injunção, delineando critérios e procedimentos para sua concessão e execução.

Os cidadãos que se sentiam prejudicados pela omissão legislativa podiam ingressar com ações de mandado de injunção diretamente no STF, que analisava caso a caso a existência de lacuna normativa e a inviabilidade do exercício de direitos fundamentais em decorrência dessa omissão. Um exemplo emblemático é o Mandado de Injunção nº 107, julgado em 1989, no qual o STF reconheceu a omissão legislativa quanto ao direito de greve dos servidores públicos, determinando, na ausência de regulamentação específica, a aplicação provisória das normas gerais de greve do setor privado.

Contudo, o presente caso não trata de norma constitucional de eficácia limitada que assegura direitos, liberdades e prerrogativas relacionadas à nacionalidade, soberania ou cidadania, cuja aplicação plena está suspensa devido à falta de regulamentação por lei infraconstitucional.

Na verdade, o direito ao auxílio-transporte é uma verba indenizatória prevista exclusivamente em leis municipais gerais, como a Lei Orgânica Municipal e a Lei Municipal nº 042/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos de Santa Izabel do Pará).

Portanto, o simples fato de o direito ao auxílio-transporte estar previsto em leis ordinárias locais, e não em normas constitucionais, exclui a possibilidade de utilização dos remédios constitucionais para questionar e sanar a falta de norma regulamentadora do referido benefício indenizatório, por estar fora das hipóteses que autorizam a utilização da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e do Mandado de Injunção.

No entanto, ainda que assim não fosse, a inviabilidade do uso dos respectivos remédios constitucionais nesta situação não é suficiente para invalidar a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito por inadequação da via escolhida.

A omissão legislativa impugnada não pode ser corrigida por meio de ação ordinária pelo Poder Judiciário, sob o risco de violar o Princípio da Separação dos Poderes. Ora, o sistema jurídico atual não contempla o uso de Ação de Obrigação de Fazer como meio adequado para, através do procedimento comum e perante o juízo ordinário, buscar uma pretensão típica de controle de constitucionalidade. Isso incluiria tanto a declaração da omissão constitucional do Poder Público quanto a condenação do Município de Santa Izabel do Pará a editar ato normativo regulamentador do direito ao auxílio transporte dos servidores públicos municipais.

Embora seja possível ajuizar ação de obrigação de fazer contra o ente municipal, a judicialização por meio da via comum não pode ter como objeto a condenação do Poder Executivo à edição de norma regulamentadora específica. Repisa-se, tal pretensão carece de fundamento jurídico e representa uma ofensa inadmissível ao princípio constitucional da separação dos poderes, conforme disposto no art. 2º da Constituição Federal de 1988:

Art. 2º São Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si
, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Nesse contexto, conforme a Constituição, é atribuição primordial do Poder Legislativo converter o interesse público em leis, que definirão as condutas a serem seguidas pelo Poder Executivo. Em contrapartida, compete ao Poder Executivo emitir decretos e regulamentos para assegurar a aplicação dos atos normativos criados pelo Poder Legislativo. Vejamos os dispositivos pertinentes da Carta Magna:

Art. 48.
Cabe ao Congresso Nacional
, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52,
dispor sobre todas as matérias de competência da União
, especialmente sobre:

[...]

Art. 59.
O processo legislativo compreende a elaboração de
:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Art. 84.
Compete privativamente ao Presidente da República
:

[...]

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução
;

Dessa maneira, respeitando as atribuições constitucionais de cada um dos Poderes Republicanos, ao Judiciário – responsável pela defesa, garantia, interpretação e cumprimento dos direitos previstos nas normas e atos emanados do Poder Legislativo – é vedado proferir decisões que obriguem o Poder Executivo a criar regulamentações para um direito, mesmo que seu exercício esteja impedido pela ausência normativa, exceto nas hipóteses expressamente previstas em lei, como na inércia inconstitucional combatida por meio dos instrumentos judiciais de controle de constitucionalidade.

Portanto, a omissão do Poder Executivo Municipal em editar ato regulamentador de direito previsto exclusivamente em lei ordinária local, não se enquadrando em nenhum dos permissivos legais do ordenamento jurídico nacional, não justifica a propositura de Ação Ordinária visando obter sentença condenatória que obrigue o Poder Público a suprir a lacuna normativa municipal relativa ao auxílio transporte dos servidores públicos.

Nesse sentido é o entendimento mais recente da jurisprudência pátria, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO - DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE SANEAMENTO URBANO DE MURIAÉ - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - REALINHAMENTO ENTRE CARREIRAS E AUMENTO PROPORCIONAL
- DIREITO VINCULADO À EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR - OMISSÃO LEGISLATIVA - IMPOSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO PELO PODER JUDICIÁRIO - SENTENÇA MANTIDA.
Deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista que o Magistrado, como destinatário das provas, pode indeferir, aquelas que considere como desnecessárias ou protelatórias. O aumento proporcional almejado, visando adequar a remuneração dos servidores de nível elementar e médio na mesma proporção do acréscimo implementado para os servidores de nível superior, depende de norma regulamentadora de iniciativa do Poder Executivo Municipal, a qual ainda não foi criada.
A omissão legislativa não pode ser sanada pelo Poder Judiciário, em sede de ação ordinária, sob pena de se configurar ofensa ao princípio da separação dos Poderes. Recurso conhecido e não provido.

(TJ-MG - AC: 50001361820208130439, Relator: Des.(a) Fábio Torres de Sousa, Data de Julgamento: 11/08/2022, 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2022)

APELAÇÃO – SERVIDOR MUNICIAL (SANTO ANDRÉ) – GUARDA CIVIL - APOSENTADORIA ESPECIAL - Pretensão inicial do autor, na qualidade de servidor público do Município de Santo André, titular do cargo de provimento efetivo de Guarda Civil Metropolitano, voltada ao reconhecimento de seu suposto direito a obter a aposentadoria especial, na forma do art. 40, § 4º, incisos II e III, da CF/88 – inadmissibilidade – a aposentadoria sob o regime especial foi assegurada pela Poder Constituinte aos servidores que exerçam atividades de risco (inciso II) ou àqueles que exerçam atividades sob condições que prejudiquem a saúde ou integridade física (inciso III) – natureza da atividade que deve ser estabelecida por lei complementar de iniciativa do Executivo
– omissão legislativa quanto à descrição do conceito de "atividade de risco" que não pode ser suprida pelo Poder Judiciário
– a mera condição de o servidor perceber o adicional de insalubridade não lhe garante o direito à aposentadoria especial com fulcro no inciso III do § 4º, do art. 40, da CF/88 - inteligência do Enunciado nº 33, da Súmula Vinculante do Excelso Pretório - sentença de improcedência da ação mantida. Recurso do autor desprovido.

(TJ-SP - AC: 10160946620188260554 SP 1016094-66.2018.8.26.0554, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Data de Julgamento: 13/05/2019, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/05/2019)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE BARRO/CE NA FUNÇÃO DE VIGIA. PLEITO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO GENÉRICA NOS ARTS. 106 E 111 DA LEI MUNICIPAL Nº. 010/94. OMISSÃO LEGISLATIVA. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. SÚMULA VINCULANTE Nº. 37 DO STF. INAPLICABILIDADE DA CLT AO SERVIDOR ESTATUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O centro da questão em destaque cinge-se em verificar se os autores, servidores do município de Barro/CE na função de vigia, fazem jus ao recebimento de adicional de periculosidade, previstos nos arts. 106 e 111 da Lei Municipal nº 010/94 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Barro) que tratam do adicional mencionado. 2. Pois bem, a norma infraconstitucional da municipalidade, como visto, prevê o adicional de periculosidade, contudo, não disciplina as condições de sua aplicação, ou seja, não se vislumbra nos dispositivos como será estabelecido os critérios para esses adicionais, sua valoração para aferição do percentual adicional justo para cada função e outras peculiaridades necessárias. 3. Ademais, mesmo na hipótese de omissão ou insuficiência da legislação municipal, permanece o entendimento da inaplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT) para os servidores estatutários, os quais são aqueles pertencentes ao quadro funcional da Administração Pública, sendo este o caso dos apelantes. 4. É importante salientar que não cabe ao Poder Judiciário suprir as omissões, falhas e equívocos do Poder Legislativo, tal qual sedimentado na Súmula Vinculante nº. 37 que veda a intervenção do Judiciário nas lacunas evidenciadas nas legislações, reforçando, dessa maneira, o princípio da separação dos poderes; "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia." 5.
Nesses termos, conclui-se que não se pode esperar que o Judiciário atue como Legislador quando omisso este for, vez que tal lacuna deve ser sanada pelo próprio Legislativo da municipalidade.
Ademais, o intervalo temporal do início da vigência da lei até o período do ajuizamento da demanda não interfere ou influencia nas arestas estabelecida na Súmula Vinculante já mencionada, razão pela qual deve ser mantida a decisão vergastada em sua íntegra. 6. Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº.0003572-59.2015.8.06.0045, em que são partes as acima relacionadas, acordam os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Apelo, mas para negar-lhes provimento, confirmando a sentença do Juízo a quo, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste. Fortaleza, 02 de abril de 2018.

(TJ-CE - Apelação Cível: 0003572-59.2015.8.06.0045 Barro, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 02/04/2018, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 02/04/2018)

Embora possa ser visto como meritório, o uso de ação ordinária pelo procedimento comum visando corrigir uma irregularidade cometida pelo Poder Público, mesmo que por omissão, não dispensa a necessidade de que o instrumento processual empregado esteja em conformidade com as especificidades e previsões procedimentais estabelecidas em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade, conforme disposto no art. 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988 e no art. 8º do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, e na esteira do parecer ministerial, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, nos termos da fundamentação apresentada.

É como voto.

Belém, 26 de agosto de 2024.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora
Relatora

Belém, 02/09/2024