Tribunal: TJPA
Processo: 0011259-76.2017.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 05 (CINCO) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 575 (QUINHENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS MULTA, NO REGIME SEMIABERTO. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL – Procedência. A sentença valorou negativamente a culpabilidade, sem apresentar a justa fundamentação para tanto, motivo pelo qual deve ser fixada a pena-base no mínimo legal. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA – Parcial - Procedência. O artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, estabelece que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, requisitos em que o apelante se integra totalmente, já que não consta dos autos, nada nesse sentido, pelo que deve ser reduzida a reprimenda em 1/6, perfazendo a nova pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – Insubsistência. Ausentes os requisitos do artigo 44, do CP. RECORRER EM LIBERDADE – Não conhecimento. Objeto a ser apreciado através de Habeas Corpus, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea "a" do RITJPA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, parcialmente conhece do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011259-76.2017.8.14.0051

APELANTE: MAILSON WESLEY PIMENTEL DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 05 (CINCO) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 575 (QUINHENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS MULTA, NO REGIME SEMIABERTO.
FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL – Procedência.
A sentença valorou negativamente a culpabilidade, sem apresentar a justa fundamentação para tanto, motivo pelo qual deve ser fixada a pena-base no mínimo

legal.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA – Parcial - Procedência.
O artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, estabelece que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, requisitos em que o apelante se integra totalmente, já que não consta dos autos, nada nesse sentido, pelo que deve ser reduzida a reprimenda em 1/6, perfazendo a nova pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – Insubsistência.
Ausentes os requisitos do artigo 44, do CP.
RECORRER EM LIBERDADE – Não conhecimento.
Objeto a ser apreciado através de Habeas Corpus, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea "a" do RITJPA.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, parcialmente conhece do recurso e dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

MAILSON WESLEY PIMENTEL DE LIMA
,
por intermédio de advogado

interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Consta da denúncia, em síntese, que no dia 09.07.2017, por volta das 14h, policiais militares estavam realizando ronda quando receberam denúncia anônima de comercialização de entorpecentes no campo de futebol denominado “Campo do Santo André” em Santarém. Ao chegarem ao local, os policiais viram o apelante e Darlison no momento que um deles jogou um embrulho por cima do muro, momento em que resgataram o objeto jogado identificado como 01 (uma) “pedra” pesando 28,570g (vinte e oito gramas e quinhentos e setenta miligramas) da substância conhecida como cocaína. Além disso, durante a abordagem, os telefones dos acusados começaram a tocar e os policiais os colocaram para atender. Na conversa os interlocutores falaram sobre pedra (droga) e estavam procurando pelo campo onde Mailson e Darlison estavam.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
Mailson Wesley Pimentel de Lima
,
a pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06, em regime inicial semiaberto.

Inconformado, o apelante recorreu da sentença condenatória, pleiteando pela fixação da pena-base no mínimo legal por entender que todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP são favoráveis ao apelante. Sucessivamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, disposto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a redutora na fração máxima de 2/3, com substituição por pena restritiva de direitos. Ademais, requereu o direito ao apelante recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público, manifestou-se pelo improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória.

A Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo parcial conhecimento e improvimento, para que seja integralmente mantida a sentença condenatória.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

A Defesa do apelante busca a reforma da sentença condenatória, requerendo pela fixação da pena-base no mínimo legal previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, argumentando que as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, lhes são amplamente favoráveis.

In casu
, o juízo sentenciante fixou a pena-base para crime de tráfico de drogas em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, portanto, 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal previsto para esse tipo penal, com fundamento em circunstâncias judiciais do caso desfavoráveis ao apelante, especificamente a culpabilidade.

Assim, em relação a dosimetria feita pelo juízo de origem, verifica-se que o fundamento foi inidôneo para fixação da pena base acima do mínimo legal. Transcrevo parte da sentença quanto a fundamentação da circunstância judicial negativa:

a) Culpabilidade: exacerbadora do tipo penal em razão de o réu já ter sido processado anteriormente e, a despeito de ter sido absolvido, já sabia das imputações que decorriam da transgressão à Lei de Entorpecentes, devendo ser merecedor de maior reprovação pelo desvalor de sua conduta (D);

Neste caso, verifica-se que a justificativa utilizada pelo magistrado na avaliação das circunstâncias do crime se mostra incoerente em razão de utilizar um processo criminal que o apelante já está absolvido.

Observa-se também uma aparente confusão entre o conceito da culpabilidade do artigo 59 do Código Penal usada na dosimetria da pena e a culpabilidade como requisito de crime. Vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Determinado réu foi condenado por furto qualificado por rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP).

O STF considerou incorreta a sentença do juiz que, na 1ª fase da dosimetria da pena, aumentou a pena-base com fundamento em três argumentos:

a) Culpabilidade. O magistrado afirmou que era patente a culpabilidade do réu considerando que ele tinha plena consciência da ilicitude de seu ato.

O juiz confundiu os conceitos.
Para fins de dosimetria da pena, culpabilidade consiste na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Essa culpabilidade de que trata o art. 59 do CP não tem nada a ver com a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade,
potencial consciência da ilicitude do fato
e inexigibilidade de conduta diversa).

b) Antecedentes. O juiz aumentou a pena pelo fato de o agente já responder a quatro outros processos criminais. A jurisprudência entende que, em face do princípio da presunção de não culpabilidade, os inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados maus antecedentes (Súmula 444-STJ e STF RE 591054/SC).

c) Circunstâncias do crime. O julgador considerou que as circunstâncias do crime eram negativas porque o crime foi praticado com rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Aqui, o erro do magistrado foi utilizar como circunstância judicial (1ª fase da dosimetria) um elemento que ele já considerou como qualificadora (inciso I do § 4º do art. 155). Houve, portanto, bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). STF. 2ª Turma. HC 122940/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

Dessa forma, entendo que tal circunstância valorada negativamente deve ser retirada da 1ª fase da dosimetria penal, restando a pena-base fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Vale salientar que não é possível a aplicação, em sede de 2ª fase da dosimetria penal, da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal, pois estaria abaixo do mínimo legal, conforme orientação da súmula 231 do STJ.

Sucessivamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, disposto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a redutora na fração máxima de 2/3, pois consta na sentença condenatória que o magistrado deixou de aplicar em virtude da culpabilidade do apelante.

O artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, estabelece que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Verifica-se que o apelante preenche os requisitos da minorante, visto que nos autos não encontra-se provas contrárias as condições, bem como não há sentença criminal condenatória com trânsito em julgado em seu nome.

Entretanto, conforme a circunstância que ocorreu o crime, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, aplica-se a fração de 1/6 (um sexto).

Dessa forma, considerando que a pena foi redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa com aplicação da minorante de 1/6, fixa-se a nova pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa.

Colaciono julgado deste Egrégio Tribunal acerca do entendimento supramencionado:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO DE DROGA. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento, tanto da materialidade, como da autoria delitiva, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas);

2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita;

3. Validade dos testemunhos policiais, coesos e harmônicos, livres de imparcialidade;

4. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Restou comprovada a idoneidade da fundamentação aposta para negativas os vetores judiciais da culpabilidade, da natureza e quantidade da droga, de forma a se manter a pena-base
a quo
fixada;

5. Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006), em razão da não constatação de processos transitados em julgados ao presente, bem como em virtude da ausência das situações previstas no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena final redimensionada. Precedentes.

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0005987-07.2020.8.14.0501 – Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 17/10/2023)

Não há que se falar em substituição da reprimenda por restritiva de direitos, visto que a pena continua superior a quatro anos.

Ademais, quanto ao pleito do apelante para recorrer em liberdade, não merece ser conhecido, tendo em vista que o recurso de apelação não é a via adequada. Em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte,
in verbis
:

Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade de Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta Seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

1. Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes de Direito e Promotor de Justiça;

Vale salientar que o Magistrado já havia concedido o direito ao réu recorrer em liberdade e revogou eventual mandado de prisão em desfavor do apelante, conforme fl. 228 (ID 4833343).

Pelo exposto,
PARCIALMENTE

CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para manter em parte a sentença condenatória e reconhecer o tráfico privilegiado, reduzindo a pena aplicada.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 31/07/2024