Tribunal: TJPA
Processo: 0053447-19.2015.8.14.0063
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 7703 - Pagamento
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. MÉRITO. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL DEFININDO OS GRAUS E OS PERCENTUAIS DO REFERIDO BENEFÍCIO. EXIGÊNCIA DE PREVISO EM NORMA ESPECÍFICA. DECRETO MUNICIPAL Nº 451/2020 QUE REGULAMENTOU O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RELAÇÃO AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AOS AGENTES QUE ENQUADRAREM NA REGULAMENTAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. À UNANIMIDADE. 1- A questão reside em verificar se assiste razão ao Apelante quanto à alegação de nulidade da sentença e ao direito à percepção de adicional de Insalubridade pela categoria dos Agentes Comunitários de Saúde do Município de Vigia. 2-A decisão de improcedência do Juízo deu-se por fundamento diverso do contido na petição não juntada aos autos antes da prolação da sentença, pelo que o conhecimento de referido documento não teria por si só o condão de modificar o entendimento do Juízo, uma vez que este afastou a pretensão do Apelante em razão da ausência de previsão da atividade desempenhada pela categoria no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE. Preliminar de nulidade rejeitada. 3-Mérito. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 19/1998, o Adicional em questão (artigo 7º, inciso XXIII) não mais está incluído nos direitos estendidos aos servidores públicos, conforme verifica-se do rol contido no §3º do artigo 39. Contudo, referida Emenda Constitucional permitiu que cada Ente Federado regulamente, através de legislação específica, as atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, não havendo que se falar em supressão do direito ao recebimento do Adicional de Insalubridade, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88). 4-O pagamento do Adicional de Insalubridade pressupõe a comprovação da prestação de serviço insalubre, bem como, a existência de previsão legal com a regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. 5-A previsão para o pagamento do adicional se apresentava de forma genérica no âmbito do Município de Vígia (Lei Orgânica do Município, art. 107, XV), necessitando de norma regulamentadora específica para que pudesse ser dada efetividade aos dispositivos contidos na Lei Municipal que previa referido adicional. 6-Contudo, o Decreto Municipal nº 451, de 27.07.2020, trouxe a regulamentação para a concessão de adicional de insalubridade as Agentes Comunitários de Saúde (ACS’s) em razão do atendimento a pacientes suspeitos ou portadores do novo coronavírus. 7-Deste modo, em razão da regulamentação trazida pelo Decreto 451/2020, merece reforma a sentença aos Agentes Comunitários de Saúde que comprovadamente, a partir da data de publicação do decreto, exerçam suas funções nos termos em que regulamentado. 8- Apelação conhecida e parcialmente provida. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 01 a 08 de abril de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0053447-19.2015.8.14.0063

APELANTE: NELSON PINTO DA CONCEICAO, SINDICATO DOS TRAB EM SAUDE PUBLICA DO ESTADO DO PARA - SINTESP/PA, JOSE CARVALHO DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE VIGIA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE COBRANÇA.
PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA.

MÉRITO.
PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL DEFININDO OS GRAUS E OS PERCENTUAIS DO REFERIDO BENEFÍCIO. EXIGÊNCIA DE PREVISO EM NORMA ESPECÍFICA.
DECRETO MUNICIPAL Nº 451/2020 QUE REGULAMENTOU O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RELAÇÃO AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AOS AGENTES QUE ENQUADRAREM NA REGULAMENTAÇÃO.
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. À UNANIMIDADE.

1-
A questão reside em verificar se assiste razão ao Apelante quanto à alegação de nulidade da sentença e ao direito à percepção de adicional de Insalubridade pela categoria dos Agentes Comunitários de Saúde do Município de Vigia.

2-
A decisão de improcedência do Juízo deu-se por fundamento diverso do contido na petição não juntada aos autos antes da prolação da sentença, pelo que o conhecimento de referido documento não teria por si só o condão de modificar o entendimento do Juízo, uma vez que este afastou a pretensão do Apelante em razão da ausência de previsão da atividade desempenhada pela categoria no
Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE. Preliminar de nulidade rejeitada.

3-Mérito.
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 19/1998, o Adicional em questão (artigo 7º, inciso XXIII) não mais está incluído nos direitos estendidos aos servidores públicos, conforme verifica-se do rol contido no §3º do artigo 39. Contudo, referida Emenda Constitucional permitiu que cada Ente Federado regulamente, através de legislação específica, as atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, não havendo que se falar em supressão do direito ao recebimento do Adicional de Insalubridade, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

4-O pagamento do Adicional de Insalubridade pressupõe a comprovação da prestação de serviço insalubre, bem como, a existência de previsão legal com a regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos.

5-A previsão para o pagamento do adicional se apresentava de forma genérica no âmbito do Município de Vígia (Lei Orgânica do Município, art. 107, XV), necessitando de norma regulamentadora específica para que pudesse ser dada efetividade aos dispositivos contidos na Lei Municipal que previa referido adicional.

6-Contudo, o Decreto Municipal nº 451, de 27.07.2020, trouxe a regulamentação para a concessão de adicional de insalubridade as Agentes Comunitários de Saúde (ACS’s) em razão do atendimento a pacientes suspeitos ou portadores do novo coronavírus.

7-Deste modo, em razão da regulamentação trazida pelo Decreto 451/2020, merece reforma a sentença aos Agentes Comunitários de Saúde que comprovadamente, a partir da data de publicação do decreto, exerçam suas funções nos termos em que regulamentado.

8-
Apelação conhecida e parcialmente provida. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 01 a 08 de abril de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo nº 0053447-19.2015.8.14.0063

– PJE) interposta pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ - SINTESP/PA
contra MUNICÍPIO DE VÍGIA,
em razão de sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Vígia de Nazaré/PA, nos autos da Ação de Coletiva Ordinária ajuizada pelo Apelante.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

“STO POSTO, pelos fatos e fundamentos acima, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e consequentemente DECRETO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a autora ao pagamento da custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios à requerida, no percentual de 10 % (dez por cento) do valor atribuído à causa, suspensa sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, ante a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, conforme previsão contida no art. 98 do Código de Processo Civil. (...)”

Em suas razões, o Apelante suscita a nulidade da sentença por violação do contraditório e ampla defesa ao ser migrado dos autos físicos para o sistema PJE, não fora juntada aos autos a petição protocolada com documentos novos, datada de 18.12.2020 que informava o pagamento voluntário do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde, o que oportunizou a improcedência do pedido.

No mérito, defende o cabimento de adicional de insalubridade. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reconhecer a nulidade da sentença para que o Juízo
a quo
profira novo julgamento.

O Apelado apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, este manifestou-se pela ausência de interesse público primário e relevância social que tornem necessária a manifestação do Órgão Ministerial no caso em análise.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível passando a apreciá-la.

A questão reside em verificar se assiste razão ao Apelante quanto à alegação de nulidade da sentença.

Dos autos observa-se que a pretensão do Apelante consiste no reconhecimento do direito ao pagamento de adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde do Município de Vigia.

A seu turno, a sentença julgou improcedente a ação proposta, fundamentando a decisão no fato de “
que não ficou caracterizado que a parte requerente estivesse submetida a atividades insalubres nem esteja prevista como insalubre na norma que rege tal situação, no caso, o Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, razão pela qual não faz jus ao adicional, consequentemente não se mostra-se devida a incorporação
.”

Como se observa a decisão de improcedência do Juízo deu-se por fundamento diverso do contido na petição não juntada aos autos antes da prolação da sentença, pelo que o conhecimento de referido documento não teria por si só o condão de modificar o entendimento do Juízo, uma vez que este afastou a pretensão do Apelante em razão da ausência de previsão da atividade desempenhada pela categoria no
Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, pelo que se rejeita a preliminar de nulidade.

No mérito, é cediço que
são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, tendo o Adicional de Insalubridade previsão no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88,
in verbis
:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Posteriormente, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 19/1998, o Adicional em questão (artigo 7º, inciso XXIII) não mais está incluído nos direitos estendidos aos servidores públicos, conforme verifica-se do rol contido no §3º do artigo 39:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

A referida Emenda Constitucional permitiu que cada Ente Federado regulamente, através de legislação específica, as atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, não havendo que se falar em supressão do direito ao recebimento do Adicional de Insalubridade, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88), conforme destacado em julgados do Supremo Tribunal Federal:

(...) De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “
A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República
” (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014 - grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal
. (RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012 – grifei)

Assim, o pagamento do Adicional de Insalubridade pressupõe a comprovação da prestação de serviço insalubre, bem como, a existência de previsão legal com a regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos.

Observa-se que a previsão para o pagamento do adicional se apresentava de forma genérica na Legislação Municipal (Leio Orgânica do Município, art. 107, XV) sem pormenorizar as peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional, tais como: critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade, senão vejamos:

Art. 107-São direitos dos servidores públicos, entre outros:

(...)

XV - adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Deste modo, no âmbito do Município de Vígia mostrava-se a necessidade de norma regulamentadora específica para que pudesse ser dada efetividade aos dispositivos contidos na Lei Municipal, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)
O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(STF - ARE: 1013010 PB - PARAÍBA 0000149-92.2012.8.15.0321, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data de Publicaço: DJe-267 16/12/2016 - grifei).

Contudo, o Decreto Municipal nº 451, de 27.07.2020, trouxe a regulamentação para a concessão de adicional de insalubridade as Agentes Comunitários de Saúde (ACS’s) em razão do atendimento a pacientes suspeitos ou portadores do novo coronavírus.

Deste modo, em razão da regulamentação trazida pelo Decreto 451/2020, merece reforma a sentença aos Agentes Comunitários de Saúde que comprovadamente, a partir da data de publicação do decreto, exerçam suas funções nos termos em que regulamentado.

Corrobora o entendimento de necessidade de regulamentação para o pagamento de adicional de insalubridade, o precedente desta Egrégia Corte Estadual, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DEFININDO OS GRAUS E OS PERCENTUAIS DO REFERIDO BENEFÍCIO. EXIGÊNCIA DE PREVISO EM NORMA ESPECÍFICA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.O Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local.
2. In casu, o adicional de insalubridade está disposto no artigo art. 12, §2º, da Lei 8.654/10. Em que pese a legislação em comento reconhecer, de forma genérica, o direito à percepção do adicional de insalubridade, não faz nenhuma menção acerca das peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional (critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade). 3. O dispositivo mencionado indica que apesar de existir na legislação municipal previsão para pagamento do adicional, este se apresenta de forma genérica, ignorando as peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional (critérios, atividades, graus e percentuais de insalubridade). Portanto, no âmbito do Município de Tucuruí há necessidade de norma regulamentadora específica para que possa ser dado efetividade aos dispositivos contidos na sua Lei em comento
. 4. Recurso conhecido e improvido.

(TJPA, 5105051, 5105051, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-05-03, Publicado em 2021-05-14 - grifei)

Logo, por falta de regulamentação legal específica, não há que se falar em procedência total do pedido de Adicional de Insalubridade.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL
PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É o voto.

P.R.I.C.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 26/04/2024