Tribunal: TJPA
Processo: 0012245-42.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, LEI Nº 8.137/90). 1) APELO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DA AUTORIA DELITIVA. IMPROCEDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. 2) RECURSO MINISTERIAL: DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A teor do estatuto social da empresa descrita na exordial acusatória, infere-se que o réu era o sócio proprietário e administrador (cláusula 7ª do contrato social), tendo a função de gestão e, portanto, sendo o responsável pelo gerenciamento das obrigações tributárias (art. 135 do CTN) e possuidor do domínio final do fato delituoso. Sem provas concretas produzidas pela defesa para imputar a responsabilidade ao contador, sendo o réu o responsável pelas informações, não há que se falar em responsabilidade penal objetiva, pois na condição de sócio administrador, ele detinha o poder de determinar, de decidir e de fazer com que seus empregados e contratados executassem o ato, tornando imperiosa a manutenção do édito condenatório, vez que fraudou a fiscalização tributária de ICMS, ao inserir informações nas DIEF”s que não constavam em seus livros de registro de entrada, recolhendo ICMS a menor, em latente prejuízo ao fisco; 2. Os crimes praticados pelo réu foram perpetrados de agosto a dezembro de 2014 e, as premeditações para as suas práticas, estão inseridas dentro do dolo inerente ao tipo penal violado, portanto, a negativação da culpabilidade do agente, com base nelas e na reiteração delitiva, caracterizaria latente violação ao princípio do nom bis in idem, vez que a pratica frequente da conduta foi devidamente dosada, com a aplicação do crime continuado (3ª fase da dosimetria), razão pela qual a pena-base deve ser mantida no mínimo legal e, diante da ausência de circunstâncias judicial negativa, ex ofício, deve-se corrigir o valor da pena de multa também para o mínimo legal previsto no art. 8º da Lei nº 8.137/90 (10 dias-multa). 3. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS, EX OFÍCIO corrigindo-se a pena de multa, tornando a pena final concretizada em 02 anos, 08 meses de reclusão e 13 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário, mantendo-se a substituição da pena; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias onze e dezoito de março de 2024 (Sessão n° 6), por unanimidade, em CONHECER dos Recursos, NEGAR-LHES PROVIMENTO E EX OFÍCIO, alterar a pena de multa e manter a substituição da pena, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 19 de março de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR [1] Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1° a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012245-42.2020.8.14.0401

APELANTE/APELADO: RANULFO DA SILVA VITAL, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELANTE/APELADO: RANULFO DA SILVA VITAL, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, LEI Nº 8.137/90). 1) APELO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DA AUTORIA DELITIVA. IMPROCEDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO.
2) RECURSO MINISTERIAL: DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. A teor do estatuto social da empresa descrita na exordial acusatória, infere-se que o réu era o sócio proprietário e administrador (cláusula 7ª do contrato social), tendo a função de gestão e, portanto, sendo o responsável pelo gerenciamento das obrigações tributárias (art. 135 do CTN) e possuidor do domínio final do fato delituoso. Sem provas concretas produzidas pela defesa para imputar a responsabilidade ao contador, sendo o réu o responsável pelas informações, não há que se falar em responsabilidade penal objetiva, pois na condição de sócio administrador, ele detinha o poder de determinar, de decidir e de fazer com que seus empregados e contratados executassem o ato, tornando imperiosa a manutenção do édito condenatório, vez que fraudou a fiscalização tributária de ICMS, ao inserir informações nas DIEF”s que não constavam em seus livros de registro de entrada, recolhendo ICMS a menor, em latente prejuízo ao fisco;

2. Os crimes praticados pelo réu foram perpetrados de agosto a dezembro de 2014 e, as premeditações para as suas práticas, estão inseridas dentro do dolo inerente ao tipo penal violado, portanto, a negativação da culpabilidade do agente, com base nelas e na reiteração delitiva, caracterizaria latente violação ao princípio do
nom bis in idem,
vez que a pratica frequente da conduta foi devidamente dosada, com a aplicação do crime continuado (3ª fase da dosimetria), razão pela qual a pena-base deve ser mantida no mínimo legal e, diante da ausência de circunstâncias judicial negativa,
ex ofício,
deve-se corrigir o valor da pena de multa também para o mínimo legal previsto no art. 8º da Lei nº 8.137/90 (10 dias-multa).

3. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS,
EX OFÍCIO
corrigindo-se a pena de multa, tornando a pena final concretizada em
02 anos, 08 meses de reclusão e 13 dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário, mantendo-se a substituição da pena;

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias onze e dezoito de março de 2024 (Sessão n° 6), por unanimidade, em CONHECER dos Recursos, NEGAR-LHES PROVIMENTO E
EX OFÍCIO
, alterar a pena de multa e manter a substituição da pena, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 19 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1° a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

RELATÓRIO

Tratam os autos de Apelações Criminais interpostas por RANULFO DA SILVA VITAL, representado por advogado particular, e pelo Ministério Público do Estado do Pará, em face de sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém/PA, nos autos da Ação Penal nº
0012245-42.2020.8.14.0401
, que o condenou nas sanções do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do CP, fixando-lhe a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

O réu apresentou suas
razões

recursais
no Id. Num. 10941675 - Pág. 1/15, onde pugna pela absolvição, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo,
tendo o Ministério Público se manifestado pelo improvimento do seu recurso (ID. Num. 10941685 - Pág. 1/33).

O Ministério Público apresentou suas
razões

recursais
no Id. Num. 10941680 - Pág. 1/14, pugnando pela reforma da dosimetria para aumentar a pena-base diante da negativação da culpabilidade, vez que não viola ao princípio do
non bis idem
a sua negativação com a aplicação concomitante do crime continuado (art. 71) do CP, tendo a defesa pleiteado pelo improvimento do recurso (Num. 10941684 - Pág. 1/15).

Os autos foram distribuídos à minha relatoria, oportunidade em que determinei a retificação no cadastro das partes e a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(ID. Num. 12030866 - Pág. 1).

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER, se pronunciou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelos seus improvimentos (Num. 13229318 - Pág. 1/6).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

Os recursos sob análise devem ser
conhecidos
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para suas admissibilidades, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ABSOLVIÇÃO: AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA:

O réu inicia sua irresignação aduzindo que a sua condição de sócio e ou empresário individual da empresa GIOVANELLI COMÉRCIO DE COSMÉTICOS EIRELLI (Id. Num. 10941552 - Pág. 4/5 e Num. 10941553 - Pág. 1) não conduz inexoravelmente a conclusão de autoria do crime tipificado no art. 1º, I da Lei nº 8137/90, pois a responsabilidade penal não é objetiva devendo ser comprovado o nexo de causalidade entre a sua conduta e o crime em apuração.

Prossegue aduzindo que a contabilidade da empresa era realizada por um empreendimento terceirizado (contador Valfredo Cruz) e não tinha conhecimento dos ilícitos identificados no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012019510001582-0 (Num. 10941533 - Pág. 3), no qual restou constatado que o contribuinte deixou de recolher ICMS, em razão de uso irregular de crédito referido imposto, pela aquisição de mercadorias, sem o devido registro no livro registro de entradas, referente aos meses de agosto até dezembro de 2014, culminando no imposto devido no valor de R$ 438.234,69.

Sem razão o apelante! A autoria e materialidade do crime em voga se encontram cristalizadas por intermédio das seguintes provas:

1) Auto de Infração e Notificação nº
012019510001582-0
, emitido 06/12/2019 (Num. 10941533 - Pág. 3);

2) CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA, Nº termo 002020570002510-6 (id. Num. 10941534 - Pág. 6);

3) contrato social da empresa GIOVANELLI COMÉRCIO LTDA, no qual consta a cláusula 7ª estabelecendo a incumbência de administração da empresa pelo sócio Ranulfo da Silva Vital e,

4) depoimento do Sr. Dauglish Sales Alves, fiscal da SEFA, na audiência de instrução e julgamento (Id. 10941633/34/35/36/37/38/39/40/41/42/43) o qual realizou a notificação do réu acerca da infração;

Consoante a exordial acusatória, o réu, na condição de sócio proprietário e administrador (cláusula 7ª do contrato social), portanto, obrigado ao gerenciamento das obrigações com o fisco (art. 135 do Código Tributário Nacional
[1]
), agindo de forma consciente, fraudou a fiscalização tributária de ICMS, pela inserção de informações nas DIEF”s (declaração de informações econômico-fiscais) que não constavam em seus livros de registro de entrada, recolhendo ICMS a menor, em latente prejuízo ao fisco.

A alegação de terceirização dos serviços de contabilidade da empresa, que sequer foram provados nos autos, não tem o condão de elidir a responsabilidade do réu, o qual declarou, sob as penas da lei, que as informações contidas nos balanços daqueles meses (agosto a dezembro de 2014) eram verdadeiras e se responsabilizava por elas (Id. Num. 10941445). Ademais, cumpre ao sócio administrador, no exercício do poder decisório e de mando, manter as notas ficais de entrada de mercadorias fiéis à realidade, seja quanto a inclusão de todas as operações comerciais, seja quanto a exatidão das informações entre o livro de registro de entrada e as informações nas DIEF’s.

Desta forma, mediante a conveniência oriunda das funções que desempenhava junto a pessoa jurídica, com domínio do fato, de agosto a dezembro de 2014, efetuou declarações de créditos indevidos de ICMS, sem qualquer violação a ampla defesa ou contraditório, não havendo que se falar em responsabilidade objetiva, pois na condição de sócio administrador, detinha o poder de determinar, de decidir e de fazer com que seus empregados e contratados executassem o ato. Vejamos o entendimento jurisprudencial sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE: INOCORRÊNCIA. ART. 192, CAPUT, C/C O ART. 312, DO RISTF. CRIMES TRIBUTÁRIOS. DENÚNCIA GERAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. 1. (...). 2. Uma vez atendido o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, contendo na denúncia narração dos fatos a viabilizar defesa, não cabe concluir pela inépcia. 3. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que, quando em jogo crimes societários, “não se exige a individualização pormenorizada de condutas, mesmo porque normalmente a comunhão de desígnios e vontades quanto à divisão de tarefas e atos executórios para a prática do crime somente é conhecida pelos próprios sócios, e não por terceiros, como exatamente ocorre no caso em tela” (HC nº 94.773/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 02/09/2008, p. 24/10/2008). 4.
Demonstrada a participação do agravante e de corréus, a partir, especialmente, da função de gestão desempenhada na empresa, a teor do estatuto social desta, em fraude à fiscalização tributária, por meio de inserção de elementos inexatos relativamente a operações de saída de mercadorias tributadas, não prospera a alegação de ocorrência de responsabilidade penal objetiva.
5. (...). 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, RHC 229956 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 31-10-2023 PUBLIC 03-11-2023)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO SOCIETÁRIO. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DA RECORRENTE. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. INOCORRÊNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE INFRAÇÃO PENAL EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. 1. O devido processo legal constitucionalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao denunciado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada. 2. Nos crimes societários, embora não possa ser de todo genérica, a denúncia é válida quando demonstra um liame entre o agir dos sócios ou administradores e a suposta prática delituosa, apesar de não individualizar pormenorizadamente as atuações de cada um deles, o que estabelece a plausibilidade da imputação e possibilita o exercício da ampla defesa, cumprindo o contido no artigo 41 do Código Penal. Precedentes.
3. No caso, a recorrente não foi denunciada simplesmente por ser sócia da empresa ATLÂNTICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, mas porque, na qualidade de administradora da pessoa jurídica, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade pela apuração e recolhimento do ICMS devido, além do dever de prestar informações fiscais às autoridades fazendárias, suprimiu e reduziu tributo mediante fraude à fiscalização tributária, omitindo operações de saída de mercadorias tributáveis em documentos ou livros exigidos por lei, narrativa atende de forma satisfatória os requisitos legais exigidos para que se garanta ao réu o exercício da ampla defesa e do contraditório.
(...) 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no RHC n. 109.407/PB, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 14/5/2019.)

(...)
Não há falar em responsabilidade objetiva
, tendo em vista que os recorrentes não foram denunciados apenas por serem sócios da empresa, constando da denúncia que, na condição de administradores, detinham o poder de gerência, o que lhes davam domínio final do fato delituoso" (STJ, AgRg no RHC 103.206/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 25/6/2019).

Outrossim, ainda que o réu trouxesse à baila as provas atinente a terceirização do serviço de contabilidade, entendo que se trata de aplicação da teoria da “cegueira deliberada”, na qual a jurisprudência
[2]
oriunda do direito anglo-saxônico preleciona a possibilidade de punição do indivíduo que deliberadamente se mantém em estado de ignorância em relação a natureza ilícita de seus atos.

Pelas razões expostas, inaplicável o princípio da presunção de inocência, diante do nexo causal entre o crime de fraude tributária, pela omissão e inserção de elementos inexatos nos livros fiscais e nas DIEF”s, razão pela qual mantenho a condenação objurgada.

02.

RECURSO MINISTERIAL: DOSIMETRIA: AUMENTO DA PENA-BASE (CULPABILIDADE)

Em suma, o
Parquet
pleiteia pelo afastamento da pena-base do mínimo legal, considerando-se a necessidade de negativação da circunstância judicial atinente a
culpabilidade,
diante das provas de premeditação dos delitos, porque dada a regularidade mensal na qual o contribuinte envia dados aos fisco, a repetição do crime traduz maior reprovabilidade da conduta pelo dolo ostensivo, devendo a pena se elevada em atenção ao princípio da individualização da pena.

Prossegue afirmando que o apelante, praticou atos (meio) criminosos precedentes (crime plurissubsistente) para consumar cada conduta criminosa mensal (crime de múltipla ação), além de ter continuado o delito-fim contra a ordem tributária por 5 meses consecutivos. Tais fatores constituem prova da premeditação e da preordenação ou do planejamento antecipado dos delitos. O dolo do agente ocorreu de forma reiterada, tanto que foi aplicada à pena a majorante pelo crime continuado, prevista no art. 71 do CP o que significa que houve planejamento, pois, as condutas criminosas se repetiram durante 5 meses.

Alega que, ao inserir declarações, que não correspondiam à verdade, em Diefs, o réu praticou o crime-meio de falsidade ideológica comissiva e, declarando créditos inexistentes, se beneficiou de deduções indevidas de ICMS, apropriando-se da diferença do valor do imposto abatido, utilizando-se do crime meio de apropriação indébita e também incidindo no crime-meio de estelionato, devendo a premeditação e planejamento antecipado serem fatores que fundamentam a necessidade de negativação da culpabilidade do art. 59 do CP.

Sem razão o apelante! Em caso análogo ao dos autos, em decisão proferida em 30/05/23, nos autos do HC nº 228.236/SC, o Ministro do STF Dias Toffoli, assim concluiu:

DECISÃO:

Vistos.

Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de Horion da Silva Oliveira, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça que rejeitou os embargos declaratórios no EDcl no AgRg no AREsp n° 2170000 - SC.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 1°, incisos II e IV, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71, caput, do Código Penal às penas de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime semiaberto.

A impetrante alega que, "para majorar a culpabilidade, utilizou-se o juízo do fato de haver duas condutas apuradas (incisos II e IV, do ar". 19, da Lei 8.137/90), incidindo em verdadeiro
bis in idem
, já que a quantidade de condutas foi utilizada também para o aumento da terceira fase".

Requer, ao final,

"a) retirar a exasperação da pena-base em razão da pluralidade de condutas, já majoradas na terceira fase da pena, por ser flagrante bis in idem, conforme ventilado no item II;

b) retirar a exasperação da pena-base por dano à coletividade em razão do montante por grave violação ao princípio da proporcionalidade, nos termos aventados no item III;

c) subsidiariamente, em caso de manutenção da pena imposta pelo juízo de piso e confirmada pelas instâncias superiores, seja fixado o regime aberto, com a substituição por penas restritivas de direitos;”

Examinados os autos, decido.

Transcrevo a ementa do aresto questionado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E A DISPOSITIVOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO STF. PLEITO DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na l decisão embargada, contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e pela jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

I - Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento que desproveu o agravo regimental pois, na espécie, à conta de omissão no decisum, pretende a embargante a rediscussão de matéria já apreciada.

III - Não compete a este eg. Superior Tribunal de Justiça se manifestar sobre violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (Precedentes).

IV – Nos termos da jurisprudência consolidade no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, “o julgamento dos Aclaratórios independem de inclusão em pauta, nos termos do artigo 258 do RISTJ, logo, diante da impossibilidade de entrega de memoriais, prescindível a intimação do causídico, já que os embargos são levados diretamente à mesa para julgamento sem intimação das partes.” (EDcl no AgRg no RHC n. 66.898/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/10/2017, grifei). Precedentes. Embargos de declaração rejeitados.” (Doc. 3).

Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado. Como visto, pretende-se novo cálculo da pena aplicada ao paciente, mediante o afastamento do aumento de 1/6 atribuído na primeira fase da dosimetria da pena, relativamente à circunstância judicial culpabilidade, com fundamento na pluralidade de condutas, incisos II e IV do art.1º, da Lei nº 8.137/1990. Conforme consta dos autos, as instâncias ordinárias consideraram, portanto, como vetores desfavoráveis, na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade e as consequências do crime. A esse respeito, destaco a fundamentação lançada pelo Juízo sentenciante para realizar a dosimetria: “3. DOSIMETRIA DA PENA. A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, deve ser valorada negativamente, uma vez que o réu fraudou a arrecadação tributária mediante, ao menos, duas condutas distintas (aquelas tipificadas nos incisos II e IVdoartigo1ºdaLei n. 8.137/90). Em relação aos antecedentes, cuida-se de réu primário, sem condenações com trânsito em julgado. As informações constantes do processo não são suficientes para aferir a conduta social, entendida como o comportamento no seio da família, comunidade e trabalho.

No tocante à sua personalidade, compreendida como as qualidades sociais e morais, também não cabe ser valorada negativamente, pela ausência de elementos para tanto.

Os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal.

As circunstâncias do crime, compreendidas como aquelas de natureza objetiva e que indicam os detalhes da prática criminosa, como o tempo, lugar e modo de execução, são inerentes ao tipo penal.

As consequências do crime, que só podem ser consideradas quando fugirem da normalidade do tipo penal, foram graves, uma vez que a sonegação fiscal resultou no prejuízo ao Fisco de mais de 500 mil reais (valor auferido em 2017, sem correção monetária até a presente data).

Por fim, o comportamento da vítima, que é o Estado, não influenciou na prática do crime.

Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, majoro cada circunstância negativa em 1/6 e fixo a pena base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa de 13 (treze) dias-multa." (Doc. 2).

Na terceira fase do cômputo, assentou:

“Considerando o número de infrações praticadas (dezenas de vezes), aumento a pena em 2/3 e fixo a reprimenda definitiva em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) mesese 10(dez) dias de reclusão e 21dias-multa.”
Nesse sentido, o fundamento “pluralidade de condutas” foi utilizado para valorar negativamente a circunstância culpabilidade à fração de 1/6 e ao mesmo tempo promover acréscimo de 2/3 em razão da continuidade delitiva. Evidente, portanto, a ocorrência de indevido
bis in idem.

Como se sabe, a tranquila jurisprudência desta Corte não admite, em regra, ingerências na dosimetria da pena, tendo em vista tratar-se de tema ligado ao mérito da ação penal e à discricionariedade do julgador.

Todavia, identificada discrepâncias na individualização da pena abre-se campo para a intervenção das instâncias Superiores, como no caso em tela.

A par desse aspecto, a decisão questionada evidencia ilegalidade, pois lançou idêntico fundamento para exasperar a pena base e promover aumento da pena na última fase do cálculo
.

A esse respeito, destaco o seguinte julgado: (...)

Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício, para que o TJSC refaça a dosimetria da pena diminuindo a fração de 1/6 atribuída a circunstância judicial “culpabilidade”. Publique-se. Brasília, 30 de maio de 2023. Ministro DIAS TOFFOLI Relator

Entendo que os crimes foram praticados durante 05 meses (de agosto a dezembro de 2014), entendo que as premeditações dos delitos se encontram inseridas na majorante do crime continuado e consistiria, de fato, odiosa violação ao princípio do
nom bis in idem
a negativação da
culpabilidade,
pois o agente agiu com dolo inerente ao tipo penal, sendo a reprovabilidade de sua conduta ínsita a norma penal em voga, sem indicação de majoração da reprimenda na 1ª fase da dosimetria, razão pela qual mantenho a sentença, com a fixação da pena-base no mínimo legal e, diante da ausência de circunstâncias judicial negativa,
ex ofício,
corrijo a pena de multa para o mínimo legal previsto no art. 8º
[3]
da Lei nº 8.137/90 de 10 dias-multa.

Na segunda fase do cálculo dosimétrico, mantendo a reprimenda acima fixada e, na terceira fase, diante da aplicação da fração de 1/3 pelo crime continuado (súmula 659 do STJ
[4]
), torno a pena concreta e definitiva em
02 anos, 08 meses de reclusão e 13 dias-multa e mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes da sentença condenatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos e, no mérito,
NEGO
-
LHES PROVIMENTO,
corrigindo-se
EX OFÍCIO

a pena de multa, tornando-se a pena concreta e definitiva em
02 anos, 08 meses de reclusão e 13 dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário, mantendo-se a substituição da pena, nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA, 19 de março de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[2]

PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1°, I, DA LEI N° 8.137/1990. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. AUTORIA. CONTADOR. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO DECISIVA AO EMPREGO DE FRAUDE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ADMINISTRADOR DA EMPRESA. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. 1. (...)
3. Nos crimes de sonegação fiscal, a autoria é imputada àquele que detiver o poder de mando na empresa à época dos fatos, desempenhando atos de gestão da pessoa jurídica.
4. Na hipótese dos autos, possível a aplicação da teoria da cegueira deliberada (willfull blindness doctrine) para atribuição da autoria ao acusado, vez que este, de modo deliberado, no mínimo, tentou se colocar em uma posição de alienação quanto à prática dos atos fraudulentos, caracterizados pelas declarações falsas à fiscalização tributária, dos quais era o principal beneficiário
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5. A atribuição de coautoria ao contador exige que sua conduta tenha contribuído de forma decisiva para a prática do ato fraudulento contra a fiscalização tributária. Dessa feita, inexistindo prova de que o contador tenha concorrido para a prestação de declaração falsa ao Fisco, a absolvição é medida que se impõe.
6. Prevalece o entendimento jurisprudencial de que, para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária, basta tão somente o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de omitir-se de praticar dever previsto em lei. (TRF4, ACR 5001884-72.2017.4.04.7133, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 27/01/2021)

(...) Em se tratando de crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio do fato. É autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não. Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa, podendo ser o administrador, o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato que se valha de interposta pessoa." (TRF4, ACR 5005043-74.2012.4.04.7205, Oitava Turma, Relator Danilo Pereira Junior, em 06/02/2017).

(...)
Até prova em contrário, o contador, como empregado ou prestador de serviços, elabora as declarações de acordo com as orientações e com base na documentação fornecida pelo administrador da pessoa jurídica, competindo a este o poder de decidir se haverá ou não supressão de tributo, ou seja, a decisão quanto à prática ou não do crime. (TRF4, ACR 5005043-74.2012.4.04.7205, Oitava Turma, Relator Danilo Pereira Junior, juntado aos autos em 06/02/2017)

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Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1° a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

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Súmula 659 do STJ: A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

Belém, 19/03/2024