Tribunal: TJPA
Processo: 0800696-80.2022.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCABÍVEL. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS EM CONSONÂNCIA COM AS OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE USO. INVIÁVEL. PROVA DA TRAFICÂNCIA. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DE PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRESENÇA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCABÍVEL. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA EM COMPATIBILIDADE COM O REGIME IMPOSTO. 1. A autoria e materialidade em relação ao réu resta confirmada pelo conjunto probatório dos autos. Inexistência de in dubio pro reo. Prova testemunhal suficiente para demonstrar a autoria do recorrente quanto ao crime narrado na denúncia, descabendo alegação de inexistência de autoria. 2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas. 3. As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados de petrechos sabidamente utilizados no comércio, tais como dinheiro trocado e papel filme para embrulho, aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de drogas. 4. Restando somente uma circunstância judicial negativa, dentre as três valoradas pelo juízo a quo, faz-se mister a reforma da pena-base. 5. No caso em comento restou claro que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica à atividades criminosas, bem como não se constata nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante. 6. Presentes os requisitos ensejadores da constrição da liberdade, deve-se vedar o direito de recorrer em liberdade, devendo, entretanto, a prisão preventiva ser aplicada em conformidade com o regime imposto no voto, qual seja, o semiaberto. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO, readequando a reprimenda definitiva da apelante para o quantum de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, mantendo os demais termos da sentença, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido pelo Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800696-80.2022.8.14.0029

APELANTE: LUCIANO BRAGA DA SILVA

ADVOGADO DATIVO: HUGO EDNALDO BRITO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCABÍVEL. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS EM CONSONÂNCIA COM AS OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE USO. INVIÁVEL. PROVA DA TRAFICÂNCIA.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DE PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRESENÇA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCABÍVEL. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA EM COMPATIBILIDADE COM O REGIME IMPOSTO.

1. A autoria e materialidade em relação ao réu resta confirmada pelo conjunto probatório dos autos. Inexistência
de in dubio pro reo
. Prova testemunhal suficiente para demonstrar a autoria do recorrente quanto ao crime narrado na denúncia, descabendo alegação de inexistência de autoria.

2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas.

3.
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados de petrechos sabidamente utilizados no comércio, tais como dinheiro trocado e papel filme para embrulho, aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de drogas.

4. Restando somente uma circunstância judicial negativa, dentre as três valoradas pelo juízo
a quo,
faz-se mister a reforma da pena-base.

5. No caso em comento restou claro que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica à atividades criminosas, bem como não se constata nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante.

6. Presentes os requisitos ensejadores da constrição da liberdade, deve-se vedar o direito de recorrer em liberdade, devendo, entretanto, a prisão preventiva ser aplicada em conformidade com o regime imposto no voto, qual seja, o semiaberto.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
DAR

PARCIAL

PROVIMENTO
,
readequando a reprimenda definitiva da apelante para o
quantum

de
04
(
quatro
) anos
e 02 (dois) meses
de reclusão e
416
(
quatrocentos e dezesseis
) dias-multa, a ser cumprida em regime
semi
aberto
, mantendo os demais termos da sentença
,
conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido pelo Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º
0800696-80.2022.8.14.0029

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARACANÃ/PA

APELANTE: LUCIANO BRAGA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de
Apelação

interposta por
Janete da Silva Santos,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Penal de Barcarena/PA, que a condenou à pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Consta no inquérito policial que, no dia 26.10.2002, no Município de Maracanã/PA, o denunciado Luciano Braga da Silva foi preso em flagrante delito, em razão de lhe ser atribuída a prática do crime de tráfico de drogas.

Consoante apurado em via administrativa, no dia dos fatos, por volta das 15h00min, uma equipe da Polícia Militar estava em ronda ostensiva pelas vias deste Município, quando recebeu informações de que um indivíduo, de porte físico magro, com tatuagem, vestindo uma bermuda jeans e sem camisa, estava comercializando entorpecentes na vila Boa Esperança.

Policiais que compunham a guarnição se dirigiram até à vila e avistaram em via pública o denunciado, cujas características descritas coincidem com as informadas à equipe policial.

Outro indivíduo estava na companhia do acusado. No entanto, ele, ao ver os policiais, empreendeu fuga.

O acusado foi revistado e nada ilícito foi encontrado em seu poder. Contudo, perto dele, escondidas próximas a uma árvore, foram encontradas 37 (trinta e sete) petecas de óxi, além de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais) em espécie.

Na ocasião, o denunciado disse aos agentes de segurança que as drogas eram suas e que ele pretendia comercializá-las na localidade.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória, contra a qual a defesa recorreu pugnando em síntese:

·

Insuficiência de provas;

·

Desclassificação para delito de uso do art. 28 da lei 11.343/06.

·

Redimensionamento da pena;

·

Direito de Recorrer em Liberdade

Constam as contrarrazões ao recurso, se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir voto.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS

O Apelante protesta pela reforma da sentença
a quo,
requerendo sua absolvição por fragilidade do suporte probatório, uma vez que as provas colhidas durante a instrução processual não seriam cristalinas a comprovar a autoria e materialidade do delito.

Cumpre-se mencionar que a materialidade do crime imputado ao apelante está perfeitamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência nº 00113/2022.100785-1, no Laudo Provisório e no Laudo Toxicológico Definitivo nº 2022.02.001599- QUI.

Com relação a autoria, a mesma resta comprovada pelos depoimentos colhidos tanto na fase inquisitiva como na fase judicial.

Em seu depoimento, a testemunha Yuri Barroso do Espírito Santos, em sede policial relatou:

“(...) que se encontrava de serviço por volta das 15h, em patrulhamento na PA 395, próximo à Vila Boa Esperança, quando moradores informaram que um indivíduo magro, tatuado, com uma bermuda jeans e sem camisa estava praticando o crime de tráfico de drogas na comunidade. Que diante das informações, a guarnição do BPRV se deslocou até o local indicado pela população e se deparou com o nacional Luciano Braga da Silva e outra pessoa que estava com Luciano conseguiu fugir; que Luciano possuía as mesmas características indicadas pela população como sendo o traficante que atuava e foi feita uma revista minuciosa no flagranteados e que, embora, não tenha encontrado a droga em seus bolsos, na base da árvore próxima de onde om conduzido estava, foi localizado um frasco plástico contendo 37 (trinta e sete) petecas de OXI, além de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais) em espécie, em cédulas de R$ 20,00, R$ 10,00, R$ 5,00 e R$ 2,00. Que diz o depoente que em conversa com o preso, ele confessou que a droga era dele e que ele era o responsável por comercializá-la na localidade. Afirmou o depoente que, em virtude da comprovada autoria e materialidade do crime, conduziu o flagranteados até a presença da autoridade policial para os procedimentos cabíveis. (...)”
(trecho extraído do depoimento de Id 14666077, Pg. 08).

Abraão Moura Lobato, em seu depoimento na fase inquisitiva asseverou:

“(...) que se encontrava de serviço por volta das 15h, em patrulhamento na PA 395, próximo à Vila Boa Esperança, quando moradores informaram que um indivíduo magro, tatuado, com uma bermuda jeans e sem camisa estava praticando o crime de tráfico de drogas na comunidade. Que diante das informações, a guarnição do BPRV se deslocou até o local indicado pela população e se deparou com o nacional Luciano Braga da Silva e outra pessoa que estava com Luciano conseguiu fugir; que Luciano possuía as mesmas características indicadas pela população como sendo o traficante que atuava naquela área e foi feita uma revista minuciosa no flagranteado e que, embora, não tenha encontrado a droga em seus bolsos, na base da árvore próxima de onde om conduzido estava, foi localizado um frasco plástico contendo 37 (trinta e sete) petecas de OXI, além de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais) em espécie, em cédulas de R$ 20,00, R$ 10,00, R$ 5,00 e R$ 2,00. Que diz o depoente que em conversa com o preso, ele confessou que a droga era dele e que ele era o responsável por comercializá-la na localidade. Afirmou o depoente que, em virtude da comprovada autoria e materialidade do crime, conduziu o flagranteados até a presença da autoridade policial para os procedimentos cabíveis. (...)”
(trecho extraído do depoimento de Id 14666077, Pg. 08).

Em sede policial o apelante confessou a infração penal nos seguintes termos: “
Que confessa que a droga apreendida pela Polícia Militar é de sua propriedade e era destinada ao comércio; que o local em que foi apreendido é utilizado para a realização da venda do entorpecente; que vende cada uma das petecas de Oxi por R$ 10,00 (dez reais); que ganha aproximadamente R$ 1.000,00 mensais com o tráfico; que a pessoa responsável por fornecer a droga é um indivíduo conhecido como “Bruno”, de Igarape-Açu. (...).

Em juízo, os depoimentos foram ratificados, mostrando-se coesos com os prestados em sede policial. A testemunha YURI confirmou em juízo que a equipe de polícia foi acionada, se dirigiu ao local reportado, chegando ao local de viatura, as pessoas correram. Relata que havia uma casa próxima, onde estava uma senhora e algumas crianças. Quando a guarnição estava perquirindo-os acerca da droga, o denunciado foi ao local e afirmou que a droga lhe pertencia. A testemunha afirma que aquela droga era destinada à comercialização, em razão da quantidade e da forma de acondicionamento na qual foi encontrada.

O réu em juízo informou que a droga que estava em seu poder era para uso e não para a traficância, mas tal depoimento encontra-se isolado, dissociado das demais provas colhidas ao longo do processo..

Segundo a defesa, o suporte probatório estaria enfraquecido, razão pela qual pleiteia a absolvição do apelante. O referido argumento não merece prosperar, tendo em vista que restou comprovado nos autos, a autoria delitiva. Sobre o depoimento das testemunhas nos delitos de tráfico de entorpecentes, o entendimento consolidado deste E. Tribunal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS E CONJUNTO PROBATÓRIO APONTAM A AUTORIA DO CRIME. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE FAVORECIMENTO REAL. IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em que pese negar a autoria do delito, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais militares, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas; 2. Reconhecido que o crime praticado pela recorrente é tráfico de drogas, incabível a desclassificação para o crime de favorecimento real; 3. Recurso conhecido e no mérito, negado provimento. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo todos os termos da sentença, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, de de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator. (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0000553-97.2018.8.14.0051, Relator: PEDRO PINHEIRO SOTERO, Data de Julgamento: 31/07/2023, 3ª Turma de Direito Penal).

ACÓRDÃO Nº ____________. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº : 0800551-19.2021.8.14.0042 ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE PONTA DE PEDRAS APELANTE: ANDERSON GEMAQUE DE JESUS REPRESENTANTE: EDGAR AUGUSTO MAIA COSTA – OAB-PA 18.543 APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. . . .Ver ementa completa33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão da apelante, que se mostraram harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida (cocaína) era para comercialização. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “vender e trazer consigo. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. (TJ-PA - APR: 08005511920218140042, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 13/02/2023, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 27/02/2023).

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O DELITO DE USO

A Defesa requer, subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico para o uso, insculpida no art. 28 da Lei 11.343/06.

Pois bem.

Os depoimentos coesos dos policiais, em consonância com a apreensão dos entorpecentes, demonstram a caracterização do tráfico de entorpecentes, que como sabido, é um delito de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

No caso em concreto, a quantidade de 37 petecas de cocaína, que se encontravam embrulhadas, bem como o dinheiro fracionado e o próprio testemunho dos policiais que informaram que a população acionou a guarnição pelo fato de estar havendo traficância no local, afastam a tese de desclassificação do tráfico de drogas.

A conduta de transportar, trazer consigo, guardar, todas elas prontas para a venda, como
in casu,
ainda que tentem dificultar a configuração da traficância, não a afastam, mas ao contrário denotam a existência do chamado tráfico urbano.

Imperioso destacar que o ônus da prova do uso próprio da droga, cabe a defesa, de modo que a mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa.

Assim, as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados de petrechos sabidamente utilizados no comércio, tais como dinheiro trocado e papel filme para embrulho, aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de drogas.

Vejamos:

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL. IMPROVIDO. REFORMA DA DOSIMETRIA. PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REFORMA DA PENA DE DIAS-MULTA. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. ALTERAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta de uso pessoal não prospera porque o conjunto probatório apreendido, bem como o flagrante vislumbram atividades preparatórias para a comercialização de drogas e não para utilização própria. TJAC: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EFICAZ. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM PROVAS COLHIDAS NO AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas. 2. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso de entorpecentes, eis que os elementos coletados nos autos apontam claramente situação de mercancia. 3. Apelo conhecido e desprovido. (TJAC - Acórdão n.: 30.157. Apelação n. 0000402-14.2018.8.01., Câmara Criminal, julgado em 30/01/2020). Assiste razão a defesa no pleito de reforma da dosimetria para aplicação da pena no patamar mínimo. Em que pese o entendimento do juízo a quo ao considerar como desfavoráveis as circunstâncias e consequências do crime, estas integram a tipificação do delito, não cabendo seu agravamento. Portanto, em sede de 1ª fase, fixa-se a pena no patamar mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na 2ª fase, não subsistem agravantes e atenuantes, mantendo-se a pena-base fixada. Na 3ª fase, não subsistem causas de aumento e diminuição de pena, pois, em que pese o pleito da defesa pelo reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a recorrente preenche os requisitos legais da tipificação penal, tendo em vista que a alta quantidade de entorpecentes apreendida e o flagrante corroboram no enquadramento de atividades de organizações criminosas para a comercialização de drogas. al, helvetica, sans-serif;"> 2. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, não merece prosperar porque mesmo com a fixação da pena no patamar mínimo, o tempo de pena não preenche os requisitos legais para substituição pela restritiva de direitos. Portando, entende-se pela manutenção da pena privativa de liberdade. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e prover parcialmente o recurso, nos termos do voto do relator. Desembargador RÔMULO NUNES Relator. (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0007077-29.2016.8.14.0036, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 04/12/2023, 2ª Turma de Direito Penal).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0800491-20.2021.8.14.0083, Relator: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Data de Julgamento: 24/10/2023, 2ª Turma de Direito Penal).

3.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA

No concernente a dosimetria da pena, observa-se que o juízo sentenciante valorou negativamente os vetores da
culpabilidade, antecedentes e circunstâncias.

Quanto ao primeiro vetor,
culpabilidade,
entendo que a valoração negativa foi adequadamente fundamentada, pois, conforme depoimento dos policiais, em juízo, restou demonstrado que o réu praticou a infração a vista geral da comunidade e na presença de crianças, gerando alto desvalor da conduta, razão pela qual mantenho a circunstância negativada.

Quanto ao vetor
antecedente,
verifica-se que a instância
a quo
utilizou passagem policial sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes. Ocorre que entendimento adotado viola o enunciado 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Sendo assim, entendo por bem afastar a circunstância judicial dos antecedentes, por entender neutra.

Quanto ao vetor
circunstância,
houve a valoração negativa, sob o fundamento de que o denunciado atuava na mercancia de entorpecentes em pequena vila localizada no interior do Município, causando danos incomensuráveis à referida comunidade local.

Quanto a tal circunstância, vejo que ela foi valorada equivocadamente de forma negativa. Isso porque os argumentos não extrapolam o tipo penal, restando em fundamentação genérica, desprovida de concretude, portanto, merecedora de reforma, razão pela qual a torno neutra.

Assim, resta somente uma circunstância negativa, qual seja, a
culpabilidade
, de modo que passo a dar nova dosimetria na pena-base.

Utilizo, para tanto, a fração de 1/6, conforme entendimento jurisprudencial. Sendo assim, a pena-base passa a ficar arbitrada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três dias-multa).

Na segunda fase da dosimetria da pena, vigora a menoridade do réu, que na época do crime era menor de 21 anos, razão pela qual fica a pena intermediária, em consonância com a Súmula 231 do STJ, em 05 (cinco) anos e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria não milita em desfavor do réu causa de aumento de pena.

Já no que concerne a causa de diminuição, analiso que o juiz primevo afastou o tráfico privilegiado, sob o argumento de que
que o réu traficava substância entorpecente altamente viciante, conhecida como OXI (princípio ativo cocaína), em quantidade considerável conforme explanado acima, devendo ser afastado o reconhecimento do privilégio, mormente por se tratar de quantidade e natureza que desperta maior atenção diante da realidade local.

Ademais, vedou a causa de aumento, sob o fundamento, também, que o réu registra outra anotação criminal.

Adianto que as fundamentações acima expostas se revelam inidôneas para afastar o tráfico privilegiado.

A natureza e quantidade não são argumentos capazes de afastar o redutor. Esse entendimento é pacífico em nossos Tribunais Superiores, vejamos:

Agravo regimental em recurso ordinário. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas, seu acondicionamento ou petrechos para pesagem não podem afastar a aplicação do redutor. 5. Agravo regimental desprovido. (STF - RHC: 220997 SP, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/05/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-06-2023 PUBLIC 28-06-2023).

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (STJ - HC: 822947 GO 2023/0158060-0, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

Veja, que segundo o STJ, a natureza e quantidade só podem afastar o redutor se restar configurado a dedicação a atividade ilícita, algo que não restou comprovado nos autos.

O fato de o réu possuir outra passagem policial, com ação penal em curso, não pode, igualmente, obstar o direito ao privilégio, pois há decisões firmes de nossos Tribunais Superiores a respeito de tal tema. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" ( AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021). 2. Segundo a orientação adotada pela Terceira Seção desta Casa, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. Nessa esteira de entendimento, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2063162 MG 2023/0097046-1, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 26/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E DESEMPREGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o paciente preenche todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado.Isto porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa. 2. O fato de o paciente estar desempregado não possui o condão de justificar o afastamento do referido benefício, pois constitui elemento inidôneo quando utilizado para presumir que o paciente se dedicava às atividades criminosas, conforme acontece in casu.Além disso, a quantidade de droga (0,75g de crack), por si só, não permite concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa.Ademais, o fato de existir outra ação penal em curso contra o paciente, também pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, não é suficiente para afastar a aplicação do redutor. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 800573 SP 2023/0031798-5, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023).

Neste diapasão, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado ao apelante, razão pela qual aplico a causa de diminuição de pena no patamar de 1/6, haja vista que o réu ostenta maus antecedentes e a natureza e quantidade, que não foi valorada na primeira fase da dosimetria, garantem uma fração menos benéfica ao réu.

A pena definitiva deve, portanto, ser fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Fixo o regime inicial, o semiaberto.

Considerando que o réu não preenche os requisitos do art. 44, do CPB, fica vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Tendo em vista que o réu respondeu ao processo na condição de preso, bem como subsistem os motivos que ensejaram a manutenção de sua prisão preventiva, quais sejam, o risco de reiteração delitiva, já que possui outra anotação policial, bem como a gravidade concreta do delito, onde o acusado foi pego com quantidade considerável de entorpecente do tipo “cocaína”, que possui alto poder viciante, entendo por bem manter a prisão preventiva, vedando o direito de responder em liberdade.

Entretanto, deverá o sentenciado responder ao processo, em prisão compatível com o firmado neste acórdão, qual seja, semiaberto.

Ficam as demais determinações constantes na sentença, inalteradas.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
readequando a reprimenda definitiva do apelante para o
quantum

de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto,
mantendo os demais termos da sentença
, na forma do exposto acima.

É como voto.

Belém/PA,

de

2024.

Des.
Pedro Pinheiro Sotero

Relator

Belém, 18/03/2024