Tribunal: TJPA
Processo: 0858576-24.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5954 - ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. INAPLICABILIDADE. 1. O debate cinge-se à aplicação da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, nos casos de transmissão de bens imóveis para integralização de capital social de pessoa jurídica, especificamente de fundo de investimento imobiliário; 2. Os critérios para a exceção da imunidade em casos nos quais a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária estão definidos nos artigos 36 e 37 do CTN; 3. No caso em tela, o fundo de investimento imobiliário não se enquadra na imunidade tributária do ITBI, pois sua atividade preponderante se relaciona à compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme determinado pelo regulamento (Id. 36747172); 6. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 21ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 17/06/2024 a 24/06/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0858576-24.2021.8.14.0301

APELANTE: FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO BRASIL VAREJO - FII, RIO BRAVO INVESTIMENTOS - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA.

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE BELÉM, MUNICÍPIO DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. INAPLICABILIDADE.

1.
O debate cinge-se à aplicação da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, nos casos de transmissão de bens imóveis para integralização de capital social de pessoa jurídica, especificamente de fundo de investimento imobiliário;

2
. Os critérios para a exceção da imunidade em casos nos quais a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária estão definidos nos artigos 36 e 37 do CTN;

3.
No caso em tela, o fundo de investimento imobiliário não se enquadra na imunidade tributária do ITBI, pois sua atividade preponderante se relaciona à compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme determinado pelo regulamento (Id. 36747172);

6.
Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 21ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 17/06/2024 a 24/06/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de
apelação
interposto pelo
FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO BRASIL VAREJO – FII
, contra sentença (Id. 16389787) proferida pelo juízo de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que nos autos de Ação de Repetição de Indébito Tributário, ajuizada contra o Município de Belém, julgou improcedente o pedido e extinguiu o processo com resolução do mérito.

O recurso de apelação sustenta que os fundos imobiliários são concebidos na forma de condomínio fechado e, após sua criação, adota a finalidade de sociedade, de maneira a ser abrangido pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal.

Diz, em suma, que a integralização do capital social por meio da conferência de bens imóveis deveria ser abarcada pela imunidade tributária do ITBI, conforme previsão constitucional e entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 796.376 – Tema 796.

Ao final requer o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reconhecida a imunidade tributária do ITBI e restituídos os valores indevidamente recolhidos.

Apresentada as contrarrazões ao recurso infirmando os termos da apelação (Id. 16388005).

Vieram os autos à minha relatoria.

Ministério Público nesta instância manifestou-se pela ausência de interesse, nos termos do art. 178, do CPC (Id. 16539533).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Na origem, trata-se de ação de
Repetição de Indébito Tributário
ajuizada pelo Fundo de Investimento Imobiliário Brasil Varejo – FII em face do Município de Belém.

Aduz, em síntese, que o Fundo de Investimento Imobiliário, constituído em setembro/2014, no momento de sua criação, teve a integralização de seu capital social através da transferência da propriedade de bens imóveis, passando a administradora do fundo a ser proprietária em caráter fiduciário dos seguintes bens:

1- MATRÍCULA 29.413. Inscrição do IPTU 002/34874/64/68/0191/000/001.

2- MATRÍCULA 10.946. Inscrição do IPTU 002/34874/64/68/0278/000/000 - 002/34874/64/68/0287/000/000 e 002/34874/64/68/0296/000/000

3- MATRÍCULA 10.947. Inscrição do IPTU 002/34874/64/68/0296/000/000.

4- MATRÍCULA 44.163. Inscrição do IPTU 002/34874/64/68/0050/000/002 e 002/34874/64/68/0059/000/001.

5- MATRÍCULA 17.764. Inscrição do IPTU 002/34874/64/68/0059/000/002.

Em decorrência dessas transmissões, foi gerado um valor a ser pago de ITBI no montante de R$ 154.615,69 (cento e cinquenta e quatro mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e nove centavos), valor este que foi integralmente quitado. No entanto, contesta a legalidade dessa cobrança.

Embasa sua argumentação na imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal em conjunto com o art. 36 do CTN, argumentando que os imóveis em questão foram transferidos com o propósito de integralização de capital

pela empresa Pense Participações LTDA, que recebeu cotas do fundo como contrapartida.

Destaca ainda o entendimento estabelecido pelo STF no Recurso Extraordinário n° 796.376, no qual foi estabelecida a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não abrange o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Requer, portanto, o reconhecimento do direito de repetir o indébito do ITBI decorrente da integralização do Capital Social do FUNDO por meio da conferência de bens imóveis, argumentando que essa transação está protegida pela imunidade tributária prevista na legislação constitucional.

Sobreveio a sentença nos seguintes termos:

(...) “Decido.

Cinge-se a controvérsia acerca da existência de direito da autora à repetição de indébito dos valores pagos a título de ITBI em relação ao imóveis de matrículas: 29.413, 10.946, 10.947, 44.163 e 17.764, pois entende que a transmissão imobiliária realizada para fins de integralização de capital social está abarcada pela imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal.

A Constituição Federal, em seu artigo 156, traz elencados os impostos de competência dos municípios.

Especificamente no inciso II, prevê a instituição do ITBI, que deve incidir sobre “transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

A respeito da imunidade pleiteada, o inciso I do § 2º do mesmo artigo, estabelece que:

“I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Segundo a jurisprudência do STF, a interpretação das imunidades deve ser feita em função de sua finalidade. Nesse sentido, o Ministro Luís Roberto Barroso, quando do julgamento do RE n. 595.676, proferiu o seguinte voto: “... é a interpretação teleológica a que melhor atende ao mandamento constitucional, a interpretação constitucionalmente adequada dessa matéria. Porque as imunidades, bem lembrava o nosso querido colega e mestre da UERJ Ricardo Lobo Torres, estão associadas à proteção dos direitos fundamentais. De modo que o que se deve fazer aqui é verificar qual é o bem jurídico, quais são os valores envolvidos.”.

Tocante ao intento das imunidades do art. 156, § 2º, I, da CF, reiterado o entendimento que as vincula à livre iniciativa, como princípio, e à busca pelo desenvolvimento econômico, como fim, facilitando-se a formação e a modificação de empresas e, consequentemente, o progresso econômico.

Inclusive, este aspecto foi ressaltado pelo Min. Marco Aurélio no julgamento do RE 796376 SC, vejamos:

“A razão de ser da imunidade – e nada surge sem causa, princípio lógico e racional do determinismo – é facilitar o trânsito jurídico de bens, considerado o ganho social decorrente do desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República – artigo 3º, inciso III, da Lei Maior.”

Esmiuçando o tema, a 46ª edição da Revista de Direito Atual – RDTA, traz o artigo “A imunidade do ITBI sobre as operações de transmissão imobiliária efetuadas em realização do capital de pessoa jurídica”, de autoria de Guilherme Broto Follador (mestre em direito do estado pela UFPR) e Maurício Dalri Timm Do Valle (doutor em direito do estado pela UFPR), do qual extrai-se que o fim vislumbrado pelo legislador constituinte, da perspectiva das sociedades, foi estimular a aceitação de imóveis como instrumento de investimento, e, em contrapartida, da perspectiva dos proprietários de imóveis, fomentar a sua aplicação em atividades econômicas, mediante o recebimento de participação societária.

Realçam, ainda, que: “O objetivo da imunidade em questão é, em suma, estimular os proprietários de imóveis a,
em lugar de destiná-los à compra e venda, à locação ou ao arrendamento mercantil, utilizá-los como veículos de investimento em capital produtivo.
Aliás, não é por outra razão que a Constituição nega a aplicação dessa mesma imunidade nos casos em que a pessoa jurídica recebedora dos bens imóveis tenha atividade preponderantemente imobiliária. (https://ibdt.org.br/RDTA/edicoes/46-2020/)”.

Feitos os apontamentos quanto ao fim almejado pelo constituinte originário ao inserir no texto constitucional a imunidade em debate, cumpre realçar que o Fundo de Investimento Imobiliário, regulamentado pela Lei 8668/93, não possui personalidade jurídica, tratando-se, grosso modo, de uma organização que gira em torno de um patrimônio destinado a um fim.

O fundo de investimento imobiliário é uma comunhão de recursos captados por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários e destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários. O citado fundo reúne recursos de um conjunto de investidores (cotistas), com o objetivo de obter ganhos financeiros a partir da realização de investimentos imobiliários de longo prazo, nesse sentido regulamento anexado pelo autor (ID 36747172):

“CAPÍTULO III – OBJETO DO FUNDO

3.1 Objeto. É objetivo do fundo proporcionar aos cotistas a valorização e a rentabilidade de suas cotas, conforme política de investimento, por meio da realização de investimentos imobiliários de longo prazo, que consistem, preponderantemente:

a) aquisição de quaisquer imóveis ou direitos reais sobre imóveis, sejam tais imóveis lojas, unidades comerciais, lajes corporativas, shopping centers terrenos, imóveis não residenciais em geral, galpões, ou qualquer outro tipo de imóvel performado não residencial, com a finalidade de venda, locação típica ou atípica (built to suit, retrofit ou sale and leaseback), arrendamento ou exploração do direito de superfície das unidades comerciais, podendo ainda, ceder a terceiros os direitos e créditos decorrentes da sua venda locação, arrendamento e direito de superfície dessas unidades.

(b) aquisição de ações e/ou cotas de empresas cujo objeto social se enquadrem entre as atividades permitidas aos fundos de investimento imobiliários; e

(c) aquisição de ativos de renda fixa, tais como: letras de crédito imobiliário LCI, letras hipotecárias - L H, títulos públicos federais e operações compromissadas lastreadas nestes títulos, títulos de emissão ou coobrigação de instituição financeira de primeira linha; emitidas por instituição financeira de primeira linha, classificada como de baixo e médio risco de crédito, bem como na aquisição de certificados de recebíveis imobiliários - CRI, debêntures, certificados de potencial de construção e outros valores mobiliários.”

O capital do Fundo é preponderantemente especulativo, resultante, por exemplo, da aquisição de ações, não é, portanto, materializado na economia real, afastando-se do princípio do desenvolvimento nacional almejado pela regra de não incidência tributária do art. 156, § 2º, I, da CF/88.

O fim almejado pela imunidade do ITBI sobre as operações de transmissão imobiliária efetuadas em realização do capital de pessoa jurídica, nos termos explicitados, é estimular o investimento em capital produtivo, ou seja, aquele que cria valor por meio da transformação de insumos, incluindo a força de trabalho, ao que, claramente, não se adequa as atividades do fundo imobiliário.

O fundo de investimento imobiliário é uma comunhão de recursos sem personalidade jurídica, constituído sob a forma de condomínio fechado, visando rentabilizar as cotas dos clientes através, entre outros, da gestão dos imóveis adquiridos, nada se assemelhando sua constituição à integralização de capital social das pessoas jurídicas, nos moldes pretendidos pelo art. 156, § 2º, I, da CF/88.

Em que pese o esforço argumentativo empreendido pelo autor, não se vislumbra, no caso epigrafado, integralização de capital de pessoa jurídica alguma. O Fundo, como a própria Lei nº 8.668/93 determina, não tem personalidade jurídica e não se constitui sob a forma de sociedade, outrossim, o que a lei chama de “quotas de fundo” difere do que se entende por quota social.

Nesse sentido, válido citar decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação Cível 1036674-39.2016.8.26.0053:

“Ademais, nem alegue a ora apelante, instituição administradora, que os bens imóveis que integram o Fundo Imobiliário foram incorporados ao seu patrimônio, fazendo jus à imunidade prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, pois, como já salientado no corpo deste acordão, a contrapartida à transmissão de tais bens é a retribuição de quotas do Fundo.

Não se vislumbra, neste caso, integralização de capital de pessoa jurídica alguma. O Fundo, como a própria Lei nº 8.668/93 determina, não tem personalidade jurídica e não se constitui sob a forma de sociedade; sua natureza lembra o que a doutrina chama de
universitas bonorum
sem personalidade jurídica; isto é, a única pessoa jurídica é a própria Instituição Administradora, que, como já visto, não é titular do domínio, mas mera detentora de direito real de garantia, sendo tal fundo constituído de forma de condomínio fechado.

Aliás, o que a lei chama de “quotas” é bem distante do que se entende por quota social.

Sobre a natureza das quotas, Rubens Requião, seguindo opinião de Carvalho de Mendonça, afirma que são elas "um direito de duplo aspecto: direito patrimonial e direito pessoal. O direito patrimonial é identificado como um crédito consistente em percepção de lucros durante a existência da sociedade e em particular na partilha da massa residual, decorrendo de sua liquidação final. Os direitos pessoais são os decorrentes do status de sócio” (Curso de Direito Comercial. Vol. I, 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2003 p. 479).

Entretanto, o titular de quotas do Fundo de Investimento Imobiliário não tem a mesma realização e participação que haveria entre os sócios e a sociedade; tais “quotas” estão mais próximas, em sua natureza, das ações, já que são negociadas em ambiente de Bolsa de Valores. Contudo, não se pode conceber analogia entre um Fundo despersonalizado e uma Sociedade Anônima, constituída nos termos da Lei nº 6.404/76.

Assim, entende-se que a norma descrita no artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal não se aplica a tal operação, de modo que não há que se falar em imunidade, posto não ser hipótese de integralização de capital social de pessoa jurídica.” (TJSP; Apelação Cível 1036674-39.2016.8.26.0053; Relator (a): Wanderley José Federighi; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/11/2017; Data de Registro: 01/12/2017).

Do exposto, entendo que a regra de imunidade ao art. 156, § 2º, I, da CF/88, não alcança a operação realizada pelo autor, não havendo que se falar em imunidade.

Ademais, ainda que se ultrapasse essa questão, há de se ressaltar que a imunidade em debate não alcança aqueles que realizam integralização de capital social com transmissão de bens imóveis, quando a atividade preponderante do adquirente é a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, verifique-se:

“Art. 156, § 2º: O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Como já foi explanado, a razão de ser da constituição de um fundo imobiliário é justamente esse tipo de atividade, basta ler o regulamento anexado pelo requerente para se chegar a esta conclusão, vislumbre-se:

“CAPITULO IV- POLITICA DE INVESTIMENTO

4.1. Objetivos. O Fundo deverá investir os recursos obtidos com as emissões das cotas para constituição do Fundo, deduzidas as despesas do Fundo previstas neste Regulamento, objetivando a obtenção de receita, mediante a realização de operações com as características abaixo:

(a) exploração dos Ativos Imobiliários cuja propriedade e/ou direitos reais integrem o patrimônio do Fundo, mediante a celebração de Contratos de Locação, arrendamento, cessão de uso, built to suit ou de qualquer outra forma de exploração legalmente permitida;

(b) alienação da propriedade dos imóveis e/ou cessão dos direitos reais sobre

imóveis com realização de lucro;”

Desta forma, considerando a natureza das atividades exercidas pelo requerente, não incide a imunidade pleiteada.

Assim já decidiu o STF:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ITBI. REQUISITOS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1395947 AgR, Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. ROSA WEBER (Presidente), Julgamento: 17/12/2022, Publicação: 10/01/2023).

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE CONDICIONADA À APURAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA SOCIEDADE. INATIVIDADE DA EMPRESA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (ARE 896106 AgR, Órgão julgador: Primeira Turma Relator(a): Min. ROSA WEBER, Julgamento: 06/10/2017, Publicação: 07/11/2017).

Realço que a questão pertinente à análise de preponderância da atividade, quando se analisa pleito de imunidade do ITBI em transmissão de imóveis a pessoas jurídicas em integralização de capital, não foi alvo da discussão consubstanciada no Tema 796, pelo que o voto vencedor, quanto a citada matéria, é
obter dictum
.

Assim, afastada a incidência da imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, não faz jus o autor a repetição de indébito.

ANTE O EXPOSTO, julgo improcedente a ação de repetição de indébito tributário e declaro extinto o presente processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC.

Custas pagas.

Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados 10% sobre o valor da causa, conforme art. 85 § 3º, I, do CPC.

P.R.I. e CUMPRA-SE. Após o trânsito em julgado da decisão, arquivem-se os autos, com as cautelas legais, dando-se baixa no sistema.”

Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento da imunidade tributária da apelante em relação à cobrança de ITBI lançado sobre integralização de capital social de pessoa jurídica (fundo de investimento).

O recurso versa sobre a imunidade do ITBI nos casos de integralização de imóveis ao capital social de pessoa jurídica, prevista no art. 156, § 2º, inciso I da Constituição da Republica:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II
- transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

Adianto, não assiste razão ao apelante. Explico.

Da interpretação do texto legal, conclui-se que a imunidade tributária em foco reflete a intenção do legislador de promover o desenvolvimento do capital social, simplificando o processo de capitalização e tornando-o mais dinâmico para promover o crescimento das empresas, ao mesmo tempo que possibilita a captação de investimentos financeiros sem entraves fiscais.

Entretanto, existe uma ressalva constitucional quanto à atividade preponderante do adquirente. Conforme estabelecido nos artigos 36 e 37 do CTN, são definidos os critérios referentes à exceção da atividade preponderante de compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil da seguinte maneira:

“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37.

O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

O Fundo de Investimento Imobiliário, como o Apelante, é uma comunhão de recursos destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários. Seu objetivo é proporcionar valorização e rentabilidade aos cotistas por meio de investimentos imobiliários de longo prazo, nos termos do que dispõe o regulamento (Id. 36747172):

“CAPÍTULO III – OBJETO DO FUNDO

3.1 Objeto.
É objetivo do fundo proporcionar aos cotistas a valorização e a rentabilidade de suas cotas, conforme política de investimento, por meio da realização de investimentos imobiliários de longo prazo, que consistem, preponderantemente
:

a) aquisição de quaisquer imóveis ou direitos reais sobre imóveis, sejam tais imóveis lojas, unidades comerciais, lajes corporativas, shopping centers terrenos, imóveis não residenciais em geral, galpões, ou qualquer outro tipo de imóvel performado não residencial,
com a finalidade de venda, locação típica ou atípica (built to suit, retrofit ou sale and leaseback), arrendamento ou exploração do direito de superfície das unidades comerciais, podendo ainda, ceder a terceiros os direitos e créditos decorrentes da sua venda locação, arrendamento e direito de superfície dessas unidades.

(b) aquisição de ações e/ou cotas de empresas cujo objeto social se enquadrem entre as atividades permitidas aos fundos de investimento imobiliários; e

(c) aquisição de ativos de renda fixa, tais como: letras de crédito imobiliário LCI, letras hipotecárias - L H, títulos públicos federais e operações compromissadas lastreadas nestes títulos, títulos de emissão ou coobrigação de instituição financeira de primeira linha; emitidas por instituição financeira de primeira linha, classificada como de baixo e médio risco de crédito, bem como na aquisição de certificados de recebíveis imobiliários - CRI, debêntures, certificados de potencial de construção e outros valores mobiliários.”

Nesses termos, verifico que a atividade preponderante do Fundo não está alinhada com o “princípio do desenvolvimento nacional” mencionado na regra imunizante da Constituição Federal.

Portanto, a regra do artigo 156, parágrafo 2º, da CF não se aplicaria à atividade preponderante do Fundo, que envolve a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

Desse modo, a situação jurídica da apelante se enquadra na exceção da imunidade constitucional do ITBI. Assim, não há viabilidade da concessão da imunidade pretendida.

Outrossim, importante mencionar que o precedente do STF citado pela apelante (RE 796376/ SC) trata de matéria diversa daquela debatida nos presente autos. Vejamos a ementa do julgado (
Tema 796-STJ
):

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.
Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI
. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

(STF - RE: 796376 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020)”

Como se vê da leitura do citado julgado, nele se discute a extensão da imunidade tributária do ITBI nos casos em que o valor do imóvel utilizado para integralizar capital social supera o próprio capital da empresa em relação a qual fora utilizado em operação de integralização.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo a sentença recorrida, nos termos da fundamentação lançada neste voto.

Procedo à majoração dos honorários advocatícios fixados na origem para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do §11, do art. 85, do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 17 de junho de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 25/06/2024