Tribunal: TJPA
Processo: 0804401-90.2021.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA EMPRESA RECORRENTE CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. Caso em exame. 1. Apelações cíveis interpostas pela Agrex do Brasil S/A e pelo Estado do Pará contra sentença que, em sede de mandado de segurança, declarou a não incidência do ICMS-DIFAL sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, mas negou o pedido de compensação tributária. II. Questão em discussão. 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se há fato gerador de ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular; (ii) a possibilidade de compensação tributária no procedimento de mandado de segurança. III. Razões de decidir. 3. Sobre o recurso do Fisco no qual alegou a Inviabilidade da via eleita e a decadência do direito de agir, verifico que estes argumentos não merecem prosperar, em razão da perpetuidade da cobrança do ICMS-DIFAL e a consciência do Fisco em saber sobre a continuidade da lesão a direito líquido e certo. 4. Ainda sobre o recurso, em que pese a alegação da modulação de efeitos nos termos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, observo que está fora julgada improcedente e a modulação não abrangeu a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. 5. Sobre o recurso da empresa, este merece prosperar, visto que o STJ já pacificou na Súmula 213 e REsp n. 1.715.294/SP (Tema 118) que o mandado de segurança é adequado para reconhecimento do direito à compensação de créditos tributários, desde que comprove a condição de credor tributário e que os valores indevidamente recolhidos serão apurados na esfera administrativa. IV. Dispositivo e tese. 6. Apelação do Fisco conhecida e não provida. 7. Apelação cível da empresa recorrente conhecida e provida para se fazer o reconhecimento do direito à compensação tributária, observado sua apuração em sede de liquidação de sentença nos moldes da Lei Estadual nº 6.182/98. "Tese de julgamento: 1. O ICMS-DIFAL não incide sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. 2. É cabível o reconhecimento do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança, desde que apurados os valores na via administrativa." ____________________________________________________________ "Dispositivos relevantes citados : CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), arts. 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º. "Jurisprudência relevante relevante : STJ, Súmula 166; STF, ADC 49; STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118); STJ, Súmula 213." Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos interpostos e negar provimento ao recurso interposto pelo Fisco e dar provimento ao recurso interposto pela empresa impetrante, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª (Primeira) Turma de Direito Público Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de dezoito a vinte e seis de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, data registrada no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0804401-90.2021.8.14.0039

APELANTE: AGREX DO BRASIL S.A., ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ, AGREX DO BRASIL S.A.

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA EMPRESA RECORRENTE CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. Caso em exame.

1. Apelações cíveis interpostas pela Agrex do Brasil S/A e pelo Estado do Pará contra sentença que, em sede de mandado de segurança, declarou a não incidência do ICMS-DIFAL sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, mas negou o pedido de compensação tributária.

II. Questão em discussão.

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se há fato gerador de ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular; (ii) a possibilidade de compensação tributária no procedimento de mandado de segurança.

III. Razões de decidir.

3. Sobre o recurso do Fisco no qual alegou a Inviabilidade da via eleita e a decadência do direito de agir, verifico que estes argumentos não merecem prosperar, em razão da perpetuidade da cobrança do ICMS-DIFAL e a consciência do Fisco em saber sobre a continuidade da lesão a direito líquido e certo.

4. Ainda sobre o recurso, em que pese a alegação da modulação de efeitos nos termos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, observo que está fora julgada improcedente e a modulação não abrangeu a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

5. Sobre o recurso da empresa, este merece prosperar, visto que o STJ já pacificou na Súmula 213 e REsp n. 1.715.294/SP (Tema 118) que o mandado de segurança é adequado para reconhecimento do direito à compensação de créditos tributários, desde que comprove a condição de credor tributário e que os valores indevidamente recolhidos serão apurados na esfera administrativa.

IV. Dispositivo e tese.

6. Apelação do Fisco conhecida e não provida.

7. Apelação cível da empresa recorrente conhecida e provida para se fazer o reconhecimento do direito à compensação tributária, observado sua apuração em sede de liquidação de sentença nos moldes da Lei Estadual nº 6.182/98.

"Tese de julgamento: 1. O ICMS-DIFAL não incide sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. 2. É cabível o reconhecimento do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança, desde que apurados os valores na via administrativa."

____________________________________________________________

"Dispositivos relevantes citados : CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), arts. 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º.

"Jurisprudência relevante relevante : STJ, Súmula 166; STF, ADC 49; STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118); STJ, Súmula 213."

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos interpostos e negar provimento ao recurso interposto pelo Fisco e dar provimento ao recurso interposto pela empresa impetrante, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª (Primeira) Turma de Direito Público Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de dezoito a vinte e seis de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma Julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
APELAÇÕES CÍVEIS
interpostas por
AGREX DO BRASIL S/A
e pelo
ESTADO DO PARÁ
visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Paragominas que, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela
empresa
contra a autoridade coatora
COORDENADOR DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE PARAGOMINAS/PA,
concedeu parcialmente a segurança
nos seguintes termos (Id nº 21730607):

“II - DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, confirmo a liminar para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A SEGURANÇA declarando a inexistência da relação jurídico-tributária no translado interestadual para a não incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que em diferentes Estados da Federação. Por conseguinte, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas processuais na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Após o decurso do prazo para a apresentação dos recursos voluntários, subam os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará com o fim de reexame necessário, nos termos do que dispõe o art. 14, § 1º da Lei nº 12.016/2009.

P.R.I. Cumpra-se, expedindo o necessário.

SERVE COMO MANDADO/OFÍCIO.”

Em razões recursais (id nº 21730610), a empresa recorrente sustenta a necessidade de reforma da sentença, aduzindo, para tanto, que atua no comércio atacadista de matérias-primas agrícolas, dentre outras atividades, bem como possui outras filiais espalhadas pelos entes federados, dentre eles o Estado do Pará.

Esclarece que apesar disso, o Estado do Pará insiste em fazer a cobrança de ICMS-DIFAL de mercadorias transportadas entre a mesma pessoa jurídica, conforme Notas Fiscais nºs 4443, 5158, 5249, 5293 e 5295.

Afirma que houve a impetração do remédio constitucional para compelir o fisco estadual a não fazer a cobrança do tributo sobre a movimentação de mercadoria entre a mesma pessoa jurídica, bem como a compensação tributária pelos valores pagos há mais desde o dia 20/9/2016.

Argumenta que mesmo tendo sido reconhecida a lesão a direito líquido e certo, o juízo
a quo
não concedeu o reconhecimento do direito à compensação tributária, visto que entendeu não ser o procedimento cabível para tal.

Sustenta a possibilidade do reconhecimento ao direito de compensação do crédito tributário por meio de mandado de segurança, conforme a súmula 213 do Superior Tribunal De Justiça (STJ).

Defende que caso o direito seja reconhecido, o procedimento para usufruir do benefício regrado pela Fazenda Pública será pela via administrativa, nos termos do REsp nº 1.715.256/SP (Tema 118) do STJ, bem como limitado aos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do remédio.

Da mesma forma, o Estado do Pará interpôs apelação cível (id nº 21730613) e em suas razões recursais defende a existência de pedido genérico na exordial, representando, na verdade, a tentativa de questionamento de lei em tese, o que violaria a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Sustenta a decadência do mandado de segurança, visto que as notas fiscais anexadas nos autos dizem respeito a fatos ocorridos há mais de 120 (cento e vinte) dias da impetração do
mandamus
.

Sustenta a modulação dos efeitos em decorrência da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49 pelo STF na qual restou autorizado aos entes federados a cobrança do ICMS-DIFAL entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o final do ano de 2023.

A empresa apresentou contrarrazões (Id nº 21730616) para o provimento de seu recurso e o desprovimento do recurso da Fazenda Pública.

Recebi o recurso apenas no efeito devolutivo (id nº 21829160).

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço os recursos e passo a analisá-los.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a impossibilidade de cobrança de ICMS-DIFAL de mercadoria movimentada entre mesma pessoa jurídica, bem como a possibilidade de cobrança de compensação.

Antes de adentrarmos no assunto, faço a análise inicial do recurso do Fisco para dirimir todas as dúvidas pertinentes sobre a ilegalidade demonstrada.

DO RECURSO DO FISCO.

DA INVIABILIDADE DA VIA ELEITA.

Sobre a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (STF) estabelecer limites para a utilização do mandado de segurança como instrumento de controle de constitucionalidade, afirmou o Estado do Pará que
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Quando se fala em "lei em tese", refere-se à norma jurídica em sua generalidade, abstrata e potencial, antes de sua aplicação a um caso concreto. É a lei vista de forma isolada, sem a particularização dos fatos de uma situação específica.

Entretanto, o Estado esquece de mencionar que mesmo sabendo da existência do direito da empresa em não recolher o ICMS-DIFAL fruto de movimentação de mercadoria entre a mesma pessoa jurídica, ainda cobrou o tributo, conforme documentos apresentados no id nº 21730570 - pág. 2-6, 21730571 - pág. 2-4.

Ante o exposto, a preliminar em questão não merece prosperar.

DA DECADÊNCIA DO DIREITO.

No âmbito do mandado de segurança, a decadência é um instituto processual que visa garantir a celeridade da tutela jurisdicional e a segurança jurídica. A lei estabelece um prazo máximo para que o interessado impugne um ato coator, sob pena de perda do direito de fazê-lo.

Em que pese o art. 23 da Lei 12.016/2009 na qual se estipula o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração de “mandamus”, contados da ciência pelo interessado do ato impugnado, destaco que as provas anexadas aos autos demonstram que a lesão a direito líquido e certo é contínua, visto que o ato de cobrança do Fisco só cessou a partir da liminar deferida pelo juízo de origem, conforme id nº 21730578.

Ante o exposto, refuto a prejudicial de mérito em questão.

MODULAÇÃO DE EFEITO ADC 49.

Houve a suscitação da modulação de efeito da cobrança de ICMS em operações interestaduais sobre mercadorias entre filiais de mesma pessoa jurídica em conformidade ao julgado recente da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49.

Vejamos a ementa do julgado mencionado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996,
excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
(grifei)

Ocorre que o Estado alega que a partir do julgamento em sessão virtual dos embargos de declaração na ADC 49 no dia 12/04/2023, estes foram parcialmente acolhidos para fixar a modulação dos efeitos da decisão para serem aplicados a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a publicação da ata de julgamento que ocorreu no dia 29/4/2021.

Contudo, observa-se que o STF julgou improcedente a ADC 49, proposta pelo Governador do Rio Grande do Norte, visando à declaração de validade de dispositivos da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir) que respaldavam a tributação de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono (DJE nº 90, divulgado em 10/5/2022).

A ação foi julgada improcedente, produzindo, como efeito reverso, a declaração de inconstitucionalidade das seguintes disposições em debate: a) a que dispõe ser autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (artigo 11, § 3º, II); b) a que considera ocorrido o fato gerador no momento da saída da mercadoria, ainda que para estabelecimento do mesmo titular (artigo 12, I, final); e c) a que disciplina a base de cálculo do imposto na saída de mercadoria com destino a estabelecimento do mesmo titular (artigo 13, § 4º).

No que diz respeito aos embargos de declaração, no tocante à modulação dos efeitos dessa decisão, teve seu julgamento concluído em 19/4/2023. Segue, a título informativo, transcrição da ata da última sessão de julgamento, lavrada em 19/4/2023:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996,
excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.” (grifei)

Na mesma linha mostra-se a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166/STJ. TEMA 259/STJ. ADC 49. RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual o Juízo de origem deferiu o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante.

2. Cotejadas as provas dos autos, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Mato Grosso, tendo origem e destino em estabelecimentos de titularidade do agravado.

3. O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Inteligência da Súmula nº 166/STJ e do Tema 259/STJ.

4. Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma titularidade. A decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda;

5. Tendo em vista que o agravante atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre o transporte de bovinos em questão, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições prejudiciais à atividade exercida pelo recorrido.

6- Recurso conhecido e desprovido

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0804838-83.2023.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 18/09/2023) (grifei)

AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR DE ICMS. NÃO CARACTERIZADO. AUTUAÇÕES FISCAIS ANULADAS.

APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 166 do STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1 - É pacífica na jurisprudência pátria que não se caracterizada a ocorrência de fato gerador de ICMS a transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes do mesmo contribuinte, na forma da Súmula n.º 166 do STJ, ensejando o julgamento monocrático da apelação e seu improvimento, posto que a tese defendida no arrazoado encontra óbice em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, como também na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica do julgamento proferido no RE-RG 914.045, Relator Ministro Edson Fachin;

2 – Desnecessário aguardar o encerramento do julgamento da ADC n.º 49 pelo Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do presente feito, pois no julgamento proferido no acórdão original foi ratificado o entendimento já existente sobre a matéria, julgando improcedente a ação declaratória de constitucionalidade - ADC, para declarar a inconstitucionalidade de norma do Rio Grande do Norte, que tem redação idêntica a impugnada na presente demanda, e as teses defendidas nos embargos de declaração opostos com a finalidade de modulação dos efeitos da decisão e constam dos Votos já proferidos, ressalvam da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão, como a presente ação anulatória de débito fiscal;

3 – Agravo interno conhecido, mas improvido à unanimidade.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0013481-60.2014.8.14.0006 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 27/03/2023) (grifei)

Dessa forma, o julgamento da ADC 49 resta finalizado tendo em conta o efeito vinculante da Súmula 166 do STJ, assim como a jurisprudência remansosa do STF no mesmo sentido, a questão de fundo do recurso tem amparo na tese que anuncia a não incidência de ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de ICMS.

Ante o exposto, a alegação sob análise não merece prosperar.

DO RECURSO DA EMPRESA.

Em razão do reconhecimento da impossibilidade de cobrança de tributo sobre mercadoria movimentada entre a mesma pessoa jurídica, vislumbro a possibilidade do direito à compensação dos créditos nos termos do REsp n. 1.715.294/SP (Tema Repetitivo 118) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que trata da seguinte tese:

Tema 118/STJ: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (...)

Logo, havendo o pleito para declarar a cobrança sobre valores declaradamente ilegais, o impetrante do
mandamus
pode pedir o reconhecimento da compensação dos créditos no mesmo procedimento, exigindo-se tão somente a comprovação de ocupação da posição de credor, sendo os comprovantes dos valores pagos indevidamente solicitados posteriormente pela Fazenda Pública na via Administração para apuração da compensação dos créditos tributários.

No mesmo sentido é a Súmula 213 do STJ ao afirmar que o mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação.

Súmula 213/STJ:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

A Jurisprudência desta Corte segue no mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO DA LEI ESTADUAL Nº 6.182/98. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa WEB CONTINENTAL, que buscava afastar a cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais. O pedido foi formulado com base na ausência de Lei Complementar Estadual para a cobrança, alegando lesão a direito líquido e certo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual,
e se é cabível a compensação dos créditos tributários decorrentes dessa cobrança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 até a data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, ou seja, até o dia 24/02/2021.

4. Neste sentido, não havendo enquadramento no julgado, a empresa se encaixa na regra geral da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da CF/88. Assim, a cobrança só pode ocorrer após 90 dias da sua publicação, em 05/01/2022.

5. O procedimento do mandamus tem a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação de créditos, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Contudo, a liquidação do julgado ocorrerá nos termos da Lei Estadual nº 6.182/98, conforme a tese fixada no Tema 118 do mesmo tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo Interno conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: "A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita à anterioridade nonagesimal, e a compensação de créditos tributários decorrentes da cobrança do ICMS-DIFAL é permitida nos termos da legislação estadual."

__________________________________________________

Dispositivos relevantes citados: art. 150, caput, III, "c" da Constituição Federal; art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022;

Jurisprudência relevante citada: Súmula 213/STJ, STF, ADI nº 5.469; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093); STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118).

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0836167-20.2022.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 21/10/2024) (grifei)

RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO ADEQUADA DE IMINENTE ATO COATOR. MANDAMUS PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166 DO STJ. TEMA 259 DO STJ. TEMA 1.099 DO STF. ADC 49. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A empresa apelante ajuizou ação mandamental, pleiteando: 1) a concessão de liminar para "suspender imediatamente a exigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante, sem transferência de titularidade, tanto nas operações internas quanto nas operações interestaduais, face a ausência de fato gerador"; 2) a concessão definitiva da segurança, para afastar a exigibilidade do tributo nas referidas operações, bem como para reconhecer a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. O Juízo de origem denegou a segurança pretendida.

2. Ao contrário do afirmado na sentença, a recorrente impetrou mandamus preventivo, arguindo a iminência de ato coator do fisco estadual, consistente na cobrança de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade. As notas fiscais juntadas evidenciam a cobrança anterior de ICMS sobre o transporte de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da empresa, revelando o justo receio de novas tributações idênticas. O mandamus possui os elementos necessários à impetração, sendo perfeitamente cabível a sua utilização de forma preventiva, em matéria tributária.

3. Quanto ao mérito do writ, observa-se que a pretensão da apelante está amparada na Súmula nº. 166 do STJ, na tese relativa ao Tema 257 do STJ, na Tese de Repercussão Geral relativa ao Tema 1.099 do STF e no julgamento da ADC nº. 49, pois o ICMS não pode incidir sobre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que, nessa hipótese, não ocorre transferência de titularidade dos bens, ou ato de comércio.

4. Nos termos da Súmula 213 do STJ, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". A compensação deve ser pleiteada na via administrativa e o valor devido ao contribuinte deve ser apurado e atualizado de acordo com a legislação de regência. Jurisprudência do STJ.

5. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0800282-76.2021.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 17/06/2024 ) (grifei)

Portanto, devido o direito à compensação, mas nos moldes da Lei Estadual nº 6.182/98.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO

ao recurso do Estado do Pará e DOU PROVIMENTO ao
recurso da empresa impetrante para modificar a sentença somente no ponto referente ao período de cobrança, para constar a legalidade da cobrança do exercício de 2022, mas ressalvada a anterioridade nonagesimal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, bem como para atender o pedido da empresa recorrente de compensação do crédito a fim de ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos Lei Estadual nº 6.182/98, respeitado a prescrição quinquenal, os Temas 905 do STJ e 810 do STF, tudo nos termos da fundamentação ao norte lançada.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3731/2005-GP.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 07/12/2024