Tribunal: TJPA
Processo: 0003002-17.2018.8.14.0087
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – 01) PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS POR ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 240, §2° E 244, DO CPP – DESCABIMENTO. Não há violação aos arts. 240, §2° e 244, ambos do CPP, que tratam dos procedimentos de busca pessoal, uma vez que havia fundada suspeita que o acusado possuía objeto ilícito. Ademais, o crime de tráfico de drogas é de caráter permanente, contendo como um de seus núcleos o tipo “trazer consigo”, postergando-se no tempo, permanecendo o agente criminoso em estado de flagrância, logo, prescindível o mandado judicial. Precedentes; Preliminar rejeitada; 02) PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE TELEFONE CELULAR – INVIABILIDADE. Inexiste, qualquer nulidade nas provas extraídas do telefone celular do apelante, apreendido pela polícia militar, sendo lavrado auto de apreensão e apresentação, e requerida a quebra de sigilo de dados telefônicos pela polícia judiciária, autorizada pelo Poder Judiciário, não havendo indicativos de que o aparelho tenha sido manuseado ilegalmente pelas autoridades policiais, antes da autorização concedida pelo juízo da a quo ou que o acusado tenha sofrido ameaças a sua integridade corporal para desbloquear o aparelho, não sendo, constatada a existência de qualquer agressão física, conforme registrado através do laudo de exame de corpo de delito acostado. Precedentes colacionados; Preliminar rejeitada; MÉRITO: 03) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE. Não há que se falar na absolvição do apelante ou desclassificar a conduta para o uso de entorpecentes, pois o exame dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06. Precedentes colacionados; 04) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA. A pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, está desfundamentada, pois ausentes elementos concretos que justifiquem a negativação das circunstâncias judiciais. Assim, à vista do que estabelece o art. 59, do CP, c/c art. 42, da Lei de Drogas, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fica mantida na fase intermediária ante a ausência de atenuantes e agravantes; 3.1 APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA. O apelante não faz jus a redutora do tráfico privilegiado, pois não preenche os requisitos legais para a sua concessão, posto que de acordo com as provas carreadas aos autos ele se dedica a atividades criminosas ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes no município de Limoeiro do Ajuru, fazendo parte de uma associação criminosa, que atua na aquisição e venda de drogas. Apelante definitivamente condenado à pena de 05 (cinco) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa. Inviável, a substituição da pena privativa de liberdade, pois não preenchidos os requisitos do art. 44, do CP. Precedentes; 04) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS – INEXEQUIBILIDADE. Inviável o afastamento das custas processuais, pois de acordo com o C.STJ, o réu que é pobre no sentido da lei ou que seja assistido pela defensoria pública, o que não é o caso dos autos, pois o apelante é representado por advogado particular, não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão destas, por 05 (cinco) anos, contados a partir da sentença final, quando então, em não havendo condições para adimplir o pagamento, restará prescrita a obrigação. Ademais, a questão deve ser suscitada perante o juízo das execuções penais, juízo competente para a sua análise. Precedente; 05) PREQUESTIONAMENTO. Para eventual interposição de recursos, cumpre ressaltar que na hipótese, toda questão suscitada foi devidamente analisada e não há que se falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos por violados. 06) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA REDUZIR A PENA DO APELANTE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir da pena do apelante JOSÉ MAYCON SANTOS MORAES, para 05 (cinco) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos da fundamentação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003002-17.2018.8.14.0087

APELANTE: JOSE MAYCON SANTOS MORAES

ADVOGADO DATIVO: AFONSO HENRIQUE REBELO FURTADO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS –

01)

PRELIMINAR
: NULIDADE DAS PROVAS POR ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 240, §2° E 244, DO CPP – DESCABIMENTO
.
Não há violação aos arts. 240, §2° e 244, ambos do CPP, que tratam dos procedimentos de busca pessoal, uma vez que havia fundada suspeita que o acusado possuía objeto ilícito. Ademais, o crime de tráfico de drogas é de caráter permanente, contendo como um de seus núcleos o tipo “trazer consigo”, postergando-se no tempo, permanecendo o agente criminoso em estado de flagrância, logo, prescindível o mandado judicial. Precedentes;
Preliminar rejeitada
;
02)

PRELIMINAR
:
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE TELEFONE CELULAR

– INVIABILIDADE
.
Inexiste, qualquer nulidade nas provas extraídas do telefone celular do apelante, apreendido pela polícia militar, sendo lavrado auto de apreensão e apresentação, e requerida a quebra de sigilo de dados telefônicos pela polícia judiciária, autorizada pelo Poder Judiciário, não havendo indicativos de que o aparelho tenha sido manuseado ilegalmente pelas autoridades policiais, antes da autorização concedida pelo juízo da
a quo
ou que o acusado tenha sofrido ameaças a sua integridade corporal para desbloquear o aparelho, não sendo, constatada a existência de qualquer agressão física, conforme registrado através do laudo de exame de corpo de delito acostado. Precedentes colacionados;
Preliminar rejeitada
;
MÉRITO
:
03) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES
– IMPOSSIBILIDADE
.
Não há que se falar na absolvição do apelante ou desclassificar a conduta para o uso de entorpecentes, pois o exame dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06. Precedentes colacionados;
04) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
– PROCEDÊNCIA
. A pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, está desfundamentada, pois ausentes elementos concretos que justifiquem a negativação das circunstâncias judiciais. Assim, à vista do que estabelece o
art. 59, do CP, c/c art. 42, da Lei de Drogas
, fixa-se a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos)
dias-multa
, que fica mantida na fase intermediária ante a ausência de atenuantes e agravantes;
3.1
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– IMPROCEDÊNCIA
.

O
apelante não faz
jus
a redutora do tráfico privilegiado, pois não preenche os requisitos legais para a sua concessão, posto que de acordo com as provas carreadas aos autos ele se dedica a atividades criminosas ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes no município de Limoeiro do Ajuru, fazendo parte de uma associação criminosa, que atua na aquisição e venda de drogas. Apelante definitivamente condenado à pena de
05 (cinco) de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e
500 (quinhentos) dias-multa
. Inviável, a substituição da pena privativa de liberdade, pois não preenchidos os requisitos do art. 44, do CP. Precedentes;
04) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS – INEXEQUIBILIDADE
.
Inviável o afastamento das custas processuais, pois de acordo com o C.STJ, o réu que é pobre no sentido da lei ou que seja assistido pela defensoria pública, o que não é o caso dos autos, pois o apelante é representado por advogado particular, não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão destas, por 05 (cinco) anos, contados a partir da sentença final, quando então, em não havendo condições para adimplir o pagamento, restará prescrita a obrigação. Ademais, a questão deve ser suscitada perante o juízo das execuções penais, juízo competente para a sua análise. Precedente;
05) PREQUESTIONAMENTO.

Para eventual interposição de recursos, cumpre ressaltar que na hipótese, toda questão suscitada foi devidamente analisada e não há que se falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos por violados.

06)

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA REDUZIR A PENA DO APELANTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir da pena do apelante JOSÉ MAYCON SANTOS MORAES, para 05 (cinco) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos da fundamentação.

RELATÓRIO

JOSÉ MAYCON SANTOS MORAES
,

por meio de advogado particular, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Limoeiro do Ajuru.

Consta na denúncia que no dia 08/10/2018, por volta de 18h30min, na Rua Juscelino Kubitschek, bairro da Matinha, município de Limoeiro do Ajuru, o acusado José Maycon Santos Moraes foi preso em flagrante, trazendo consigo 30g (trinta) gramas de “maconha” e, de acordo com o órgão ministerial o nacional se associou a outras pessoas com o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

Infere-se da inicial, que policiais militares, após denúncia anônima, se deslocaram ao local mencionado alhures, localizando o acusado e encontrando a referida substância entorpecente, apreendendo, ainda, um telefone celular e mais a importância de R$ 39,00 (trinta e nove) reais. Preso em flagrante, o denunciado informou a autoridade policial civil, que havia comprado as drogas de um elemento conhecido pela alcunha de “topete”, e que em seu telefone celular estavam gravadas conversas, que tratam sobre a existência de uma dívida com o nacional Manoel Barbosa dos Santos Júnior, conhecido como “Júnior Doido”, e com outro elemento conhecido pelo apelido de “Jericó”. Por fim, ressaltou o acusado, que “Júnior Doido”, lhe obrigava a trabalhar na sua rede de tráfico de drogas estabelecida em Limoeiro do Ajuru.

De acordo com o Ministério Público, a polícia judiciária, após apreender o celular do acusado, descobriu que ele possuía vínculo direito com outros elementos envolvidos com o tráfico de drogas no município de Limoeiro do Ajuru, razão pela qual, a autoridade policial representou pela quebra de sigilo de dados telefônicos, referentes ao aparelho celular do denunciado, sendo a medida deferida pelo juízo
a quo
.

Conforme disposto no relatório de extração de dados telefônicos, o acusado entabula diálogos com integrantes de associação criminosa com atuação direta no tráfico de drogas em Limoeiro do Ajuru, conhecidos como: “Júnior Doido”, “Pop”, “Theré”, “Felipe cuia” e “Jericó”.

Consignou a acusação, que o denunciado em conversas com o elemento conhecido como “Pop”, afirmou ter uma encomenda para entregar para o nacional “Pop”, o qual diz que está em Cametá e solicita que a referida encomenda seja entregue ao elemento “Cuia”.

Em outros diálogos obtidos pela autoridade policial, o denunciado negocia com o elemento conhecido como “Hugo”, a compra de 50,0g (cinquenta) gramas de pó e outra conversa mantida com “Júnior Doido”, nominado “pai”, o acusado é indagado por “Júnior Doido”, se ele teria “50 contos de pó para arrumar”, tendo José Maycon respondido: “tem paizão”.

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pelos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.

Transcorrida a instrução, o juízo singular julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou
JOSÉ MAYCON SANTOS MORAES
, nas sanções punitivas previstas no art. 33, da Lei
n.° 11.343/06, à pena definitiva de

06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Inconformado, interpôs o presente recurso,

requerendo, preliminarmente, a declaração de nulidade das provas em razão de busca pessoal fundada em denúncia anônima, aduzindo que os policiais militares violaram o disposto no art. 240, §2° e 244, ambos do CPP, não sendo produzidos elementos probatórios que comprovem a prática do crime de tráfico de drogas.

Ainda em matéria preliminar, suscita o apelante a declaração de nulidade das provas obtidas através do telefone celular a ele pertencente, afirmando que policiais civis e militares o fizeram, ameaçando sua integridade física e antes da devida autorização judicial, pelo que entende que é ilícita a prova carreada aos autos processuais.

No mérito, pugna por sua absolvição por insuficiência de provas do crime de tráfico de entorpecentes, com esteio no art. 386, VII, do CPP, alegando, que a conduta criminosa é atípica por ausência do elemento subjetivo do tipo previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Requer, a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de uso de drogas,
ex vi
do art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

Postula, pela reforma da sentença condenatória, para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, pois ausentes fundamentos idôneos que justifiquem a exasperação da reprimenda acima do que determina o tipo penal.

Roga, pela aplicação da minorante prevista no §4°, art. 33, da Lei n.° 11.343/06, pois alega que preenche os requisitos legais.

Pleiteia, pela isenção do pagamento das custas judiciais, por ser economicamente hipossuficiente.

Por fim, pugna pelo
prequestionamento de toda a matéria invocada nestas razões recursais, para fins de eventual manejo de recurso à instância superior.

Em contrarrazões o Ministério Público, se manifestou pelo improvimento do recurso.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o não provimento do recurso.

É o relatório.
À revisão necessária, com pretensão de inclusão em pauta junto ao plenário virtual
.

VOTO

01) PRELIMINAR: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL.

Requer o apelante, preliminarmente, a declaração de nulidade das provas em razão de busca pessoal fundada em denúncia anônima, aduzindo que os policiais militares violaram o disposto nos arts. 240, §2° e 244, ambos do CPP, não sendo produzidos elementos probatórios que comprovem a prática do crime de tráfico de drogas.

Todavia, tal alegação não merece prosperar.

No caso, a preliminar arguida, que diz respeito a uma suposta violação dos artigos 240, §2° e 244, do CPP, não deve prosperar, pois respeitadas na espécie as regras dispostas da legislação instrumental. Nesse sentido, dispõe o art. 244, do CPP:
“
A
busca pessoal independerá de mandado
,
no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita

de que a pessoa esteja
na posse de arma proibida ou de
objetos
ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

No caso em apreço, o policial militar Manoel Maria Paes Ferreira, um dos agentes de segurança que efetuou a prisão em flagrante do acusado, declarou em juízo, que uma guarnição da polícia militar composta por ele e pelos PM’s Delon e Smith, receberam denúncias de populares sobre a existência do comércio ilegal de drogas na Rua JK, município de Limoeiro do Ajuru.

Ao se deslocarem até o local indicado, encontraram
José Maycon Santos Moraes
, elemento conhecido na cidade pelas autoridades policiais, em razão da venda de substâncias entorpecentes. Ao ser abordado, os policiais efetuaram
busca pessoal
no acusado,
que, como dito, independe de mandado judicial, quando se está diante de fundada suspeita de que o agente traz consigo objetos ilícitos, o que, seguramente é o caso dos autos
, sendo encontrada
uma porção de “maconha”, que aquele trazia consigo, escondida em sua bermuda, sendo confirmada a potencialidade toxicológica, por meio do laudo definitivo acostado através do ID 7932175.

Ademais, o tráfico ilícito de entorpecentes é crime de caráter permanente, contendo como um de seus núcleos o tipo “trazer consigo”, drogas sem autorização ou em desacordo com a legislação em vigor, logo, posterga-se no tempo, permanecendo o agente criminoso, desta forma, em estado de flagrância, logo, prescindível o mandado judicial. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ABORDAGEM INICIAL EM VIA PÚBLICA. DROGA ENCONTRADA DURANTE A BUSCA PESSOAL.
DIVERGÊNCIA DE VERSÃO DE POLICIAIS. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.
2. Na hipótese, o Tribunal a quo ressaltou que policiais militares, durante patrulhamento de rotina em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, perceberam movimentação atípica na frente da residência. Ao se aproximarem, dois indivíduos se evadiram do local, tendo os agentes estatais abordado em via pública outros dois, dentre eles, o ora agravante, com o qual foram encontrados aproximadamente 16g de cocaína e R$ 1.453,00 (mil quatrocentos e cinquenta e três reais) em espécie.
Após a citada abordagem, os militares adentraram na residência e não encontraram materiais ilícitos. Deste modo, restou demonstrada a existência justa causa para a abordagem e para o ingresso no domicílio, ainda que sem autorização do morador, apurada a partir de diligências antecedentes e situação de flagrante criminal. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência ou de divergência na versão apontada nos depoimentos extrajudiciais e judiciais dos policiais militares demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 767.078/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

Por tais motivos,
rejeito

a preliminar arguida.

02) PRELIMINAR: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DADOS EM APARELHO CELULAR.

Pugna o apelante, pela declaração de nulidade das provas obtidas através do telefone celular a ele pertencente, afirmando que policiais civis e militares o fizeram, ameaçando sua integridade física e antes da devida autorização judicial, pelo que entende que é ilícita a prova carreada aos autos processuais. Entretanto, a preliminar arguida, deve ser rejeitada.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que o telefone celular que estava com o apelante, foi apreendido pela polícia militar e entregue a polícia judiciária, sendo lavrado auto de exibição a apresentação, conforme documento acostado por meio do ID 79322146, fl.33.

Ato contínuo, a autoridade policial civil requereu mediante representação fundamentada (ID 79322146, fl. 34), a
quebra de sigilo de dados telefônicos (dados armazenados em aparelho de telefonia móvel e aplicativos)
, que, por sua vez, foi
deferida
pelo juízo de direito da comarca de Limoeiro do Ajuru (ID 7932147, fl. 38), sendo produzido relatório de extração de dados, acostados aos autos, através dos ID’s 7932148 e 7932150.

Desta forma, não há que se falar em qualquer tipo nulidade nas provas extraídas do telefone celular do apelante, uma vez que a quebra de sigilo de dados telefônicos foi autorizada pelo Poder Judiciário, inexistindo indicativos concretos de que o aparelho tenha sido manuseado ilegalmente pelas autoridades policiais, antes da autorização concedida pelo juízo da comarca de Limoeiro do Ajuru ou de que o apelante tenha sofrido ameaças a sua integridade corporal para desbloquear o aparelho, não sendo, também, constatada a existência de qualquer agressão física, conforme registrado através do laudo de exame de corpo de delito acostado ao ID 7932148, fl. 54.

Ademais, é sabido que as nulidades em processo penal (
pas de nullité sans grief)
, são regidas nos termos dispostos no art. 563, do CPP,
verbis: “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
No caso, observa-se que a defesa do apelante não conseguiu demonstrar a existência do prejuízo por ele sofrido, razões pelas quais, rejeita-se a preliminar arguida.
Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS CIRCUNSTANCIADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C O 40, VI) E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CIRCUNSTANCIADA PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES. DESDOBRAMENTO DA "OPERAÇÃO TENTÁCULOS".
PROVAS DERIVADAS DE DADOS TELEFÔNICOS CONTIDOS EM APARELHO CELULAR
. ANUÊNCIA DA PROPRIETÁRIA QUE NÃO É RÉ NA PRESENTE AÇÃO.
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA VEDADA PELA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Esta Corte Superior "vem enfatizando, em sucessivos julgados, que é ilícita a tomada de dados, bem como das conversas de Whatsapp, obtidas diretamente pela autoridade policial em aparelho celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial" (HC n. 674.185/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).
3. Assim, "os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo - mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) - somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa
" (AgRg no HC n. 646.771/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe 13/8/2021). 4.
No caso, as provas derivadas das informações armazenadas no telefone celular apreendido, conforme assentaram as instâncias ordinárias, foram obtidas no contexto de desdobramento da "Operação Tentáculos", que visava a coibir o tráfico de entorpecentes promovido por integrantes da organização criminosa intitulada Primeiro Grupo Catarinense (PGC),
a partir de mandados de busca e apreensão e autorização judicial para acesso aos dados dos celulares apreendidos.
Além disso, o aresto recorrido destacou que a proprietária do aparelho que não é parte na presente ação penal franqueou o acesso aos dados, desbloqueando espontaneamente o celular. 5
.
A partir do quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, não se vislumbra situação em que o agente tenha sido compelido, constrangido ou mesmo induzido a produzir provas contra si, não sendo possível concluir pela ocorrência de prejuízo ao livre exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal. 6. Como é de conhecimento, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência
.
Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal: "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
".
7. Para se alterar as premissas fáticas e a dinâmica dos acontecimentos firmados pelas instâncias ordinárias não se prescinde de aprofundado reexame do acervo fático-probatório, providência sabidamente vedada em sede de recurso especial consoante prescreve a Súmula 7/STJ. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.347.064/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

MÉRITO

03) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES.

No mérito do recurso, o apelante postula por sua absolvição por insuficiência de provas do crime de tráfico de entorpecentes, alegando, que a conduta é atípica por ausência do elemento subjetivo do tipo. No mais, requer, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

No entanto, inviável o acolhimento dos pedidos manejados pela defesa.

A materialidade está comprovada, por meio do auto e apreensão e apresentação (ID 7932145), bem como através do laudo de constatação provisório (ID 7932145, fl. 15)

e diante do laudo toxicológico definitivo (ID 7932175, fl. 327).

Igualmente, resta incontroversa a autoria do delito.

Em síntese, policiais militares receberam informações repassadas por populares, sobre a existência do comércio ilegal de drogas, que estava sendo praticado na Rua Juscelino Kubitschek, bairro da Matinha, município de Limoeiro do Ajuru, local muito conhecido pela venda de entorpecentes. Diante de tais circunstâncias, a guarnição, composta pelos policiais Manoel Maria Paes Ferreira, Delon e Smith, se deslocou ao local indicado, encontrando o acusado José Maycon Santos Moares, que de acordo com o depoimento do policial Paes Ferreira, já era conhecido por vender drogas na cidade de Limoeiro do Ajuru.

Os policiais, ao efetuarem a revista e busca pessoal no recorrente, encontraram uma porção de 30g (trinta) gramas de maconha que ele “trazia consigo”, embrulhada em um pacote, escondida na bermuda que estava trajando. Preso em flagrante, o recorrente afirmou que a droga seria para o uso pessoal, no entanto, as provais carreadas aos autos demonstram que o apelante foi até ao local em que foi preso pois iria receber a droga para depois revendê-la.

Nesse sentido, aliás, consta dos autos o depoimento do delegado de polícia civil Carlos Eduardo Barcelos, que esclareceu e afirmou em juízo que após as mensagens extraídas do telefone celular de José Maycon, ora apelante, demonstram que comprava substâncias entorpecentes para depois comercializá-las, além do que, a quantidade de entorpecentes encontrada com o acusado no momento de sua prisão, seria dividida em porções menores para depois ser revendida.

Diante de tais fatos e circunstâncias, entende esta relatora que não dúvida quanto à pratica do crime de tráfico de entorpecentes, pois o acusado, como dito, “trazia consigo”, substância entorpecente em desacordo com a lei e sem autorização legal, tudo, comprovado através das provas materiais e testemunhais acostadas aos autos, sendo, portanto, inviável acolher o pleito absolutório ou a desclassificação pretendida para o delito descrito no art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

De resto, embora as testemunhas sejam policiais, responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, o testemunho por eles apresentado possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que, não se vislumbra na espécie.

Ademais, a condição destes não lhes retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas, fatos e circunstâncias dispostos nos autos. Nesse sentido:

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROVIMENTO – MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE.
2)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E FRACIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA, ACOMPANHADA DE APETRECHOS DESTINADOS A INDIVIDUALIZAÇÃO DA DROGA PARA COMÉRCIO
. (...) 4
)
RECURSO CONHECIDO e IMPROVIDO.
UNANIMIDADE
.
(
TJPA – RECURSO ESPECIAL – Nº 0010768-75.2017.8.14.0049 – Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA – Tribunal Pleno – Julgado em 06/02/2023).

03) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

Postula, pela reforma da sentença, para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, pois ausentes fundamentos idôneos que justifiquem a exasperação da reprimenda acima do que determina o tipo penal em comento.

O juízo sentenciante, fixou a pena-base para o crime de tráfico de drogas em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, apresentando os seguintes fundamentos,
verbis
:

“Analisando as circunstâncias judiciais verifica-se que a culpabilidade ressoa normal à espécie/ no que tange aos antecedentes, em atenção a súmula 444, do C. STJ, ressalto que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade; quanto a conduta social a fim de evitar a ocorrência de bis in idem deixo de valorar nesta fase, passando a fazer na terceira fase da dosimetria; no que diz respeito à sua personalidade, verifica-se que não há nos autos elementos suficientes que permitam aferi-la, de modo que a presente circunstância não pode ser considerada em seu prejuízo; os motivos são próprios do tipo; em relação as circunstâncias ressoam agravadas na medida em que embora se trate de maconha, cujo potencial lesivo é menor, a quantidade de droga era razoável; as consequências do fato são normais à espécie; não se pode cogitar o comportamento da vítima”.
(ID 7932180).

Avaliando os fundamentos utilizados pelo juízo sentenciante na fixação da pena-base, entendo que assiste razão ao apelante.

Com efeito,
data vênia
dos parâmetros apresentados pelo juízo singular,
sabe-se que a imposição da pena em concreto, impõe ao julgador estrita obediência aos limites fixados na legislação penal em vigor e, utilizando-se do livre convencimento motivado, imponha o quanto deve ser cumprido pelo réu, observando fielmente os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena e ainda, ao que determina o art. 93, inciso IX da carta política de 1988, isto é, a necessidade de se fundamentar as decisões judiciais, o que, entendo não ocorre no caso em análise.

Desta forma, à vista do que estabelece o
art. 59, do CP
, bem como o que determina o
art. 42, da Lei de Drogas
e do princípio do
non reformatio in pejus
, fixo a pena-base para o crime de tráfico de drogas, no mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos)
dias-multa.

Na 2ª segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a pena na fase intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
.

Por fim, na 3ª fase da dosimetria pena, ausentes causas de aumento de pena, verifico que o apelante não faz
jus
a causa especial de diminuição de pena, disposta no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, pois não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício, uma vez que de acordo com as provas orais carreadas aos autos, bem como aquelas extraídas do telefone celular pertencente ao apelante, ele, claramente, se dedica a
atividades criminosas
ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes no município de Limoeiro do Ajuru, fazendo parte de uma associação criminosa, que atua na aquisição e venda de drogas, circunstâncias que inviabilizam pedido da defesa que buscava o reconhecimento da aludida minorante. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
MINORANTE. NEGADA INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REGIME FECHADO. VETORIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. (...)
3. A minorante do tráfico privilegiado foi negada com fundamentação válida, com alusão à dedicação a atividades criminosas, ressaltando a prova oral colhida, segundo a qual "o amigo do acusado que foi ouvido em juízo afirmou que teria comprado droga do acusado há 3 (três) anos e, diante da existência de informações pretéritas destacadas pela agência de inteligência", além da referência a outras oportunidades nas quais teria oferecido o fornecimento de 1kg de droga a um primo e a venda de maconha e cocaína às testemunhas
. (...) Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 811839 SC 2023/0100586-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 11/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA.
NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1
. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas
,
nem integrar organização criminosa
.
2. Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque o Tribunal a quo reconheceu expressamente que o paciente se dedica à atividade criminosa
, tendo em vista não apenas a indevida consideração de ação penal em curso (fundamento inidôneo para tanto), mas, também, as
circunstâncias do caso concreto, apontando elementos suficientes para manutenção da negativa de aplicação da redutora, notadamente as diversas denúncias possuídas pelos policiais militares de que o réu está envolvido com o tráfico (e-STJ fl. 26), bem como a consideração levada a efeito pelo Tribunal a quo no sentido de que o paciente foi preso em flagrante com certa quantidade de droga e dinheiro em local conhecido como "ponto de venda de drogas", não havendo dúvida de que vinha se dedicando à atividade criminosa e fazia do tráfico o seu meio de vida, como, de resto, apontavam as denúncias anônimas e ele mesmo confessou na delegacia (de que traficava havia alguns meses) (e-STJ fl. 36) - sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de um traficante eventual
. 3. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 826725 SP 2023/0181330-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 14/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2023)

Por esses motivos, reduzo a pena imposta ao apelante
JOSÉ MAYCON DOS SANTOS MORAES
, fixando-a definitivamente em
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

A teor do que estabelece o art. 44, do Código Penal, entendo ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

04) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS

Pleiteia, pela isenção do pagamento das custas judiciais, alegando ser economicamente hipossuficiente. No entanto, tal pedido não merece acolhimento.

Conforme o entendimento esposado pelo C. STJ, sendo o réu pobre no sentido da lei ou seja assistido pela defensoria pública, o que não é o caso dos autos, pois o apelante é representado por advogado particular, ele não faz
jus
a isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão destas, pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados a partir da sentença final, quando então, em não havendo condições para adimplir o pagamento do débito, restará prescrita a referida obrigação, além do que, tal questão deve ser suscitada perante o juízo das execuções penais, juízo competente para a sua análise. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. USO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE.
CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 9.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

05) PREQUESTIONAMENTO

Por fim,
em relação ao prequestionamento das matérias, como suscita a defesa, para eventual interposição de recursos, cumpre ressaltar que na hipótese, toda questão suscitada foi devidamente analisada e não há que se falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos por violados.

Ante o exposto,
data vênia
do parecer da Procuradoria de Justiça e pelos fundamentos do voto,
CONHEÇO do recurso e a ele dou PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a pena do apelante
JOSÉ MAYCON SANTOS MOARES
, fixando-a definitivamente em
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e
500 (quinhentos) dias-multa
,

nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 03/04/2024