Tribunal: TJPA
Processo: 0800621-47.2022.8.14.0027
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800621-47.2022.8.14.0027 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MÃE DO RIO/PA APELANTE: LUIZ BRUNO SOUZA DA SILVA ADVOGADA PARTICULAR: NILDA FIGUEIREDO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. É IMPORTANTE RESSALTAR, QUE O FATO DE NÃO TER SIDO APREENDIDA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO AFASTA A CLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO TRÁFICO DE DROGAS, ESPECIALMENTE PORQUE É COMUM QUE OS TRAFICANTES MANTENHAM QUANTIDADES MENORES COMO ESTRATÉGIA, VISANDO BENEFÍCIOS PENAIS E, ATÉ MESMO, SEU ENQUADRAMENTO COMO MERO USUÁRIO. ASSIM, NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE O APELANTE EFETUAVA O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ESPECIALMENTE DIANTE DA PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA NO CURSO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PORTANTO, DA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO, DÚVIDAS NÃO RESTAM DE QUE O APELANTE PORTAVA 4,442G DE COCAÍNA, TIPIFICANDO A PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06, AFASTANDO, ASSIM, A TESE ABSOLUTÓRIA. 2. DO REDIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. MOSTRA-SE CORRETO O AFASTAMENTO DA PENA BASILAR DO PATAMAR LEGAL MÍNIMO QUANDO EXISTENTE VETOR JUDICIAL NEGATIVO (PERSONALIDADE), FUNDAMENTADO IDONEAMENTE, SENDO ESSA A HIPÓTESE QUE SE AFIGURA NA ESPÉCIE. 3. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. PARA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ENTENDO QUE TEM CARÁTER OBJETIVO, NÃO FICANDO AO CRITÉRIO DO JUIZ APLICAR OU NÃO A DIMINUIÇÃO POR PRESUNÇÃO, LOGO, APESAR DO TERMO “AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS”, O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RESGUARDA DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO E SUA APLICAÇÃO SE DÁ DE FORMA OBJETIVA BASEADO EM FATOS CONCRETOS. ASSIM SENDO, NOS AUTOS NÃO HÁ NENHUM MEIO HÁBIL QUE COMPROVE DE FATO QUE O APELANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA, POIS NÃO HÁ PROVAS QUE ELE TENHA COMETIDO OUTROS DELITOS OU, AINDA, QUE TENHA REITERADO NA PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL FOI CONDENADO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE O CONDENADO TENHA DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE 2/3, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSÊNCIA DE AGRAVANTES OU ATENUANTES. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 04ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 26 de fevereiro de 2024 e término no dia 04 de março de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 04 de março de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800621-47.2022.8.14.0027

APELANTE: LUIZ BRUNO SOUZA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800621-47.2022.8.14.0027

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MÃE DO RIO/PA

APELANTE: LUIZ BRUNO SOUZA DA SILVA

ADVOGADA PARTICULAR: NILDA FIGUEIREDO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
. É IMPORTANTE RESSALTAR, QUE O FATO DE NÃO TER SIDO APREENDIDA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO AFASTA A CLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO TRÁFICO DE DROGAS, ESPECIALMENTE PORQUE É COMUM QUE OS TRAFICANTES MANTENHAM QUANTIDADES MENORES COMO ESTRATÉGIA, VISANDO BENEFÍCIOS PENAIS E, ATÉ MESMO, SEU ENQUADRAMENTO COMO MERO USUÁRIO. ASSIM, NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE O APELANTE EFETUAVA O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ESPECIALMENTE DIANTE DA PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA NO CURSO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PORTANTO, DA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO, DÚVIDAS NÃO RESTAM DE QUE O APELANTE PORTAVA 4,442G DE COCAÍNA, TIPIFICANDO A PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06, AFASTANDO, ASSIM, A TESE ABSOLUTÓRIA.

2.

DO REDIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
.
NÃO ACOLHIMENTO
.
MOSTRA-SE CORRETO O AFASTAMENTO DA PENA BASILAR DO PATAMA
R LEGAL MÍNIMO QUANDO EXISTENTE
VETOR JUDICIA
L
NEGATIVO (
PERSONALIDADE
), FUNDAMENTADO IDONEAMENTE, SENDO ESSA A HIPÓTESE QUE SE AFIGURA NA ESPÉCIE.

3.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

PROVIMENTO.
PARA A APLICAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
ENTENDO QUE TEM CARÁTER OBJETIVO, NÃO FICANDO AO CRITÉRIO DO JUIZ APLICAR OU NÃO A DIMINUIÇÃO POR PRESUNÇÃO, LOGO, APESAR DO TERMO “
AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS
”, O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RESGUARDA DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO E SUA APLICAÇÃO SE DÁ DE FORMA OBJETIVA BASEADO EM FATOS CONCRETOS. ASSIM SENDO, NOS AUTOS NÃO HÁ NENHUM MEIO HÁBIL QUE COMPROVE DE FATO QUE O APELANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA, POIS NÃO HÁ PROVAS QUE ELE TENHA COMETIDO OUTROS DELITOS OU, AINDA, QUE TENHA REITERADO NA PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL FOI CONDENADO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE O CONDENADO TENHA DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE 2/3, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSÊNCIA DE AGRAVANTES OU ATENUANTES.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA,
SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
d
ar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

04ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 26 de fevereiro de 2024 e término no dia 04 de março de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 04 de março de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
LUIZ BRUNO SOUZA DA SILVA
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Mão do Rio/PA
(ID nº 16460140) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão no Regime Semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Narrou à denúncia
(fls. 88/91, ID nº 16460065), que no dia 12/08/2022, por volta das 23:00h, após informações, a Polícia soube que havia um sujeito de camisa amarela praticando a venda de drogas durante a festa do show do “SUPER POP LIVE”. Com a notícia, foram realizadas várias diligências para confirmá-la. Durante o evento, assim, foi observado que pessoas se aproximavam de um indivíduo com as mesmas características repassadas e ele, por sua vez, retirava um objeto de dentro do short e entregava a outra pessoa.

Diante do cenário, a equipe policial fez a abordagem pessoal do denunciado e constatou que, com ele, encontrava-se 5 (cinco) petecas de substância análoga à cocaína, com massa aproximada de 4,4g (quatro vírgula quatro gramas) e uma quantia em dinheiro no valor de R$ 205,00 (duzentos e cinco reais).

Por esse motivo, ele foi conduzido à Delegacia de Polícia Civil.

Diante da autoridade policial, LUIZ BRUNO SOUZA DA SILVA confirmou que estava vendendo cocaína durante a festa e realizou a compra do entorpecente ainda em Santa Catarina, de onde veio há 4 (quatro) meses. Desta forma indiciou o acusado às penas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 216/227, ID nº 16460149), o recorrente pugnou pela
absolvição por insuficiência de provas
, por não restar provas suficientes de que o acusado é traficante, subsidiariamente, requereu pelo direcionamento da pena-base ao mínimo legal e, por fim, pelo
reconhecimento do tráfico privilegiado,
uma vez que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena.

Em sede de contrarrazões
(fls. 240/242 ID nº 16460158), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença prolatada em sua integralidade.

Nesta instância superior
(fls. 249/258, ID nº 17112381), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
parcial provimento,
unicamente para ser conhecida a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Na ausência de teses preliminares, passo à análise do mérito recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
LUIZ BRUNO SOUZA DA SILVA
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Mão do Rio/PA
(ID nº 16460140) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão no Regime Semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Inicialmente, a Defesa requereu a absolvição do apelante por insuficiência de provas no que tange à autoria do crime de tráfico de drogas.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

A materialidade da ação delituosa conforta-se no
Laudo Definitivo (fls. 162/163, ID nº 16460130),
comprovando
a natureza entorpecente da substância apreendida em poder do apelante, consistente em 05 (cinco) petecas de cocaína, pesando o total de 4,442g.

Como relatado, o apelante pugnou pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas. Entendo que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

Com efeito, destaca-se o depoimento da testemunha FABRÍCIO MIRANDA AFONSO, na condição de policial civil, ao qual narrou que na data do fato, ocorria a festa denominada “SUPER POP LIVE” e que lá havia um indivíduo de camisa amarela, alto e branco, realizando a venda de entorpecentes. Diante disso, os agentes empreenderam diligências, localizaram o suspeito passaram a monitorá-lo. Perceberam então que ele retirava algo do bolso e entregava às pessoas que iam ao seu encontro. Assim, realizaram a abordagem pessoal do acusado, com o qual encontraram a droga e o dinheiro apreendidos. Ressaltou ainda que presenciou a abordagem.

No mesmo sentido, os policiais civis DEIVISON MENINEA e RAIMUNDO IVAN NASCIMENTO COSTA, ratificaram o depoimento da primeira testemunha. Aquele narrou que participara da prisão do acusado, bem como presenciou o momento em que as drogas foram encontradas durante a abordagem, presenciando, inclusive, o acusado passar drogas a terceiros. O segundo, informou que participou da observação de Luiz Bruno, bem como presenciou a sua abordagem, onde foi constatado sob posse de entorpecentes e dinheiro.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Ao ser interrogado em juízo, o réu LUIZ BRUNO SOUZA DA SILVA, negou estar com drogas em sua posse quando foi abordado na referida festa e que assinou os documentos na delegacia sem que tivesse a oportunidade de lê-los. Acrescentou que lhe foi atribuído a prática do delito em comento por causa da forma como se veste e por causa das suas tatuagens.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, bem como pela declaração do apelante, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprova que as drogas encontradas não pertenciam aos acusados e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampouco merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...) A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes. (...) Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

2. DO REDIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado monocrático.

Adianto, prima facie, que
não
acolho o pedido em questão.

Entendo que é de fundamental importância transcrever o trecho da sentença que trata do cálculo da pena:

“(...)
Por outro lado, nota-se que o quesito
personalidade
merece incremento, considerando-se a inclinação do acusado para o cometimento de delitos da mesma natureza, como se viu, inclusive, quando de sua prisão preventiva exarada pelo juízo de Santa Catarina
(...)
”

Como visto, o magistrado considerou desfavorável uma circunstância judicial: a personalidade.

Entendo que a análise do magistrado sentenciante é escorreita, r
evelando-se idôneos os fundamentos utilizados para justificar a análise desfavorável da circunstância judicial,
pelo que não há motivos para sua reforma
.

Cumpre salientar que, no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade, o magistrado singular dispõe da chamada
discricionariedade juridicamente vinculada:

sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal. No que verte ao tema da fixação da pena-base, nos moldes do artigo 59 do Código Penal, trago à baila o escólio do teórico
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).

Destaco, ainda, entendimento jurisprudencial:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DE BUSCA VEICULAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA ACIMA DE 8 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
5.
No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes
, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 6. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 7. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (210 tabletes de cocaína com peso total de 227,70kg), para fixar a pena-base 1/2 acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 8. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 9. No presente caso, para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 10. Mantido o quantum da pena do acusado em patamar superior a 8 anos, inviável a fixação do regime diverso do fechado e a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "a", e 44 do Código Penal.
11. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.224.876/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023).

No mais, lembro a súmula nº 23 deste Tribunal que diz:

“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”

Assim, a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável é suficiente para a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
in casu,
em 10 meses acima do mínimo legal.

Por fim, a dosimetria da pena aplicada pelo douto Magistrado
a quo
valeu-se de todo conhecimento fático probatório existente nos autos, majorando a pena ao patamar concretizado pelos fundamentos suficientemente exauridos e devidos no processo, não merecendo qualquer reforma.

3. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pugna o Apelante que seja aplicada a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima, ou seja, em 2/3.

Entendo que o pleito deve prosperar.

Conforme o disposto supracitado, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Para a aplicação do
tráfico privilegiado
entendo que tem caráter objetivo, não ficando ao critério do juiz aplicar ou não a diminuição por presunção, logo, apesar do termo “as penas poderão ser reduzidas”, o instituto do tráfico privilegiado resguarda direito subjetivo do acusado e sua aplicação se dá de forma objetiva baseado em fatos concretos. Neste viés, caberá ao
Parquet
provar que o apelante se dedica à atividade criminosa, logo, não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso em tela, o Ministério Público.

Na hipótese o Magistrado não concedeu a causa de diminuição de pena com fundamento que o Apelante praticou atividades criminosas, contudo, tal fundamento não foi comprovado nos autos, nem mesmo que integrem organizações criminosas, bem como não ficou comprovado que a traficância é sua fonte primária ou secundária de obtenção de renda, visto que não foi apreendido com ele outros elementos que indiquem que o ato é recorrente.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que o apelante se dedicava a atividade criminosa, pois não há provas que ele tenha cometido outros delitos ou, ainda, que tenha reiterado na prática do crime pelo qual foi condenado.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª fase
:
Pena-base mantida em
05
anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além de
583
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:

Não foram reconhecidas a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes
.

3ª fase
:
Sem causas de aumento de pena, porém reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 2/3, passando a dosá-la em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

Considerando-se a natureza do delito praticado pelo sentenciado,
substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana,
a teor do que dispõe o art. 44, inciso I, do Código Penal.

Detração penal e cumprimento da pena a serem realizados pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, quanto ao mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,
alterando
a pena do apelante
para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

É como voto.

Belém, 04/03/2024