Tribunal: TJPA
Processo: 0878173-81.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR
Órgão julgador: JOSE TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7769 - Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2024-05-20

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0878173-81.2018.8.14.0301 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO JUÍZO DE ORIGEM: 9ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BELÉM APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA ADVOGADO: ISAAC COSTA LÁZARO FILHO - OAB/PA 30.043-A APELADA: HOZANA SALUSTINO DE ARRUDA DEFENSORA PÚBLICA: CARLA REGINA DOS SANTOS CONSTANTE MATHNE RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO OFF LABEL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. 1. Ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência e danos morais, decorrente de recusa do plano de saúde em fornecer medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento; 2. Considera-se abusiva a negativa de cobertura do tratamento consistente no uso off label de medicamento que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúdo do beneficiário; 3. Dano moral (R$-10.000,00) fixado em valor razoável e proporcional; 4. Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos, acordam os Desembargadores membros componentes da 1ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Belém, datado e assinado digitalmente. JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR DESEMBARGADOR – Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0878173-81.2018.8.14.0301

APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA

APELADO: HOZANA SALUSTINO DE ARRUDA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0878173-81.2018.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

JUÍZO DE ORIGEM: 9ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE BELÉM

APELANTE:
HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA

ADVOGADO:
ISAAC COSTA LÁZARO FILHO - OAB/PA 30.043-A

APELADA:
HOZANA SALUSTINO DE ARRUDA

DEFENSORA PÚBLICA:
CARLA REGINA DOS SANTOS CONSTANTE MATHNE

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO
OFF LABEL
. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

1. Ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência e danos morais, decorrente de recusa do plano de saúde em fornecer medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento;

2. Considera-se abusiva a negativa de cobertura do tratamento consistente no uso
off label
de medicamento que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúdo do beneficiário;

3. Dano moral (R$-10.000,00) fixado em valor razoável e proporcional;

4. Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos, acordam os Desembargadores membros componentes da 1ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária, por unanimidade de votos, em
conhecer
do recurso e
negar-lhe provimento
, nos termos do voto do relator.

Belém, datado e assinado digitalmente.

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

DESEMBARGADOR – Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Cível e Empresarial da Capital (ID. 12853953), nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada c/c Indenização por Danos Morais movida contra si por
HOZANA SALUSTINO DE ARRUDA
, que julgou procedente a ação para que a apelante autorizasse e providenciasse o tratamento quimioterápico da autora,

conforme as prescrições do médico constante nos autos e ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de Danos Morais, bem como nas despesas processuais e honorários advocatícios em 20% (vinte por cento), sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais de ID.
12853970
aduz que a sentença deve ser reformada, ante a inexistência de danos morais a ser indenizados, pois o entendimento pacificado pela jurisprudência pátria é no sentido de que é legítima a negativa pela operadora do plano de saúde do fornecimento de medicamento de uso
off label
, restando demonstrada a ausência de qualquer falha na prestação do serviço, agindo no exercício regular de um direito, inexistindo o dever de indenizar.

Contrarrazões de ID.
12853977.

É o relatório que encaminho à Secretaria, para inclusão na pauta do plenário virtual.

Belém, datado e assinado digitalmente.

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

DESEMBARGADOR - Relator

VOTO

VOTO

O recurso é cabível (art. 1.009 do CPC), tempestivo e preparado, pelo que, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente apelo e passo ao seu julgamento.

Cinge-se a controvérsia sobre a obrigação da apelante em fornecer medicação
off label
, para o tratamento oncológico da apelada e a ocorrência de ato ilícito que gerou o direito à indenização por danos morais.

Buscou a autora através da ação de obrigação de fazer o tratamento
para o câncer MAMÁRIO INVASIVO, GRAU II, tratamento quimioterápico que incluía diversos medicamentos, dentre eles o
Petuzumab (Perjeta).
Alternativa medicamentosa escolhida em razão do alto risco de metástase e reincidência; alternativa terapêutica negada pela apelante.

Consigno que a relação jurídica ora discutida tem natureza consumerista, por força do art. 2º e art. 3º, § 2º, ambos do CDC e, igualmente, da Súmula nº. 608 do STJ.

Definida a relação de consumo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, com fulcro no art. 47 do CDC, sobretudo por se tratar de contrato de adesão, em relação ao qual o aderente sequer pode influenciar na formação do contrato ou discutir as cláusulas pré-estipuladas pelo proponente.

Partindo desse pressuposto, por meio da leitura do cartão de beneficiária, a segmentação assistencial do plano é ambulatorial mais hospitalar com obstetrícia (ID. n. 12853869), portanto, verifico que o plano de saúde escolhido dá cobertura para o fornecimento de medicamentos e realização de sessões de quimioterapia, permitindo concluir que, caso fosse necessário e houvesse indicação médica para tanto, o fornecimento do fármaco
Petuzumab (Perjeta)
seria objeto de cobertura contratual.

Uma vez que a autora/apelada trouxe laudo médico em que comprova estar acometida de
MAMÁRIO HER positivo, grau II, com risco de metástase e reincidência, motivo pelo qual o médico oncologista requereu o tratamento oncológico, no qual incluía outras medicações, dentre elas o
Perjeta
, subsistirá a obrigação da apelante em arcar com a quimioterapia requerida.

Importante consignar que a referida documentação possui legitimidade probante suficiente para, no caso concreto, comprovar a imprescindibilidade do medicamento solicitado à preservação da saúde da autora. Trata-se de relatório produzido por profissional regularmente credenciado, e não há evidência nenhuma de inidoneidade.

No que pesem as razões recursais da ré/apelante, ela não trouxe aos autos elementos consistentes quanto ao possível uso
off-label,
não ter sido autorizado pela ANVISA como método terapêutico; ao contrário, o que há no caderno processual é a comprovação de fato constitutivo do direito da autora, ao ser descrita a necessidade da medicação para a preservação da vida e saúde.

O plano de saúde tem liberdade para escolher quais são as doenças e procedimentos acobertados pelo contrato, não podendo, contudo, delimitar qual o tipo de tratamento a ser utilizado. Nesse sentido, o entendimento do STJ, vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. . CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656/1998. INCIDÊNCIA DO CDC. SÚMULA N. 608/STJ. DOENÇA COBERTA. INDICAÇÃO MÉDICA. NEGATIVA DE ATENDIMENTO INDEVIDA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APELAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO REPETIDA. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. ACÓRDÃO RECORRIDO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

(...)

2. "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão" (SÚMULA 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

3. "[...] à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes" (AgInt no AREsp 1.219.394/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe de 19/02/2019).

4. "[...]
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados"
(AgInt no AREsp 1.816.897/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/0/2021, DJe de 27/09/2021).

(...)

(AgInt no REsp n. 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.) (Grifei)

Friso que, embora o entendimento no âmbito do STJ reconheça a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, foi ressalvada a hipótese que envolvam medicamentos utilizados para o tratamento do câncer, como pode se conferir do seguinte julgado:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE NEOPLASIA MALIGNA DE RETO ALTO. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é irrelevante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa.

Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 2.004.990/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) (Grifei)

Ademais, nos termos do Tema nº. 990 do STJ que fixou a tese de que, “
as operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA
”. Portanto, se conclui do julgado que, se o fármaco solicitado conta com o registro da ANVISA, a apelante está obrigada em fornecê-lo.

Importante salientar que a previsão abstrata dos art. 6º e art. 196 da CF, que asseguram a todos o direito social à saúde, assim como a proteção do direito à vida como direito fundamental, mostram-se suficientes para a concessão do pedido, prevalecendo o direito à saúde sobre qualquer disposição contratual que a mitigue.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “é abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado” (AgInt no AREsp nº 2.166.381/SP, relator Ministro Marco buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

No que tange aos danos morais, ao contrário do que sustenta a apelante, a recusa à cobertura do medicamento prescrito pelo médico importou em clara violação à boa-fé objetiva (art. 4º, III do CDC).

Logo, os transtornos, as dores, o sofrimento experimentado não se limitaram à esfera do estritamente contratual, na medida em que afetada frontalmente a intimidade e a vida privada da vítima, ante a frustração do fiel cumprimento pela apelante da assistência médica contratada.

Aliás, os dissabores sofridos não demandam prova e são presumíveis na espécie, segundo o critério da inteligência comum ou ordinária, decorrente da indevida recusa pela apelante de medicamento essencial para conter o avanço da doença da contratante, a qual teve que se valer dos meios judiciais para ter acesso ao devido tratamento medicamentoso.

Segundo entendimento já proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, “
A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, pois, na hipótese, agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
.” (AgInt no REsp n. 2.037.309/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

Desse modo, restou evidenciado nos autos a lesão aos direitos da personalidade da autora/apelada por conduta ilícita praticada pela apelante, gerando, assim, o dever de indenizar.

No que tange ao valor da indenização por danos morais, como registra a boa doutrina e a jurisprudência pátria, este há de ser fixado tendo em vista dois pressupostos fundamentais, quais sejam, a proporcionalidade e a razoabilidade da condenação em face do dano sofrido pela parte ofendida, com o objetivo de assegurar a reparação pelos danos morais experimentados, bem como a observância do caráter sancionatório e inibidor da condenação, o que implica o adequado exame das condições econômicas do ofensor e o efeito pedagógico que há de decorrer da condenação.

Nesse sentido, entendo que a fixação da indenização no valor de
R$ 10.000,00 (dez mil reais)
se mostra adequada a satisfazer a justa proporcionalidade entre o ato ilícito e o dano moral sofrido pela autora/apelada, bem como atende ao caráter compensatório e ao mesmo tempo inibidor a que se propõe a ação de reparação por danos morais, nos moldes estabelecidos na Constituição, suficiente para representar um desestímulo à prática de novas condutas pelo agente causador do dano.

Isto posto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO
, nos termos da fundamentação.
Deixo de majorar os honorários advocatícios, eis que já arbitrados no patamar máximo.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 28/05/2024