Tribunal: TJPA
Processo: 0002078-87.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. SENTENÇA “EXTRA PETITA”. AUTO DE INFRAÇÃO. FATO GERADOR GENÉRICO. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame. 1. Agravo interno interposto contra decisão que reconheceu a nulidade da sentença “extra petita” que julgou além do pedido inicial e declarou nulo auto de infração referente à ausência de recolhimento de ISS em 2007. O recorrente alegou que a decisão guerreada estava em desacordo com os autos. II. Questão em discussão. 2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se a sentença foi “extra petita”, ao julgar sobre autos de infração não impugnados pela parte; e (ii) se o auto de infração nº 2009/000107-004, referente à ausência de recolhimento de ISS, apresenta nulidades devido à falta de clareza na definição do fato gerador. III. Razões de decidir. 3. A sentença foi corretamente desconstituída por ser “extra petita”, ao julgar com base em autos de infração que não foram objeto de impugnação pela parte autora. 4. O auto de infração nº 2009/000107-004 foi declarado nulo devido à imprecisão no fato gerador, que foi descrito de forma genérica, sem a necessária clareza exigida pelo Código Tributário Nacional. A ausência de especificação adequada sobre a origem do débito impossibilita a validade do lançamento fiscal, conforme a jurisprudência. IV. Dispositivo e tese. 5. Agravo interno desprovido. À unanimidade. Tese de julgamento: "1. A sentença que julga além dos pedidos formulados é nula por ser “extra petita”. 2. É nulo o auto de infração cujo fato gerador é descrito de forma genérica, sem especificação adequada que atenda aos requisitos do Código Tributário Nacional." Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 121 e 492; CTN, arts. 113, 114 e 115. Jurisprudência relevante citada: TJ-MG, AC 10702120126652001; TJ-RS, AC 70056273550; STF, RE 593068/SC. acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador relator. Plenário virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de quatro a onze de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, data registrada no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002078-87.2011.8.14.0301

APELANTE: CLINICAS ESPECIALIZADAS S/C LTDA - EPP

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. SENTENÇA “EXTRA PETITA”. AUTO DE INFRAÇÃO. FATO GERADOR GENÉRICO. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame.

1.

Agravo interno interposto contra decisão que reconheceu a nulidade da sentença “extra petita” que julgou além do pedido inicial e declarou nulo auto de infração referente à ausência de recolhimento de ISS em 2007. O recorrente alegou que a decisão guerreada estava em desacordo com os autos.

II. Questão em discussão.
2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se a sentença foi “extra petita”, ao julgar sobre autos de infração não impugnados pela parte; e (ii) se o auto de infração nº 2009/000107-004, referente à ausência de recolhimento de ISS, apresenta nulidades devido à falta de clareza na definição do fato gerador.

III. Razões de decidir.

3. A sentença foi corretamente desconstituída por ser “extra petita”, ao julgar com base em autos de infração que não foram objeto de impugnação pela parte autora.

4. O auto de infração nº 2009/000107-004 foi declarado nulo devido à imprecisão no fato gerador, que foi descrito de forma genérica, sem a necessária clareza exigida pelo Código Tributário Nacional. A ausência de especificação adequada sobre a origem do débito impossibilita a validade do lançamento fiscal, conforme a jurisprudência.

IV. Dispositivo e tese.

5. Agravo interno desprovido. À unanimidade.

Tese de julgamento: "1. A sentença que julga além dos pedidos formulados é nula por ser “extra petita”. 2. É nulo o auto de infração cujo fato gerador é descrito de forma genérica, sem especificação adequada que atenda aos requisitos do Código Tributário Nacional."

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 121 e 492; CTN, arts. 113, 114 e 115.
Jurisprudência relevante citada: TJ-MG, AC 10702120126652001; TJ-RS, AC 70056273550; STF, RE 593068/SC.

acórdão

Vistos, etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador relator.

Plenário virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de quatro a onze de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
Agravo Interno na Apelação Cível
interposto pelo
Município de Belém
em face de decisão monocrática de minha lavra (id. nº 20227607), vazada nos seguintes termos, “verbis”:

“...

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto para, desconstituindo a sentença, julgar procedente o pedido de que cuidou o recurso, declarando, em consequência, nulo o auto de infração nº 2009/000107-04 (id. nº 13553174, pág. 3), devendo o apelado, por consequência, proceder a imediata baixa nas restrições cadastrais e creditícias advindas da autuação.

...”

Em suas razões (id nº 22064903), após breve resumo dos fatos processuais, sustenta o recorrente a legalidade na atuação do fiscal municipal, que se pautou na ausência de recolhimento de ISS no exercício de 2007, originando a lavratura ado auto de infração nº 2009/000107-004.

Sustenta a ausência de recolhimento da taxa sem movimento, de acordo com a previsão do art. 47, § 3º, do Regulamento do ISSQN, aprovado pelo Decreto nº 14.496/1978.

Sustenta também a ausência de declaração fiscal mensal de serviços - DFMS.

Ao final, requer o provimento do recurso.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão constante do id. nº 22650237.

Determinei a inclusão do recurso em pauta de julgamento virtual (id. nº 22657515).

É o breve relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso de agravo interno, pelo que passo analisá-lo.

Verifico que a insurgência recursal versa contra os fundamentos deduzidos na decisão guerreada, alegando o recorrente, em resumo, que estão dissonantes com o contexto fático e jurídico presente nos autos.

Contudo, devo registrar, diferentemente do que foi alegado, que todos os pontos impugnados no recurso interposto restaram muito bem analisados na decisão impugnada, inclusive com indicação dos documentos e seus respectivos identificadores, pelo que se concluiu no sentido do provimento do recurso de apelação interposto, conforme se poderá verificar pela leitura dos trechos a seguir reproduzidos, não merecendo, por isso, qualquer reparo a decisão guerreada:

“...

Em relação ao argumento de nulidade da sentença, por se confundir com o mérito, com este será analisado.

Segundo frisou a apelante em suas razões recursais (ids. nº 13553183, pág. 21, e 1353184, págs. 1-9) o objeto da discussão sob exame se resume ao auto de infração nº 2009/000107-004, referente ao exercício de 2007, enquanto a sentença de primeiro grau, ao julgar improcedentes os pedidos formulados na ação, fundamentou-se na existência de outros autos de infração, indicados nos ids. 13553180, págs. 11-19, os quais não estavam sendo alvo de embate na ação originária.

Visível, então, é a dissonância entre o pedido, que se limitava à declaração da nulidade do auto de infração nº 2009/000107-004 e está relacionado à ação fiscal nº 2009/000107 (id. nº 13553174, pág. 3), bem como ao termo de encerramento fiscal constante do id. nº 13553181, pág. 2, e os fundamentos utilizados pelo juízo de primeiro grau na sentença “a quo” ao relacionar outros autos de infração lavrados contra a apelante para julgar os pleitos da recorrente improcedentes.

Dito isso, observo que em nosso ordenamento jurídico vigora premissa básica de que o julgador deve se ater exatamente aos termos do pedido da parte, não podendo ir além (“ultra petita”), nem a menor (“citra petita”) e muito menos diferente daquilo que se pediu (“extra petita”), sob pena de nulidade, segundo a dicção dos arts. 121, “caput”, e 492, “caput”, do CPC, aplicável ao caso, “verbis”:

“Art. 121. O juiz decidirá o mérito nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
vedado
conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.” (grifei)

“Art. 492. É
vedado
ao juiz proferir decisão, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.” (grifei)

A jurisprudência é firme no sentido de que a sentença “extra petita” deve ser desconstituída, pois trata-se de nulidade insanável, que não é passível de convolação, “verbis”:

“APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA EXTRA PETITA. PRESENÇA. NULIDADE. RECONHECIMENTO. - A sentença extra petita julga pedido diverso do requerido pelo autor, devendo, assim, ser desconstituída, ante a nulidade insanável.”

(TJ-MG - AC: 10702120126652001 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 13/03/2014, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2014)

Portanto, no caso concreto, considerando que os fundamentos da sentença destoam daquilo que realmente foi postulado pela parte autora, ora recorrente, surge certo que a sentença é “extra petita”, porquanto deveria se limitar ao pedido que a autora, ora recorrente, formulara em sua inicial, daí porque há se concluir que é nula de pleno direito, pelo que deve ser desconstituída, devendo a análise recursal se limitar à verificação da nulidade ou não do auto de infração nº 2009/000107-04, que indicou a ausência de recolhimento de imposto sobre serviços – ISS nos meses de fevereiro, março, maio, junho, agosto a outubro e dezembro de 2007, conforme indicado na documentação inserida no id. nº 13553174, pág. 3.

Pois bem, na hipótese a fiscalização de cuida os autos teve início em
17/09/2009
, por meio do termo nº 2009/000107, com o objetivo de verificar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas a ISS/TLPL/TAXA SEM MOVIMENTO/IPTU/OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, do período de
1º/2004 a 12/2008
(id. nº 13553174, pág. 6).

O Termo de Encerramento de Ação Fiscal nº 2009/000107 (id. nº 13553181, pág. 2), lavrado em 05/01/2010, descreveu,
genericamente
, o seguinte:

“...

Após a realização de fiscalização no contribuinte supramencionado constatamos que o mesmo deixou de recolher a taxa sem movimento em diversos meses do período fiscalizado, ainda deixou de recolher o ISS em vários meses constantes do período sujeito à fiscalização gerando assim a lavratura do devido auto de infração conforme preceitua o art. 212 da Lei 7.056/77.

O contribuinte deixou de apresentar DFMS nos meses de janeiro e março de 2004 e de todos os exercícios de 2005 e 2006, gerando também a lavratura de auto de infração. Lavramos mapa fiscal.

...”

Como resultado desse procedimento, na mesma data, foi lavrado o auto de infração nº 2009/000107-004 (id. nº 13553174, pág. 3), no valor de R$27.466,73 (vinte e sete mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e setenta e três centavos), indicando como
fato gerador a ausência de recolhimento de ISS nos meses de fevereiro, março, maio, junho, agosto a outubro e dezembro de 2007
.

Sendo assim, é perceptível a incongruência estabelecida voluntariamente pela autoridade que se iniciou com o termo de abertura da fiscalização, prosseguiu com o termo de encerramento e foi concluída com a lavratura dos autos infração, pelo que não se consegue deduzir, a partir desse enredo contextual e documental, como se chegou à conclusão da ausência de recolhimento de ISS nos períodos indicados no ano de 2007. Ou melhor, até dá para imaginar que a tentativa de enquadramento legal por parte da autoridade fiscal se deu com base na declaração genérica de que “...
o mesmo deixou de recolher a taxa sem movimento em diversos meses do período fiscalizado, ainda deixou de recolher o ISS em vários meses constantes do período sujeito à fiscalização...”
, não sendo, entretanto, tal conclusão suficiente para embasar a adoção do auto de infração questionado.

De acordo com o Código Tributário Nacional - CTN, arts. 113, 114 e 115, a obrigação tributária advém da ocorrência do fato gerador, cuja definição está em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, “verbis”:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§1º
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador
, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§2º
A obrigação acessória decorre da legislação tributária
e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifei)

Art. 114.
Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Art. 115.
Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Em outras palavras, a definição do fato gerador deve ter previsão em lei e ser clara, não podendo, jamais, ser genérica, sob pena de nulidade, conforme, aliás, é o entendimento deste Tribunal de Justiça e de outros tribunais pátrios, “verbis”:

APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR GENÉRICO. NULIDADE.
MANUTENÇÃO DO JULGADO.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. O fato imponível foi atribuído à empresa transportadora de forma genérica, por simples remissão aos itens de serviços constantes na lista tributada pelo ISS, não sendo possível identificar o fato gerador da obrigação tributária constituída na espécie.

2. Necessidade de manter a nulidade da CDA em razão de fato gerador que não especificou o serviço.

3. Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0000261-54.2009.8.14.0043 – Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 06/11/2023 )
(grifei)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO . RECONHECIDA. É nulo o auto de infração que não atende aos requisitos do artigo 142 do CTN.
Hipótese em que se trata de cobrança de ISS sobre tarifa bancária, constando vários itens da lista de serviços, sem especificar a matéria tributável. Precedentes do TJRGS. NULIDADE DA CDA. RECONHECIDA.
Nulo é o título executivo fiscal que não atende aos requisitos do art. 202 do CTN, englobando vários serviços e competências, sem discriminar todos eles, com seus respectivos valores, tampouco constando tais dados no demonstrativo de cálculo.
Precedentes do TJRGS e STJ. Além disso, na hipótese houve substituição da CDA, passando a constar como fundamento do principal lei posterior ao fato gerador, o que nulifica a CDA. Apelações do embargante providas liminarmente. Apelação do embargado prejudicada. (Apelação Cível Nº 70056273550, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 30/09/2013) (TJ-RS - AC: 70056273550 RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Data de Julgamento: 30/09/2013, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/10/2013) (grifei)

AGRAVO LEGAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. LEI COMPLEMENTAR N. 56/87. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TAXATIVO. SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL. EXCLUSÃO. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. 1. A controvérsia diz respeito à possibilidade de anulação do Auto de Infração nº 07.51272.7.95.2. O autor/apelado suscita a nulidade do Auto de Infração nº 07.51272.7.95, ante o não preenchimento dos requisitos de validade, vez que não foram enumerados os serviços efetivamente prestados e seus valores. 3. Aduz também, que a base de cálculo não foi individualizada e que houve descrição insuficiente da infração tributária que lhe é imputada.
4. É fato que a sucinta descrição da infração tributária, assim como, a não individualização da base de cálculo acarretam a nulidade.
5. É preciso frisar ainda que a lista de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68 com a redação da Lei Complementar nº 56/87 é taxativa, sendo vedado o recurso da analogia para alcançar hipóteses de incidência diversas daquelas ali elencadas.
6. No caso em tela, o auto de infração utilizou o fato genérico "intermediação bancária" para justificar a incidência do tributo.
7. Contudo, conforme item 46 da lista de serviços, estão excluídos da incidência do ISS os serviços de agenciamento, corretagem e intermediação bancária.8. Recurso improvido. Decisão unânime.(TJ-PE - AGV: 2149039 PE, Relator: Jorge Américo Pereira de Lira, Data de Julgamento: 24/02/2015, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/03/2015) (grifei)

Ademais disso, confesso que não desconheço a prerrogativa de presunção de certeza e liquidez da dívida tributária regularmente constituída, prevista no art. 204 do CTN, contudo essa premissa não é dotada de tom absoluto, pois o próprio legislador ordinário fez questão de prevê a possibilidade dessa presunção ser confrontada por prova inequívoca a cargo, por exemplo, do sujeito passivo, “verbis”:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo
ou do terceiro a que aproveite. (grifei)

No caso dos autos, existe um mapa de apuração de ISS (id. nº 13553174), o qual contém informações inerentes à competência, receita declarada, receita apurada, base de cálculo e tributo atualizado, porém não se conseguiu aferir ao longo do trâmite processual, a partir de que documentos, demonstrativos contábeis ou dados registrais a autoridade fiscal municipal chegou ao valor de R$27.466,73 (vinte e sete mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e setenta e três centavos), constante no auto de infração nº 2009/000107 – 004, levando-me, tal fato, a atribuir veracidade aos documentos constantes no id. 13553175, págs. 4-15, que indicam, por meio da declaração mensal de serviços – DMS, a ausência de movimento contábil nos períodos referentes aos
meses de fevereiro, março, maio, junho, agosto a outubro e dezembro de 2007, não havendo que se falar, portanto, em prestação de serviços e, por consequência, em ocorrência do fato gerador do ISS
.

Portanto, entendo, diante dos fundamentos expendidos anteriormente, que a sentença de primeiro grau deve ser desconstituída, pois não se coaduna com o cenário fático e jurídico de que cuidam os autos.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto para, desconstituindo a sentença, julgar procedente o pedido de que cuidou o recurso, declarando, em consequência, nulo o auto de infração nº 2009/000107-04 (id. nº 13553174, pág. 3), devendo o apelado, por consequência, proceder a imediata baixa nas restrições cadastrais e creditícias advindas da autuação.

Arbitro honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, de acordo com o art. 85, § 4º, III, do CPC.

Atente o juízo de origem para o pleito constante do id. 13553185.

...”

Portanto, a decisão agravada deve ser mantida em todos os seus fundamentos.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno, nos termos da fundamentação ao norte lançada.

Advirto que diante de recurso interno declarado inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, poderá condenar a parte agravante em multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (artigo 80, VII e artigo 81, ambos do CPC).

É o voto.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 14/11/2024