Tribunal: TJPA
Processo: 0800031-72.2021.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800031-72.2021.8.14.0070 COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE ABAETETUBA/PA APELANTE: ALAM EDUARDO RIBEIRO RODRIGUES DEFENSORIA PÚBLICA: FERNANDA MARCIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). DA PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DE BUSCA PESSOAL SEM FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO HÁ FALAR EM ILEGALIDADE DA ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL QUANDO ESTAS ENCONTRAM SUPORTE JURÍDICO NA ATIVIDADE DE POLICIAMENTO OSTENSIVO DESEMPENHADA PELA POLÍCIA MILITAR E NA EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE PRÁTICA DELITIVA, CONSUBSTANCIADA NA CONDUTA DO APELANTE QUE BUSCOU ESQUIVAR-SE DA POLÍCIA QUANDO PERCEBEU A SUA APROXIMAÇÃO EM LOCAL JÁ AFAMADO PELO ALTO ÍNDICE DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, EM CLARA TENTATIVA DE FUGA. M É R I T O 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. IMPÕE-SE CONDENAR O RÉU PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS QUANDO O ACERVO PROBATÓRIO, COMPOSTO POR ELEMENTOS COMO OS FIRMES E COERENTES DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS QUE ATUARAM NAS APURAÇÕES DO CASO, DEMONSTRA QUE O ACUSADO TROUXE CONSIGO PORÇÕES INDIVIDUAIS DE MACONHA (12,0G) E COCAÍNA (33,50G), COM DESTINAÇÃO MERCANTIL. OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO ESTÃO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, RESTANDO COMPROVADA A FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. 2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE REJEITADA. IN CASU, O MAGISTRADO DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, POIS EMBORA O RÉU NÃO SEJA REINCIDENTE, FOI RECENTEMENTE SENTENCIADO PELO MESMO JUÍZO NOS AUTOS Nº 0800340-25.2023.8.14.0070, POR CRIME DE MESMA NATUREZA. SOME-SE A ISSO O FATO DE QUE O RÉU, CONFORME CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, AINDA RESPONDE À AÇÃO PENAL DE Nº 0804770-20.2023.8.14.0070, NOVAMENTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NESSE SENTIDO, FICA DEMONSTRADO QUE SE TRATA DE RÉU QUE PARECE SE DEDICAR À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO FAZENDO JUS A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. 3. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL, OU AVALIAÇÕES SUBJETIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. JUIZ VALOROU SEM FUNDAMENTO A CIRCUNSTÂNCIA DA NATUREZA DO ENTORPECENTE, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FORA APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. REDIMENSIONANDO-SE A PENA-BASE PARA O SEU PATAMAR MÍNIMO, A SABER, RECLUSÃO DE 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, no regime Semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 41ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 02 a 09 de dezembro do ano de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 09 de dezembro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800031-72.2021.8.14.0070

APELANTE: ALAM EDUARDO RIBEIRO RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº
0800031-72.2021.8.14.0070

COMARCA DE ORIGEM:
VARA CRIMINAL DE ABAETETUBA/PA

APELANTE:
ALAM EDUARDO RIBEIRO RODRIGUES

DEFENSORIA PÚBLICA:
FERNANDA MARCIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA:
CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

DA PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DE BUSCA PESSOAL SEM FUNDAMENTAÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE.

EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
. NÃO HÁ FALAR EM ILEGALIDADE DA ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL QUANDO ESTAS ENCONTRAM SUPORTE JURÍDICO NA ATIVIDADE DE POLICIAMENTO OSTENSIVO DESEMPENHADA PELA POLÍCIA MILITAR E NA EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE PRÁTICA DELITIVA, CONSUBSTANCIADA NA CONDUTA DO APELANTE QUE BUSCOU ESQUIVAR-SE DA POLÍCIA QUANDO PERCEBEU A SUA APROXIMAÇÃO EM LOCAL JÁ AFAMADO PELO ALTO ÍNDICE DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, EM CLARA TENTATIVA DE FUGA.

M É R I T O

1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
.
IMPÕE-SE CONDENAR O RÉU PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS QUANDO O ACERVO PROBATÓRIO, COMPOSTO POR ELEMENTOS COMO OS FIRMES E COERENTES DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS QUE ATUARAM NAS APURAÇÕES DO CASO, DEMONSTRA QUE O ACUSADO TROUXE CONSIGO PORÇÕES INDIVIDUAIS DE MACONHA (12,0G) E COCAÍNA (33,50G), COM DESTINAÇÃO MERCANTIL. OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO ESTÃO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, RESTANDO COMPROVADA A FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.

2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
TESE REJEITADA.
IN CASU,

O
MAGISTRADO DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, POIS
EMBORA O RÉU NÃO SEJA REINCIDENTE, FOI RECENTEMENTE SENTENCIADO PELO MESMO JUÍZO NOS AUTOS Nº 0800340-25.2023.8.14.0070, POR CRIME DE MESMA NATUREZA. SOME-SE A ISSO O FATO DE QUE O RÉU, CONFORME CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, AINDA RESPONDE À AÇÃO PENAL DE Nº 0804770-20.2023.8.14.0070, NOVAMENTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
NESSE SENTIDO, FICA DEMONSTRADO QUE SE TRATA DE RÉU QUE PARECE SE DEDICAR À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO FAZENDO
JUS
A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

3. DA PENA-
BASE NO MÍNIMO LEGAL.

PROVIMENTO.
É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL, OU AVALIAÇÕES SUBJETIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE
OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. JUIZ VALOROU SEM FUNDAMENTO A CIRCUNSTÂNCIA DA
NATUREZA DO ENTORPECENTE
, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FORA APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.
REDIMENSIONANDO-SE A PENA-BASE PARA O SEU PATAMAR MÍNIMO, A SABER, RECLUSÃO DE 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão,
no regime Semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

41ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 02 a 09 de dezembro do ano de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 09

de dezembro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
ALAM EDUARDO RIBEIRO RODRIGUES
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo da

Vara Criminal de Abaetetuba/PA (ID nº 21629322) que condenou o ora apelante à pena de
06 (seis) anos de reclusão, no regime Semiaberto, além de 600 (seiscentos) dias-multa
.

Narrou à denúncia
(fls. 137/140, ID nº 21629254), que no dia 08/01/2021, por volta das 22:00 horas, uma guarnição da Polícia Militar fazia rondas rotineiras pelas ruas do Bairro do Algodoal, quando, na Rua Siqueira Mendes, avistou os denunciados, ALAM EDUARDO RIBEIRO RODRIGUES e ELIANA SANTOS MACHADO, em atitudes suspeitas, os quais tentaram evadir-se, no entanto, foram alcançados e revistados.

Com o denunciado ALAM EDUARDO foram encontradas 40 (quarenta) porções de “OXI”, 25 (vinte e cinco) porções de maconha e a quantia de R$ 341,00 (trezentos e quarenta e um reais). Refutou ser traficante. Afirmou não saber a origem da droga apresentada pelos policiais. Aduziu não ter conhecimento sobre o que foi feito com o dinheiro que possuía.

Já com a denunciada ELIANA MACHADO, foram encontradas 09 (nove) porções individualizadas de cocaína e a quantia de R$-39,00 (trinta e nove reais). Ela declarou ser apenas usuária de drogas. A origem do dinheiro seria da prostituição que exercia. Negou ser traficante e possuir qualquer tipo de droga consigo, no momento da abordagem policial, por essa razão, os acusados foram denunciados nas sanções punitivas do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Na sentença
(fls. 274/282, ID nº 21629322), a denúncia foi julgada parcialmente procedente, absolvendo a acusada ELIANA SANTOS MACHADO por insuficiência de provas, condenando somente o ora apelante.

Em razões recursais
(fls. 316/333, ID nº 21629328), o recorrente pugnou preliminarmente pela ilicitude da prova decorrente de busca pessoal sem fundamentação, no mérito, requereu a absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente pelo direcionamento da pena-base ao mínimo legal e, por fim, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em sede de contrarrazões
(fls. 363/385, ID nº 21629338), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se
in totum
a sentença penal condenatória, em todos os seus termos.

Nesta instância superior
(fls. 389/396, ID nº 21879136), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra.

Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
parcial provimento
, somente
no tocante a reanálise da dosimetria da pena.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Da análise
preliminar,
o apelante requereu a
ilicitude da prova decorrente de busca pessoal sem fundamentação
, devendo ser absolvido o réu.

Adianto que
não
acolho a preliminar suscitada, pois houve justa causa para a busca pessoal e foram produzidos elementos probatórios suficientes para comprovar a traficância.

Como se depreende da inicial acusatória, a diligência policial que culminou na apreensão de 25 porções de maconha, pesando 12,0 gramas e 40 trouxas de cocaína, pesando 33,50 gramas, em poder do apelante, em via pública, decorreu da sua tentativa de fuga ao visualizar a guarnição, que realizava rondas ostensivas no bairro Algodoal, na cidade de Abaetetuba/PA, em local conhecido pela comercialização difusa de drogas.

No caso, a abordagem e a busca pessoal não ocorreram aleatoriamente, nem derivaram de mero nervosismo ou de tirocínio policial baseado em impressões não verificáveis, mas em razão da conduta do apelante que buscou esquivar-se da polícia quando percebeu a sua aproximação em local já afamado pelo alto índice de tráfico de entorpecentes.

O c. STF, recentemente, entendeu que há justa causa para a abordagem e busca pessoal quando “
se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, (...) em clara tentativa de fuga
” (AgR no HC 230.232/MG – Relator: Min. André Mendonça – Segunda Turma – 02.10.2023).

Com efeito, afirmar que os policiais militares não teriam respaldo legal para realizar averiguações como a abordagem inicial de Alam equivaleria a dizer que qualquer revista pessoal ou veicular, à míngua de mandado judicial, seria contrária à ordem jurídica, não apenas ignorando o artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal, mas também restringindo sobremaneira o alcance do artigo 144 da Constituição da República, que estabelece, em seu
caput
, inciso V e §5º, o seguinte:

Art. 144
. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (...)

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares. (...)

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

Assim, entendo que a busca pessoal ocorreu diante da fundada suspeita, haja vista o comportamento apresentado pelo acusado [tentativa de fuga ao avistar a guarnição], suficiente para justificar a abordagem policial que, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental.

Nesse contexto, não evidencio qualquer ilegalidade do ato policial, de modo que reconheço a validade da busca realizada e consequente apreensão de entorpecentes.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
. 1. Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga. 2. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (
STF - HC: 230232 MG, Relator: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 02/10/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06/10/2023 PUBLIC 09/10/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moleton, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 810639 SP 2023/0092240-0, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023).

Assim,
passo à análise do mérito recursal.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

De início, é importante destacar que a
materialidade
do crime está amplamente demonstrada pelo Laudo Toxicológico Definitivo, (fls. 197/198, ID nº 21629291), sendo apreendidas 25 porções de maconha, pesando 12,0 gramas e 40 trouxas de cocaína, pesando 33,50 gramas.

No tocante a
autoria
delitiva, apesar da negativa do acusado, as provas são incontestes e conduzem à certeza de que o réu praticou o delito em questão, uma vez que as testemunhas ouvidas em juízo confirmaram que efetuaram a prisão em flagrante do réu, o qual estava acompanhado de outra pessoa em via pública, e ao avistarem a viatura policial tentou fugir, mas ao ser apreendido, foi encontrado em seu poder os entorpecentes.

Em juízo, o policial militar, MARCO AFONSO MUNIZ PALHETA, declarou que estavam em rondas na Rua Siqueira Mendes, conhecida pelo grande fluxo de pessoas comercializando entorpecentes, que se depararam com algumas pessoas que tentaram se evadir do local, na ocasião conseguiram realizar abordagem de ALAM e ELIANA, que com ELIANA foram encontradas 09 (nove) porções de entorpecentes análoga a COCAÍNA e a quantia de R$ 39,00, com ALAM foram encontradas 40 (quarenta) porções de OXI e 25 (vinte e cinco) de MACONHA, além da quantia de R$ 341,00. Que algumas pessoas lograram êxito em fugir do local, mas conseguiram realizar a abordagem somente de ALAM e ELIANA.

As testemunhas

REGIANE LEAL FERREIRA e MAX BARBOSA SILVA (policiais militares) ratificaram o depoimento acima.

Em audiência de instrução, o réu, ALAM EDUARDO RIBEIRO RODRIGUES negou os fatos a si imputados e disse que estava no local para comparar entorpecentes, que estava com duas porções de maconha, que o valor em dinheiro era seu, que o restante das drogas foi “plantada” pelos policiais, que conhece ELIANA por ser usuária de drogas.

Convém registrar que já é entendimento consolidado em nossa jurisprudência pátria de que os depoimentos prestados por policiais são aptos a sustentar a condenação criminal quando harmônicos com os demais elementos probatórios, afinal, são servidores públicos incumbidos da inibição e repressão da criminalidade, cujas declarações são dotadas de presunção de veracidade, a qual somente se dissipa quando tais depoimentos se mostrarem incongruentes com a evidência dos autos ou quando a defesa lograr evidenciar a existência do intento de incriminar injustamente o acusado, o que não ocorreu na espécie.

Associado a isso, tem-se a variedade de drogas (cocaína e maconha) e a forma de acondicionamento (porções individuais), que constituem indicativos da venda difusa, notadamente porque o fracionamento demonstra que as substâncias foram preparadas para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário.

Ademais, o apelante foi preso com dinheiro em espécie em local já conhecido pela comercialização de entorpecentes, de modo a confirmar a finalidade mercantil das drogas apreendidas.

Note-se que a conduta do apelante de trazer consigo porções individuais de cocaína e maconha, em via pública, é uma das modalidades de tráfico urbano e se enquadra no conceito do “tráfico formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJ-MT 1027608-95.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/09/2023, Publicado no DJE 27/09/2023).

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, dentre as quais “trazer consigo” substâncias entorpecentes para mercancia.

Noutro giro, importante consignar que
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

(...) A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes. (...) Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não acolho o pedido da defesa para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Mediante análise do caso concreto observa-se que
o magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena, pois o
réu embora não seja reincidente, foi recentemente sentenciado pelo mesmo juízo nos autos nº 0800340-25.2023.8.14.0070, por crime de mesma natureza. Some-se a isso o fato de que o réu, conforme certidão de antecedentes criminais, ainda responde à ação penal de nº 0804770-20.2023.8.14.0070, novamente pela prática do crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, fica demonstrado que se trata de réu que parece se dedicar à atividade criminosa, não fazendo
jus
a aplicação da causa de diminuição de pena.

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:

Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há elementos suficientes nos autos para o afastamento da causa de redução do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos em que realizado pelo magistrado
a quo,
pois a dedicação do réu a atividades criminosas deriva não apenas das circunstâncias do caso concreto, em que houve a apreensão de diversos utensílios utilizados na traficância na posse do acusado, como duas balanças de precisão, frascos de ácido bórico, dentre outros, mas também da existência de um processo por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito que tramitava em seu desfavor na data da prolação da sentença (0026166-38.2018.8.08.0035), no qual inclusive foi proferida sentença condenatória a posteriori, com guia de execução penal definitiva já expedida. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 00054790620198080035, Relator: Elisabeth Lordes, Data de Julgamento: 04/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/08/2021).

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021).

Assim, ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não cumpriu os requisitos obrigatórios para se beneficiar com a diminuição da pena, haja vista que se dedica à atividade criminosa, fato este que o impede de usufruir da causa de diminuição.

3.
DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que
acolho
o pedido em questão.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, valorando negativamente a circunstância judicial da natureza da droga.

Para melhor deslinde da questão, transcreve-se da sentença impugnada a circunstância valorada negativamente pelo juízo de origem:

"(...)

a
natureza
da substância deve ser considerada desfavorável, eis que se trata de entorpecente COCAÍNA, que causa consequências nefastas no usuário e a todos ao seu redor, sendo substância que provoca dependência de forma rápida;
. (...)”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça notabilizou o entendimento de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais
desfavoráveis (art. 59 CP) depende de fundamentação concreta e específica que extrapole
os elementos inerentes ao tipo penal.

No caso concreto, é possível constatar-se a utilização de fórmulas genéricas inerentes ao próprio tipo penal, ou avaliações subjetivas que não encontram respaldo fático-probatório nos autos.

Assim, o sentenciante não apreciou concretamente a intensidade da reprovação penal da conduta do apelante, limitando-se a fazer referência genérica, no sentido de que a natureza da substância apreendida causa consequências nefastas ao usuário e a todos ao seu redor.

Conforme preleciona Fernando Capez
"a quantidade da pena abstratamente cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo, contudo, o
juiz deverá levá-la em consideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art.
59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação".
A intensidade do dolo é circunstância a
ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao maior ou menor juízo de
reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSA IDENTIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1 – Pena-base para o crime de uso de documento falso fixada acima do mínimo legal sem motivação idônea. (...)
(TJ-ES, APR 0000055-56.2020.808.0064, Relator: Des. Willian Silva, 1ª Câmara Criminal, Julgado em: 18/08/2021, Publicado em: 27/08/2021).

Consequentemente, constituindo a aplicação da pena processo judicial de
discricionariedade
juridicamente vinculada
, cujo escopo é a prevenção e a reprovação das
infrações penais, regulado pelo art. 59 do CP, mostra-se incorreto o afastamento da pena
basilar do patamar legal mínimo quando inexistentes vetores judiciais negativos, sendo essa a hipótese que se afigura na espécie, razão pela qual merece acolhida o pleito do apelante, porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe fora aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.
Redimensionando-se a pena-base para o seu patamar mínimo, a saber, reclusão de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, fazendo jus o apelante a uma nova dosimetria da pena.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª fase
:
À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, todas valoradas positivamente, fixo a pena-base no patamar mínimo legal, estabelecendo esta no patamar de
05 anos de reclusão
, além de
500 dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
.

2ª fase
:

Não fora reconhecida a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes
,
mantendo a pena intermediária no mesmo patamar acima descrito
.

3ª fase
:
sem causas de aumento ou diminuição de pena, restando-a definitiva e concreta em
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semiaberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se incabível na espécie.

Incabível também a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Mantidas as demais cominações da Sentença condenatória.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,
alterando a pena do apelante para
05 (cinco) anos de reclusão,
no regime Semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

Belém, 10/12/2024