Tribunal: TJPA
Processo: 0851011-77.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL E AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DE TRIBUTO. RECOLHIMENTO PRÉVIO DO TRIBUTO. “ATIVO NÃO REGULAR” E DA INAPLICABILIDADE DO TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). TENTATIVA DE REJULGAMENTO DA MATÉRIA JÁ ANALISADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A UNANIMIDADE. 1. Em síntese da demanda, a autora alega que esta sujeita ao recolhimento de ICMS, antecipado, entretanto, recolheu com código 1173, referente à antecipação especial. 2. Devido o recolhimento com código errado, foi notificada através de auto de infração, aduziu que realizou tratativas administrativas sem sucesso. 3. Ajuizou a presente ação para ter reconhecido a extinção do débito tributário. 4. O juízo de primeiro grau julgou procedente os pedidos autorais, determinando a anulação do crédito tributário decorrente dos lançamentos e determinou o levantamento em favor do autor. 5. O Estado apresentou recurso de Apelação, aduzindo que a previsão de antecipação do tributo esta descrito em norma estadual, bem como, a situação de ATIVO NÃO REGULAR”, que tem previsão Decreto Estadual RICMS/PA – Decreto nº 4.676/01, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso. 6. A teor do §7º do art. 150 da Constituição Federal, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF. 7. Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dado pela Lei nº 9.389, de 17/12/2021. 8. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito da autora de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021. 9. Recurso conhecido e não provido, mantendo a decisão de primeiro grau. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0851011-77.2019.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: OKAJIMA DISTRIBUICAO E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL E AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DE TRIBUTO. RECOLHIMENTO PRÉVIO DO TRIBUTO. “ATIVO NÃO REGULAR” E DA INAPLICABILIDADE DO TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). TENTATIVA DE REJULGAMENTO DA MATÉRIA JÁ ANALISADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A UNANIMIDADE.

1.

Em síntese da demanda, a autora alega que esta sujeita ao recolhimento de ICMS, antecipado, entretanto, recolheu com código 1173, referente à antecipação especial.

2.

Devido o recolhimento com código errado, foi notificada através de auto de infração, aduziu que realizou tratativas administrativas sem sucesso.

3.

Ajuizou a presente ação para ter reconhecido a extinção do débito tributário.

4.

O juízo de primeiro grau julgou procedente os pedidos autorais, determinando a anulação do crédito tributário decorrente dos lançamentos e determinou o levantamento em favor do autor.

5.

O Estado apresentou recurso de Apelação, aduzindo que a previsão de antecipação do tributo esta descrito em norma estadual, bem como, a situação de ATIVO NÃO REGULAR”, que tem previsão Decreto Estadual RICMS/PA – Decreto nº 4.676/01, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

6.

A teor do §7º do art. 150 da Constituição Federal, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF.

7.

Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dado pela Lei nº 9.389, de 17/12/2021.

8.

Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no
Tema 456 do STF
, caracterizando o direito da autora de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021.

9.

Recurso conhecido e não provido, mantendo a decisão de primeiro grau.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença proferida pelo Juiz da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital que, nos autos de
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
ajuizada por OKAJIMA DISTRIBUICAO E COMERCIO LTDA contra o apelante, julgou procedente o pedido inicial.

Na inicial, o autor aduziu que teve lavrados contra si os Autos de Infração Fiscal nº 352017510006006-8 e nº 352017510000831-4, sob a justificativa da falta de recolhimento de ICMS antecipado, em razão de estar na situação fiscal de “ativo não regular”.

Discorreu que realizou impugnação pela via administrativa, entretanto, sem êxito.

Assevera que realizou o recolhimento com o código equivocado, uma vez que usou o
código 1173
(ICMS
“antecipação especial”
), e não o
código 5006
(ICMS
“ativo não regular”
) e que, portanto, deve ser reconhecido que o pagamento do tributo já foi realizado.

Assevera que a cobrança é indevida vez que a dívida já foi adimplida, pelo recolhimento do tributo.

Ao final, requereu, a tutela de urgência, após a realização do depósito judicial do montante guerreado, bem como, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários consubstanciados nos Autos de Infração e Notificação Fiscal nº 352017510006006-8 e nº 352017510000831-4 e, no mérito, a anulação dos referidos lançamentos fiscais.

O juízo de primeiro grau deferiu a tutela antecipada, suspendendo a exigibilidade do crédito.

O Estado apresentou contestação, aduzindo que o erro no pagamento não se confunde com a atuação fiscal, e pugnou pelo indeferimento dos pedidos do autor.

Sobreveio sentença, nos seguintes termos:

“Desta forma, assiste razão ao autor, pelo que devem ser julgados procedentes os pedidos formulados na exordial.

Ante o exposto, confirmo a decisão de ID Num. 13282397 e
julgo procedentes os pedidos da inicial para anular os créditos tributários decorrentes dos lançamentos fiscais consubstanciados nos Autos de Infração e Notificação Fiscal nº 352017510006006-8 e nº 352017510000831-4, nos termos da fundamentação.

Com relação aos valores depositados em subconta judicial vinculada ao presente processo, devem,
após o trânsito em julgado da presente sentença,
ser feito o levantamento em favor do autor, expedindo-se o necessário para tanto. Nesse sentido é o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXIGÍVEIS. DEPÓSITO JUDICIAL. LEVANTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1.
Tendo sido realizado com o fim de suspensão da exigibilidade de créditos tributários, os depósitos só podem ser levantados pelo contribuinte/responsável após o trânsito em julgado de sentença que os reconheça inexigíveis, servindo, até lá, como antecipação de garantia dos créditos. E, no caso de improcedência do pedido ou extinção do processo, sem resolução do mérito, o depósito deve ser convertido em renda do ente federado, após o trânsito em julgado. Precedentes.

2. Na hipótese em que a retenção das mercadorias caracterizar ilegalidade e houver concessão do mandado de segurança para a liberação, mas os tributos ainda se encontrarem exigíveis do contribuinte, ou há consequente conversão do depósito em renda da União ou a parte deve pedir a transferência do depósito judicial para conta vinculada à ação em que esteja discutindo a inconstitucionalidade ou a ilegalidade da cobrança (no caso específico dos autos, direito à imunidade constitucional), o que deve ser postulado junto ao juízo de primeiro grau. Precedentes.

3. No caso dos autos, porque não há a sentença afastando a exigibilidade dos créditos tributários englobados pelos depósitos judiciais, inviável o levantamento pela parte impetrante.

4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1450427/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021). Grifos nossos

Condeno o requerido em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa. Consigno, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.”

Inconformado, o Estado do Pará apresentou recurso de Apelação, apontando a legalidade do denominado sistema “ativo não regular”, bem como, que a lei estadual autorizava o recolhimento antecipado do ICMS, por isso a sentença merece reforma.

Ao final, pugnou pelo conhecimento do recurso com a reforma da sentença de primeiro grau.

O recorrido apresentou Contrarrazões, pontuando o tema de repercussão geral nº 456 do STF, e pugnou pela manutenção da sentença.

Os autos foram recebidos no efeito suspensivo.

O ministério publico se absteve de intervir no mérito.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

A questão posta em análise, é sobre o acerto ou desacerto da decisão prolatada pelo juízo monocrático que acolheu o pedido de anulação de auto de infração do contribuinte junto à Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Pará - SEFA.

Analisando os fatos, entendo que o inconformismo do Estado não merece acolhimento.

Digo isso, pois, restou comprovado nos autos que, a empresa apelada teve lavrados contra si, sob o fundamento da falta de recolhimento de ICMS antecipado por figurar como contribuinte “ativo não regular”, os Autos de Infração e Notificação Fiscal nº 352017510006006-8 e nº 352017510000831-4.

DA APLICABILIDADE DO TEMA 456

Observa-se que o fato gerador no qual houve a incidência do ICMS alegado pela Fazenda Pública estava em debate na época, por ter inexistência de norma anterior para justificar a cobrança de forma antecipada em se tratando de antecipação de mercadoria para consumidor final.

Dessa forma, a época fora demonstrada que o Estado do Pará tinha a Impossibilidade de instituição do regime de antecipação por Instrução Normativa e Decreto.

Assim, inexiste norma prévia sobre o assunto na instituição de regime de antecipação que foi instituído pela Instrução Normativa n° 13/2005, Decreto n° 4676/2001 e Lei Estadual nº 5530/89 extrapolam seu âmbito de vigência, qual seja, o de mera regulamentação do disposto nas leis.

De início, esclareço que não há obscuridade quanto aos conceitos de situação fiscal de “
ativo regular” e “ativo não regular”,
pois consta da própria petição inicial a referência à Instrução Normativa SEFA 13/2005, e suas alterações:

“Art. 1º Os contribuintes de tributos estaduais, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, serão identificados em:

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

I - ativo regular: aqueles adimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

d) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006;

e) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 ;

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

II - Ativo não regular: aqueles inadimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006;

b) a apresentação da DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos Arts. 364 e 365 do RICMS-PA;

d) a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

e) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006;

f) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006;

g) créditos tributários inscritos em Dívida Ativa
.

(...)”.

Como se lê, a definição normativa dos critérios objetivos de diferenciação de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular” é clara e objetivamente elencada na Instrução Normativa SEFA n. 13/2005 e suas posteriores alterações.

Por outro lado, verifico que a referida Instrução Normativa também não modulou o aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária do
ICMS-DIFAL
, pois o elemento temporal da regra matriz consiste quando se perfaz o acontecimento do fato que enseja o tributo e não o seu recolhimento.

Nesse sentido a lição do eminente tributarista Paulo de Barros Carvalho:

“Compreendemos o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto – o pagamento de uma certa prestação pecuniária. [...] O marco de tempo deve assinalar o surgimento de um direito subjetivo para o Estado (no sentido amplo) e de um dever jurídico para o sujeito passivo. Exacerbando a observação desse fenômeno, porém, os estudiosos, os legisladores e os jurisprudentes passaram a dar nome de fato gerador dos impostos justamente ao critério temporal estabelecimento na lei para cada um, o que muito contribuiu para o desalinho teórico formado em derredor de gravames como o IPI e o ICM, cuja consistência material sempre experimentou profundas divergências conceptuais. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário., p. 148)

Não se há de confundir, portanto, o aspecto temporal do tributo, que consistente quando ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o
Tema 456 de Repercussão Geral
, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que
“a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

Transcrevo a ementa do referido julgado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021). (grifos nossos)

Como se verifica através da ementa, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

No voto condutor do acórdão paradigma, o Ministro Dias Toffoli asseverou o seguinte:

“Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.”

Pois bem, a autorização legal genérica repudiada pelo eminente Ministro Relator prevista no art. 24, § 7º da Lei gaúcha n. 8.820/89 é idêntica àquela prevista no art. 2º, §3º da Lei paraense n. 5.530/89.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual, à época, quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o
Tema 456 de Repercussão Geral
deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

Portanto, a insurgência, na espécie, reflete tão somente, mero inconformismo do recorrente.

Nesse sentido, está Egrégia Corte já se posicionou:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO. NECESSÁRIA PREVISÃO LEGAL. TEMA 456/STF. COBRANÇA COM FUNDAMENTO EM DECRETO. INDEVIDA. APREENSÃO DE MERCADORIAS. CONTEXTUALIZAÇÃO. NATUREZA ADJACENTE AO ATO ABUSIVO. INDEVIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. DELIMITAÇÃO TEMPORAL.

1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo, revogou a medida liminar e denegou a segurança postulada no sentido inibitório de cobrança antecipada de ICMS e da apreensão das mercadorias comercializadas pela impetrante;

2. A sentença denegou a ordem fundada nas respectivas premissas: a) a Lei Estadual nº 5530/89 autoriza a regulamentação da cobrança antecipada, que sobreveio com o Decreto nº 4676/2001; e b) há legitimidade na apreensão de mercadorias para melhor avaliação da ocorrência de infração de natureza tributária;

3. A teor do §7º do art. 150 da CF, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF;

4. Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dado pela Lei nº 9.389, de 17/12/2021;

5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo da impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo a impetração do writ como termo inicial;

6. O ato de apreensão das mercadorias em contexto é marcado por sua natureza adjacente à cobrança do recolhimento antecipado do ICMS, cuja arbitrariedade já restou reconhecida sobre o período datado. Logo, quaisquer medidas provenientes de tal conduta resultarão igualmente inválidas, incluindo a apreensão de mercadorias;

7. Deve, portanto, ser reconhecido o direito líquido e certo da apelante de ingressar livremente no território estadual as mercadorias acompanhadas de notas fiscais indicativas do fato gerador do ICMS ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, tendo a impetração do writ como termo inicial;

8. Apelação conhecida e provida.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0024428-11.2007.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/11/2023) (grifo nosso)

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO POR FORÇA DA CONDIÇÃO DE "ATIVO NÃO REGULAR". TEMA 456 DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO PROVIDO.

I.
Cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em "ativo não regular", ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS.

II.
O Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que "a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito".

III.

Assim, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro. Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica.

IV.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

V.
Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedente os embargos à execução fiscal.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0007757-05.2016.8.14.0136 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 28/03/2022)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de Apelação e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a sentença atacada em sua integralidade, tudo nos moldes e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita.

É como voto

P.R.I.C.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 10/09/2024