Tribunal: TJPA
Processo: 0800120-84.2021.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800120-84.2021.8.14.0009 COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BRAGANÇA/PA APELANTE: THIAGO WILLHAME BRITO BARROSO ADVOGADO PARTICULAR: LUÍS HENRIQUE BRITO, OAB/PA 27.197 PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. É PACÍFICO O ENTENDIMENTO DE QUE NOS CRIMES PERMANENTES TAL QUAL O TRÁFICO DE DROGAS, O ESTADO DE FLAGRÂNCIA SE PROTRAI NO TEMPO, O QUE NÃO É SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA JUSTIFICAR BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL, EXIGINDO-SE A DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE QUE NAQUELE MOMENTO, DENTRO DA RESIDÊNCIA, HAVERIA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. TENDO O INGRESSO EM DOMICÍLIO DECORRIDO DE INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES, DANDO CONTA DA EXISTÊNCIA DE TRAFICÂNCIA NA RESIDÊNCIA DA RECORRENTE, NÃO HÁ FALAR EM NULIDADE DO FLAGRANTE. M É R I T O 1. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO ACOLHIMENTO. COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO VERIFICAR A MISERABILIDADE DO CONDENADO PARA FINS DE DEFERIMENTO DOS BENEFÍCIOS DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA E A CONSEQUENTE SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, EM RAZÃO DA POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO FINANCEIRA DO APENADO ENTRE A DATA DA CONDENAÇÃO E A EXECUÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. 2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. NA HIPÓTESE O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/4, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. 2. DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. PROVIMENTO. ALTERAÇÃO NO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6), CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 03 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 50 DIAS-MULTA, EM RAZÃO DO DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS A CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL PARA VALORAR CADA CIRCUNSTÂNCIA. DESSA FORMA, TORNO A PENA-BASE EM 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, LOGO, MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES, PORÉM PRESENTE A ATENUANTE DA CONFISSÃO, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 1/6 A PENA INTERMEDIÁRIA, TORNANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS, 08 (OITO) MESES E 01 (UM) DIA DE RECLUSÃO, ALÉM DE 566 (QUINHENTOS E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06), RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 2/3 A PENA, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO, 10 (DEZ) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 188 (CENTO E OITENTA E OITO) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM DESIGNADAS PELA VARA DE EXECUÇÃO COMPETENTE. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando a pena do apelante para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa, no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem designadas pela Vara de Execução competente. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 03 de junho de 2024 e término no dia 10 de junho de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 10 de junho de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800120-84.2021.8.14.0009

APELANTE: THIAGO WILLHAME BRITO BARROSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800120-84.2021.8.14.0009

COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BRAGANÇA/PA

APELANTE: THIAGO WILLHAME BRITO BARROSO

ADVOGADO PARTICULAR: LUÍS HENRIQUE BRITO, OAB/PA 27.197

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA.
INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE.
É PACÍFICO O ENTENDIMENTO DE QUE NOS CRIMES PERMANENTES TAL QUAL O TRÁFICO DE DROGAS, O ESTADO DE FLAGRÂNCIA SE PROTRAI NO TEMPO, O QUE NÃO É SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA JUSTIFICAR BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL, EXIGINDO-SE A DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE QUE NAQUELE MOMENTO, DENTRO DA RESIDÊNCIA, HAVERIA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. TENDO O INGRESSO EM DOMICÍLIO DECORRIDO DE INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES, DANDO CONTA DA EXISTÊNCIA DE TRAFICÂNCIA NA RESIDÊNCIA DA RECORRENTE, NÃO HÁ FALAR EM NULIDADE DO FLAGRANTE.

M É R I T O

1.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
NÃO ACOLHIMENTO.
COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO VERIFICAR A MISERABILIDADE DO CONDENADO PARA FINS DE DEFERIMENTO DOS BENEFÍCIOS DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA E A CONSEQUENTE SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, EM RAZÃO DA POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO FINANCEIRA DO APENADO ENTRE A DATA DA CONDENAÇÃO E A EXECUÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

PROVIMENTO.
NA HIPÓTESE O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/4, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA.

2.
DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. PROVIMENTO. ALTERAÇÃO NO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6), CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 03 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 50 DIAS-MULTA, EM RAZÃO DO DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS A CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL PARA VALORAR CADA CIRCUNSTÂNCIA. DESSA FORMA, TORNO A PENA-BASE EM
06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA,
LOGO,
MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE
: PENA-BASE FIXADA EM 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES, PORÉM PRESENTE A ATENUANTE DA CONFISSÃO, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 1/6 A PENA INTERMEDIÁRIA, TORNANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS, 08 (OITO) MESES E 01 (UM) DIA DE RECLUSÃO, ALÉM DE 566 (QUINHENTOS E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06), RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 2/3 A PENA, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO, 10 (DEZ) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 188 (CENTO E OITENTA E OITO) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM DESIGNADAS PELA VARA DE EXECUÇÃO COMPETENTE
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO,
alterando a pena do apelante para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa, no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem designadas pela Vara de Execução competente.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 03 de junho de 2024 e término no dia 10 de junho de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 10 de junho de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
THIAGO WILLHAME BRITO BARROSO
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Bragança/PA
(ID nº 18334694) que condenou igualmente a ora apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 412 (quatrocentos e doze) dias-multa em regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 73/75, ID nº 18334628),
que no dia 19/01/2021, por volta das 19:30 horas,
após denúncias apócrifas recebidas via interativo 190, informando que um nacional estaria comercializando drogas na localidade de Caratateua, a Polícia Militar foi acionada para apurar os fatos.

Em diligências empreendidas ao local apontado, após localizarem a casa referenciada na delação e perpetrado o cerco, tratando-se de crime permanente, os Policiais adentraram no imóvel do DENUNCIADO, onde este último se encontrava. Em revista ao local, foi constatada a traficância e apreendida grande quantidade de substância estupefaciente (
1kg de pasta base de cocaína)
, além de artefatos utilizados no crime (
uma balança de precisão e vidro de corante, material utilizado na transformação de óxi em pasta)
.

Desta forma incidiu o acusado à pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 222/227, ID nº 18334710), o recorrente pugnou preliminarmente pela nulidade das provas adquiridas, em razão da violação do domicílio, no mérito, suscitou pela gratuidade da justiça, bem como a revisão na pena-base e, por fim, o aumento máximo na fração do tráfico privilegiado.

Em sede de contrarrazões
(fls. 230/236, ID nº 18334713), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
improvimento
do recurso interposto, devendo a sentença ser mantida na sua totalidade.

Nesta instância superior
(fls. 245/251, ID nº 18879679), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Sergio Tiburcio dos Santos Silva, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
parcial provimento,
apenas para que seja revista a pena-base.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

A Defesa requereu
preliminarmente
a reforma da sentença condenatória, para que seja declarada a
nulidade de ingresso no domicílio do apelante sem mandado judicial,
com a consequente absolvição por nulidade das provas obtidas.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

Deve-se frisar, ainda, que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.

In casu
, a legalidade da prova está patente, senão vejamos:

O ingresso dos policiais no domicílio do réu não se deu por acaso, pois segundo estes relataram em juízo, receberam denúncia de que o acusado estaria preparando droga em sua residência, então se dirigiram ao imóvel e encontraram o réu preparando entorpecente no chão do quarto, tendo sido apreendida cerca de 1kg de pasta base de cocaína, barrilha e balança de precisão.

Em audiência, a testemunha ANDERSON ELDERSON BRITO PEREIRA, policial militar, afirmou:
Que receberam uma denúncia de que o acusado estaria “batendo”(preparando) a droga; que foi indicada a localização exata; que, então, fizeram o cerco na residência do acusado; que a luz do interior da residência estava acesa; que o comandante visualizou, através de um buraco na janela, o acusado dividindo e preparando a droga no chão da casa; que diante disso, os policiais entraram no imóvel; que antes de entrar, os policias bateram na porta, chamaram, mas ninguém atendeu; que perceberam que ele estava se escondendo; que visualizaram, pelo buraco da janela que o acusado estava escondido no quarto com a droga no chão; que entraram pela porta dos fundos, que estava apenas encostada; que o acusado estava em um quarto dividindo a pasta base de cocaína, que ele estava dividindo a droga no chão; que já estavam prontos os quadrados para serem feitas as porções conhecidas por ‘25”, que são porções de 25g; que já tinha várias porções dividas; que na pesagem da droga deu em torno de 1 kg de pasta, a droga apreendida; que no local foram encontrados os apetrechos que o acusado estava utilizando para o preparo da droga, no caso, barrilha, papel higiênico, um balde e outros produtos utilizados para o preparo; que o acusado confessou que a droga era sua, não indicando nome de mais ninguém; que o depoente entrou no imóvel, com o sargento e presenciou o acusado com a droga, conforme relatado; que o depoente não conhecia o acusado.

No mesmo sentido, a testemunha, ANTONIO ELIELSON SOARES ALVES, policial militar, declarou em juízo:
Que receberam uma denúncia anônima sobre uma venda de entorpecente no bairro Caratateua; que na denúncia, deram a localização onde estaria ocorrendo a situação de tráfico; que foram ao local indicado e a casa estava fechada; que fizeram a volta por trás do imóvel, que o depoente olhou pela janela e avistou o acusado com a droga; que a droga estava no chão, que o acusado estava fazendo o “beneficiamento” da droga; que a porta de trás do imóvel estava entreaberta; que, então, entraram na casa e viram o acusado com a droga; que ele estava dividindo a droga; que foi encontrado, além da droga, todo o material utilizado no preparo, os apetrechos, como papel higiênico e outros; que o acusado confessou que a droga era para vender; que o acusado ficou surpreso com a presença da polícia; que antes de entrar, os policiais bateram na porta, chamaram, mas ninguém atendeu, pois o acusado estava com a droga no quarto; que entraram pela porta dos fundos, à qual estava entreaberta; que o acusado estava dentro do quarto junto com a droga; que foi uma situação de flagrante; que foi aprendido mais de 1kg de droga; que o depoente não conhecia o acusado; que a denúncia foi via telefone (...).

Observa-se, assim, que houve fundada suspeita para que a Polícia diligenciasse e executasse a busca no domicílio do recorrente, não havendo que se falar em nulidade por violação de domicílio que enseje em absolvição do acusado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2. O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial. 3. No presente caso, antes do ingresso dos policiais na residência - de acordo com os autos mediante a devida autorização -, o acusado foi abordado em via pública com uma porção de maconha. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME DE FLAGRANTE PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. RECORRENTE PRESO EM FLAGRANTE COM QUINZE PAPELOTES DE COCAÍNA. LAUDO PERICIAL CONFIRMA TRATAR-SE DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DIANTE DA JUNTADA TARDIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PROVIMENTO. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.
I. A defesa suscitou preliminar de nulidade das provas que embasaram o decreto condenatório, pois teriam sido obtidas mediante revista pessoal e invasão de domicílio, realizadas pelos policiais militares de forma indevida e sem fundada suspeita. Todavia, observa-se que os policiais militares não adentraram na casa do recorrente de forma aleatória. Consta dos autos que após atitude suspeita o apelante foi abordado por policiais militares que se encontravam em policiamento tático ostensivo no bairro da Sacramenta, e com ele foram encontrados 02 papelotes de substância vulgarmente conhecida como pó de cocaína. Diante do estado de flagrância, os policiais adentraram na residência do acusado, onde localizaram mais 13 papelotes da mesma substância embaixo de uma carcaça de geladeira. Em razão disso, Laércio Ferreira de Brito Júnior assumiu a propriedade da droga, foi preso em flagrante e confessou, em sede inquisitorial, que se destinava a comercialização. Verifica-se que os fatos narrados já amparam a fundada suspeita, nos termos do disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, e justificam tanto a busca pessoal como a entrada no domicílio do acusado. O tráfico de drogas é crime permanente. Desse
modo, aquele que incorre nos verbos “guardar”, “trazer consigo” ou “ter em depósito” encontra
-se em estado de flagrância, autorizando a ação dos policiais, independente de autorização judicial, a qual deve ser realizada para fazer cessar a prática do delito, desde que, para tanto, estejam presentes elementos fáticos suficientes e probabilidade delitiva, como ocorre no caso. Preliminar rejeitada. Precedentes; (...)
(TJPA
–
APELAÇÃO CRIMINAL
–
Nº 0010196-96.2018.8.14.0401
–
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
–
2ª Turma de Direito Penal
–
Julgado em 27/11/2023).

Constata-se, portanto, a legitimidade da busca domiciliar, considerando a existência de fundadas razões a autorizar o acesso dos policiais na propriedade particular, bem como a natureza permanente do crime ora em análise, o que ensejou a situação flagrancial.

Ora, existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso.

Como se verificou ao norte, não se sustenta a alegação de nulidade por violação de domicílio, posto que houve justa causa que fundamentou a diligência policial, qual seja, denúncia anônima descrevendo o crime e as razões que levaram ao flagrante.

Dessa forma passo à análise do mérito recursal.

1. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

A Defesa requer ainda que seja concedido ao apelante o benefício da Justiça Gratuita, eis que não tem condições de arcar com os encargos sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Adianto que não acolho o pedido da Defesa, entendo que o momento adequado para verificação da miserabilidade do condenado é na fase de execução, ante a possibilidade de alteração da condição financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

Sobre o assunto, destaco jurisprudências de nossos Tribunais:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

APELAÇÃO CRIMINAL - LATROCÍNIO - CORRUPÇÃO DE MENORES - 1. Preliminar DE NULIDADE DO PROCESSO - INOCORRÊNCIA - PRECLUSÃO - princípio da vedação ao comportamento contraditório - nemo potest venire contra factum proprium - 2. MÉRITO: MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - TESTEMUNHO OCULAR CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - 3. dosimetria - harmonia com a legislação vigente, bem com a jurisprudência pátria - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - 4. MULTA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO - IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO - 5. PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
- 6. apelo improvido. (...) 5. No que diz respeito ao pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita, a partir da isenção de custas processuais, este só poderá ser examinado pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 6. APELO IMPROVIDO.
(TJ-ES - APR: 00206584320168080048, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 16/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/08/2021).

Além disso, ressalvo ser cabível tão somente a suspensão da exigibilidade das custas processuais, pois nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o beneficiário da justiça gratuita fica obrigado ao pagamento dos ônus da sucumbência, aí incluídas as custas (artigo 804, do Código de Processo Penal), cuja exigibilidade, no entanto, fica suspensa pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado da condenação, findo o qual, subsistindo a situação de hipossuficiência do condenado, a correlata obrigação será extinta.

Diante do exposto, delego ao juízo da execução a análise sobre o deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça, com a consequente suspensão do pagamento das custas.

Custas ao apelante, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

Pugna o Apelante que seja aplicada a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima, ou seja, em 2/3.

Entendo que o pleito deve prosperar.

Conforme o disposto supracitado, o condenado pelo crime de tráfico de drogas terá a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Para a aplicação do
tráfico privilegiado
entendo que tem caráter objetivo, não ficando ao critério do juiz aplicar ou não a diminuição por presunção, logo, apesar do termo “as penas poderão ser reduzidas”, o instituto do tráfico privilegiado resguarda direito subjetivo do acusado e sua aplicação se dá de forma objetiva baseado em fatos concretos. Neste viés, caberá ao
Parquet
provar que o apelante se dedica à atividade criminosa, logo, não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso em tela, o Ministério Público.

Na hipótese o Magistrado reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, aplicando a fração de 1/4, sem qualquer fundamentação concreta, contudo, conforme entendimento já consolidado pelo STJ, a ora minorante deve ser aplicada no patamar máximo na ausência de justificativa idônea.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que o apelante se dedicava a atividade criminosa, pois não há provas que ele tenha cometido outros delitos ou, ainda, que tenha reiterado na prática do crime pelo qual foi condenado.

3.
DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. PROVIMENTO. ALTERAÇÃO NO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6), CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso concreto, na primeira fase da dosimetria o juízo majorou a pena-base em 03 anos e 06 meses, em razão do desvalor das circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade e circunstâncias do crime
.
Assim, no presente caso, a fração de 1/6 se mostra mais razoável.

Neste sentido, a jurisprudência do tribunal em apreço:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.
[...]. 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. 8. Sobre a alegada ilicitude na terceira fase da dosimetria do crime de usura (pela aplicação cumulativa de duas frações de continuidade delitiva), apesar de o recurso especial do ora agravante não ter suscitado tal questão, o apelo nobre do corréu LUIZ ARMINDO DE MELLO GONÇALVES tratou do tema e, neste ponto, foi provido monocraticamente. Assim, o art. 580 do CPP permite que se estendam os efeitos deste provimento ao ora agravante, para ajustar a fração da majorante do crime continuado. 9. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar as penas de OMAR SENA ABUD pelo crime do 4º da Lei 1.521/1951 em de 1 ano, 11 meses e 10 dias de detenção e 50 dias-multa.
(AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Dessa forma, por verificar a presença de duas circunstâncias desfavoráveis ao ora apelante com base no livre convencimento motivado, aumento a pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância negativada, tornando-a em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Na 2ª fase da dosimetria da pena
, observo a ausência de circunstâncias agravantes, porém presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, diminuo em 1/6 a pena intermediária, tornando-a em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, além de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Na 3ª fase da dosimetria da pena,
ausente causas de aumento de pena, porém presente a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, conforme previsão do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, assim, diminuo em 2/3, tornando a pena definitiva e concreta em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, assim como a quantidade da pena em concreto, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se cabível na espécie, em razão da quantidade de pena, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pela Vara de Execução Competente.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso,
alterando a pena do apelante para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa, no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem designadas pela Vara de Execução competente.

É como voto.

Belém, 12/06/2024