Tribunal: TJPA
Processo: 0002449-21.2016.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ARGUIÇÃO SOBRE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO PELA COBRANÇA. APLICAÇÃO DA SÚM.269/STF. INADIMISSIBILIDADE. PROVIMENTO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. SÚM. 213/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Interposto agravo interno para o reconhecimento da ilegitimidade da passiva do município de Marabá e aplicação da Súm. 269 do STF, contra decisão monocrática em apelação. 2. Caracterização a legitimidade passiva da fazenda municipal, em face da responsabilidade sob a cobrança do tributo. Artigos 169, §5º e 171, parágrafo único da LC nº 4, de 30 de dezembro de 2010. Art. 45 do CTN. 3. É cabível mandado de segurança, no caso de pedido de declaração do direito à restituição, uma vez que, concedida a ordem, a restituição será requerida na esfera administrativa. Incidência no caso do Enunciado da Súmula nº 213/STJ. 4. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002449-21.2016.8.14.0028

APELANTE: CASARAO EMPRESA DE CONSTRUCOES LTDA - ME

APELADO: DIRETOR DE SUPRIMENTOS DA SALOBO METAIS S A, SECRETÁRIO MUNICIPAL DE GESTÃO FAZENDÁRIA DE MARABÁ, MUNICIPIO DE MARABA

PROCURADOR: RAFAEL VICTOR PINTO E SILVA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ARGUIÇÃO SOBRE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO PELA COBRANÇA. APLICAÇÃO DA SÚM.269/STF. INADIMISSIBILIDADE. PROVIMENTO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. SÚM. 213/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Interposto agravo interno para o
reconhecimento da ilegitimidade da passiva do município de Marabá e aplicação da Súm. 269 do STF
, contra decisão monocrática em apelação.

2.

Caracterização a legitimidade passiva da fazenda municipal, em face da responsabilidade sob a cobrança do tributo. Artigos 169, §5º e 171, parágrafo único da
LC nº 4, de 30 de dezembro de 2010
. Art. 45 do CTN.

3.

É cabível
mandado de segurança, no caso de pedido de declaração do direito à restituição, uma vez que, concedida a ordem, a restituição será requerida na esfera administrativa. Incidência no caso do Enunciado da Súmula nº 213/STJ.

4.

Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

MUNICÍPIO DE MARABÁ
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator, por meio da qual conheci e dei provimento ao recurso de apelação interposto por
CASARÃO EMPRESA DE CONSTRUÇÕES LTDA – EPP
.

Inconformada, a agravante alega ilegitimidade passiva do Município de Marabá, sob o fundamento de
que toda a insurgência da impetrante é contra ato praticado pela SALOBO METAIS S/A, não havendo qualquer prática abusiva ou violadora de direitos por parte do Secretário Municipal de Gestão Fazendária.

Além disso, aduz o
não cabimento de Mandado Segurança por entender que o impetrado pretende usar o mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança, atitude já rechaçada pelo STF na Súmula 269.

Não foram apresentadas contrarrazões.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Destarte, evidencia-se no presente caso a legitimidade passiva do ente municipal, em razão de ser a responsável pela cobrança do tributo, qual seja ISSQN. Nesse sentido, a legislação federal na
Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, estabelece:

“Art. 45. (...)

Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.”

Nesta toada, o cerne da questão se dá em razão do disposto no texto do Código Tributário do Município de Marabá (LC nº 4, de 30 de dezembro de 2010):

Art. 169 – (...)

§5º - Para fins de retenção do Imposto incidente sobre os serviços descritos nos subitens 7.02 e 705 da lista do Anexo I, o prestador do serviço deverá informar ao tomador, no próprio corpo da Nota Fiscal-Fatura de Serviços, o valor das deduções da base de cálculo do Imposto, com a devida comprovação através de documentos fiscais,
para fins de apuração da receita tributável, observado o disposto no §6º deste artigo e a regulamentação a ser expedida pelo Secretário de Gestão Fazendária
.

Art. 171 – (...)

Parágrafo único. A alíquota do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza praticada no município de Marabá é de 5% (cinco por cento) para todos os serviços constantes do Anexo I.

Assim, resta verificada a condição de sujeito passivo da Fazenda municipal no presente pleito, em face de sua reponsabilidade na cobrança do tributo, a qual resulta na retenção do imposto objeto da ação. Manifesta-se a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ISSQN. SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESP Nº 1.060.210/SC. 1. A Lei Complementar nº 116/2003, em seu artigo 3º, considera o serviço prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador e, em seu art. 4º, considera estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure uma unidade econômica ou profissional. 2. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o REsp nº 1.060.210/SC, submetido ao regime de recurso repetitivo, definiu que, após a Lei Complementar nº 116/2003,
o sujeito ativo da relação tributária é o do lugar da prestação do serviço. Julgado:"(...) (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12
); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo;" (...)" (REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013) 3. Embora a empresa esteja situada no município do Rio de Janeiro, o fato gerador do tributo se deu no Distrito Federal, local da efetiva prestação do serviço, de modo que assim é nesse ente federal que ocorre o fato gerador hábil a estabelecer a relação jurídico-tributária apta a legitimar a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). 4. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão 1235615, 07045423320198070018, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 4/3/2020, publicado no DJE: 19/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Logo, há clara nexo entre a instituição e cobrança do tributo em questão, e a retenção de valores na fonte. Havendo, portanto, legitimidade passiva do município.

A alegação de que o a impetração de Mandado de Segurança não seria adequada para o presente caso, uma vez que o Agravado estaria
utilizando o remédio constitucional como substitutivo de ação de cobrança, em contrariedade a entendimento firmado pelo STF na Súmula 269.

Dessa forma, conforme exposto na decisão agravada, entendo que não fora
requerido a restituição imediata de qualquer valor, mas tão somente a declaração do direito à restituição, cujo valor futuramente apurado a ser compensado ou restituído, em espécie, diretamente na via administrativa.
Portanto, depreendo que a Súmula 269/STF não se aplica ao caso concreto, pois o agravado busca por
provimento judicial de natureza declaratória.
Nesse sentido, é pacífico o entendimento firmado pelo STJ na Súmula 213:

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. DECLARAÇÃO DE DIREITO À COMPENSAÇÃO. PERÍODO DE 1º A 4 DE JANEIRO DE 2022. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Tratando-se de Mandado de Segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na indispensável cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada
. 3. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", cujo efeitos foram modulados para o exercício de 2022. 4. A Lei Distrital editada para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas, conforme a orientação prevalecente no RE nº 917.950/SP e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094/STF, é considerada válida, mas os respectivos efeitos se condicionam à edição da Lei Complementar nº 190/2022. 5. Considerando que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram disciplinadas em rol exaustivo, e de modo a compatibilizar a LC nº 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS, o art. 3º da referida lei dirige-se aos Estados, na hipótese de vácuo legislativo, quando as leis estaduais que possibilitavam a cobrança do ICMS-Difal, editadas após a EC nº 87/2015, tornaram-se incompatíveis com o regramento da LC nº 190/2022. 6. A Lei Complementar nº 190/2022, porque não instituiu ou aumenta tributo, não se submete à anterioridade anual e nonagesimal disciplinadas no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, tendo vigência, portanto, a partir da data de publicação. 7. Conforme enunciado da Súmula nº 213 do c. STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Esse direito decorre de provimento de natureza meramente declaratória, cujos efeitos serão posteriores ao trânsito em julgado, e ocorrerá na esfera administrativa, sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 8. Na repetição de indébitos tributários deve-se aplicar os mesmos índices de atualização utilizados pela Fazenda Pública na cobrança de tributo pago em atraso, em observância ao princípio da isonomia. 9. No âmbito do Distrito Federal, o art. 2º, § 2º, da Lei Complementar Distrital nº 435/2001, com redação dada pela Lei Complementar Distrital nº 943/2018, estabelece que aos créditos tributários será aplicado, como índice de atualização a Taxa SELIC, vedada a cumulação com quaisquer outros índices, conforme REsp 1.495.146/MG (Tema 905), julgado sob o rito dos recursos repetitivos, pois referida taxa já contempla juros de mora e correção monetária. 10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e parcialmente providas. Preliminar rejeitada.
(Acórdão 1678024, 07129588220228070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 21/3/2023, publicado no DJE: 30/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Em igual direção já decidi:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1.

"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral.

2.

A pretensão de obter a declaração do direito à compensação tributária, aqui na forma de creditamento, pode ser deduzida tanto em ação mandamental (Súmula 213 do STJ) quanto em ação ordinária
, tendo o provimento judicial nelas proferido efeitos meramente prospectivos, que em nada impedem o fisco de fiscalizar o encontro de contas a ser realizado na escrituração da impetrante, sendo pertinente a realização de processo administrativo tributário para apurar o montante pago a mais pela impetrante
.

3.

Segurança parcialmente concedida, à unanimidade.

(TJPA – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – Nº 0812765-08.2020.8.14.0000 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – Seção de Direito Público – Julgado em 04/04/2023).

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão apelada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 14/05/2024