Tribunal: TJPA
Processo: 0005932-07.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 1º, I, II, IV e V, DA LEI Nº 8.137/90. PRELIMINAR: PRETENDIDA DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PRETENSÃO INCABÍVEL. Prazo prescricional que não se encerrou, já que não transitou em julgada a decisão para o órgão acusador. REQUERIDA APLICAÇÃO DO TEMA 456 DO STF AO CASO EM ESTUDO. IMPOSSIBILIDADE. Por ser o caso dos autos matéria de substituição tributária, vejo de plano a inaplicabilidade do referido tema, já que a tese se mostrou aplicável somente em casos que não haja substituição tributária. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO: PRETENSÃO DA ACUSAÇÃO EM VER REDEFINIDA A PENA BASE PARA IMPORTE MAIOR, POR ALEGADA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. TESE IMPROCEDENTE. Não averiguada nenhuma circunstância judicial desfavorável ao denunciado. Pena base mantida no importe definido na decisão recorrida. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ENTENDER A DEFESA QUE NÃO FOI PROVADO NOS AUTOS A AUTORIA DELITIVA DO CRIME QUE FOI ATRIBUÍDO AO APELANTE. IMPROCEDÊNCIA. Demonstrado, por todas as provas colacionadas ao processo, a autoria delitiva atribuída ao réu sem qualquer sombra de dúvida. REQUERIDA EXCLUSÃO DA FIGURA DO CRIME CONTINUADO DA DECISÃO RECORRIDA. TESE PROCEDENTE. Nos crimes contra a ordem tributária, é considerado o ano fiscal como um único delito e seus reflexos, para fins penais, concebe-se o exercício financeiro como um todo, sem que ocorra seu fracionamento mensal, mesmo que a omissão tenha se dado mês a mês, desde que dentro de um mesmo exercício financeiro, bem como, no presente caso, foi considerado apenas uma autuação fiscal e não múltiplos procedimentos para que pudesse se evidenciar essa continuidade delitiva. Precedente citado. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE AS TESES VENTILADAS NESTE RECURSO, COMO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO FICTO, DE ACORDO COM O ART. 1.025 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO SOMENTE AO APELO DA DEFESA. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e dar-lhe provimento parcial somente a um deles, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005932-07.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, MAURICIO MIGUEL ELIAS

APELADO: MAURICIO MIGUEL ELIAS, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ART.
1º, I, II, IV e V, DA LEI Nº 8.137/90
. PRELIMINAR: PRETENDIDA DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PRETENSÃO INCABÍVEL.
Prazo prescricional que não se encerrou, já que não transitou em julgada a decisão para o órgão acusador.
REQUERIDA APLICAÇÃO DO TEMA 456 DO STF AO CASO EM ESTUDO. IMPOSSIBILIDADE.
Por ser o caso dos autos matéria de substituição tributária, vejo de plano a inaplicabilidade do referido tema, já que a tese se mostrou aplicável somente em casos que não haja substituição tributária.
PRELIMINARES REJEITADAS
.
MÉRITO: PRETENSÃO DA ACUSAÇÃO EM VER REDEFINIDA A PENA BASE PARA IMPORTE MAIOR, POR ALEGADA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. TESE IMPROCEDENTE.
Não averiguada nenhuma circunstância judicial desfavorável ao denunciado. Pena base mantida no importe definido na decisão recorrida.

REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ENTENDER A DEFESA QUE NÃO FOI PROVADO NOS AUTOS A AUTORIA DELITIVA DO CRIME QUE FOI ATRIBUÍDO AO APELANTE. IMPROCEDÊNCIA.
Demonstrado, por todas as provas colacionadas ao processo, a autoria delitiva atribuída ao réu sem qualquer sombra de dúvida
.
REQUERIDA EXCLUSÃO DA FIGURA DO CRIME CONTINUADO DA DECISÃO RECORRIDA. TESE PROCEDENTE.
Nos crimes contra a ordem tributária, é considerado o ano fiscal como um único delito e seus reflexos, para fins penais, concebe-se o exercício financeiro como um todo, sem que ocorra seu fracionamento mensal, mesmo que a omissão tenha se dado mês a mês, desde que dentro de um mesmo exercício financeiro,
bem como, no presente caso, foi considerado apenas uma autuação fiscal e não múltiplos procedimentos para que pudesse se evidenciar essa continuidade delitiva. Precedente citado.
DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE AS TESES VENTILADAS NESTE RECURSO, COMO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO FICTO, DE ACORDO COM O ART. 1.025 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO SOMENTE AO APELO DA DEFESA. DECISÃO UNÂNIME
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e dar-lhe provimento parcial somente a um deles, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações penais, uma interposta por
Maurício Miguel Elias
,
por meio de advogados constituídos, e outra manejada pelo Ministério Público Estadual, ambas objetivando a reforma da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que condenou o primeiro apelante
à pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 250 dias multa, pela prática da conduta delitiva presente no
art. 1º, I, II, IV e V da Lei nº 8.137/90
, em regime aberto, sendo a pena corporal posteriormente substituída por duas restritivas de direito.

Narra a denúncia,
constante à ID 9176744 e ss.,
de forma sintética,

que
os denunciados, na condição de sócios meeiros e coadministradores da empresa contribuinte PÉROLA DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA, perpetraram, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172012510000346-9, as seguintes infrações fiscais: O contribuinte, na qualidade de substituto tributário, deixou de reter e recolher, no todo, o ICMS devido ao estado do Pará, nas operações com produto sujeito ao regime de substituição tributária. No período de julho e dezembro de 2007, na qualidade de substituto tributário de ICMS, o contribuinte não destacou nem recolheu o ICMS devido nas operações com produtos sujeitos à substituição tributária, conforme planilha anexa.

Instruído e julgado o processo, o apelante
MAURÍCIO MIGUEL ELIAS
foi condenado à pena descrita alhures.

Em razões recursais apresentada por MAURÍCIO MIGUÉL ELIAS, ID 9177064 e ss.,
aduz a defesa,
em preliminar
, que a pretensão punitiva estatal já se encontra prescrita, já que os fatos que são narrados na denúncia ocorreram no ano de 2007, bem antes da alteração dos prazos prescricionais definidos na Lei 12.234/2010, devendo então ser reconhecida e declarada essa prescrição, em sua modalidade retroativa, por esta Corte de Justiça.

No mérito
, requer sua absolvição, por entender que em nenhum momento ocorreu qualquer fraude fiscal, muito pelo contrário, o recorrente inclusive promoveu as devidas anotações nos livros fiscais, sendo que o Fisco conseguiu as informações nesses referidos livros, que se encontravam devidamente preenchidos, ou desclassificar a conduta que lhe foi atribuída para a constante no art. 2º, I, da Lei 8.137/90.

De forma subsidiária, postula a exclusão da majorante do art. 71 do CPB e a constante no art. 12, da Lei 8.137/90.

No recurso interposto pelo
Parquet
, este requer
:
1)
na primeira fase da dosimetria da pena, o aumento da pena-base, em razão de os vetores da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime serem desfavoráveis ao réu, com o acréscimo de 10 (dez) meses para cada umas das circunstâncias judiciais negativas;
2)
na terceira fase, a aplicação da majorante da parte geral (art. 71, caput, do CP – continuidade delitiva), em 1/2 (metade), sobre a majorante especial (art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 – grave dano à coletividade), que deve, também, ser aplicada em 1/2 (metade), em atenção ao princípio da incidência cumulativa e à jurisprudência pátria;
3)
seja fixado o regime fechado em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, sem a possiblidade de substituição por penas restritivas de direitos;
4)
sejam analisadas todas as súmulas, jurisprudências, precedentes, dispositivos de lei federal e da Constituição da República invocados, para fins de prequestionamento das matérias.

Em contrarrazões

do apelado Maurício Miguel Elias, ID 13776372,
este requer o improvimento do recurso do Ministério Público estadual, afirmando a inexistência de materialidade e autoria delitiva, pois conforme Tema 456 do STF, não existe a possibilidade de indicação de fato gerador por meio de decreto estadual, e sim, deveria ter sido editada uma lei específica sobre o assunto.

Nas contrarrazões interpostas pelo Parquet
, este requer o improvimento do recurso da parte contrária.

Nesta Superior Instância
, o douto Procurador de Justiça, Francisco Barbosa de Oliveira, manifesta-se pelo conhecimento de ambos os recursos interpostos, mas pelo improvimento do recurso manejado por Maurício Miguel Elias e o provimento parcial do recurso ministerial.

É o relatório, cuja revisão coube a Excelentíssima Sra. Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitas Cunha.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Passo a analisar as teses apresentadas.

DAS PRELIMINARES

1 - Da prescrição arguida
:

Aduz a defesa,
em preliminar
, a pretensão prescrição da punitiva estatal, já que os fatos que são narrados na denúncia ocorreram no ano de 2007, bem antes da alteração dos prazos prescricionais definidos na Lei 12.234/2010, devendo então ser reconhecida e declarada essa prescrição, em sua modalidade retroativa, por esta Corte de Justiça.

De plano afirmo que não assiste razão a pretensão aqui ventilada.

Os crimes tributários de natureza material somente são consumados na data da constituição definitiva do crédito tributário. Esse é o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante 24. A questão tem relação com o prazo da prescrição punitiva imposta a quem for condenado pela prática de crime tributário.

“
SÚMULA VINCULANTE Nº 24
: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Então, a consumação do delito atribuído ao apelante deu-se na data de 18/01/2013, conforme ID 9176754, momento em que foi constituído definitivamente o crédito tributário, não se verificando nenhuma prescrição ocorrida nessa data em diante.

Além do que, cabe ressaltar que apesar de já ter sido aplicada uma pena ao denunciado, esta reprimenda poderá ser alterada, ou para mais ou para menos, já que a decisão ainda não transitou em julgado para a acusação, não se podendo, neste momento, afirmar a ocorrência de qualquer prescrição ventilada,
razão pela qual rejeito esta preliminar levantada
.

2 - Da pretendida aplicação do Tema 456 do STF
:

Requer o improvimento do recurso do Ministério Público, afirmando a inexistência de materialidade e autoria delitiva, pois conforme Tema 456 do STF, não existe a possibilidade de indicação de fato gerador por meio de decreto estadual, e sim, deveria ter sido editada uma lei específica sobre o assunto.

Apesar da irresignação do recorrente, entendo que a referida Tese 456 não se aplica ao caso em exame, explico:

O Tema nº 456,
firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 598677,

se deu no seguinte sentido:
"
A antecipação,
sem substituição tributária
, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal
". Grifei

Assim, por ser o caso dos autos matéria de substituição tributária, vejo de plano a inaplicabilidade do referido tema, já que a tese se mostrou aplicável somente em casos que não haja substituição tributária, conforme acima exposto,
razão pela qual rejeito a preliminar
.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Requer o parquet, em suas razões recursais, o seguinte:
1)
na primeira fase da dosimetria da pena, o aumento da pena-base, em razão de os vetores da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime serem desfavoráveis ao réu, com o acréscimo de 10 (dez) meses para cada umas das circunstâncias judiciais negativas;
2)
na terceira fase, a aplicação da majorante da parte geral (art. 71, caput, do CP – continuidade delitiva), em 1/2 (metade), sobre a majorante especial (art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 – grave dano à coletividade), que deve, também, ser aplicada em 1/2 (metade), em atenção ao princípio da incidência cumulativa e à jurisprudência pátria;
3)
seja fixado o regime fechado em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, sem a possiblidade de substituição por penas restritivas de direitos;
4)
sejam analisadas todas as súmulas, jurisprudências, precedentes, dispositivos de lei federal e da Constituição da República invocados, para fins de prequestionamento das matérias.

No que se refere ao item 1 das teses acima informadas
, que trata que na primeira fase da dosimetria da pena, o aumento da pena-base, em razão de os vetores da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime serem desfavoráveis ao réu, com o acréscimo de 10 (dez) meses para cada umas das circunstâncias judiciais negativas, aqui nada há que se reformar, já que em análise a dosimetria presente à ID 9177059 e ss dos autos, vejo claramente que o magistrado a quo não valorou nenhuma das circunstâncias do art. 59 do CPB como desfavoráveis ao réu, fundamentando de forma exemplar sua decisão, impondo a pena base no mínimo permitido ao tipo penal violado, que foi de 02 anos de reclusão, pois as circunstâncias da culpabilidade e circunstâncias do delito já se mostram fazer parte do próprio tipo penal violado, não se podendo valorá-las em desfavor do denunciado.

Assim, nada há para se acrescentar no referido decisum quando este já se mostra dentro de todos os parâmetros legais e justo que o caso demanda, no que tange a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e a pena base imposta.

No que tange ao item 2 das teses ministeriais arguidas acima
, procederei a análise deste quando for examinar as teses defensivas, já que esta pretende a exclusão da majorante do art. 71 do CPB e a constante no art. 12, da Lei 8.137/90, conforme razões apresentadas.

A 3ª pretensão trazida no recurso do
parquet
encontra-se prejudicada
, pois a pena base, conforme item 01, acima identificado, foi rechaçada, mantendo-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB todas elas favoráveis ao denunciado.

No item 04
, deixarei para me manifestar somente ao final da análise de todas as pretensões trazidas nos dois recursos.

DO RECURSO DE MAURÍCIO MIGUEL ELIAS

Requer este apelante sua absolvição, por entender que em nenhum momento ocorreu qualquer fraude fiscal, muito pelo contrário, aduz o recorrente que inclusive promoveu as devidas anotações nos livros fiscais, sendo que o Fisco conseguiu as informações nesses referidos livros, que se encontravam devidamente preenchidos, ou, caso não seja esse o entendimento da Corte, que desclassifique a conduta que lhe foi atribuída para a constante no art. 2º, I, da Lei 8.137/90.

O apelante foi condenando por ter omitido informações às autoridades fazendárias (art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90); fraudado a fiscalização fazendária, omitindo operações em livro exigido pela lei fiscal (art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90); utilizado-se de documento que devia saber inexato (art. 1º, inciso IV, da Lei 8.137/90); e fornecido nota fiscal em desacordo com a legislação (art. 1º, inciso V, da Lei 8.137/90), estando, portanto, sua conduta perfeitamente descrita nos referidos incisos do art. 1º, da Lei Fiscal.

Apesar do inconformismo da parte apelante, entendo, ao compulsar todo conjunto probatório presente neste processo, que razão não lhe assiste, pois provado, de forma clara, a autoria do delito acima especificado.

A testemunha, MARLIZE NAZARÉ MOREIRA PALHETA DE ABREU, Auditora Fiscal, disse em juízo, que
foi solicitado ao apelante que este apresentasse as GNREs (Guia nacional de recolhimento dos tributos estaduais), além dos livros fiscais, os quais não foram apresentados; que em virtude disso foi feito um cotejo com as informações constantes no SIAT/SEFA, o qual acusa tudo o que foi pago e não pago; que o contribuinte não realizou a retenção nem o recolhimento do imposto ao Estado; que nas notas apresentadas há um campo específico para o registro do ICMS substituição tributária; que a testemunha demonstrou, no documento de fls. 2 do apenso (nota fiscal), o local onde deveria constar o destaque (retenção) do valor do ICMS-ST, mas que não está registrado (canto inferior da página), o que serve de exemplo; que, em todas as notas analisadas, o contribuinte deixou de destacar o ICMS-ST; que as mercadorias sujeitas ao ICMS-ST do contribuinte são bebidas, lâmpadas, lâminas e pilhas; que não sabe informar como as mercadorias entraram no estado do Pará vindas de Anápolis, só sabe dizer que o ICMS-ST não estava retido (destacado) nas notas fiscais, o que é obrigação tributária do contribuinte, pois o produto é sujeito à substituição tributária; que o devedor primário da substituição tributária é o fornecedor; que, quando o imposto é de substituição tributária é responsabilidade do contribuinte fazer a retenção na fonte, não importando o tipo de frete, a obrigação é do contribuinte fornecedor da mercadoria; que não sabe informar como a mercadoria ingressou no Estado do Pará com essas notas sem retenção/destaque do ICMS-ST; que o procedimento padrão do posto fiscal seria reter a mercadoria, mas existe muitas operações clandestinas de descaminho, não sabendo dizer como essa mercadoria ingressou no Pará, se veio pelo Posto Fiscal ou não; que antes de autuar o contribuinte, foi realizada a fiscalização nos adquirentes internos para constatar se o imposto não foi pago por meio de antecipação, e não foi retido nem pelo fornecedor, nem pago pelo adquirente (substituído); que, no Pará, como é produto sujeito à substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e repasse (pagamento) é do fornecedor das mercadorias.

A testemunha, INETE GUEDES ALVES, esclareceu ao juízo da causa, que
o apelante entregou os livros e as notas fiscais; que não havia, no livro de apuração, o destaque do ICMS-ST; que não havia o destaque do ICMS-ST nem no livro de apuração, nem nas notas fiscais; que, no canto direito inferior de todas as notas fiscais, no volume anexo aos autos, consta o campo onde deveria ter sido destacado o ICMS, e não foi; que o contribuinte tem uma visão diferenciada do Fisco, de que já pagou o imposto devido na compra das mercadorias; que o convênio do ICMS diz que deveria fazer a retenção do imposto para o Estado do Pará e pedir ressarcimento para o seu Estado de origem, e é esse o procedimento, e não vender a mercadorias sem o destaque do ICMS.

No depoimento do apelante, prestado em juízo, este disse que
sabia que era corresponsável pelo pagamento dos tributos, no entanto, acreditava que quem comprou de seu estabelecimento teria pagado o imposto devido, pois além dos produtos passarem pela barreira de fiscalização no estado do Pará, confiou que os adquirentes pagariam esse imposto quando adentrassem no estado; que nunca foi orientado pelo contador de que deveria reter esse imposto; que depois deste fato passou a reter o imposto devido e o destaque da substituição tributária.

Sabe-se que responsabilidade tributário e o crime de sonegação fiscal são disciplinados pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional, que atribui ao sócio-gerente ou ao administrador da pessoa jurídica, a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

A sonegação fiscal caracteriza-se por meio de qualquer comportamento doloso, omissivo ou comissivo, praticado com o desígnio de reduzir total ou parcialmente a prestação tributária. O agente do crime de sonegação não é a pessoa jurídica, mas a pessoa física, como o diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica, com poder de gestão, ou mesmo o contador que prepara os documentos fiscais.

Nos termos do artigo 11 da Lei 8.137/90, quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Ora, o administrador de uma empresa comercial tem o dever de ter conhecimento das obrigações fiscais, não bastando a alegação de serem pessoas leigas com relação à legislação tributária. Isso porque não se exige dolo específico em fraudar o Fisco. Uma pessoa que se propõe a gerir uma empresa não precisa ter o conhecimento de um contador, mas tem consciência que o seu estabelecimento deverá prestar informações ao Fisco e manter documentação necessária para comprovação do que prestou.

Não há falar em responsabilidade objetiva, vez que o apelante, na condição de administrador detinha o poder de gerência, o que lhe dava domínio final do fato delituoso.

A conduta omissiva em não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I
, II, IV e V
do artigo 1º da Lei 8.137/905.

Em crime de sonegação fiscal, pacificou a jurisprudência orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, que é o caso destes autos.

Assim provada de forma clara a autoria delitiva atribuída ao recorrente, impossibilitada se mostra qualquer absolvição requerida, muito menos desclassificação para outra conduta qualquer.

2 – Da requerida exclusão da figura do crime continuado da decisão recorrida
.

De forma subsidiária, postula a exclusão da majorante do art. 71 do CPB e a constante no art. 12, da Lei 8.137/90.

Analisando esta tese,
entendo que a pretensão aqui exposta merece prosperar
.

O magistrado a quo, ao aplicar o disposto no art. 71, do Código Penal Brasileiro, procedeu da seguinte forma, conforme trecho da sentença de ID 9177060:

“(...)

Reconhecimento do CRIME CONTINUADO (ou falso crime continuado, ZAFFARONI e PIERANGELLI).

Urge deter-se um pouco mais sobre esse aspecto.

A acusação requereu a aplicação da causa de aumento de pena em 1/2, em face do cometimento de 6 (seis) crimes continuados, motivo pelo qual seria cabível a incidência da regra do artigo 71 do Código Penal, já que os crimes fiscais ocorreram nos meses de julho a dezembro de 2007, ou seja, de forma continuada, nas mesmas circunstâncias de modo, lugar e tempo, sendo o caso de reconhecimento da causa de aumento.

O artigo 71 do Código Penal prevê o crime praticado de forma continuada, que ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicando-se a pena de um só deles, se idênticas ou o mais grave, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços.

O Código Penal pátrio adotou a teoria objetiva para o crime continuado, segundo o prof. JUAREZ TAVARES, uma espécie de UNIDADE DE AÇÃO, presidida pela CONEXÃO DE ELEMENTOS OBJETIVOS. A continuidade decorre, assim, de elementos relacionados ao fato e à sua forma de execução e não à finalidade do autor. A vinculação do código à teoria objetiva faz prescindir de qualquer liame subjetivo entre os diversos delitos que compõe a cadeia da continuidade ((Internet, texto A natureza do crime continuado, site Migalhas).

Cumpre esclarecer, ainda, que o crime se consuma quando o tipo abstrato descrito na lei está inteiramente realizado, e que, cometido em sequência, desde que os comportamentos estejam conectados por circunstâncias comuns, será o último tido como a conclusão do primeiro.

O crime continuado segundo alguns é uma ficção jurídica e se trata de medida de política criminal destinada a conferir tratamento menos gravoso ao agente em face do concurso material de crimes, sendo certo se concluir, como na acepção do prof. JUAREZ TAVARES, que a continuidade delitiva NÃO É EXATAMENTE UMA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE, DADO QUE IMPORTA EM DIMUNUIÇÃO DA IMPUTAÇÃO TOTAL (CARRARA) e que, por força da concepção normativa e não propriamente de um produto empírico, foi possível atribuir ao crime continuado determinados efeitos, independentemente da presença de várias ações, cada uma delas adequadas a vários tipos penais (...). (Trecho extraído da internet no artigo A natureza do crime continuado, site Migalhas)

(...)

Restando, assim, indubitável a presença do dolo nas condutas típicas reconhecidas, como já dito, e, de consequência, na sequência de atos delituosos produzidos ou mandados produzir pelo réu, mês a mês,
EM NÚMERO DE SEIS: de julho a dezembro de 2007
, a constância das condutas, por isso, se evidenciou, porém, de forma a se estabelecer uma espécie de unidade. Isso porque, frise-se por relevante, quando a lei penal prevê o crime continuado LEVA EM CONTA OS ELEMENTOS OBJETIVOS QUE O CARACTERIZAM (condições de tempo; lugar; maneira de execução e outras) E NÃO A EVENTUAL QUANTIDADE DE TIPOS PENAIS OCORRIDOS; isso porque o determinante não se perfaz pela quantidade de atos, mas, PELA INTENSIDADE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA (um agente, a exemplo, pode cometer 200 ações delituosas em sequência, poderá causar menos danos, a depender da ação, em relação a outro que cause apenas cinco, ou seis ações criminosas sequenciais).

No caso desta ação penal, restou patenteado que o modo de execução do delito foi renovado mês a mês em ação direta e/ou em obediência a comando do réu, porém, de forma única, linear, ou seja, mais propriamente em uma unidade comissiva, ainda que fracionada.

(...)

Destarte, ainda que o entendimento ora expendido importe em se afastar, em parte, do entendimento corrente no STJ, com o cuidado de não se cair no bis in idem em face da análise já feita das circunstâncias judiciais do art.59 do CP, este juízo opta por RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA, porém, ADSTRITA À CONCEPÇÃO DE UNICIDADE DE CONDUTA COM DIFERENTES E CONTÍNUOS GRAUS DE AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO (aqui já analisado na primeira etapa – CP art.59) , e, SEGUINDO O CRITÉRIO DE EXASPERAMENTO DA PENA FORMULADO PELO STJ, LOCALIZÁ-LO NO PATAMAR MÍNIMO PARA MÉDIO de 1/6, LEVANDO-SE EM CONTA, ALÉM DA INFLIÇÃO A QUATRP NÚCLEOS DO TIPO, O GRAU DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO (O ERÁRIO PÚBLICO); formulação que, no sentir deste juízo, mais se adequa ao SISTEMA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (CF art.5º, XLVI).

ASSIM, SOB TAIS FUNDAMENTOS, A PENA A SER APLICADA SOMA-SE 03 ANOS e 01 MES de RECLUSÃO e MULTA de 250 dias-multa.

(...).”
Grifei e destaquei

Essa decisão acima exposta até poderia ser mantida se proferida em outra situação que não destes autos, já que apesar de não ter sido recolhido o imposto devido no período de 06 meses, como afirmado pela autoridade julgadora, essa omissão ocorreu dentro do mesmo exercício fiscal (2007), o que configura como crime único, não ensejando a aplicação da figura do crime continuado ao caso em exame, já que não ocorreu a multiplicidade de delitos, bem como, no presente caso, foi considerado apenas uma autuação fiscal e não múltiplos procedimentos para que pudesse se evidenciar essa continuidade delitiva.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 1.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. REITERAÇÃO OU HABITUALIDADE DELITIVAS NÃO CARACTERIZADAS. EXISTÊNCIA DE APENAS UMA AUTUAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. TRIBUTO ESTADUAL: HIPÓTESE EM QUE TAMBÉM INCIDE A INTELIGÊNCIA DO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE AO APRECIAR O TEMA N. 157 DO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC 535.063/SP, REL. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (STJ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 25/08/2020). ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Não se descura que na hipótese a supressão de imposto ocorreu entre os meses de janeiro a dezembro de 2010. Ocorre que o débito de ICMS de R$ 11.670,45 corresponde ao total do ano de 2010, que foi apurado em circunstância única, nos termos do que fora consignado no Auto de Infração e Imposição de Multa n. 4.020.536-8, e gerou apenas uma certidão de dívida ativa (CDA nº 1.110.422.935). 2. É certo que a reiteração criminosa obsta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários. Na hipótese, todavia, o entendimento adotado pela Corte de origem destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada no sentido de que tal condição somente se caracteriza ante a multiplicidade de procedimentos administrativos, ações penais ou inquéritos policiais em curso. No caso, fora considerada apenas uma autuação fiscal. Portanto, não está demonstrada a habitualidade delitiva. 3. Embora trate-se de tributo estadual, incide a inteligência do que decidido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema Repetitivo n. 157, de que está caracterizada a atipicidade material da conduta no caso de "crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda" ( REsp 1.709.029/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 28/02/2018, DJe 04/04/2018). 4. "Ainda que a incidência do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho, quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, tenha aplicação somente aos tributos de competência da União, à luz das Portarias n. 75/2012 e n. 130/2012 do Ministério da Fazenda, parece-me encontrar amparo legal a tese da defesa quanto à possibilidade de aplicação do mesmo raciocínio ao tributo estadual, especialmente porque no Estado de São Paulo vige a Lei Estadual n. 14.272/2010, que prevê hipótese de inexigibilidade de execução fiscal para débitos que não ultrapassem 600 (seiscentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, podendo-se admitir a utilização de tal parâmetro para fins de insignificância" (STJ, HC 535.063/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2020, DJe 25/08/2020). 5. Ordem de habeas corpus concedida, para restabelecer os efeitos da sentença que absolveu sumariamente os Acusados. (STJ - HC: 564208 SP 2020/0050819-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2021)

Logo, tal
ponto merece reparo, pois
nos crimes contra a ordem tributária, é considerado o ano fiscal como um único delito e seus reflexos, para fins penais, concebe-se o exercício financeiro como um todo
, sem que ocorra seu fracionamento mensal, mesmo que a omissão tenha se dado mês a mês, desde que dentro de um mesmo exercício financeiro.

Assim, excluo da condenação imposta a figura da continuidade delitiva, mantendo a pena somente no importe de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 180 dias multa.

O regime inicial de cumprimento da pena deverá continuar sendo o aberto.

Mantenho também a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos exatos termos definidos na decisão combatida.

Por último, apesar do Ministério Público Estadual, em suas razões recursais, ter requerido que este Tribunal de Justiça emita juízo de valor expresso sobre a matéria aqui discutida, como forma de prequestionamento da mesma, entendo que, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o prequestionamento de questões suscitadas poderá ser procedido de forma ficta, conforme se averigua na leitura de seu art. 1.025, que aflui o seguinte: “
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade
” confirmando o que a Jurisprudência de nossos Tribunais já vinha enfatizando em vários julgados.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos

e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do apelante, MAURÍCIO MIGUEL ELIAS, para excluir da decisão combatida a causa de aumento de pena pelo crime continuado ou concurso material, mantendo a reprimenda em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 180 dias multa,

nos termos acima expostos
.

NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial.

É o voto.

Belém/Pa, data da assinatura eletrônica.

Desembargador
a

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relator
a

Belém, 21/08/2024