Tribunal: TJPA
Processo: 0004743-57.2016.8.14.0089
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINARES DE NULIDADE DAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NÃO GRAVADAS EM MÍDIA AUDIOVISUAL, BEM COMO DA NÃO INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU SOLTO SOBRE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO - ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231, DA CORTE CIDADÃ. INCABÍVEL. TEMAS 158, DO EXCELSO STF E 190, DO MESMO TRIBUNAL SUPERIOR. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DE APLICAÇÃO COMPULSÓRIA POR PARTE DAS CORTES DE JUSTIÇA - REDUÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À APLICAÇÃO CONJUNTA DAS MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 443, DO C. STJ - REVALORAÇÃO DE VETORES DA PRIMEIRA FASE DA DOSAGEM. TRANSPOSIÇÃO DA MAJORANTE SOBEJANTE. NECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso, não acolher as preliminares suscitadas, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004743-57.2016.8.14.0089

APELANTE: ODIVALDO EVANGELISTA MORAES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINARES DE NULIDADE DAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NÃO GRAVADAS EM MÍDIA AUDIOVISUAL, BEM COMO DA NÃO INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU SOLTO SOBRE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO
-
ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231, DA CORTE CIDADÃ. INCABÍVEL. TEMAS 158, DO EXCELSO STF E 190, DO MESMO TRIBUNAL SUPERIOR. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DE APLICAÇÃO COMPULSÓRIA POR PARTE DAS CORTES DE JUSTIÇA -
REDUÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À APLICAÇÃO CONJUNTA DAS MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 443, DO C. STJ - REVALORAÇÃO DE VETORES DA PRIMEIRA FASE DA DOSAGEM. TRANSPOSIÇÃO DA MAJORANTE SOBEJANTE. NECESSIDADE -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso, não acolher as preliminares suscitadas, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por

Odivaldo Evangelista Moraes,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Melgaço/PA, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 157, §2°, I (antiga redação) e II, do Código Penal, fixando-lhe a pena de
6 (seis) anos de reclusão
e o pagamento de 30 (trinta) dias-multa (cf. ID 5548970).

Inconformada, a defesa suscita preliminarmente (a) a nulidade da audiência de instrução e julgamento não gravada em mídia audiovisual e (b) a nulidade da intimação da sentença realizada por edital. No mérito, requer (c) a absolvição do apelante por negativa de autoria ou insuficiência de provas; (d) o decote da majorante de uso de arma de fogo; (e) o afastamento da Súmula 231, do c. STJ; e (f) a redução da fração pela incidência das causas de aumento na terceira fase da dosagem da pena
(cf. ID 5548982)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. ID 5548987)
.

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da apelação, para que a r. sentença seja mantida em todos os seus termos (cf. ID 6738645).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 18 de março de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

2 - DAS PRELIMINARES SUSCITADAS

2.1 - DA NULIDADE DAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A defesa sustenta que as audiências de instrução e julgamento não gravadas em mídia audiovisual devem ser declaradas nulas, ante a violação do artigo 405, §1º, do CPP, que estabelece a obrigatoriedade do registro digital desses atos processuais.

Pois bem.

É cediço que a gravação das audiências por meio de sistema audiovisual fortalece as garantias processuais dos acusados, eis que preserva a fidedignidade da prova produzida. Por isso, apesar de não ser obrigatória, a gravação possui prioridade sobre as demais formas de registro da audiência, não constituindo mera faculdade do julgador quando disponível, devendo ser realizada “sempre que possível” (artigo 405, §1º, do CPP).

A despeito disso, ao analisar as atas de audiência (ID’s 5548965 e 5548967), vejo que os depoimentos foram colhidos sob o crivo do devido processo legal, sendo oportunizado às partes a formulação de questionamentos e de acompanhar todos os atos judiciais, sendo feito minucioso registro a termo dos relatos e deliberações.

Dessa forma, caso tenha se sentido prejudicada, cabia à defesa fazer oposição quanto à redução à termo das audiências na primeira oportunidade que teve de se manifestar nos autos, demonstrando concretamente o prejuízo sofrido, sob pena de preclusão. No entanto, ela permaneceu silente a esse respeito tanto durante os atos quanto nas suas alegações finais (páginas 4-12, do ID 5548968).

Portanto, impõe-se o reconhecimento da preclusão da nulidade aventada, valendo salientar que mesmo no corpo da apelação não houve a demonstração de qualquer prejuízo ao direito de defesa, havendo menção genérica de aviltamento, de modo que ainda que não houvesse precluído, não seria o caso de acolhimento da preliminar, consoante artigo 563, do CPP.

Preliminar não acolhida.

2.2 - DA NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA

A defesa suscita a nulidade de intimação da sentença realizada por edital, alegando ser direito do réu a intimação pessoal, conforme artigo 392, II do c/c o artigo 564, III,
o
, ambos do CPP.

Não tem razão.

Ora, à vista dos autos, noto que o réu responde ao feito em liberdade, conforme consignado em sentença (ID 5548970). Nessa hipótese, a sua intimação pessoal é dispensável, conforme entendimento pacífico do c. STJ, sendo suficiente a intimação do defensor constituído, que, no caso, era a Defensoria Pública, a qual foi devidamente intimida.

Para ilustrar, colaciono o seguinte aresto do c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. INTIMAÇÃO DE RÉU SOLTO SOBRE O TEOR DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DEFENSORIA PÚBLICA INTIMADA PESSOALMENTE. DESNECESSIDADE DE DUPLA INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. ALEGADA DEFICIÊNCIA DA ANTIGA DEFESA TÉCNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DA MATÉRIA, DIRETAMENTE, NESTA INSTÂNCIA SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência dominante no âmbito desta Corte Superior, em se tratando de réu solto, a intimação da sentença condenatória pode se dar apenas na pessoa do advogado constituído, ou mesmo do defensor público designado, sem que haja qualquer empecilho ao início do prazo recursal e a posterior certificação do trânsito em julgado (AgRg nos EDcl no HC 680.575/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021). 2. No caso, o entendimento que prevaleceu na Corte local está harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, visto que, de fato, diante da efetiva intimação da Defensoria Pública (que defendia o acusado), era prescindível a intimação pessoal de réu solto, como prevê o art. 392, II, do CPP, sendo suficiente a intimação do representante processual. (...). (STJ - AgRg no HC: 726326 CE 2022/0055151-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022).

Nesse contexto, não há como acolher a nulidade suscitada, não havendo ainda por cima, tal como na nulidade discutida no capítulo anterior, a demonstração da defesa sobre qual foi efetivamente o prejuízo que sofreu, eis que intimada do ato, apresentou tempestivamente a apelação ora analisada.

3 - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa requer genericamente a absolvição do apelante por negativa de autoria, com fulcro no artigo 386, V, do CPP. Se insurge ainda contra o reconhecimento fotográfico realizado nos autos, alegando a inobservância dos procedimentos do artigo 226, do Código de Processo Penal, o que acarretaria a necessidade de absolvição do apelante por insuficiência de provas, conforme artigo 386, VII, do CPP.

Como é sabido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 598.886, propôs nova interpretação ao artigo 226, do CPP, dispondo que o reconhecimento de pessoa, presencial ou por fotografia, somente é apto a identificar o réu e determinar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas em seus parágrafos, retirando-se o caráter recomendatório dessas, que era preconizado pela jurisprudência até então.

A nova orientação teve o objetivo de assegurar que a individualização da autoria delitiva fosse realizada da maneira mais segura e precisa possíveis, atenuando-se a falibilidade da memória humana, a qual está sujeita, entre outras coisas, ao esquecimento e à influência de terceiros, sobretudo quando considerados elementos como o lapso temporal decorrido entre o crime e o reconhecimento, as condições de visibilidade tanto do local (se escuro ou claro, por exemplo), quanto do próprio rosto do agressor (
v.g.
, se encapuzado ou com algum tipo de disfarce) etc.

Pois bem.

Compulsando os autos, vejo que não consta um termo de reconhecimento formal. Contudo, em depoimento prestado em juízo, no qual descreveu os fatos em conformidade com a denúncia, a vítima relatou o seguinte (cf. páginas 1-2, do ID 5548967):

A seguir, passou-se a oitiva da VITIMA MARIA SANTANA DE SOUZA FERREIRA, paraense, solteira, RG n.6623652 PC/PA, residente e domiciliada neste Município de Melgaço/PA, que por se tratar de vítima, deixa de prestar o devido compromisso nos termos da Lei

Dada a palavra ao RMP, às perguntas respondeu; Que era estudante na escola Tancredo nesses na época dos fatos; que havia acabado de sair da aula quando do lado de fora da escola colocou o celular no bolso; que foram duas as pessoas que lhe abordaram; que durante o roubo o adolescente colocou uma arma caseira na altura das costelas da vítima; que os meliantes anunciaram o assalto dizendo que queriam o celular e a mochila da vítima; que a vítima resistiu e passou a puxar a mochila da vítima e o celular para não entregar ; que os três passaram a travar luta corporal , tendo a vítima recebido um soco no estomago do adolescente ; que após a luta corporal o réu e o adolescente que o acompanhava fugiram com o celular da vítima; que o adolescente trajava uniforme escolar; que a conduta do réu e do adolescente eram simultâneas na tentativa e êxito em subtrair o celular da declarante ;
que chegou ir até a delegacia e reconhecer o réu e o adolescente por foto; que não teve dúvidas
; que não recuperou o celular; que recorda que o celular era um Samsung modelo galax de cor branca, mas não recorda o valor que pagou por ele; que ficou bastante traumatizada, inclusive ficou um ano sem ir a escola porque tinha muito medo de sair de casa; que viu a arma na delegacia e reconheceu como a mesma utilizada no assalto; que era uma arma de fabricação caseira; que até hoje a declarante tem medo do adolescente envolvido no assalto porque ele a vê na rua e a fica encarando. Sem mais perguntas.

Dada a palavra ao RDP, às perguntas respondeu: Que a arma era de madeira; que a depoente enxerga o acusado de vez enquanto na rua ; que não conhecia anteriormente aos fatos ; que não sabe se o acusado tem irmão nesta cidade; que a depoente viu o adolescente quando foi apreendido e conduzido para a delegacia ; que não viu o acusado na delegacia e nem sabe dizer se este foi preso; que a depoente
esclarece que na delegacia que na delegacia após ter dado as características da pessoa que a teria roubado, um policial teria dito que sabia de quem se tratava e mostrou uma foto do acusado ao depoente, que o reconheceu; que também foram mostrada fotos de outras pessoas à vítima;
que a foto mostrada estava em um celular de um policial. Sem mais perguntas.

As perguntas complementares da MM Juíza respondeu:
Que no momento do roubo, a depoente encarou o acusado de frente, gravando sua fisionomia
; que
no momento em que lhe foi mostrada a foto na delegacia, a depoente afirma que prontamente reconheceu a pessoa fotografada como sendo o nacional que praticou o roubo juntamente como adolescente; que inclusive na foto o acusado estava trajando a mesma roupa que usava no momento do roubo, uma camisa azul escuro; que uma amiga da depoente já havia sido assaltada por jabota nas proximidades do local onde ocorreu o roubo contra si
. Sem mais perguntas. (destaques meus)

À vista do trecho destacado, constato que foram observados, naquilo em que são compatíveis, os requisitos do artigo 226, do Código de Processo Penal, pois a vítima primeiramente forneceu as características do apelante aos policiais na delegacia, e só então lhe foram apresentadas algumas fotos, dentre as quais a do apelante, tendo a ofendida conseguido individualizar prontamente o autor do delito, pois o encarou de frente durante o roubo, conseguindo gravar a sua fisionomia. Portanto, o considero o reconhecimento realizado, devendo ser levado em consideração para fins decisórios.

Além disso,
subsistem elementos independentes suficientes à
formação de um juízo positivo da culpa do agente.

Senão vejamos.

Em juízo, embora o apelante tenha negado que participou do roubo, acabou confirmando sua presença no local dos fatos, alegando que foi apenas um espectador do crime que teria sido praticado tão somente pelo adolescente (cf. páginas 4-5, do ID 5548967). Considero essa versão pouco crível, sobretudo quando posta em perspectiva com aquelas apresentadas pela vítima, quem afirma com certeza ferrenha a participação do apelante no roubo, e por ele próprio no inquérito policial, ocasião em que confessou a autoria delitiva, em depoimento harmônico com o restante do acervo probatório, conforme abaixo transcrito (página 1, do ID 5548960):

Auto de Interrogatório: ODIVALDO EVANGELISTA MORAES, vulgo JABOTA, brasileiro, paraense, solteiro, lavrador, RG: 7427289, DECLARA NÃO TER CPF, nascido em 20/07/1996, natural de Melgaço/PA, com 20 anos de idade, filho de FRANCISCO MORAES LOBATO e ADELINA EVANGELISTA PINHEIRO, com domicílio na Rua Senador Lemos, 574, Zona Urbana de Melgaço/Pará. Na Sede da Delegacia de Polícia de Melgaço/PA, onde presente se encontrava o Delegado de Polícia Civil Dr. Rodrigo Augusto Costa de Amorim, o nacional apresentou-se acima qualificado que, cientificado sobre as imputações que são feitas, e ciente dos seus direitos constitucionais, RESPONDEU QUE: próximo da festividade de são Miguel em melgaço estava precisando de dinheiro para sair e resolveu praticar um roubo juntamente com BURAQUINHO; QUE viram uma mulher passando sozinha na frente do ginásio; QUE a abordaram; QUE BURAQUINHO apontou a arma e pediu o celular; QUE a mulher começou a gritar; QUE não demorou chegou dois caras; QUE eles ajudaram a vítima; QUE quando viu os dois chegando correu juntamente com BURAQUINHO; QUE ninguém agrediu a mulher; QUE se escondeu no mato depois de cometer o fato; QUE soube que BURAQUINHO foi preso depois; QUE roubou para fumar nesse dia; QUE BURAQUINHO também é viciado. Nada mais havendo a tratar, mandou a Autoridade encerrar este Auto (...)

Ora, trata-se de importantíssimo elemento de informação que deve ser considerado para o convencimento, valendo lembrar que
o
artigo 155, do CPP, veda a condenação do réu com base em provas exclusivamente inquisitoriais, no entanto, se tais elementos forem corroborados por provas judiciais, podem e devem ser usadas para confirmar a acusação, sendo exatamente o que ocorre no processo sob análise em que o relato prestado é compatível com o afirmado pela vítima em juízo.

Dessa forma, ao cotejar o acervo amealhado no curso do processo,
verifico que as provas se encontram concatenadas entre si, sob uma relação de causalidade lógica, convergindo harmoniosamente para a demonstração da verdade real, que, no caso, consiste na participação do réu no crime de roubo sofrido pela vítima, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas, e muito menos por negativa de autoria, sendo a manutenção do édito condenatório, medida que se impõe.

4 - DO DECOTE DA MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO

A defesa requer a exclusão da majorante referente ao emprego de arma de fogo, em razão de essa não ter sido apreendida e, consequentemente, periciada para atestar seu potencial lesivo.

Não tem razão.

Sem a necessidade de maiores delongas, constato que se equivoca a defesa, pois a arma de fogo utilizada no crime foi apreendida juntamente com o adolescente que participou do assalto, conforme dá conta o Auto de Exibição e Apreensão constante na página 13, do ID 5548959, apesar de não ter sido mesmo periciada.

Ademais, quanto à aparência de “madeira” descrita pela vítima, observo que se refere ao fato de que a arma é de fabricação caseira. Sobre esse ponto, destaco que
a natureza da confecção do armamento (caseiro/artesanal ou de fabricação regular) não impacta decisivamente na presunção de sua lesividade e seu funcionamento como arma de fogo, desde que não seja algo explicitamente caricato.

In casu
, os policiais que apreenderam o artefato lhe atribuíram até mesmo um calibre (
página 13, do ID 5548959)
, tendo a testemunha policial Jorge Rodrigues Trindade de Souza afirmado em audiência que “a arma não era de brinquedo, sendo apta para disparo” (cf.
página 2, do ID 5548967)
. Logo, é certo que não se tratava de um simulacro.

Nesse diapasão, a
eventual necessidade de perícia para emissão de um juízo técnico sobre o potencial lesivo da arma deveria ter sido requerida pela defesa durante a instrução, sendo esse um ônus que lhe incumbia, conforme artigo 156, do CPP
.

Nesse contexto, considerando que o uso de arma de fogo restou bem delineado nos autos por meio do depoimento da vítima, que afirmou que o adolescente fez uso dela durante o roubo, e sendo certo que essa é uma
circunstância objetiva do crime que se comunica entre os agentes no concurso de pessoas (cf. artigo 30, do CP), entendo bem aplicada ao apelante a majorante em destaque
, sendo inviável a sua exclusão.

Pleito indeferido.

5 - DA REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA PARA ABAIXO DA MÍNIMA DO TIPO PENAL - AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO C. STJ

A defesa requer a aplicação da atenuante de menoridade relativa de forma a reduzir a pena provisória para abaixo do patamar mínimo do tipo penal, pugnando pelo afastamento da Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Não tem razão.

Como é cediço, o Excelso Supremo Tribunal Federal já sedimentou, em sede de repercussão geral, que o verbete em comento não ofende os princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena (Tema de Repercussão Geral n. 158).

Ademais, no âmbito do próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça, além da súmula ora guerreada, foi firmado o Tema Repetitivo n. 190, cuja tese preconiza que o critério trifásico trazido pelo artigo 68, do Código Penal, não admite a extrapolação dos patamares mínimo e máximo para a aplicação da pena.

Nessa esteira, o conteúdo da Súmula 231 do c. STJ já foi amplamente debatido nas Cortes Supremas, tendo, inclusive, adquirido contornos vinculantes (Tema n. 158, STF e Tema n. 190, STJ) de aplicação compulsória por parte das Cortes de Justiça (cf. artigo 927, III, do CPC, c/c o artigo 3º, do CPP).

Vale consignar que essa orientação vem sendo aplicada normalmente pelos Tribunais Superiores, não havendo que se falar em superação do entendimento vinculante (
overrunling
).

Para ilustrar, colaciono recente decisão da Corte Cidadã:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL - CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" ( AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023).

Também essa é a posição deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, INCISO II DO CPB. REQUERIDA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ, ANTE A SUA INCONSTITUCIONALIDADE, E CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, ANTE A APLICAÇÃO DAS RECONHECIDAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR, APÓS JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Totalmente descabida aplicação da atenuante da menoridade relativa, bem como da confissão, eis que a pena do réu foi fixada no patamar mínimo legal cominado ao crime de roubo. Ademais, não se pode afastar a Súmula 231 do STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (TJ-PA 00016411920158140006, Relatora: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 30/05/2022, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 14/06/2022).

Registro, finalmente, que o caso sob testilha tampouco apresenta distinção (
distinguishing
) quanto à jurisprudência consolidada, estando escorreita, nessa senda, a pena intermediária fixada ao apelante.

6 -
DO PEDIDO DE
RE
DUÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À APLICAÇÃO CONJUNTA DAS MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

O apelante se insurge contra a fração de aumento empregada na terceira fase da dosimetria, argumentando que o MM. Magistrado não apresentou a necessária fundamentação correlata para justificar o afastamento dessa, do mínimo legal, afrontando, assim, a Súmula 443, do c. STJ, de modo que deve ser reduzida a fração esse patamar.

Pois bem.

O verbete a que faz alusão a defesa, de fato, veda a simples enumeração de majorantes como fundamento ao aumento da fração a ser empregada na etapa derradeira da dosagem da pena. Contudo, o procedimento adequado, no caso, não é a mera redução da fração ao mínimo legal, como pretendido.

Na realidade, em casos como o dos autos em que o apelante foi condenado por roubo duplamente circunstanciado (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), poderá o julgador transpor uma das majorantes da terceira, para a primeira fase da dosimetria, sem que se possa falar em negativa de vigência à Súmula 443, do c. STJ. Nessa linha, colaciono o seguinte aresto:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. EMPREGO DE ARMA BRANCA. POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CONCURSO DE AGENTES. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. A jurisprudência desta Corte passou a admitir que caso reste evidenciada a presença de mais de uma majorante a ser valorada na terceira fase do critério dosimétrico, uma delas poderá ser reconhecida como circunstâncias judicial desfavorável, desde que observado o princípio do ne bis in idem, sem que se possa falar em negativa de vigência à Súmula 443/STJ, sendo facultado ao julgador, inclusive, fixar regime prisional mais severo do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao réu. 5. In casu, dada a presença de duas majorantes do crime de roubo, não se cogita de ilegalidade no deslocamento do concurso de agente para a primeira fase do cálculo dosimétrico, nos moldes da jurisprudência desta Corte. (...) (STJ - HC: 556442 DF 2020/0002124-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2020).

Ressalto que apesar de se tratar de recurso exclusivo da defesa, não há que se falar em
reformatio in pejus
, pois o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena por meio de nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que ocorreu o delito, sem que isso implique afronta ao artigo 617, do CPP, desde que, por óbvio, não haja a piora da reprimenda final. Nesse sentido, há jurisprudência do c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DESLOCAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO. NÃO RECRUDESCIMENTO DA REPRIMENDA. 1. "O efeito devolutivo da apelação permite ao julgador substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante" (AgRg no AREsp n. 1.763.108/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/03/2021). 2.
Não há, no caso, afronta ao princípio da ne reformatio in pejus no deslocamento da causa de aumento sobejeante para a primeira fase da dosimetria, posto que não houve recrudescimento da reprimenda final imposta ao réu.
Precedente. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1953672 PR 2021/0257490-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

Vale lembrar, ainda, que, o crime foi cometido antes da vigência da lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, de modo que o aumento isolado de cada uma das majorantes a que foi condenado o réu é, igualmente, de, no mínimo, 1/3 (um terço), motivo por que é discricionária a escolha de qual delas desfavorecerá vetor da primeira fase, e qual servirá para majorar a pena na terceira, conforme parágrafo único, do artigo 68 do Código Penal.

Nessa ordem de ideias, registro que transporei a causa de aumento sobressalente do emprego de arma de fogo para a primeira fase da dosagem, para negativar o vetor das circunstâncias do crime.

7 - DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE

Passo à nova dosimetria da pena do crime sob testilha, atento aos ditames do artigo 68 do Estatuto Repressivo, que elegeu o sistema trifásico para a quantificação das sanções aplicáveis, bem como ao artigo 59, do Código Penal.

Na primeira fase, é negativo apenas o vetor das circunstâncias do crime, que recebeu a majorante do uso de arma de fogo, confirme fundamentado alhures. São neutras as demais circunstâncias judiciais. Assim, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes a ponderar. Presente a atenuante da menoridade relativa. Reconheço ainda como atenuante a
confissão realizada perante a autoridade policial, mesmo tendo essa sido retratada em audiência, devendo também incidir para atenuar a pena do apelante,
consoante entende o c. STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DA DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 514 DO CPP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 330/STJ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. ARREPENDIMENTO EFICAZ. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...).5. De acordo com o entendimento consolidado no âmbito desta Corte Superior, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. (STJ - AgRg no AREsp: 2279369 SP 2023/0009973-0, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2023).

Dessa forma, atenua a reprimenda basilar paradigma em 1/3 (um terço), estabelecendo a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa (cf. Súmula 231 e Tema Repetitivo n. 190, ambos do c. STJ, bem como Tema de Repercussão Geral n. 158, do Excelso STF).

Na terceira fase, não há minorantes a considerar. Presente a majorante do concurso de pessoas, razão pela qual aumento a reprimenda provisória em 1/3 (um), tornando definitiva a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, conforme artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Quanto à pena de multa, a reprimenda acima demandaria proporcionalmente o pagamento de 87 (oitenta e sete) dias-multa, o que superaria aquela estabelecida em sentença, ferindo o princípio da
non reformatio in pejus
.

Por esse motivo, tornando definitiva a multa no mesmo patamar calculado em sentença, qual seja, 30 (trinta) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época do fato delituoso.

São inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço do recurso de apelação, não acolho as preliminares suscitadas e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante.

É o voto.

Belém, 25/04/2024