Tribunal: TJPA
Processo: 0831219-35.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO Á UNANIMIDADE.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 02.09.2024 até 09.09.2024. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja GUimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0831219-35.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ZEE DOG S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO Á UNANIMIDADE.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 02.09.2024 até 09.09.2024.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja GUimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por
ZEE DOG S/A de decisão monocrática que julgou a apelação sobre a exação de ICMS-DIFAL, reformando em parte a sentença, para fixar que a vedação de
exigibilidade de ICMS/DIFAL da contribuinte seria até o prazo de 90 (noventa) dias, após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), com base na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078, e considerando que a ação em questão foi abarcada pela modulação proferida pelo STF no julgamento do RE N.º 1.287.019 – Tema n.º 1.093.

O agravante alega o agravante alega as seguintes matérias:

A necessidade de sobrestamento do processo para aguardar o julgamento do Tema n.º 1.266/STF, sobre a incidência da anterioridade anual na espécie, após a entrada em vigor da Lei Complementar n.º 190/2022, e que a decisão agravada a foi fundamentada na decisão provisória das ADI’s n.º 7.070, 7.066 e 7.078, consignando que não existe tributo novo na espécie, mas que o referido entendimento refutaria a decisão do STF proferida no Tema n.º 1093 e na ADI, onde teria sido definido que antes de uma lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional nº 87/15, não havia um tributo (DIFAL) validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal, posto que a instituição do DIFAL somente se tornou juridicamente válida com a vigência da Lei nº 190/2022, o que deve ser respeitado por força dos efeitos vinculantes estabelecidos no art. 927, III, do CPC.

Sustenta assim que se revela inválida a instituição da cobrança do tributo no caso concreto por meio de lei local anterior à edição da LC 190/2022, de forma que é justamente a publicação dessa lei complementar que será validada a cobrança e, portanto, esse deve ser o marco legislativo para fins de cumprimento das anterioridades tributárias, o que foi reforçado pela previsão expressa do art. 3º da LC 190/2022.

Na mesma linha, defende que o fundamento normativo para a exigência do DIFAL somente se tornará completo a partir da publicação da LC 190, a qual, por ter ocorrido em 2022, atrai a incidência da anterioridade tributária de exercício, conforme o raciocínio apresentado.

Conclui assim que há necessidade de reforma da decisão monocrática, a fim de que seja afastada a cobrança do DIFAL até que cumprido o período previsto no princípio da anterioridade de exercício, por força do art. 150, III, “b”, da CF/88.

Por final, sustenta que Afastada a exigência da alíquota do DIFAL nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes, não mais se sustentaria a exigência do Adicional do FECP, autorizado no art. 82, 1º, do ADCT, nas mesmas operações, nos termos da alteração promovida Emenda Constitucional n° 42/2003, com caráter de inerente “adicional” à preexistência de uma alíquota de ICMS.

Afirma que se a alíquota do DIFAL deve se submeter à regra constitucional da anterioridade nonagesimal, a contar do dia 05 de janeiro de 2022, não haverá alíquota da qual derivará o dito Adicional do FECP.

Conclui que se não é dado ao Estado de destino cobrar o DIFAL (principal), também não lhe seria dado cobrar o Adicional do FECP (acessório), razão pela qual, afirma que este adicional deverá ter a sua cobrança afastada nas operações em que não houver a cobrança de uma alíquota relativa ao DIFAL.

Requer assim seja conhecido e provido o agravo interno para a reforma da decisão agravada, para que seja definitivamente afastada a cobrança do DIFAL e do respectivo FECP, até 01 de janeiro de 2023, ou, subsidiariamente, até 05/04/2022, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-

18498661 - Pág. 01/02.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

O agravo satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido.

Analisando os autos, entendo que a tese defendida no arrazoado encontra óbice no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078, onde prevaleceu a tese de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal sobre a previsão do art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consoante restou manifestado na decisão agravada.

Apesar da sentença encontrar, em tese, respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, sobre a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, face a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

O MM. Juízo
a quo
ao proferir a sentença deixou de observar que houve modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022),
in verbis:

“Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):

(...)

Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Além do que, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Daí porque, não poderia consignar a inexigibilidade do Diferencial de alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, na forma defendida no agravo interno, pois no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é a discussão sobre a possibilidade de exigência de ICMS, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, foi fixada a constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consignando que a referida lei deve produzir seus efeitos após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), ou seja: justamente na data consignada como suposto pedido subsidiário formulado no arrazoado (05.04.2022).

Outrossim, também restou consignado não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária, o que afasta a aplicação da anterioridade, por inexistência de instituição ou majoração de tributo.

Assim, considerando que o mandado de segurança foi protocolado após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, resta evidente a aplicação do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, e a tese encontra óbice na decisão paradigmática proferida no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, sobre a possibilidade de início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Neste sentido, não pode ser acolhida a possibilidade de exigência somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, e vedação de exação durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face a necessidade de adequação ao julgamento das ADIs n.º 7066, 7070, afastando a incidência do princípio da anterioridade na espécie, nos

seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Ante o exposto, conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, para manter a decisão agravada, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 10/09/2024