Tribunal: TJPA
Processo: 0804138-20.2022.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. REFORMA DA DOSIMETRIA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. VIABILIDADE IN CASU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804138-20.2022.8.14.0008

APELANTE: NATANAEL PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. REFORMA DA DOSIMETRIA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. VIABILIDADE
IN CASU
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de ­­­­maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Natanael Pereira dos Santos, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Barcarena/Pa, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 83 (oitenta e três) dias-multa no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11. 343/06.

As razões recursais voltaram-se à concessão do benefício do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito (Num. 17814799 - Págs. 1 a 4).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (Num. 17814805 - Págs. 1 a 4).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso, contudo requereu o reconhecimento, de ofício, do tráfico privilegiado, conforme fundamentações jurídicas por ela lançada (Num. 18981684 - Págs. 1 a 4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 23 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIEBRDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 17814787 - Págs. 4 a 5):

1ª Fase: Circunstâncias judiciais – art. 59 do CPB e art. 42 da lei 11.343/06:

CULPABILIDADE:
dolo nos limites normais da norma penal, o que torna a sua conduta inserida no próprio tipo.
ANTECEDENTES:
o condenado não registra antecedentes criminais.
CONDUTA SOCIAL:
Poucos elementos foram coletados acerca da conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la.
PERSONALIDADE DO AGENTE:
Não existe nos autos elemento para aferição da personalidade da acusada, razão pela qual deixo de valorar.
MOTIVOS DO CRIME:
normais à espécie.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME:
o modus operandi é normal à espécie.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME:
não há maiores consequências, que não as normais do tipo.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
Não se aplica ao caso.
A natureza e quantidade da droga (exclusiva para o crime de tráfico)
: a natureza da droga revela-se desfavorável ao(à) réu(é), considerando tratar-se de maconha e oxi e em grande quantidade.

Considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em
07 anos de reclusão e 100 dias multa.

2ª Fase: não há agravantes, contudo verifico a confissão do réu, razão pela qual atenuo a pena, passando—a para
05 anos e 10 meses de reclusão e 83 dias multa.

3ª Fase: não há causa de aumento ou de diminuição de pena a ser considerada, razão pela qual torno
a pena definitiva
para o
réu NATANAEL PEREIRA DOS SANTOS em 05 anos e 10 meses de reclusão e 83 dias multa.

Detração do período de prisão provisória

Deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º, do CPP, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena.

Regime de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, § 2º, do Código Penal, será o
SEMIABERTO
.

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena
Nos termos do art. 44 do CP, não há que se falar em substituição da pena por restritiva de direitos, na medida em que a pena imposta é superior a 04 anos.

Não incide a suspensão condicional (CP, art. 77), considerando a pena imposta.

Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa em seu mínimo, ou seja, 1/30(um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a natureza e quantidade de entorpecente apreendidos com o réu (1.082,6g de cocaína e 9.561,1g de maconha, Num. 17814720 - Págs. 1 a 2), fixando a dosimetria basilar em 07 (sete) anos de reclusão e 100 (cem) dias multa.

Destaco que tais são idôneas para justificar tal exasperação da pena base (AgRg no HC n. 834.156/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024.), não havendo nada a reparar, de ofício.

Na segunda fase, corretamente, foi reconhecida a atenuante da confissão, sendo aplicada a fração jurisprudencial de 1/6, arbitrando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 83 (oitenta e três) dias-multa.

No que tange à terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, a magistrada sentenciante não reconheceu a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em razão da grande quantidade de entorpecentes encontrados com o réu, os quais denotavam sua dedicação à atividade criminosa.

Contudo, o elemento apontado além de representar
bis in idem
(pois já usado na primeira fase para exasperar a pena base), isolado, nesta fase, é inidôneo, pois insuficiente para demonstrar a dedicação do réu à atividade criminosa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2
. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.
4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas ou pertence a organização criminosa, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas;
da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 686210 SP 2021/0254998-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2022) (grifei)

Diante desse contexto, por ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. "BIS IN IDEM". NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que
a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valoradas para aumentar a pena-base,
afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de "bis in idem".

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 753.526/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em
01
(um) ano, 11 (onze) meses e 11 (onze) dias de reclusão, mais 28 (vinte e oito) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Considerando a vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos com o ora recorrente (1.082,6g de cocaína e 9.561,1g de maconha, Num. 17814720 - Págs. 1 a 2) e o montante da reprimenda, preservo o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §§2º e 3º do CP.

Pelo mesmo motivo, também, não aplico ao caso o artigo 44 e 77 do CP.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

(...)

3. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga - 7,410kg (três quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de maconha, 6,350kg (seis quilos e trezentos e cinquenta gramas) de cocaína, 0,55g (cinquenta e cinco centigramas) de crack, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(AgRg no HC n. 866.195/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 03/06/2024