Tribunal: TJPA
Processo: 0811164-59.2023.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10377 - Curso de Formação
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA SECRETARIA DE ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PENINTENCIÁRIA – SEAP (C-208, DE 2021). CARGO DE POLICIAL PENAL MASCULINO, REGIÃO GUAJARÁ. CANDIDATO ELIMINADO NA 1ª FASE DO CERTAME POR NÃO ALCANÇAR O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTAS (IMEDIATAS E CADASTRO DE RESERVA). ARGUIÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A PARTICIPAÇÃO NA 2ª FASE (CURSO DE FORMAÇÃO) POR ALEGADA PRETERIÇÃO. AFASTADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, SEGURANÇA DENEGADA. 1. O Mandado de Segurança é ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública. 2. O Concurso Público da SEAP (C-208, de 2021) ofertou 483 vagas para o cargo de Policial Penal Masculino, da Região de Guajará, sendo 433 imediatas e 50 para cadastro de reserva. É fato incontroverso que o impetrante não configurou sequer no cadastro de reserva, sendo eliminado do certame por ter alcançado o 506º (quingentésimo sexto) lugar com 72 pontos. 3. Arguição de Direito Líquido e Certo a participação na 2ª fase do certame (Curso de Formação) por alegada preterição. Segundo o impetrante, a sua preterição estaria configurada por simples cálculo matemático (506 sua posição – 7 candidatos faltosos- 15 subjudice- 26 vagas não preenchidas = 480º lugar, dentro do número de vagas do edital). 4. Ausência de comprovação da alegada preterição. No cálculo apresentado pelo impetrante foi levado em consideração 15 candidatos na condição sub judice, situação que, por si só, já afasta sua teoria de Direito Líquido e Certo. As Cortes Superiores possuem entendimento pacificado de que as nomeações efetuadas pela Administração Pública em cumprimento as decisões judiciais não podem configurar preterição. 5. De igual modo, não há que se falar em preterição por contratação de temporários - Processo Seletivo Simplificado – PSS 003/22. A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 6. Para o reconhecimento da preterição é necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado a título precário, para mesmo cargo e região, está exercendo as atribuições típicas desse cargo. Precedentes. 7. Registra-se que as informações de necessidade de policiais penais no Estado do Pará não são provas aptas a comprovar a existência de cargo de provimento efetivo, o que somente seria possível através de levantamento minucioso do quantitativo de cargos efetivos vagos no âmbito do Estado do Pará, observado ainda o polo respectivo, o que é inviável na via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória. 8. Na esteira do parecer ministerial, segurança denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em DENEGAR A SEGURANÇA pleiteada, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Seção de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 25 de junho à 2 de julho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0811164-59.2023.8.14.0000

IMPETRANTE: RODOLFO HENRIQUE FAGUNDES DE ARAUJO

IMPETRADO: SEAP- SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA
. CONCURSO PÚBLICO DA SECRETARIA
DE ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PENINTENCIÁRIA – SEAP (C-208, DE 2021). CARGO DE POLICIAL PENAL MASCULINO, REGIÃO GUAJARÁ.
CANDIDATO ELIMINADO NA 1ª FASE DO CERTAME POR NÃO ALCANÇAR O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTAS (IMEDIATAS E CADASTRO DE RESERVA). ARGUIÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A PARTICIPAÇÃO NA 2ª FASE (CURSO DE FORMAÇÃO) POR ALEGADA PRETERIÇÃO. AFASTADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES.
NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, SEGURANÇA DENEGADA.

1. O Mandado de Segurança é
ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

2.
O Concurso Público da SEAP (C-208, de 2021) ofertou 483 vagas para o cargo de Policial Penal Masculino, da Região de Guajará, sendo 433 imediatas e 50 para cadastro de reserva. É fato incontroverso que o impetrante não configurou sequer no cadastro de reserva, sendo eliminado do certame por ter alcançado o 506º (quingentésimo sexto) lugar com 72 pontos.

3.
Arguição de Direito Líquido e Certo a participação na 2ª fase do certame (Curso de Formação) por alegada preterição. Segundo o impetrante,
a sua preterição estaria configurada por simples cálculo matemático (506 sua posição – 7 candidatos faltosos- 15 subjudice- 26 vagas não preenchidas = 480º lugar, dentro do número de vagas do edital).

4. Ausência de comprovação da alegada preterição. No cálculo apresentado pelo impetrante foi levado em consideração 15 candidatos na condição sub judice, situação que, por si só, já afasta sua teoria de Direito Líquido e Certo. As Cortes Superiores possuem entendimento pacificado de que
as nomeações efetuadas pela Administração Pública em cumprimento as decisões judiciais não podem configurar preterição.

5. De igual modo, não há que se falar em preterição por contratação de temporários -
Processo Seletivo Simplificado – PSS 003/22.
A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

6. Para o reconhecimento da preterição
é necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado a título precário, para mesmo cargo e região, está exercendo as atribuições típicas desse cargo.
Precedentes.

7.
Registra-se que as informações de necessidade de policiais penais no Estado do Pará
não são provas aptas a comprovar a existência de cargo de provimento efetivo, o que somente seria possível através de levantamento minucioso do quantitativo de cargos efetivos vagos no âmbito do Estado do Pará, observado ainda o polo respectivo, o que é inviável na via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória.

8. Na esteira do parecer ministerial, segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em DENEGAR A SEGURANÇA pleiteada, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Seção de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 25 de junho à 2 de julho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar (processo n.º 0811164-59.2023.8.14.0000 - PJE) impetrado por
RODOLFO HENRIQUE FAGUNDES DE ARAUJO
contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PENINTENCIÁRIA.

Em suas razões, o impetrante informa que participou do Concurso da SEAP (C-208, de 2021), para o cargo de Policial Penal Masculino, da Região de Guajará, que previa 483 vagas para sua região, sendo 433 imediatas e 50 para cadastro de reserva. Afirma ter participado de todas as etapas da 1ª fase (prova objetiva e subjetiva, psicotécnico, exames médicos e prova física – TAF), tendo sido aprovado e classificado com nota final de 72 pontos.

Assegura que, por meio do edital 54 e 55, foi convocado para a 2ª fase do certame, a qual consiste na realização do Curso de formação profissional – CFP, de caráter eliminatório e classificatório, de responsabilidade da SEAP (itens 2.5 e 19 do Edital n.º 01). Destaca que, junto aos editais 54 e 55, foi inserido novo dispositivo para a 2ª chamada do candidato subsequente, em caso dos candidatos classificados não efetivarem suas matrículas no Curso de Formação e, agendado a 2ª chamada para o dia 06/07/22.

Menciona que, posteriormente, o cronograma sofreu retificação, alterando a 2ª chamada para o dia 12/07/22 e, no referido dia, o impetrado novamente alterou o cronograma, através do edital 113, anexo 5, excluindo a 2ª chamada e prejudicando todos os candidatos subsequentes, o que lhe inclui. No dia 19/07/22 foram realizadas e homologadas as matrículas dos candidatos, sendo que, para sua região (Guajará), tiveram 7 candidatos faltosos e, 15 candidatos que ocupam o cargo/região, da sua inscrição, na condição subjudice.

Assevera que teve acesso a sua classificação por meio de deferimento da liminar n.º 0849467-49.2022.8.14.0301, onde lhe foi informado o seu 506º (quingentésimo sexto) lugar e, que, durante a vigência do seu certame, ocorreu um Processo Seletivo Simplificado – PSS 003/22, com inscrições para o período de 08 à 12/06/22, que previa 15 vagas para o mesmo cargo e região ora pretendidos.

Aduz que, nos dias 28/06/22 e 12/07/22 (data que foi cancelada a previsão de 2ª chamada, do seu certame, para os excedentes), foram admitidos pelo PSS 003/22 novos Agentes Penitenciários temporários, situação que perdura até a atualidade, uma vez que a SEAP suspendeu os distratos contratuais dos temporários, renovando-os até junho de 2024. Garante que das 483 vagas previstas para a sua região, foram nomeados apenas 457 candidatos, ou seja, 26 vagas não preenchidas (nomeações em anexo), situações que caracterizam a sua preterição (Temas 161 e 784) em um cálculo matemático (506 sua posição – 7 candidatos faltosos- 15 subjudice- 26 vagas não preenchidas = 480º lugar, dentro do número de vagas do edital).

Suscita, além da Tese de preterição, o interesse da SEAP em aproveitar os candidatos classificados além do número de vagas, bem como, a necessidade de policiais penais no Estado do Pará.

Ao final, requer a concessão da liminar, para que seja determinada a sua convocação para inscrição e participação no Curso de Formação Profissional, Turma 2, para o cargo de Policial Penal Masculino, Região Guajará, assegurando a reserva de vaga em seu nome, caso seja aprovado, que seja nomeado e empossado, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 e, após, a concessão da segurança com a confirmação da liminar.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Ato contínuo, o pedido de liminar foi indeferido.

O Estado do Pará apresentou informações afirmando que o impetrante não foi convocado para a 2ª fase do certame (Curso de Formação) por ter obtido apenas 72 pontos, sendo que, o último colocado do cadastro de reserva obteve 74 pontos. Destaca que houve publicação de novo edital excluindo o subitem 2.10 que previa a convocação de candidatos subsequentes para o Curso de Formação.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pela denegação da segurança.

O impetrante peticionou informações de que a SEAP está requerendo um novo concurso, em razão da necessidade em suprir o efetivo de policial penal.

É o relato do essencial.

VOTO

A questão em análise reside em verificar se o impetrante possui Direito Líquido e Certo a sua convocação para inscrição e participação no Curso de Formação Profissional, Turma 2, para o cargo de Policial Penal Masculino, Região Guajará.

Como cediço, o
Mandado de Segurança é
ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Disciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Com efeito, a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPEITA DE FRAUDE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. VIA IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2
. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3. Hipótese em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa.
Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4.
Assim, analisar os argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória incompatível com a via eleita.

Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições realizados com o Município.
5. Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo, inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6. No que se refere às verbas não pagas, relativas aos serviços efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 44.476/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016). (grifo nosso).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos. A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha:

“Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento.

[...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental. ”

(CUNHA, José Carneiro da Silva. A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2016. p.506).

Deste modo, inexistindo prova documental e pré-constituída dos fatos alegados, capaz de demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado, o indeferimento do remédio heroico, é medida que se impõe, ante a impossibilidade de dilação probatória.

É fato incontroverso nos autos que o Concurso da SEAP (C-208, de 2021), para o cargo de Policial Penal Masculino, da Região de Guajará, previa 483 vagas para sua região, sendo 433 imediatas e 50 para cadastro de reserva, sendo que, o impetrante não configurou sequer no cadastro de reserva, sendo eliminado do certame por ter alcançado o 506º (quingentésimo sexto) lugar com 72 pontos.

No entanto, o impetrante afirma que a sua preterição estaria configurada por simples cálculo matemático, qual seja: 506 sua posição – 7 candidatos faltosos- 15 subjudice- 26 vagas não preenchidas = 480º lugar, dentro do número de vagas do edital.

Inicialmente, verifica-se no cálculo apresentado pelo impetrante, o qual demonstraria a sua preterição, que foi levado em consideração 15 candidatos na condição sub judice, situação que, por si só, já afasta sua teoria de Direito Líquido e Certo, uma vez que as Cortes Superiores possuem entendimento pacificado de que
as nomeações efetuadas pela Administração Pública em cumprimento as decisões judiciais não podem configurar preterição, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO BANCÁRIO DA CEF. CADASTRO DE RESERVA. DISCUSSÃO SOBRE A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO POR FORÇA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRECEDENTES. REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS DO EDITAL DO CERTAME. SÚMULAS 279 E 454 DO STF.
1. O Tribunal de origem decidiu a causa em conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que não há desrespeito à ordem de classificação em concurso público, nos casos de nomeação de candidato por força de determinação judicial
. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, no que diz respeito ao conteúdo da decisão judicial que amparou a convocação dos candidatos e em relação ao percentual de reserva de vagas a portadores de deficiência, demandaria o reexame de fatos e provas, além do reexame de cláusulas do edital do certame, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512 do STF).

(STF - ARE: 1372021 RJ, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/09/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2022 PUBLIC 19-09-2022). (grifo nosso).

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE PERITO MÉDICO-LEGAL DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO RECLASSIFICADO EM DECORRÊNCIA DE CONVOCAÇÕES DE OUTROS CANDIDATOS POR ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. De acordo com o entendimento pacificado por esta Corte Superior, não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes
. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do MS 32.176, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 18/3/2014, entendeu que a divulgação de resultado para fins de convocação para a fase subsequente do concurso deve diferenciar e classificar os candidatos apenas quanto ao desempenho no certame segundo os critérios de avaliação divulgados no edital, ressalvada a divulgação da condição sub judice no resultado final, quando encerrado o processo avaliativo. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(STJ - RMS: 54070 BA 2017/0111962-2, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 27/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2019). (grifei).

Ademais, em relação aos outros fatores apontados pelo impetrante (contratação por
Processo Seletivo Simplificado – PSS 003/22)
, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 784), apenas admitiu a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(STF.RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Portanto, nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição na ordem de classificação. Os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Neste sentido decidiu o STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.1.

Esta Corte tem firmado o entendimento de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso -

por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ. AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART.

37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A

atual

jurisprudência

desta

Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em

concurso

para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo

à

nomeação,

mesmo

que

novas

vagas

surjam

no período de validade

do

concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,

cujo

preenchimento

está

sujeito

a

juízo

de

conveniência e oportunidade

da

Administração. Precedentes do STJ
" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe

05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir,

dentre

outros,

dos

seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro

LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016

e

AI

804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3.

A

paralela

contratação

de

servidores

temporários, admitidos mediante

processo

seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal,

atende

necessidades

transitórias

da Administração e não caracteriza,

só

por

si,

preterição

dos

candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4.

Agravo

interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(STJ. AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO

PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA

DE

COMPROVAÇÃO

DA

PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2.

No

caso

concreto,

não

há,

nos

documentos

que acompanham a inicial,

a

comprovação

de

maneira inequívoca que a Administração tenha realizado a contratação de Servidores temporários para o cargo e

lotação

almejados

pela impetrante de modo a validar seu direito subjetivo

à

nomeação,

nem

mesmo

a

ocorrência de exonerações de Servidores

em

número tal que alcance a posição por ela atingida no certame.

3.

Agravo Regimental do particular desprovido.

(STJ. AgRg no RMS 48.343/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).

Deste modo, a aferição da preterição só seria possível com a demonstração da existência de servidor temporário
ocupando cargos de provimento efetivo
, em números aptos a alcançarem a colocação do impetrante, o que não resta evidenciado.

Registra-se que as informações de necessidade de policiais penais no Estado do Pará
não são provas aptas a comprovar a existência de cargo de provimento efetivo, o que somente seria possível através de levantamento minucioso do quantitativo de cargos efetivos vagos no âmbito do Estado do Pará, observado ainda o polo respectivo, o que é inviável na via eleita, diante da impossibilidade de dilação probatória.

Em situações análogas,
esta Egrégia Corte Estadual assim decidiu:

EMENTA: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C-208. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SEGURANÇA DENEGADA.

I- Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, impetrado por NELSON LUIZ DA SILVA ALMEIDA contra ato atribuído ao SECRETÁRIO DE ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA e à SECRETÁRIA DE ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA.

II- Durante o prazo de validade do concurso, não há dúvidas de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito de ser nomeado segundo a ordem classificatória, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração.

III- No caso, o impetrante foi classificado na 491ª (quadringentésima octogésima oitava) posição dos candidatos aprovados para a região Guajará
, conforme a lista de classificação do certame, divulgada pela CETAP por força de decisão judicial liminar proferida nos autos do processo n° 0849467-49.2022.814.0301.

IV- No entanto, o certame ofertou 433 (quatrocentos e trinta e três) vagas imediatas e mais 50 (cinquenta) para cadastro de reserva para o sexo masculino, para o Cargo de Policial Penal Masculino, da Região Guajará. Ou seja, o impetrante não figurou nem dentro das vagas do cadastro reserva, tendo em vista que as cinquenta vagas alcançariam a posição de n° 483, enquanto que a colocação do autor foi a de 491ª.

V
- Somado a isso, também não há qualquer evidência que demonstre a preterição de nomeação por parte da Administração Pública ou vacância de cargo efetivo correspondente aos cargos pleiteados.

VI
-Cumpre ressaltar que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública
. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República
.

VII- Outrossim, ainda que fosse o fato do impetrante figurar dentro do cadastro reserva (o que não é o caso dos autos), diante da não comprovação do surgimento de vagas para o cargo pleiteado, em número suficiente para alcançar a classificação do autor, a expectativa do impetrante não se convolou em direito líquido e certo à nomeação.

VIII- Ademais, em relação ao Processo Seletivo Simplificado n° 03/2022/PSS/SEAP (id n°15064251), verifica-se que é destinado à seleção de candidatos para contratação, por prazo determinado, com função em caráter temporário de Agente Penitenciário. Ou seja, na contratação nesse regime de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado.

IX- Não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à matrícula de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade ao administrador, de modo que descabe falar em direito subjetivo dos candidatos na posição subsequente da lista classificatória.

X- Dessa forma, verificando que o impetrante foi classificado fora do número de vagas ofertadas, e que não houve demonstração de preterição arbitrária por parte do poder público estadual, o direito líquido e certo, exigência do rito mandamental, não restou comprovado.

XI-Segurança denegada.

(TJPA, processo n.º 0811059-82.2023.8.14.0000 – PJE, Rel. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, Seção de Direito Público, julgado no Plenário Virtual iniciado em 20/02/2024). (grifo nosso).

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA impetrado por JÂNIO DANIEL TRINDADE SIQUEIRA contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PENINTENCIÁRIA que têm seus trabalhos vinculados a SECRETARIA DE ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PENINTENCIÁRIA (SEAP), órgão vinculado ao ESTADO DO PARÁ. Síntese da demanda.
Aduz que o impetrante foi aprovado e apto na 1ª primeira fase do concurso C-208/SEAP/SEPLAD/2021, para o Cargo de Policial Penal Masculino, da Região Guamá, quais sejam, provas objetiva e Subjetiva (Redação), Psicotécnico, Exames Médicos, Prova Física-TAF, e Investigação social, obtendo nota final de 68,5 pontos
. Restando apenas o Curso de Formação profissional para a conclusão no certame. (...)
Em uma análise detalhada dos autos, percebe-se que o impetrante alcançou a 452ª colocação no certame em questão, posição esta que, efetivamente, ultrapassa tanto o quantitativo de 358 vagas destinadas ao provimento imediato quanto as 86 vagas adicionais disponibilizadas para formação de cadastro de reserva, totalizando 444 vagas, para a Região Guamá, conforme estipulado no Edital cujos detalhes encontram-se anexados ao processo sob o ID 19030932 – Pág. 3.
Em termos mais explícitos, o Edital do concurso previa a oferta de 358 vagas para provimento imediato e outras 86 vagas para formação de cadastro de reserva, somando um total de 444 vagas disponíveis. No entanto, o posicionamento do Impetrante, sendo a 452ª colocação, situa-o além do limite máximo de vagas ofertadas, excluindo-o, assim, tanto da lista de provimento imediato quanto da reserva, segundo as disposições editalícias vigentes. (...) Ressalto que é crucial salientar ainda que, conforme estabelecido no edital
,
o impetrante não alcançou classificação necessária para estar entre os aprovados, situando-se, por conseguinte, na condição de eliminado do processo seletivo
.
Esta condição derivou da não obtenção de pontuação suficiente para inclusão mesmo nas 86 vagas destinadas ao cadastro de reserva, evidenciando a regularidade do processo seletivo em conformidade com os critérios preestabelecidos. (...)
Em consonância com o tema em discussão, no tocante ao Processo Seletivo Simplificado (PSS), a jurisprudência nacional está consolidada no sentido de que a contratação paralela de servidores temporários não configura, per se, preterição na convocação e na nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos destinados ao preenchimento de cargos efetivos. Igualmente, tal prática não implica, de maneira automática, na criação de novas vagas no quadro permanente de servidores que justificariam o chamamento de candidatos classificados além do número de vagas previsto inicialmente pelo edital. Essa orientação jurisprudencial reflete o entendimento de que as contratações realizadas por meio de Processos Seletivos Simplificados visam atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público e, portanto, são tratadas de maneira distinta em relação às nomeações para cargos efetivos, as quais obedecem à rigidez dos critérios de aprovação e classificação estabelecidos pelo concurso público. A contratação de temporários é, por natureza, uma medida de caráter emergencial e não deve ser vista como um indicativo de disponibilidade de vagas no quadro permanente,
nem tampouco como um ato que gere direito
subjetivo à nomeação para os candidatos que não foram contemplados dentro do número de vagas originalmente anunciado
. (...)
Por fim, quero destacar para que não se tenha qualquer dúvida acerca da matéria, que não procede a alegação de preterição pela inclusão de candidatos
sub judice
no Curso de Formação, haja vista que a jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) é clara ao estabelecer que não se configura preterição quando as nomeações são efetuadas pela Administração Pública em cumprimento a decisões judiciais
. (...) Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
DENEGO A SEGURANÇA.

(TJPA, processo n.º 0806128-02.2024.8.14.0000 – PJE, Rel. Des. Mairton Marques Carneiro, Seção de Direito Público, julgado em 14 de maio de 2024). (grifo nosso).

Assim, não havendo demonstração inequívoca do direito líquido e certo, a denegação da segurança é medida que se impõe, conforme bem observado no ilustre parecer ministerial:

(...) Consoante se infere dos autos, o impetrante foi considerado apto na 1ª fase do concurso, porém foi desclassificado do certame após alcançar o 506º lugar da classificação geral do concurso público C-208 da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Pará – SEAP, regido pelo Edital nº 001/2021 (Id nº 15088945), que ofertou 433 (quatrocentos e trinta e três) vagas de chamamento imediato, e 50 (cinquenta) vagas no cadastro de reserva, para o cargo de Policial Penal – Região Guajará, as quais foram integralmente preenchidas, conforme demonstra o Edital de convocação dos candidatos aprovados e classificados para matrícula no Curso de Formação Profissional (Id nº 15088958). (...) Evidente, portanto, que o impetrante não detém direito subjetivo à nomeação, tendo em vista não se enquadrar em quaisquer das hipóteses de nomeação, a saber: 1) aprovação dentro do número de vagas ofertadas no edital; 2) comprovação de preterição na nomeação pela inobservância da ordem de classificação; e 3) surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior. (...)
Daí a incompatibilidade da via estreita do mandamus com a realização de dilação probatória. No caso em análise, verifica-se ausente, na petição inicial, a indispensável produção de prova literal pré-constituída da certeza e liquidez do direito alegado pelo impetrante, tornando necessária a denegação do presente Mandado de Segurança
.(...)
Sendo assim, levando em consideração que o acervo probatório juntado aos autos pelo impetrante é insuficiente para demonstrar a existência do direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de Policial Penal, eis que fora desclassificado após a conclusão da 1ª fase do certame por insuficiência da nota obtida em prova objetiva, entendo que deve ser denegada a segurança pleiteada
. (...). (grifo nosso).

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada,
nos termos da fundamentação.

Sem custas, por ser beneficiário da justiça gratuita e sem condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF e 105 do STJ.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém/PA,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 08/07/2024