Tribunal: TJPA
Processo: 0001283-13.2020.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ILICITUDE DE PROVAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. ABSOLVIÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao recorrente a pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 525 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas. O recorrente alega nulidade da prova obtida em busca pessoal, que resultou na apreensão de 26 petecas de droga tipo óxi. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se houve ilicitude na busca pessoal que fundamentou a condenação do recorrente, bem como se a nulidade da prova obtida leva à sua absolvição. III. RAZÕES DE DECIDIR A busca pessoal deve ser precedida de fundada suspeita, conforme disposto no art. 244 do CPP. Meras informações vagas ou a tentativa de fuga, sem elementos concretos, não justificam a diligência. A jurisprudência do STJ exige que a abordagem policial esteja amparada por razões objetivas e demonstráveis. No caso, a fuga do réu ao avistar a viatura, sem outros elementos objetivos, é insuficiente para configurar a fundada suspeita exigida para a legalidade da busca pessoal. Reconhecida a ilicitude da prova obtida mediante busca pessoal, todas as provas derivadas dela são nulas, devendo ser aplicada a teoria dos frutos da árvore envenenada. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. __________ Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CPP, art. 386, VII." Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 752.251/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023; AgRg no HC n. 923.443/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001283-13.2020.8.14.0060

APELANTE: ALEX YAN SOARES DIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ILICITUDE DE PROVAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. ABSOLVIÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao recorrente a pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 525 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas.

O recorrente alega nulidade da prova obtida em busca pessoal, que resultou na apreensão de 26 petecas de droga tipo óxi.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se houve ilicitude na busca pessoal que fundamentou a condenação do recorrente, bem como se a nulidade da prova obtida leva à sua absolvição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal deve ser precedida de fundada suspeita, conforme disposto no art. 244 do CPP. Meras informações vagas ou a tentativa de fuga, sem elementos concretos, não justificam a diligência.

A jurisprudência do STJ exige que a abordagem policial esteja amparada por razões objetivas e demonstráveis. No caso, a fuga do réu ao avistar a viatura, sem outros elementos objetivos, é insuficiente para configurar a fundada suspeita exigida para a legalidade da busca pessoal.

Reconhecida a ilicitude da prova obtida mediante busca pessoal, todas as provas derivadas dela são nulas, devendo ser aplicada a teoria dos frutos da árvore envenenada.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

__________

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CPP, art. 386, VII."
Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 752.251/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023; AgRg no HC n. 923.443/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Alex Yan Soares Dias, irresignado com os termos da r. sentença condenatória a 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Tomé Açú/Pa.

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 5101637 - Págs. 1 a 14):

A) Decretação da ilicitude do procedimento flagrancial e por conseguinte todas as provas derivadas dele, de acordo com a teoria da árvore envenenada, para ao fim impor a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, II, V e VII do Código de Processo Penal;

B) Requer ainda, em sede meritória a ABSOLVIÇÃO do APELANTE, nos termos do artigo 386, V e VII do Código de Processo Penal, haja vista não há prova concreta e inquestionável para sustentar uma condenação, prevalecendo o in dúbio pro réu.

C) Caso assim não seja o entendimento de Vossas Excelências, requer a defesa a reforma da dosimetria da pena nos moldes apresentado no tópico III.1 e seus subtópicos, para ao fim reconhecer a causa de diminuição prevista no art.

art. § 4°, art. 33, da Lei 11.343/2006.

D) Em caso de condenação do ora apelante em quantum inferior a 4 (quatro) anos, requer a defesa que seja substituída a pena de reclusão por pena restritiva de direitos, conforme art. 44, I do Código Penal Brasileiro.

F) Isenção as custas por parte do acusado.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 5101638 - Págs. 1 a 5).

A Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento do recurso
(Num. 5455531 - Págs. 1 a 10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pois bem.

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

Ademais, reza a jurisprudência do STJ que:

Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)

In casu
, os policiais ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão. Ambos disseram que abordaram o apelante porque este ao avistar a viatura policial empreendeu fuga. Em seguida, encontram-no na posse dos entorpecentes em questão.

Para esmiuçar, da sentença extraio a transcrição dos áudios retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 5101636 - Págs. 2 a 3):

A testemunha ARRISON DE JESUS SALDANHA DOS SANTOS, policial militar, relatou estavam realizando patrulhamento pelo bairro Cai N'Água, local conhecido da polícia pela prática do tráfico de drogas e que por isso costumam dar atenção. Ao visualizar a viatura, o acusado tentou fugir, mas não teve tempo e foi abordado. Efetuada busca pessoal, foram encontradas 26 (vinte e seis) petecas de droga, prontas para comercialização. Disse ainda que não conhecia o acusado, mas ouviu dizer, após a prisão, que ele era envolvido com a facção criminosa Comando Vermelho e atendia pelo vulgo Furão, famoso por sua atividade no mundo do crime em Tomé-Açu. A droga foi encontrada pelo Soldado Marcos, que efetuou a busca pessoal no acusado e mostrou ao depoente. Esclareceu que a busca pessoal foi feita na via pública e não recorda se ingressaram na residência do acusado, mas afirma que ele morava ali perto. Afirmou ainda que a droga era semelhante a óxi.

Em seguida, a testemunha BENICIO FRANCISCO DE OLIVEIRA NETO, policial militar, disse que estavam em ronda por um bairro conhecido pela incidência do tráfico de drogas, no qual o patrulhamento é rotineiro. Durante a ronda, os policiais se depararam com o acusado, que tentou empreender fuga, mas foi alcançado pelos policiais e revistado.

Confirma ainda que encontraram droga, fracionada em mais de 20 porções, semelhante a óxi, em poder do acusado. Disse também que o apelido do acusado, Furão, já era ventilado como um dos comandantes do tráfico na Favelinha, mas o depoente não o conhecia.

Por sua vez, o policial militar MARCOS DE SOUZA PAIVA, também ouvido como testemunha, confirmou ter efetuado a busca pessoal no acusado, ocasião em que encontrou 26 petecas da droga tipo óxi em seu bolso. De igual modo, informou que não conhecia o acusado antes da ocorrência e soube através do Investigador de Polícia, no ato de sua apresentação na delegacia, que ele era envolvido com facção criminosa.

Por sua vez, o policial militar MARCOS DE SOUZA PAIVA, também ouvido como testemunha, confirmou ter efetuado a busca pessoal no acusado, ocasião em que encontrou 26 petecas da droga tipo óxi em seu bolso. De igual modo, informou que não conhecia o acusado antes da ocorrência e soube através do Investigador de Polícia, no ato de sua apresentação na delegacia, que ele era envolvido com facção criminosa.

Ora, a simples classificação subjetiva de determinada atitude como suspeita não é suficiente para justificar a abordagem policial, considerando, outrossim, a imprecisão na descrição de elementos objetivos a respeito.

Ademais, a fuga, por si só, não basta para configurar fundadas razões e ensejar tal diligência.

Assim sendo, reconheço, de ofício, a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante
, absolvendo-o, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A moldura fática extraída dos autos evidencia que a diligência policial foi motivada pelas seguintes circunstâncias: "a) 'comportamento suspeito' do paciente que, ao notar a presença dos policiais, acelerou a motocicleta que conduzia e empreendeu fuga; b) posterior abordagem do acusado, já no quinta da residência, ocasião em que, em busca pessoal, foram localizadas duas porções de maconha e duas porções de cocaína."

2. Os elementos descritos são insuficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para configurar fundadas razões e ensejar, por conseguinte, a abordagem do acusado, já no interior de sua residência.

3. Não compete ao STJ analisar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a teor do art. 102, III, da Constituição Federal.

4. Agravo não provido.

(AgRg no HC n. 752.251/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO RÉU SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES NÃO VERIFICADAS. PERMISSÃO. VOLUNTARIEDADE. NÃO COMPROVAÇÃO PELO ESTADO PERSECUTOR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Sexta Turma, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.

2. Dessa forma, o simples fato de o agente apresentar nervosismo ao avistar os policiais e, em conversa informal, relatar o local onde guardava as drogas não traz contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial.

3. Ademais, dentro do contexto fático delineado pela instância ordinária, não foi comprovada a voluntariedade do paciente ao autorizar o ingresso policial em sua residência, ônus probatório esse de incumbência do Estado persecutor.

4. Habeas corpus concedido para anular a prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio.

(HC n. 682.934/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016).

2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso em tela, a diligência apoiou-se apenas no comportamento suspeito do acusado, que empreendeu fuga no momento

da abordagem
, bem como em uma alegada autorização não comprovada, momento em que foram arrecadados 10g (dez gramas) de maconha, 45g (quarenta e cinco gramas) de cocaína, circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 923.443/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento à apelação, reconhecendo a nulidade d
as provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 08/10/2024