Tribunal: TJPA
Processo: 0813991-43.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10388 - Edital
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0813991-43.2023.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM AGRAVADO: B.A. MEIO AMBIENTE LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. SUSPENSÃO DE EDITAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. DEFERIMENTO DE TUTELA. LIMITAÇÃO DA ANÁLISE AO MÉRITO DO AGRAVO. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. PARCERIA PÚBLICA PRIVADA. LEI Nº 11.079/2004. PROJETOS BÁSICO E EXECUTIVO ELABORADOS PELOS CONCESSIONÁRIOS/PARCEIROS PRIVADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Belém contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Ordinária nº. 0867317-82.2023.8.14.0301, da 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital, que deferiu tutela provisória para suspender o edital da Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021). Em sede de Agravo de Instrumento, a análise deve se restringir à correção da decisão que concedeu ou negou a medida liminar, considerando a presença ou ausência dos requisitos necessários para tal deferimento inicial, sem adentrar no mérito da ação principal. A decisão recorrida deferiu a tutela provisória com base na análise das alegações de ausência de projeto básico e participação da concessionária na sua elaboração, conforme previsto no edital regulamentar, deixando as demais questões para apreciação no mérito da ação. O princípio da adstrição veda ao magistrado decidir além do que foi pedido, mantendo a decisão dentro dos limites do recurso interposto. O requisito da “probabilidade do direito” está demonstrado, tendo em vista que se trata de Parceria Público Privada, regida pela Lei Federal n° 11.079/2004, Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, e pela Lei Federal n° 8.987/1995, com aplicação subsidiária da Lei n° 8.666/93. No regime da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), o particular não pode interferir na definição do modelo do contrato, cabendo-lhe apenas o papel de cumprir fielmente as determinações fixadas pela Administração Pública. Além disso, verifica-se que os autores do projeto básico ou executivo e as empresas responsáveis pela elaboração do projeto básico ou executivo não podem participar da licitação para contratação de obras e serviços, nos termos do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações). No entanto, as duas situações são tratadas de forma diversa no caso de envolver Parceria Público Privada. No que se refere à obrigação trazida pelo edital, equivalente à elaboração do projeto básico pela concessionária, é imperioso destacar que o art. 3º da Lei nº 11.079/2004 (Lei das PPPs), determina a aplicação do art. 31 da Lei nº 9.074/1995 (que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços público), a qual admite a participação, direta ou indireta, dos autores ou responsáveis pelos projetos, básico ou executivo, nas licitações e na execução das obras ou dos serviços. Diante desta constatação, por ser tratar de Parceria Público Privada, verifica-se que as vedações constantes do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993 não incidem no caso concreto, pois o próprio legislador, na Lei nº 11.079/2004, admitiu que os projetos básico e executivo fossem elaborados pelos concessionários/parceiros privados. Pelo exposto, o requisito da “probabilidade do direito” se encontra suficientemente preenchido pelo agravante, tendo em vista que não é plausível a fundamentação utilizada pelo Juízo a quo de que o item 27.23.1, alínea “e” do edital, que prevê como obrigação da concessionária em elaborar o projeto básico, bem como os projetos executivos das obras e instalações, viola os arts 6°, IX e X, 7°, §1° e §2°, I, e 9°, I e II, da Lei Federal n° 8.666/1993. Verifica-se, destarte, que o legislador admitiu que os projetos básico e executivo fossem elaborados pelos concessionários/parceiros privados, devendo ser afastadas das PPPs as vedações constantes do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993, de modo que, neste momento, não verifico ilegalidades quanto ao item apontado. Recurso conhecido e provido, afastando a determinação para que o Município suspenda o procedimento licitatório “Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021. Ademais, ressalto que, com a atribuição do efeito suspensivo, exarada na decisão de id n° 16111733, o Município deu andamento ao processo licitatório, que, inclusive, já foi concluído, conforme informações de id n° 17608439, tendo como vencedor, o CONSÓRCIO NATUREZA VIVA. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado em 24/06/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0813991-43.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

PROCURADOR: EVANDRO ANTUNES COSTA

AGRAVADO: B.A. MEIO AMBIENTE LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0813991-43.2023.8.14.0000

EXPEDIENTE:

1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVANTE:

MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO:

B.A. MEIO AMBIENTE LTDA

RELATORA:

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. SUSPENSÃO DE EDITAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. DEFERIMENTO DE TUTELA. LIMITAÇÃO DA ANÁLISE AO MÉRITO DO AGRAVO. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. PARCERIA PÚBLICA PRIVADA. LEI Nº 11.079/2004. PROJETOS BÁSICO E EXECUTIVO ELABORADOS PELOS CONCESSIONÁRIOS/PARCEIROS PRIVADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Belém contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Ordinária nº. 0867317-82.2023.8.14.0301, da 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital, que deferiu tutela provisória para suspender o edital da Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021).

Em sede de Agravo de Instrumento, a análise deve se restringir à correção da decisão que concedeu ou negou a medida liminar, considerando a presença ou ausência dos requisitos necessários para tal deferimento inicial, sem adentrar no mérito da ação principal.

A decisão recorrida deferiu a tutela provisória com base na análise das alegações de ausência de projeto básico e participação da concessionária na sua elaboração, conforme previsto no edital regulamentar, deixando as demais questões para apreciação no mérito da ação. O princípio da adstrição veda ao magistrado decidir além do que foi pedido, mantendo a decisão dentro dos limites do recurso interposto.

O requisito da “probabilidade do direito” está demonstrado, tendo em vista que se trata de Parceria Público Privada, regida pela Lei Federal n° 11.079/2004, Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, e pela Lei Federal n° 8.987/1995, com aplicação subsidiária da Lei n° 8.666/93.

No regime da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), o particular não pode interferir na definição do modelo do contrato, cabendo-lhe apenas o papel de cumprir fielmente as determinações fixadas pela Administração Pública. Além disso, verifica-se que os autores do projeto básico ou executivo e as empresas responsáveis pela elaboração do projeto básico ou executivo não podem participar da licitação para contratação de obras e serviços, nos termos do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações).

No entanto, as duas situações são tratadas de forma diversa no caso de envolver Parceria Público Privada.

No que se refere à obrigação trazida pelo edital, equivalente à elaboração do projeto básico pela concessionária, é imperioso destacar que o art. 3º da Lei nº 11.079/2004 (Lei das PPPs), determina a aplicação do art. 31 da Lei nº 9.074/1995 (que
estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços público)
, a qual admite a participação, direta ou indireta, dos autores ou responsáveis pelos projetos, básico ou executivo, nas licitações e na execução das obras ou dos serviços.

Diante desta constatação, por ser tratar de Parceria Público Privada, verifica-se que as vedações constantes do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993 não incidem no caso concreto, pois o próprio legislador, na Lei nº 11.079/2004, admitiu que os projetos básico e executivo fossem elaborados pelos concessionários/parceiros privados.

Pelo exposto, o requisito da “probabilidade do direito” se encontra suficientemente preenchido pelo agravante, tendo em vista que não é plausível a fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
de que o item 27.23.1, alínea “e” do edital, que prevê como obrigação da concessionária em elaborar o projeto básico, bem como os projetos executivos das obras e instalações, viola os arts 6°, IX e X, 7°, §1° e §2°, I, e 9°, I e II, da Lei Federal n° 8.666/1993.

Verifica-se, destarte, que o legislador admitiu que os projetos básico e executivo fossem elaborados pelos concessionários/parceiros privados, devendo ser afastadas das PPPs as vedações constantes do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993, de modo que, neste momento, não verifico ilegalidades quanto ao item apontado.

Recurso conhecido e provido, afastando a determinação para que o Município suspenda o procedimento licitatório “Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021.

Ademais, ressalto que, com a atribuição do efeito suspensivo, exarada na decisão de id n° 16111733, o Município deu andamento ao processo licitatório, que, inclusive, já foi concluído, conforme informações de id n° 17608439, tendo como vencedor, o CONSÓRCIO NATUREZA VIVA.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado em 24/06/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM, em face da decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Ordinária nº. 0867317- 82.2023.8.14.0301, oriunda do Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital, que deferiu a tutela, nos seguintes termos:

Acontece que, tanto a Lei Federal n° 8.666/1993, quanto a Lei Federal n° 14.133, estabelecem a diferenciação e imprescindibilidade do projeto básico, como elemento prévio e fundamental a realização de procedimento licitatório, sem o qual resta inviabilizada a elaboração de propostas e o próprio julgamento das mesmas. Vejamos o que dispõem os 6°, IX e X, 7°, §1° e §2°, I, e 9°, I e II, da Lei Federal n° 8.666/1993 (com correspondência nos arts. 6°, XXV e XXVI, 14, I e II, da Lei Federal n° 14.133/2021):

(...) Como se pode perceber, o projeto básico é elemento essencial e prévio ao processo de contratação de empresa a realizar o serviço (art. 7°), mediante licitação, não sendo permitida sua elaboração pela mesma pessoa a ser contratada para sua execução (art. 9°, I e II). Além disso, a legislação em epígrafe é clara quanto a diferenciação entre projeto básico e projeto executivo, de modo a haver prejudicialidade entre este e aquele, donde a inexistência de um, torna inviável a realização do outro, destacando-se a imprescindibilidade do projeto básico em relação ao último. Tal panorama, por si só, já caracteriza a violação de lei, na medida em que a ausência de projeto básico em processo de licitação de grande vulto e alta complexidade, configura irregularidade intransponível, vulnerando os princípios básicos da Administração Pública – legalidade, impessoalidade e eficiência (art. 37, caput, da CF). (...) Diante das razões expostas, defiro a tutela provisória, para determinar a imediata suspensão do procedimento licitatório Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021), no estado em que se encontra, estendendo-se tais efeitos aos atos dele decorrentes – habilitação, homologação e adjudicação do objeto (art. 49, §2°, da Lei Federal n° 8.666/93 – art. 71, §1°, e 148, da Lei Federal n° 14.133/2021).
”

Nas suas razões recursais, o Município de Belém apontou que o
periculum in mora
inverso está contextualizado no fato de que, visando ao cumprimento do item 3.5 do acordo judicial firmado entre os Municípios de Belém, Ananindeua e Marituba com o Estado do Pará, nos autos das ações judiciais nº. 0804262-32.2019.8.14.000 e 0804251-03.2019.8.14.0000, decidiu realizar Processo Administrativo Licitatório de Concessão Administrativa dos Serviços Públicos Especializados de Limpeza Urbana e Manejo de Resíduos Sólidos.

Alegou que, em 31/08/2023, o E. TJE/PA deferiu nos autos do agravo de instrumento nº. 0804262- 32.2019.8.14.0000, tutela cautelar incidental e determinou a prorrogação da CTR (Central de Tratamento de Resíduos) de Marituba, inicialmente, por 03 (três) meses, que é justamente o período para a conclusão do procedimento licitatório, de modo que a postergação da Concorrência Pública irá exaurir o pouco tempo disponível para execução das ações iniciais, sobretudo para instalação de nova CTR (Central de Tratamento de Resíduos).

Na sequência, o agravante apontou que a decisão recorrida suspendeu uma parceria público-privada, ignorando a existência de regime jurídico específico para a Parceria Público Privada (Lei n° 11.079/2004) e, apenas se baseando na Lei nº 8666/93.

Asseverou que as assertivas, por exemplo, de “ausência de projeto básico”; “elaboração de projeto básico pela concessionária”; “forma de reajuste baseada em levantamento de preço de combustíveis”; “Parecer preliminar de avaliação das áreas de CTR”; “insuficiência de equipamentos”; dentre outras, constituem um verdadeiro disparate, tendo em vista que todas estão relacionadas à Lei 8666/93.

Apontou que, dentre vários elementos, o objeto da Lei n° 11.079/2004 (Lei das PPP’s) difere da contratação de serviços da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), de acordo com o seguinte: (i) prazo do contrato (ii) valor da contratação (iii) a PPP veda contratos que tenham como objeto único, o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, enquanto a contratação via Lei nº 8.666/1993 fomenta a divisão dos objetos licitatórios.

Destacou a atuação do Tribunal de Contas dos Municípios no processo Nº. 1.014001.2023.2.0010, que decidiu no dia 21/08/2023, indeferir o pedido de medida cautelar para suspensão do certame, bem como destaca a atuação do TCM no Agravo de Instrumento nº 0812384-92.2023.8.14.0000, na função de
amicus curiae
, na qual não reconheceu a existência de motivos para suspensão do certame, detalhando, ponto a ponto, os itens suscitados nas denúncias apresentadas e que representa, com bastante identidade, as razões aduzidas pela ora Agravada na sua petição inicial.

Além disso, apontou questões processuais, que entende serem relevantes, como a inépcia, ilegitimidade ativa e valor da causa.

Pugnou pela concessão de imediato efeito suspensivo, para cassar a medida liminar deferida pelo Juízo
a quo
e, por conseguinte, afastar determinação para que o Município proceda “a imediata suspensão do procedimento licitatório -Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021), no estado em que se encontra, estendendo-se tais efeitos aos atos dele decorrentes – habilitação, homologação e adjudicação do objeto (art. 49, §2°, da Lei Federal n° 8.666/93 – art. 71, §1°, e 148, da Lei Federal n° 14.133/2021)”, devendo ficar expressamente autorizado a prosseguir normalmente com o certame a partir da fase em que se encontra.

No mérito, requereu o provimento do recurso, reformando a decisão recorrida.

Em decisão liminar (id n° 16111733), deferi o pedido de efeito suspensivo, para sustar, tão somente, a decisão do Juízo singular no processo n° 0867317- 82.2023.8.14.0301, na qual havia deferido a tutela provisória, para determinar a imediata suspensão do procedimento licitatório Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021).

A B.A. MEIO AMBIENTE LTDA apresentou contrarrazões (id n° 16544258).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer pelo desprovimento do recurso (id n° 17315169).

Na sequência, o Município de Belém peticionou, informando a conclusão da Concorrência Pública Nº 02/2023/SESAN, com a classificação do CONSÓRCIO NATUREZA VIVA, conforme decisão da comissão de licitação e homologação anexas.

É o relatório do essencial.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Para melhor compreensão, irei abordar os assuntos em tópicos.

DO ALCANCE DA DECISÃO.

Sabe-se que em sede de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que não concedeu a medida liminar, levando-se em conta a ausência dos requisitos aptos a ensejar o (in)deferimento,
ab initio,
do pleito excepcional e não do mérito da ação.

Além disso, é certo que, neste momento processual, é vedado a esta Magistrada analisar qualquer questão não posta no recurso de Agravo de Instrumento, com exceção das matérias de ordem pública.

Isso porque, de acordo com o princípio da adstrição ou congruência, a resposta dada pelo Judiciário a uma demanda deve guardar estreita vinculação com aquilo que a parte pediu, ou seja, não é lícito, em regra, ao magistrado proferir decisão que não esteja diretamente relacionada ao postulado pelas partes.

Para corroborar com o exposto, colaciono os seguintes julgados:

(...) 1.
O artigo 492 do Código de Processo Civil consagra o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição, segundo o qual a decisão judicial fica limitada ao pedido formulado pela parte autora, de modo que o julgador que decide fora dos limites da lide poderá incorrer em julgamento extra, citra ou ultra petita.
1.1. O julgamento ultra petita, nos termos do que ensina a doutrina, é aquele em que o juiz concede a tutela jurisdicional pedida, mas extrapola a quantidade indicada pela parte autora. 1.2. Verificado o julgamento ultra petita, a consequência lógica não é a nulidade da sentença, mas o decote do excesso, ajustando-se o pronunciamento judicial ao pedido da própria parte autora. Preliminar suscitada de ofício para excluir o trecho que possibilitou a compensação ou restituição do tributo em questão. (...) Preliminar de ilegitimidade rejeitada. Recurso de Apelação e Remessa Necessária parcialmente providos.

(Acórdão 1619085, 07005141720228070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 14/9/2022, publicado no DJE: 30/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO JULGADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. (...)
2.4. Por força do princípio da correlação ou congruência, é dever do magistrado, ao emitir seu pronunciamento, vincular-se aos pedidos formulados na petição inicial, e decidir a lide dentro das balizas então estabelecidas. Qualquer desvirtuamento nessa sistemática acaba por violar o princípio da adstrição da sentença à pretensão deduzida pela parte.
2.5. Neste sentido, por se tratar de manifesta supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, é que a matéria não foi apreciada. 3. Agravo interno improvido.

(Acórdão 1642642, 07039391320218070010, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 16/11/2022, publicado no DJE: 5/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.

No caso em análise, verifica-se que a empresa agravada B.A. MEIO AMBIENTE LTDA, no processo de origem, objetiva a suspensão do edital que regulamenta a Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021), destacando os seguintes argumentos: “(a) ausência de projeto básico; (b) elaboração de projeto básico pela concessionária, com violação ao artigo 9º da Lei 8666/96; (c) capacidade técnica para execução do projeto, restrição à competição; (d) solicitação de certidão negativa de infrações trabalhistas; (e) indeterminabilidade da fonte de custeio; (f) violação à política nacional de resíduos (lei 12305/2010) e Lei Municipal 9656/2020 e não atendimento às metas do PLANARES; (g) ausência de garantia pública; (h) erro na fórmula de reajuste, por conter preço do diesel de outro município; (i) falta de compatibilidade das despesas do contrato com a Lei Orçamentária; (j) incongruência entre os valores de remuneração da concessionária; (k) novamente o fato de constar preço de diesel de outro município; (l) excesso de exigência de qualificação técnica; (m) exigência de prévia indicação de área; (n) abertura concomitante de proposta técnica e comercial; (o) impossibilidade de consultorias financeiras endossarem o plano de negócios; (p) violação ao Código de Defesa do Consumidor; (q) cobrança de grandes geradores.”

Por sua vez, ao deferir a tutela requerida, o Juízo
a quo
apenas analisou as ditas violações referentes à ausência do projeto básico e à participação da concessionária na elaboração do mesmo (27.23.1, alínea “e”, do edital regulamentar) e deixou todas as demais teses para serem apreciadas na ocasião do mérito
.
Vejamos alguns trechos da decisão recorrida:

“Diante da leitura dos documentos apresentados junto à inicial, entendo que a autora demonstra, desde já, uma violação das normas e princípios afetos aos procedimentos licitatórios.

Para melhor elucidação do tema, passo a transcrever o item 27.23.1, alínea “e”, do edital regulamentar:

(...)

O item acima expressamente determina, dentre as obrigações da concessionária, a elaboração de projeto básico, caracterizando, pois, uma clara violação das normas de licitação e contratos vigentes.

Assim,
entendo ser adequada a irresignação da autora ao requerer a presente tutela jurisdicional, ao passo que considero, desde já, ilegal o item 27.23.1, alínea “e”, do edital regulamentar
.

As demais alegações devem ser objeto de análise de mérito, após regular instrução processual.

Portanto, reputando presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo da demora autorizadores da concessão da tutela provisória perquirida, impõe-se o seu deferimento (art. 300,
caput
, do CPC).”

Além disso, é de extrema importância ressaltar que,
apesar da relevância da matéria, esta Magistrada está agindo apenas em sede de Agravo de Instrumento, ou seja, trata-se de recurso que não é capaz de exaurir todos os fatos, tendo em vista que é utilizado para impugnar decisões interlocutórias
, de modo que o processo de origem deve seguir seu regular andamento e processamento, com a devida análise das teses suscitadas na petição inicial.

Dito isso e delimitada a questão apenas quanto ao item analisado pela autoridade de 1° grau
,
passo a analisar a procedência, ou não, das teses recursais.

2. DAS TESES DO AGRAVANTE- MUNICÍPIO DE BELÉM

Nesta fase processual, é prudente dar provimento ao recurso, tendo em vista que, até o momento, os requisitos militam em favor do Município de Belém, pelos motivos que passo a expor:

O requisito da “probabilidade do direito” está demonstrado, tendo em vista que
se trata de Parceria Público Privada
,
regida pela Lei Federal n° 11.079/2004, Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, e pela Lei Federal n° 8.987/1995, com aplicação subsidiária da Lei n° 8.666/93.
A aludida informação pode ser facilmente encontrada no Edital de Licitação – Concorrência Pública n° 02/2023 (Processo Administrativo Nº 4.144/2021), o qual prevê o seguinte:

“O MUNICÍPIO DE BELÉM, por intermédio da Secretaria Municipal de Saneamento - SESAN, torna público, para conhecimento dos interessados, que na data, horário e local abaixo indicados, fará realizar a ABERTURA de licitação na modalidade Concorrência Pública, que será julgada pelo critério de melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da CONTRAPRESTAÇÃO a ser paga pela Prefeitura Municipal de Belém (PODER CONCEDENTE), com o de melhor técnica, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea “b”, da Lei Federal nº 11.079/2004, e
será regida pela Lei Federal n° 11.079/2004, Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, pela Lei Federal n° 8.987/1995, respectivas alterações, e no que couber pela Lei Federal n° 8.666/1993, e demais normas correlatas
.”

Pontuo, ainda, que o mencionado certame deve obediência aos preceitos previstos na Lei Federal nº 11.079/2004 (que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública), bem como na Lei Federal nº 11.445/2005, na Lei Federal nº 12.305/2010, e na Lei Federal n° 8.987/1995 e, apenas
no que couber
, aplica-se a Lei Federal n° 8.666/1993 (Lei de licitações).

Em breve adendo, é de conhecimento geral que a Lei n° 8.666, em vigor desde 21 de junho de 1993, dispõe sobre normas de licitações e contratos para a administração pública. Entende-se por Licitação, o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato ou aquisição de seu interesse.

Por sua vez, a Parceria Público
-
Privada (PPP), trata de projetos complexos e de longo prazo, que envolve um esquema detalhado de alocação de riscos entre as partes, e requer uma mudança de paradigma na forma tradicional de prestação de serviços, por parte dos entes públicos e privados envolvidos.

A seguir, destaco algumas das várias diferenças existentes entre as Parcerias Público Privadas e as Licitações comuns na visão doutrinária:

“Diferentemente do que observa-se com as licitações comuns que foram as primeiras a serem pensadas pelo Estado no intuito de prestar serviços à população, as PPPs surgiram como uma alternativa para a ausência de recursos públicos” (DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2017.).

“ Segundo a Lei 11.079/2004, a PPP é um contrato de concessão, mas uma concessão especial. Ou seja, diferente da licitação comum, devido ao fato de o particular prestar serviço em seu nome, sem, porém, precisar assumir todo o risco do empreendimento, uma vez que o poder público contribui financeiramente para a realização e manutenção do contrato” (DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2017.).

“Nas PPPs os custos iniciais são muito mais elevados e também a duração dos contratos” (PEREIRA, M. M. F. Parcerias público-privadas: amplitude da capacidade institucional em prestação de serviços públicos. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n.36, pp. 246-264, ago., 2017).

Diante destas breves considerações
, nota-se que a análise sobre eventuais vícios e ilegalidades, deve ser feita de acordo com a legislação pertinente que, no caso concreto, por se tratar de Parceria Público Privada, segue as disposições contidas na Lei n° 11.079/2004 (Lei das PPPs) e na Lei Federal nº 11.445/2005 (dispõe sobre saneamento básico), na Lei Federal nº 12.305/2010 (versa sobre resíduos sólidos) e na Lei Federal n° 8.987/1995 (Lei das Concessões), aplicando “no que couber”, a Lei n° 8.666/93.

Pois bem. Conforme já mencionado, o Juízo monocrático

entendeu ser ilegal o item 27.23.1, alínea “e”, do edital regulamentar, sob o fundamento de que viola os arts 6°, IX e X, 7°, §1° e §2°, I, e 9°, I e II, da Lei Federal n° 8.666/1993
.

A seguir, transcrevo o item questionado:

“27.23.1. São obrigações da CONCESSIONÁRIA, sem prejuízo das demais obrigações estabelecidas neste CONTRATO e em seus ANEXOS e na legislação aplicável:

(...)

e) Elaborar o projeto básico, bem como os PROJETOS EXECUTIVOS das OBRAS e instalações, acompanhados da indicação dos respectivos responsáveis técnicos;

Na sequência, colaciono as normas apontadas como violadas, referentes à
ausência do projeto básico
e à
obrigação da elaboração do projeto básico pela concessionária
:

Art. 6° Para os fins desta Lei, considera-se:

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;

Art. 7° As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

§1° A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

§2° As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I – houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

(...)

§4° É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

Art. 9°
Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o
autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

Pela leitura dos dispositivos apontados, nota-se que, no regime da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), o particular não pode interferir na definição do modelo do contrato, cabendo-lhe apenas o papel de
cumprir fielmente
as determinações fixadas pela Administração Pública.

Outrossim, a realização de obras e a prestação de serviços pressupõem a elaboração do “projeto básico” (art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/1993) e do “projeto executivo” (art. 6º, X, da Lei nº 8.666/1993), que devem estabelecer, de maneira clara e precisa, todos os aspectos técnicos e econômicos do objeto a ser contratado, tendo em vista o dever de planejamento estatal.

Além disso, verifica-se que
os autores do projeto básico
ou executivo e as empresas responsáveis pela elaboração do projeto básico ou executivo
não podem participar da licitação
para contratação de obras e serviços, nos termos do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações).

Em resumo, em uma aquisição convencional de bens e serviços pela administração pública, a referência é o projeto básico definido na Lei no 8.666/1993, cujo propósito é determinar, com o maior grau de precisão possível, o objeto a ser entregue pelo contratado.

No entanto,
as duas situações são tratadas de forma diversa no caso de envolver Parceria Público Privada.
Senão vejamos:

No que se refere à obrigação trazida pelo edital, equivalente à elaboração do projeto básico pela concessionária, é imperioso destacar que o art. 3º da Lei nº 11.079/2004 (Lei das PPPs), determina a aplicação do art. 31 da Lei nº 9.074/1995 (que
estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços público)
,
a qual admite a participação, direta ou indireta, dos autores ou responsáveis pelos projetos, básico ou executivo, nas licitações e na execução das obras ou dos serviços
,
in verbis
:

Lei nº 11.079/2004

Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei,
aplicando-se-lhes
adicionalmente o disposto nos
arts. 21,
23,
25
e
27 a 39 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
e no
art. 31 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.

Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995

Art. 31. Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público,
os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços.

Diante desta constatação, por ser tratar de Parceria Público Privada, verifica-se que as vedações constantes do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993 não incidem no caso concreto, pois o próprio legislador, na Lei nº 11.079/2004, admitiu que os projetos básico e executivo fossem elaborados pelos concessionários/parceiros privados.

Sobre o assunto, é importante trazer um relevante ponto: antes, o inciso II do art. 11 da Lei nº 11.079/2004, atribuía ao contratado a responsabilidade pela elaboração
apenas dos projetos executivos das obras
. No entanto, o Chefe do Executivo vetou o mencionado inciso, sob a justificativa de que a referida atribuição deveria englobar, também, a elaboração dos projetos básicos. A seguir, transcrevo as “Razões do veto
”:

"O inciso II do art. 11 permite que apenas a elaboração do projeto executivo das obras seja delegada ao parceiro privado. Dessume-se do seu texto que a Administração teria a obrigação de realizar o projeto básico das obras. Isto seria reproduzir para as parcerias público-privadas o regime vigente para as obras públicas, ignorando a semelhança entre as parcerias e as concessões – semelhança esta que levou o legislador a caracterizar as parcerias público-privadas brasileiras como espécies de concessões, a patrocinada e a administrativa.

As parceiras público-privadas só se justificam se o parceiro privado puder prestar os serviços contratados de forma mais eficiente que a administração pública. Este ganho de eficiência pode advir de diversas fontes, uma das quais vem merecendo especial destaque na experiência internacional: a elaboração dos projetos básico e executivo da obra pelo parceiro privado.

Contratos de parcerias público-privadas realizados em diversos países já comprovaram que o custo dos serviços contratados diminui sensivelmente se o próprio prestador do serviço ficar responsável pela elaboração dos projetos. Isso porque o parceiro privado, na maioria dos casos, dispõe da técnica necessária e da capacidade de inovar na definição de soluções eficientes em relação ao custo do investimento, sem perda de qualidade, refletindo no menor custo do serviço a ser remunerado pela Administração ou pelo usuário."

Somado a isso, quanto à
alegação de ausência do projeto básico
, trago a lição de
Mauricio Portugal Ribeiro
:

“no caso do projeto de concessão ou PPP envolver obras, a Lei de Concessões, no que é seguida pela Lei de PPP, exige que a Administração disponibilize os ‘elementos do projeto básico’ da obra (art. 18, inc. XV, da Lei 8.987/1995). ‘Elementos do projeto básico’ é bem menos do que o projeto básico da obra”. O estudo deve ser suficiente, afirma o autor, para definir claramente os indicadores de desempenho que o parceiro privado deverá cumprir e para estimar os custos de investimento e operacionais ao longo de todo o contrato”.

Outrossim, conforme já mencionado, a concessão de
Público
-
Privada (PPP) envolve projetos complexos e de longo prazo e, com a finalidade de garantir maior eficiência à parceria, permite que o particular contribua com a sua experiência para a elaboração das etapas que serão utilizadas para prestação do serviço.

Destarte, nos casos de PPP que envolvem obras, é
preciso apenas que o edital contenha
elementos
para o projeto básico (e não o projeto básico em si), que permitam sua plena caracterização, ou seja, sem afastar as exigências contidas no art. 18, XV da Lei nº 8.987/95
, motivo pelo qual, a ausência de projeto básico não constitui qualquer ilegalidade, até porque sequer devem ser aplicadas vedações e exigências contidas na Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitação), quando não previstas na Lei nº 11.079/2004 (Lei das PPPs).

Diante do exposto, o requisito da “probabilidade do direito” se encontra suficientemente preenchido pelo agravante, tendo em vista que não é plausível a fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
de que o item 27.23.1, alínea “e” do edital, que prevê como obrigação da concessionária em elaborar o projeto básico, bem como os projetos executivos das obras e instalações, viola os arts 6°, IX e X, 7°, §1° e §2°, I, e 9°, I e II, da Lei Federal n° 8.666/1993.

A não plausibilidade ocorre, justamente, porque a Concorrência Pública nº 02/2023 versa sobre Parceria Público Privada, regida pela Lei nº 11.079/2004, a qual admite a participação, direta ou indireta, dos autores ou responsáveis pelos projetos, básico ou executivo, nas licitações e na execução das obras ou dos serviços, bem como admite que o projeto básico seja apresentado pela empresa privada.

Somado a isso, o requisito do “perigo da demora”, também, milita em favor do agravante, diante da urgência em resolver a problemática da destinação do lixo da cidade.

Sobre o tema, destaco alguns trechos do Manual sobre Parcerias Público Privadas- PPP, editado em 2023, pelo TCE-SP
:

“(...) A Lei nº 11.079/2004 selecionou alguns dispositivos das Leis de Concessões que
devem ser também observados
:

(...)

autorização de participação, direta ou indiretamente, dos autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo na licitação ou na execução de obras ou serviços.

(...)

10.3 Instrumento Convocatório

O edital para contratação de PPP deve observar os dispositivos da Lei nº 11.079/2004 e, no que couber, às normas sobre licitações e contratos e concessões. O artigo 11 da Lei das PPPs expressa essa determinação116 , o que torna oportuna a incorporação a esse documento dos §§ 3º e 4º do artigo 15 e dos artigos 18, 19 e 21 da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995) para identificar o conteúdo mínimo do instrumento convocatório:

(...)

Observação:
Os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços
”

Verifica-se, destarte, que o legislador admitiu que os projetos básico e executivo fossem elaborados pelos concessionários/parceiros privados, devendo ser afastadas das PPPs as vedações constantes do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993, de modo que, neste momento, não verifico ilegalidades quanto ao item apontado.

DA CONCLUSÃO DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 02/2023/SESAN

Por fim, ressalto que a Concorrência Pública Nº 02/2023/SESAN foi concluída, com a classificação do CONSÓRCIO NATUREZA VIVA, conforme decisão da comissão de licitação e homologação anexas (id nº 17608439).

Ademais, conforme já mencionado, esta decisão se limitou ao item 27.23.1, alínea “e” do edital, por ter sido o único que o Juízo
a quo
analisou no primeiro grau. Sendo assim, é relevante destacar que a inabilitação da empresa agravante, que compõe o Consórcio Gestor de Resíduos de Belém, não teve relação com o item 27.23.1, senão vejamos:

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabe-se que a presente Concorrência Pública envolve objeto de grande relevância para a sociedade (serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos), de expressivo vulto e de longa duração (trinta anos).

Além disso, notório que o problema do lixo em Belém não é uma questão recente, ele vem se arrastando há longos anos, passando de uma gestão pública para a outra.

Perpassa pela incorreta destinação do lixo, pela inconstância na coleta, pela desinformação sobre triagem, pela ausência de reciclagem, pela desinformação sobre formas de reciclagem, pela inexistência de coleta correta de lixo reciclável, bem como pela ausência de educação da população belenense quanto ao descarte do lixo produzido.

O Lixão do Aurá, que começou a funcionar em 1990, foi desativado em 2015, mas foi mencionado pelo atual gestor como local temporário para receber o lixo da capital paraense, diante da crise existente de correta destinação do lixo produzido na capital.

A Concorrência Pública nº 02/2023 é uma tentativa de solução dos problemas do lixo em Belém.

Desde 2007, com a promulgação da Lei nº 11.445, que estabelecia diretrizes nacionais para o saneamento básico do país, já se tentava resolver o problema da coleta e descarte do lixo produzido nas cidades brasileiras.

Em 2014, de acordo com a Política Nacional de Resíduos Sólidos, todos os lixões do país deveriam ter sido desativados. No entanto, grande parcela dos municípios não cumpriu o prazo estabelecido na lei.

A promulgação da Lei nº 14.026/2020, marcou uma transformação significativa na gestão ambiental brasileira ao reformular a Lei Nacional do Saneamento Básico (Lei n.º 11.445/2007). A nova legislação estabeleceu diretrizes rigorosas para a gestão dos Resíduos Sólidos Urbanos (RSU), exigindo que os municípios adotem práticas adequadas de coleta, transporte, tratamento e disposição final dos resíduos.

O não cumprimento dessas determinações pode resultar em responsabilização criminal dos prefeitos. Por outro lado, uma gestão financeira adequada promete atrair investimentos substanciais, através da redução de custos em saúde pública e impactos ambientais.

A Lei n.º 14.026/2020 exige uma atuação responsável e alinhada dos gestores municipais e estaduais aos princípios de sustentabilidade ambiental e saúde pública. O não cumprimento das novas diretrizes pode acarretar sérias consequências legais e penais. Esta legislação não apenas orienta o Brasil para uma melhor gestão de resíduos, mas também enfatiza a necessidade de uma revisão profunda na relação da sociedade com o meio ambiente, incentivando práticas sustentáveis para as futuras gerações.

Em suma, diante dos desafios ambientais e de saúde pública, a Lei n.º 14.026/2020 é um passo importante para o Brasil. No entanto, para que os objetivos sejam alcançados, é imprescindível a adoção tanto de penalidades estatais quanto de políticas públicas incentivadoras, visando uma gestão eficiente e ambientalmente responsável dos resíduos sólidos urbanos.

Neste contexto, diante da magnitude do empreendimento que se buscou através da Concorrência Pública nº 02/2023, considerando o tempo e os valores que serão aplicados no decorrer de toda a Concessão, é dever de toda a sociedade e das entidades públicas acompanhar e vigiar constantemente para que ocorra a correta prestação do serviço público, com destinação ambientalmente adequada dos resíduos sólidos, em especial, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, haja vista se tratar de recursos públicos.

Em contrapartida, é imprescindível a realização de medidas voltadas para a conscientização e educação da população de Belém para observação de regras quanto ao descarte de lixo, com adoção de medidas administrativas de poder de polícia no sentido de punição dos descumpridores de regras, responsáveis por poluição ambiental, ainda que em escala pequena, para fins de alcançarmos o tão desejado título de “cidade limpa”, haja vista que ocupamos o 1º lugar no ranking de “capital mais suja do país”.

Somado a isso, ressalto que este voto aqui prolatado, trata-se de decisão proferida em sede de recurso de Agravo de Instrumento, interposto em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda da Capital. Ou seja, todo o processo na origem ainda terá seu regular andamento, processamento e julgamento, de modo que a atuação desta Magistrada está restrita aos limites do recurso do Agravo de Instrumento.

Caso seja constatada alguma irregularidade real, não tenho dúvidas de que o TCM/PA e o TJ/PA irão agir de acordo com a lei e em prol da sociedade. O que não pode é ocorrer a paralisação de uma licitação, utilizando argumentos como se fosse uma licitação comum e cotidiana, ignorando as peculiaridades e a magnitude que esta parceria público-privada detém.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO,
confirmando a decisão proferida liminarmente, afastando a determinação para que o Município suspenda o procedimento licitatório “Concorrência Pública nº 02/2023 (Processo Administrativo nº 4.144/2021.

Ademais, ressalto que, com a atribuição do efeito suspensivo, exarado na decisão de id n° 16111733, o Município deu andamento ao processo licitatório, que, inclusive, já foi concluído, conforme informações de id n° 17608439, tendo como vencedor, o CONSÓRCIO NATUREZA VIVA.

É o voto.

Belém, 24 de junho de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/06/2024