Tribunal: TJPA
Processo: 0809953-63.2022.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ____________. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº: 0809953-63.2022.8.14.0051 ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE SANTARÉM-PA APELANTE: OSEIAS GUIMARÃES DOS SANTOS DUARTE DEFENSORIA PÚBLICA: GEORGE AUGUSTO DE AGUIAR SOUSA APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 1/6. TESE ACOLHIDA. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Quanto ao quantum fixo em 1/6 (um sexto) tendo em vista a quantidade significativa de entorpecentes e natureza da droga, fixando a pena final em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em regime semiaberto. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 09 de dezembro de 2024. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0809953-63.2022.8.14.0051

APELANTE: OSEIAS GUIMARAES DOS SANTOS DUARTE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0809953-63.2022.8.14.0051

ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE SANTARÉM-PA

APELANTE:
OSEIAS GUIMARÃES DOS SANTOS DUARTE

DEFENSORIA PÚBLICA: GEORGE AUGUSTO DE AGUIAR SOUSA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06)
.
SENTENÇA CONDENATÓRIA
.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 1/6.
TESE ACOLHIDA.
Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Quanto ao
quantum
fixo em 1/6 (um sexto) tendo em vista a
quantidade significativa de entorpecentes e natureza da droga, fixando a pena final em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e mais
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em
regime
semiaberto.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 09 de dezembro de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0809953-63.2022.8.14.0051

ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE SANTARÉM-PA

APELANTE:
OSEIAS GUIMARÃES DOS SANTOS DUARTE

DEFENSORIA PÚBLICA: GEORGE AUGUSTO DE AGUIAR SOUSA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
OSEIAS GUIMARÃES DOS SANTOS DUARTE
, objetivando reformar a sentença proferida pelo
2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém-PA
que o condenou a pena definitiva de

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos
) dias-multa. Regime inicial
SEMIABERTO
, pelo crime tipificado no
art.33 da Lei nº 11.343/2006
.

Auto/termo de Exibição e Apreensão de Objeto. (id.20971613-pág.6)

Boletim de Ocorrência Policial. (id.20971613-pág.14)

Laudo Pericial Provisório. (id.20971613-pág.20)

Relatório Final do IPL. (id.20971613-pág.36 a 38)

Na
denúncia,
(id.20971666), o Ministério Público relatou que no dia
07.08.2022, policiais militares realizavam rondas ostensivas no bairro Elcione barbalho, Município de Santarém, quando, por volta das 04:00h da madrugada, flagraram o apelante comercializando drogas e em poder de 01 (uma) porção de cocaína e mais 04 (quatro) invólucros da mesma substância entorpecente, embalados em saco plástico transparente, e pesando um total de 40,900g (quarenta grama e novecentos miligramas) de cocaína, além da quantia de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais). O apelante foi conduzido à Delegacia par as providências cabíveis, assim como Weidson Rafael Sousa que estava comprando a droga no momento da abordagem policial.

Pugnou o Ministério Público pela condenação do então réu como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, “caput” da Lei nº 11.343/2006.

Laudo Toxicológico definitivo
(id.20971667-pág.1)

Citação do réu. (id.20971674)

Resposta à Acusação. (id.20971675)

A Denúncia foi recebida em 06 de outubro de 2022 (id. 20971680)

Mídias de audiência. (id. 20971697; 20971712)

Ata de Audiência. (id.20971694; 20971713)

Alegações finais do Ministério Público. (id.20971716)

Alegações finais da Defensoria Pública. (id.20971718)

Antecedentes Criminais. (id.20971720)

Em sentença prolatada em 13/09/2023

(id.20971723)
, julgou procedente o pedido constante da denúncia, para CONDENAR o acusado
OSEIAS GUIMARÃES DOS SANTOS DUARTE
, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. (id.6446133)

Em
razões recursais da Defensoria Pública,
(id.20971738), requereu: 1) A desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, da Lei nº 11.343/06; 2) Reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em sede de
contrarrazões, (id.20971741)
, o Ministério Público Estadual refutou as teses recursais, pugnando pelo conhecimento e NEGADO PROVIMENTO ao recurso interposto, devendo a r. sentença ser mantida em todos os seus termos.

Nesta
Instância Superior,
(id.22134712), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, através do Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira, manifestou-se pelo
conhecimento

do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu
improvimento
.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

O presente recurso visa a
reforma da sentença penal
objetivando

a desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

1.

DA DESCLASSIFICÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

A Defensoria Pública se insurge contra a sentença, sob o fundamento que não houve comprovação do dolo do réu na conduta tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Alega ainda que as testemunhas ouvidas em juízo indicam a situação foi considerada suspeita devida à quantidade de drogas e o dinheiro apreendido com o réu, não havendo provas concreta da realização do tráfico de entorpecentes.

Conforme relatos da denúncia, no dia
07.08.2022, policiais militares realizavam rondas ostensivas no bairro Elcione barbalho, Município de Santarém, quando, por volta das 04:00h da madrugada, flagraram o apelante comercializando drogas e em poder do réu fora encontrado 01 (uma) porção de cocaína e mais 04 (quatro) invólucros da mesma substância entorpecente, embalados em saco plástico transparente, e pesando um total de 40,900g (quarenta grama e novecentos miligramas) de cocaína, além da quantia de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais). O apelante foi conduzido à Delegacia par as providências cabíveis, assim como Weidson Rafael Sousa que estava comprando a droga no momento da abordagem policial.

No artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
(id.
20971613-pág.6
) e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo (id.

20971667-pág.1
), Laudo de Constatação Provisória (id.
20971613-pág.20)

e depoimentos prestados em juízo,
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “vender”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, que peço venha para não os descrever.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais Militares
MOACIR GENTIL PEDROSO e JADSON LEANDRO BATISTA CARVALHO
) narraram os detalhes da diligência que ocorreu após ronda na Fernando Guilhon, no qual os agentes avistaram um grupo de pessoas as proximidades de uma casa de show, ocasião que fora feita a abordagem dos mesmos, e ao ser feita a revista em todos, fora encontrado com o réu
01 (uma) porção de cocaína e mais 04 (quatro) invólucros da mesma substância entorpecente, embalados em saco plástico transparente, e pesando um total de 40,900g (quarenta grama e novecentos miligramas) de cocaína, além da quantia de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), havendo inclusive a declaração de um usuário de droga WEIDSON RAFAEL SOUSA, no qual afirmou em delegacia (id.20971596-pág.7) ser usuário de drogas e ter adquirido uma “trouxinha” de cocaína, no valor de R$ 30,00 (trinta reais) do réu.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos,

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que o apelante
OSEIAS GUIMARÃES DOS SANTOS DUARTE,
em delegacia, permaneceu em silêncio, não sendo ouvido em juízo, uma vez que não compareceu à audiência, para seu interrogatório.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrado na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora flagrado uma quantidade expressiva de drogas,
01 (uma) porção de COCAÍNA e mais 04 (quatro) invólucros da mesma substância entorpecente, embalados em saco plástico transparente, e pesando um total de 40,900g e o valor monetário de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reias).

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“
Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, quantidade significativa de drogas encontradas, as circunstâcias em que foram encontradas, em plena via pública, na madrugada, evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, sendo o acusado detido em plena via pública, quando estava exercendo o comércio de entorpecentes, no qual portava 5 (cinco) invólucros de COCAÍNA,
” e a quantia de R$250,00 (duzentos e cinquenta)

não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “vender”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

2.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR 2/3

Na terceira fase, entendo está correto entendimento da defesa ao considerar presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico.

Inexiste qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ele foi realizado de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas, portanto, aplico o redutor, nesse sentido o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS.
DROGAS
. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com relação ao
tráfico privilegiado
, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao
tráfico
, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de
drogas
, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006. 3. Agravo regimental improvido.

(
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC 691243 SP 2021/0283300-0
,
publicação: 21/02/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. ART. 33 . § 4º , DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 /STJ. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA. INFRAÇÃO COMETIDA NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. MAJORANTES DO ARTIGO 40 , INCISOS III E VI , DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTOS PARA OBSTAR A INCIDÊNCIA DA REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NATUREZA E QUANTIDADE DAS
DROGAS
. ISOLADAMENTE. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Na espécie, o Tribunal de origem manteve a incidência da causa especial de diminuição de pena do
tráfico privilegiado
, consignando que não há nos autos comprovação de que o réu integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas (e-STJ fl. 222). A desconstituição de tal entendimento, como pretendido pelo órgão ministerial, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7 /STJ. 3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a utilização da participação de adolescente na prática do delito e/ou da circunstância de o delito ter ocorrido nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, para configurar as majorantes do art. 40 , incisos III e VI , da Lei n. 11.343 /2006, e, concomitantemente, para afastar a incidência da minorante do
tráfico privilegiado
, configura indevido bis in idem. Precedentes. 4. Outrossim, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do
tráfico privilegiado
" (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP , Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 5. Agravo regimental não provido.

(
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp 2139603 GO 2022/0167158-7
,
publicado em 26/08/2022)

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

Sobre esse entendimento o STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a Documento: 151920159 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 01/06/2022 Página 1 de 3 traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa.

(STJ. HC Nº 725.534 - SP (2022/0051301-0), Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART.33 DA LEI N° 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL. ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DO RÉU. PROCEDÊNCIA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART.33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Data vênia o entendimento do douto Juízo de 1º grau, tem-se que a autoria do delito é extreme de dúvidas, não se configurando apenas em meros indícios, diante da confissão extrajudicial do réu, a qual, juntamente com as declarações testemunhais em Juízo, demonstram o comércio de entorpecentes, pelo que se deve dar provimento ao recurso ministerial, a fim de que o réu seja condenado pelo crime do art 33, caput da Lei nº 11.343/06. 2. Da análise dos autos, observa-se que o apelante é primário e possui bons antecedentes, assim como não existem notícias, no bojo processual, de que ele se dedique às atividades criminosas ou integrem organização criminosa, parecendo ser o delito em comento fato isolado na sua vida, de maneira que faz ele jus à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6, dada a quantidade da substância entorpecente. 3. Sentença reformada para fixar ao réu a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, com o pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

(Apelação Penal TJ-PA nº
0001240-88.2015.8.14.0048
. Relatora Vânia Lúcia Carvalho Silveira, Julgada em
05/04/2017)

Assim sendo, merece especial relevo a quantidade de substâncias entorpecentes –
01 (uma) porção de COCAÍNA e mais 04 (quatro) invólucros da mesma substância entorpecente
, pesando um total de 40,900g

- a qual, apesar de não ser demasiadamente alta, não pode ser tida como ínfima, além do alto poder viciante da droga, pelo que entendo como mais razoável, no caso, a redução da pena na fração
de 1/6 (um terço),
fixando em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e mais
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em
regime
semiaberto.

Mantido os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal, para alterar a pena para
em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e mais
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em
regime
semiaberto, pelo crime tipificado no art.33, da Lei nº 11.343/2016.

É o meu voto.

Belém/PA, 09

de dezembro de 2024.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 10/12/2024