Tribunal: TJPA
Processo: 0004881-10.2020.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. ACOLHIMENTO PARCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVISO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004881-10.2020.8.14.0501

APELANTE: LEANDRO VINAGRE DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. ACOLHIMENTO PARCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVISO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça
do Estado do Pará, ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Leandro Vinagre dos Santos
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Penal Distrital de Mosqueiro/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à sanção de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Ainda, a reforma do regime de cumprimento de pena para semiaberto (Num. 7908569 - Págs. 3 a 15).

As contrarrazões deram-se pela manutenção,
in totum
, da sentença (Num. 7908570 - Págs. 3 a 9).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 8070034 - Págs. 1 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, ___ de _______________ de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.434/2006.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 7908568 - Págs. 1 a 2):

A materialidade está provada pelo laudo toxicológico às fls. 77/77-v do Centro de Perícias Científicas Renato Chaves.

O acusado, que se manteve silente na fase policial, em seu depoimento em Juízo confessou a posse dos entorpecentes, entretanto, alegou que era para seu consumo.

No caso concreto a diversidade da droga (maconha e cocaína) e as circunstâncias de sua apreensão, indicam tráfico e não consumo, sendo que atualmente, os traficantes, para tentar simular consumo, conduzem pouca quantidade de entorpecentes.

Ademais, na distribuição do ônus da prova preconizada no art. 156 do CPP, compete à acusação provar a realização do fato, e ao acusado eventual causa de excludente da ilicitude ou da antijuridicidade.

Sobre o tema, colho o seguinte julgado do TJE/PA:

(...)

O fato de o denunciado não ter sido flagrado vendendo a droga é irrelevante, pois o crime previsto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/2206 é de mera conduta, bastando que o agente tenha em sua posse, guarda, depósito....

Por fim, no caso concreto não se pode aplicar a hipótese de tráfico privilegiado, para o benefício da redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que exige tanto primariedade como bons antecedentes, não detendo o acusado nenhuma nem outra condição, pois condenado por ROUBO MAJORADO pela 4ª Vara Criminal de Belém, a uma pena corporal de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, com trânsito em julgado em 27/06/2016 – Processo nº 0012468-39.2013.8.14.0401, em cumprimento perante a Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém, em prisão domiciliar, sem monitoramento - Processo nº 0004868-20.2014.8.14.0401; bem como responde neste Juízo por 02 (dois) outros processos por ROUBO MAJORADO (certidão e documentos de fls. 16 e 17/19 dos autos apensos do flagrante). Assim, dou o acusado como incurso nas sanções punitivas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo, no laudo toxicológico definitivo (Num. 7908550 - Págs. 22 a 23), o qual a atesta a natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos com o ora apelante – 2,9 gramas de cocaína e 2,4 gramas de maconha; nos depoimentos dos policiais, Srs. Túlio Barbosa e Júlio Ataíde, que realizaram a sua prisão em flagrante, encontrando-o na posse dos aludidos entorpecentes; e confissão judicial do réu.

Verifico, entretanto e
data máxima venia
, que assiste razão à defesa quanto ao pleito desclassificatório. Explico.

Primeiro. A confissão judicial confirma somente a posse dos entorpecentes para uso pessoal (mídias acostadas na Num. 7908562 a 7908564);

Segundo. Diante das circunstâncias fáticas delineadas nos autos, entendo que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, a forma como foi apreendida a droga não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização – réu foi abordado quando estava em uma na direção de uma moto, contudo, sem qualquer visualização daqueles de atos de traficância -.

Terceiro. Ínfima quantidade de entorpecente, 2,9 gramas de cocaína e 2,4 gramas de maconha, encontrados com o réu, corroborando para dúvida razoável quanto ao seu destino – tráfico ou uso -.

Desse modo, diante de incerteza acerca da traficância, e sopesando o princípio da presunção da inocência, adoto a interpretação mais favorável ao apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006), como bem mesmo afirmado por ele judicialmente.

Para corroborar, ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. No caso, embora o réu haja sido preso em flagrante em local conhecido por intenso tráfico de drogas, ele, em nenhum momento, foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros (aliás, nem vendendo, nem comprando drogas); ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo recorrente; não houve, ainda, uma investigação anterior que apontasse o réu como traficante. Apenas houve a apreensão de pequena quantidade de drogas em seu poder (12, 89 gramas de cocaína). De outro lado, a própria defesa não negou a propriedade da droga, afirmando, no entanto, que era para consumo próprio. Ainda, mas não menos importante, vale o registro que o réu, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

3. A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.

Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado.

Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância.

Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.636.869/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 28/5/2020.) (grifei)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE AUTORIA INSUFICIENTES. ABOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Admite-se, em habeas corpus, a absolvição do delito de tráfico quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame.

2. A apreensão da droga, por si só, consignei, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada - 1g (um grama) de crack e aproximadamente 53g (cinquenta e três gramas) de cocaína
.

Não obstante, há que se considerar a existência de dúvidas, apontadas pela Magistrada sentenciante e a ausência de petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.).

3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não verificada na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 861.948/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.) (grifei)

A partir da correção da sentença condenatória, passo a fixação da pena.

Tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, a quantidade de entorpecente é irrisória, confessou sua condição de usuário, entretanto é reincidente nos autos do processo de nº 0012468-39.2013.8.14.0401, com trânsito em julgado da condenação em 27/06/2016, fixo reprimenda de 02 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade a entidade a ser designada pelo juízo da execução; além de comparecimento, por igual período, a programa ou curso educativo.

05 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, para desclassificar a conduta do apelante
Leandro Vinagre dos Santos
para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e submetê-lo às penas de 02 (dois) mês de prestação de serviços à comunidade a entidade a ser designada pelo juízo da execução; além de comparecimento, por igual período, a programa ou curso educativo.

É o voto.

Belém, 23/07/2024