Tribunal: TJPA
Processo: 0800018-24.2023.8.14.0096
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. NULIDADE EM FACE DA ILICITUDE DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. MULTA ISENTA DE CORREÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INCABÍVEL. SÚMULA 630/STJ. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE RECHAÇADA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO IMPOSSÍVEL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PLEITO IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O pleito de revogação prisional para que se possa recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 2. É cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. Ocorre que, no caso dos autos, há elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrada a existência de fundadas razões para o ingresso no imóvel sem mandado judicial. Além disso, o próprio réu autorizou a entrada daqueles agentes no referido imóvel. 3. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 4. Incabível a redução da pena do apelante, pois a quantidade da droga objeto de mercancia foi devidamente sopesada, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 5. Não há que se falar em redução da pena pecuniária, revelando-se tal quantia arbitrada suficiente e proporcional ao crime perpetrado, além de reforçar o caráter pedagógico da reprimenda, dando ao apelante a oportunidade de reflexão acerca de seu comportamento. 6. O apelante não faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois em nenhum momento confessou a realização do tráfico de entorpecentes, apenas a sua condição de usuário, o que não autoriza o reconhecimento da antedita atenuante, vide entendimento firmado pela Súmula nº 630/STJ. 7. Quanto à requerida aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, eis que se nota que o apelante faz do delito meio para seu sustento. 8. Em não havendo qualquer alteração no quantum da pena do réu, não há que se falar em modificação no regime inicial de cumprimento da reprimenda, que dever permanecer o inicialmente fechado, em obediência ao art. 33, §2º, alínea “a” do CPB. 9. Igualmente incabível a substituição por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, considerando-se o quantum final da reprimenda. 10. Não há como se proceder à almejada detração da pena, tendo em vista que não se tem informações exatas, nos autos, do exato tempo da prisão cautelar do réu, de modo que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais. 11. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da Justiça Gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução. 12. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de setembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 09 de setembro de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800018-24.2023.8.14.0096

APELANTE: ITALO DIEGO MELO COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. NULIDADE EM FACE DA ILICITUDE DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. MULTA ISENTA DE CORREÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INCABÍVEL. SÚMULA 630/STJ. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE RECHAÇADA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO IMPOSSÍVEL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PLEITO IMPROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O pleito de revogação prisional para que se possa recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

2. É cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. Ocorre que, no caso dos autos, há elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrada a existência de fundadas razões para o ingresso no imóvel sem mandado judicial. Além disso, o próprio réu autorizou a entrada daqueles agentes no referido imóvel.

3. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

4. Incabível a redução da pena do apelante, pois a quantidade da droga objeto de mercancia foi devidamente sopesada, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

5. Não há que se falar em redução da pena pecuniária, revelando-se tal quantia arbitrada suficiente e proporcional ao crime perpetrado, além de reforçar o caráter pedagógico da reprimenda, dando ao apelante a oportunidade de reflexão acerca de seu comportamento.

6. O apelante não faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois em nenhum momento confessou a realização do tráfico de entorpecentes, apenas a sua condição de usuário, o que não autoriza o reconhecimento da antedita atenuante, vide entendimento firmado pela Súmula nº 630/STJ.

7. Quanto à requerida aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa ao art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, eis que se nota que o apelante faz do delito meio para seu sustento.

8. Em não havendo qualquer alteração no
quantum
da pena do réu, não há que se falar em modificação no regime inicial de cumprimento da reprimenda, que dever permanecer o inicialmente fechado, em obediência ao art. 33, §2º, alínea “a” do CPB.

9. Igualmente incabível a substituição por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, considerando-se o
quantum
final da reprimenda.

10. Não há como se proceder à almejada detração da pena, tendo em vista que não se tem informações exatas, nos autos, do exato tempo da prisão cautelar do réu, de modo que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais.

11. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da Justiça Gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução.

12. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de setembro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 09 de setembro de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por ÍTALO DIEGO MELO COSTA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Francisco do Pará, que o condenou
à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória:

“(...) Narram os autos do IP n. 00118/2023.100007-7, que no dia 18/01/2023, por volta de 11h30min, no imóvel localizado na Rua José David de Anaissi, Nº 722, próximo ao Didiu, Bairro Anaissi, São Francisco do Pará/PA, o denunciado estava guardando 155,963 g (cento e cinquenta e cinco gramas e novecentos e sessenta e três miligramas) de substância conhecida popularmente como “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na oportunidade também foram encontrados em poder do denunciado rolos de fita adesiva e papel-alumínio, balança de precisão, tesoura, papel de seda, dois punhais, sendo um chavador utilizado para triturar droga, e dinheiro fracionado no valor de R$ 138,00 (cento e trinta e oito reais), conforme Termo de Exibição e Apreensão de Objeto – ID n. 85029526-Pág.04.

Na data e hora do fato, após tomar conhecimento de possível prática de crime de tráfico ilícito de drogas pelo ora denunciado, o Delegado de Polícia Civil de São Francisco do Pará solicitou apoio à Guarnição da Polícia Militar para realização de diligências com o objetivo de comprovar a prática criminosa indicada.

Os policiais militares Alan Martins de Sousa e Ana Carla da Silva Nepomuceno realizaram campana às proximidades da casa de ÍTALO, quando então constataram que pessoa identificada como A. W. da S. Cacheado adquiriu substâncias entorpecentes no imóvel sob investigação. A autoridade policial realizou diretamente a abordagem de Adonai, e logo em seguida, ÍTALO franqueou a entrada dos policiais em seu imóvel, onde foram encontradas drogas ilícitas em um pote de vidro na cozinha do imóvel de ÍTALO, além de outros objetos destinados ao fracionamento de entorpecentes.

O adolescente A. W. da S. C., na época com 17 (dezessete) anos, confirmou que adquiriu de ÍTALO entorpecentes para consumo, pois faz uso há 02 (dois) anos. Ressaltou que antes do fato em apuração, já havia comprado drogas de ÍTALO outras 05 (cinco) vezes.

A esposa do denunciado, Emily Estefani Santiago dos Santos, confirmou que ÍTALO comercializa entorpecentes.

Interrogado, ÍTALO DIEGO MELO COSTA negou a prática do crime em questão e disse que durante a abordagem policial nada foi encontrado em seu poder. Informou que abriu o portão de sua residência para os policiais adentrarem no imóvel. Acrescentou que indicou aos policiais o pote de vidro com drogas que estava na cozinha da casa. Confirmou que também foram encontrados utensílios para o fracionamento de drogas em sua residência.

Foi juntado aos autos Laudo nº 2023.02.000071-QUI de Perícia de Análise de Droga Provisório – ID nº 85029526-Pág. 28, que registra resultado positivo para o princípio ativo da MACONHA.

O Juízo da Comarca de São Francisco do Pará, em 17/02/2023, deferiu o acesso de dados telefônicos do aparelho de telefonia móvel, indicado no Termo de Exibição e Apreensão – ID n. 85029526-Pág. 04. A autoridade policial, por sua vez, anexou aos autos digitais Auto de Constatação e Análise de Conteúdo, com imagens e transcrições de trechos de mensagens efetuadas por ÍTALO, indicando o envolvimento habitual do agente com a traficância – ID n. 86939377. (...)”

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual, dada a ilicitude das provas ante a invasão de domicílio,
sem que tenha havido fundada suspeita para tanto.

Ainda em sede preliminar, pleiteia o
direito de recorrer em liberdade
.

No
mérito,
invocando o princípio do
in dubio pro reo,
almeja sua
absolvição
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, devendo ser considerada a
negativa de autoria
sustentada pelo réu desde o início da instrução processual.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
.

Pugna, também, pela
redução da pena ao patamar mínimo legal
, com o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
– à qual o réu faz jus – bem como, a
fixação da fração máxima redutora de 2/3 (dois terços) relativa à minorante

do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
eis que ele é primário, possui bons antecedentes, não está integrado à organização criminosa, tampouco cometeu outras atividades delitivas, com
fixação do regime aberto ou semiaberto.

Pleiteia, ainda,
seja reformada a pena de multa
, ante as parcas condições financeiras do apelante, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade.

Pede, por fim, a
substituição por penas restritivas de direitos
, a realização da
detração penal,
assim como a seja concedida a
gratuidade da justiça
.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
não
merece prosperar
.

PRELIMINARES

1. Do Direito de Recorrer em Liberdade

Pede a defesa, em sede preliminar,
seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade
.

Ocorre que este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CP – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. 1)
PRELIMINAR: RECORRER EM LIBERDADE – VIA ELEITA INADEQUADA – PREJUDICIALIDADE. Inadequada a via eleita quanto ao pleito para aguardar o julgamento do presente apelo em liberdade, na medida em que o mesmo deveria ser examinado por esta Instância Superior através de habeas corpus
, restando prejudicado, em face do julgamento do presente apelo defensivo. 2) MÉRITO: 2.1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPROVIMENTO. Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo auto de apreensão e apresentação, bem como de entrega dos bens furtados, e ainda, pelos depoimentos testemunhais prestados em sede inquisitorial e corroborados em juízo, os quais não ensejam dúvidas acerca da prática delitiva cometida pelo apelante. 2.2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO, PREVISTO NO ART. 180, DO CP – IMPROCEDÊNCIA – PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ACUSADO NO FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES – Inviável a desclassificação para receptação se pelas provas dos autos, extrai-se que o réu participou ativamente da subtração, mediante arrombamento, dos bens indicados no caderno processual, caracterizando o crime de furto qualificado, tendo o mesmo inclusive sido flagrado na posse da res furtiva no local da prática delituosa. 2.3) PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, INC. I, DO CP – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS SUFICIENTES A COMPROVAR O ARROMBAMENTO DA JANELA E PORTA DO ESTABELECIMENTO FURTADO – IMPROVIMENTO – PRECEDENTES DO C.STJ (AgRg no REsp n.º 1924257/MS) – Não há que se falar em afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo quando, mesmo sem perícia técnica realizada no local, constata-se, através do depoimento prestado pelo corréu em sede inquisitiva, corroborado em juízo pelas palavras da vítima e do policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, ter sido realizado o arrombamento do lugar em que ocorreu o furto. 2.4) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL, IMPROVIMENTO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – SÚMULA 23 DO E. TJPA – Presença de circunstância judicial desfavorável que, por si só, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa. Inteligência da Súmula 23 do E.TJ-PA. Quantum exasperado em 1/3 (um terço) na terceira fase em razão da presença da causa de aumento prevista no Art. 155, §1º, do CP, restando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial aberto, e 70 (setenta) dias-multa – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INC. III, DO CP. – 3) Recurso conhecido e improvido mantendo-se todos os termos da sentença guerreada. (TJPA - 0002720-96.2013.8.14.0040 - Número Acordão: 5926343 - Relator: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA - Data Julgamento: 26-07-2021)

Assim,
rejeito
o primeiro pedido feito em sede preliminar.

2. Da Nulidade Processual Ante a Ilicitude de Provas em Razão da Invasão ao Domicílio

A defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual, dada a ilicitude das provas ante a invasão de domicílio,
sem que tenha havido fundada suspeita para tanto.

Não lhe assiste razão.

Sabe-se que a própria Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XI, faculta a entrada na casa de outrem, seja durante o dia ou à noite, independentemente do consentimento de seu morador, em caso de flagrante delito.

De outra banda, é cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo,
o que não é suficiente, por si só
, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito.

Segundo tais jurisprudências, não é necessária a certeza quanto à ocorrência do crime para se admitir a entrada no domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

Ocorre que, no caso em tela, é possível observar, do auto de prisão em flagrante, a existência de elementos concretos que estariam a evidenciar a ocorrência de flagrante delito,
tendo sido demonstrada a existência de informações de que o réu estava comercializando entorpecentes em certo bairro,
tendo os policiais feito campana perto de sua residência, o que já demonstra a presença de fundadas razões para o ingresso no imóvel sem mandado judicial. Não obstante,
de acordo com os depoimentos dos policiais transcritos por ocasião do mérito deste voto, o próprio réu autorizou a entrada daqueles agentes no imóvel onde foi encontrada a droga e outros apetrechos ligados ao comércio de entorpecentes
.

Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar o ingresso dos policiais no domicílio do réu.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES EM TERRENO DE SÍTIO COM O CONSENTIMENTO DO PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. Em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, sessão de 02/03/2021, (....) que os agentes policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito. 4. No julgamento do HC 598.051/SP (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021), a Sexta Turma desta Corte estabeleceu o "prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal". Diante de tal ponderação, não há como se pretender fazer retroagir as recentes recomendações desta Corte quanto à validade do consentimento oral emitido por morador de residência na qual foi efetuada busca domiciliar em 16/10/2019, para se exigir que tal consentimento fosse dado por escrito. É possível, no entanto, averiguar se tal consentimento existiu e/ou se foi dado de maneira viciada. 5. No caso concreto, a leitura da sentença revela que o paciente confirmou, em juízo, ter dado consentimento aos agentes policiais para que efetuassem busca em seu sítio. 6. A entrada da autoridade policial no terreno de sítio com o intuito de informar o morador/proprietário de alegações de armazenamento de drogas no local e de requerer seu prévio consentimento para realização de buscas nos arredores não configura violação de domicílio, sobretudo quando não há notícia de que nos limites do terreno houvesse qualquer tipo de dispositivo eletrônico de comunicação (como, por exemplo, interfone) que permitisse o contato necessário para obter a permissão de busca. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 709.676/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO QUE SE LIMITA A ALEGAR A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. 1) Preliminar de não conhecimento do recurso, ante a intempestividade recursal, aduzida em sede de contrarrazões. Restou evidente que a mídia da audiência de instrução e julgamento não se encontrava nos autos quando do decurso do prazo recursal, o que indubitavelmente prejudica o pleno acesso ao conteúdo probatório a fundamentar a peça recursal e, por consequência, representa violação ao contraditório e ampla defesa, justificando a reabertura do prazo recursal. Preliminar Rejeitada. 2) Não há que se falar em prova ilícita obtida mediante a invasão de domicílio, sobretudo porque o acesso dos policiais foi autorizado pelo recorrente, sendo ainda, imperioso considerar que se tratando de crime permanente, como no caso do tráfico de drogas, em que o estado de flagrância se alonga no tempo, fazendo-se prescindível o mandado de busca e apreensão. 3) A fim de que seja fixada ao recorrente a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por ele praticado, com base no princípio da individualização da pena, prevista no art. 5°, XLVI, da Constituição Federal, revela-se imperiosa a retificação, de ofício, dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau. Redimensionamento da dosimetria. Fixo a pena final de Pablo Wenderson Ferreira Sousa em 5 (cinco) anos e 10 (dez) mês de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa. 4) Recurso conhecido e improvido. Redimensionamento da dosimetria de ofício. (TJPA - 8520108, 8520108, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-03-07, Publicado em 2022-03-15)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito também esta preliminar suscitada pela defesa.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação Para o Crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

O apelante,

invocando o princípio do
in dubio pro reo,
almeja sua
absolvição
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, devendo ser considerada a
negativa de autoria
sustentada pelo réu desde o início da instrução processual.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
auto de exibição e apreensão de objeto (ID 16142541) e pelo

laudo toxicológico definitivo
(ID 16142582), que atestou o resultado positivo para
maconha
, confirmando a apreensão de
01 (uma) lasca e 01 (um) pedaço de tablete da erva prensada, os quais pesavam o total de 155,963g (cento e cinquenta e cinco gramas, novecentos e sessenta e três miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais e do próprio réu em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Bruno Augusto Alves Tuma, Delegado de Polícia Civil, relatou que recebeu denúncia anônima de tráfico de drogas no local da prisão, pelo que realizou campana no local e viu intensa movimentação de pessoas na casa do acusado, bem como o momento que o adolescente A. teria comprado drogas com o acusado. Disse que realizaram abordagem no adolescente, com o qual foi encontrada porção de entorpecentes, e foi indicado por ele que a droga foi adquirida junto ao acusado. Disse a testemunha que foi até a residência, conversou com o acusado na porta e ingressou mediante autorização, ocasião em que o acusado indicou onde estava a porção de drogas. Contou ainda que foram encontrados outros itens típicos de tráfico de drogas, tais como papel de embalagem de droga, balança de precisão e tesoura, bem com que a droga foi encontrada dentro de um pote na cozinha.

As testemunhas Ana Carla da Silva Nepomuceno e Alan Martins de Souza, prestaram depoimentos no mesmo sentido, afirmando que o Delegado de Polícia Civil solicitou apoio, pelo que se deslocaram à residência do acusado, onde confirmam ter visto que uma porção de drogas que foi apreendida. Ana Carla disse que o réu confirmou que às vezes vendia drogas e que pretendia parar. A testemunha Alan Martins de Souza disse ainda que existiam vários apetrechos de tráfico de droga no local e dinheiro fracionado.

A testemunha A. W. D. S. C. contou que é usuário de drogas e que adquiriu a porção de drogas consigo encontrada com o réu. Relatou que o réu já havia lhe fornecido pequenas quantidades de drogas para uso pessoal em outras ocasiões.

Já o apelante, em Juízo, confessou que era usuário de entorpecentes, negando a traficância.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, aliados ao depoimento do adolescente que comprou a droga com o réu, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta do apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Também
não procede a afirmação de atipicidade de conduta ou de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
, pois pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Das Requeridas Alterações na Pena

Pugna, também, pela
redução da pena ao patamar mínimo legal
, com o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
– à qual o réu faz jus – bem como, a
fixação da fração máxima redutora de 2/3 (dois terços) relativa à minorante

do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
eis que ele é primário, possui bons antecedentes, não está integrado à organização criminosa, tampouco cometeu outras atividades delitivas, com
fixação do regime aberto ou semiaberto.
Pede, por fim, a
substituição por penas restritivas de direitos

Pleiteia, ainda,
seja reformada a pena de multa
, ante as parcas condições financeiras do apelante, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade.

Não lhe assiste razão.

Não assiste razão à defesa
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“NA PRIMEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, avaliando as circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c as do art. 59 do CP, tenho o seguinte:

A) Quanto à natureza do entorpecente apreendido, tem-se que pode causar dependência psíquica, consoante informa a perícia (ID 89718480);

B) A quantidade das substâncias entorpecentes encontrada é considerável;

C) Quanto à conduta social do réu, não há nos autos elementos suficientes a sua aferição, razão pela qual nada se tem a valorar;

D) Quanto à personalidade do agente não há nos autos elementos suficientes a sua aferição, razão pela qual nada se tem a valorar;

E) Quanto à culpabilidade, é grave, na medida em que, ao cometer o delito, tinha plena consciência de que as substâncias entorpecentes constituem mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício;

F) Quanto aos antecedentes, verifica-se que contra o Acusado não existe sentença condenatória (Súmula 444, do STJ), com trânsito em julgado, por crime anterior ao do presente processo, razão pela qual nada se tem a valorar;

G) Os motivos do crime lhes são desfavoráveis, pois esse tipo de ilícito decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade;

H) As circunstâncias do crime são desfavoráveis tendo em vista a constatação de que houve comercialização de drogas para um adolescente;

I) As consequências do crime não podem figurar em seu favor, uma vez que ilícitos desta natureza contribuem para o agravamento de grave problema de saúde pública, causado pela dependência química;

J) Não há comportamento da vítima a ser valorado.

Ao réu cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em 10 (oito) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, verifico a inexistência de circunstância atenuante ou agravante.

NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, observo que incide em favor do réu uma causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, conforme demonstrado, restando-me, nesse momento, fixar o quantum de mitigação. A par das circunstâncias que permeiam o presente caso (as preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006, bem como as elencadas no art. 59 do Código Penal, todas acima analisadas individualmente), mormente, no contexto, a personalidade do agente, tenho como razoável e proporcional a diminuição no percentual de 1/6 (um sexto) da pena, passando a fixá-la em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do(s) fato(s) delituoso(s).

Desta feita, fica condenado e estabelecida a pena CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL contra o réu em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Detração – Deixo de aplicar o disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, eis que não há nos autos informações acerca do comportamento carcerário do acusado no período em que esteve preso provisoriamente. De fato, ofende o princípio constitucional da isonomia, insculpido no artigo 5º, da CF, exigir-se do condenado definitivo a comprovação de que possui bom comportamento carcerário para que possa progredir de regime, enquanto ao sentenciado provisório permite-se a progressão sem qualquer demonstração de sua conduta durante o período em que permaneceu custodiado. Assim, com o fito de evitar tal distorção, e fazendo-se uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico (artigo 112 da LEP), entendo que a aplicação do disposto no artigo 387, §2º, do CPP, fica condicionada à comprovação nos autos acerca do comportamento do acusado no estabelecimento prisional onde permaneceu detido. Ausentes, pois, documentos que atestem tal situação, não seria mesmo o caso de se progredir os réus de regime fixado nesta sentença.

Regime de cumprimento de pena – Considerando o art. 33, §2º, alínea “a” e § 3º, do Código Penal, tenho que o regime mais adequado para o réu iniciar o cumprimento da pena é fechado.

Substituição da pena privativa de liberdade – Incabível ante o total da pena aplicada, bem como do disposto no art. 44, do CP.

Suspensão condicional da pena - Deixo de conceder, uma vez que a pena in concreto é superior ao máximo previsto no art. 77 do CP.

Custódia cautelar – Com arrimo nos arts. 312 e 387, § 1º, do Código de Processo Penal, mantenho a decretação da prisão preventiva do réu e, em consequência, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade, se pretender desafiar a decisão em apreço, uma vez que persistem os motivos que ensejaram sua prisão preventiva.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em
10 (dez) anos de reclusão, com pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa
,
após considerar desfavoráveis sua culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, apresentando, a meu ver, inidônea justificativa para algumas destas circunstâncias judiciais, o que demandaria, a princípio, necessidade de refazimento da dosimetria.

Todavia, vê-se que o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que,
atento à quantidade da droga encontrada
, ele aplicou a pena-base acima do patamar mínimo legal cominado ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico definitivo (ID 16142582) atestou o resultado positivo para
maconha
, confirmando a apreensão de
01 (uma) lasca e 01 (um) pedaço de tablete da erva prensada, os quais pesavam o total de 155,963g (cento e cinquenta e cinco gramas, novecentos e sessenta e três miligramas).

Neste sentido, jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte. 2.
Orienta-se esta Corte Superior de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "[a] quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018). O aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 2 (dois) anos acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão
. 3. Ao julgar o EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentado s nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. No caso, pode-se constatar a dedicação às atividades criminosas, conforme concluíram as instâncias ordinárias, diante da prática anterior de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, com a execução de medida socioeducativa extinta em 2017, seguida do cometimento do delito objeto deste habeas corpus, no ano de 2019. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente não merece redução.

Incabível, também, a redução da pena de multa
, pois
entendo que o valor final de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, cominado ao crime de tráfico de entorpecentes,
não merece redução
, eis que se

encontra entre os patamares mínimo e médio legais estabelecidos pela Lei nº 11.343/06, a qual fixa o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico, revelando-se o valor

arbitrado suficiente e proporcional ao delito perpetrado, além de reforçar o caráter pedagógico da reprimenda, dando ao apelante a oportunidade de reflexão acerca de seu comportamento.

Já em relação à atenuante da confissão espontânea,
vê-se que, ao contrário do que alega a defesa, o apelante não faz jus a ela, pois
em nenhum momento confessou a realização do tráfico de entorpecentes, apenas a sua condição de usuário
, o que não autoriza o reconhecimento da antedita atenuante, vide entendimento firmado pelo STJ, através da
Súmula nº 630
:

Súmula 630/STJ
. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Também não merece prosperar a almejada
fixação da fração máxima redutora de 2/3 (dois terços) relativa à minorante

do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, as informações colhidas pela polícia não deixam dúvida de que o apelante se dedicava às atividades criminosas, pois foi preso após os policiais terem recebido informações de que ele vendia drogas em determinado bairro daquele município, tendo flagrado um adolescente que havia comprado droga com ele, tendo admitido, inclusive, que já havia comprado outras vezes. Além disso, conforme se verifica do auto de apreensão (ID 16142541) e da fotografia de ID 16142541, constante do inquérito policial, outros itens típicos de tráfico de drogas, tais como balança de precisão, tesoura, dois rolos de fita adesiva, um rolo de papel alumínio, um maço de papel de seda, dois punhais, um dechavador (triturar de droga) e a importância de r$ 138,50, fracionada em notas de R$ 2,00, R$ 5,00, R$ 10,00 e R$ 20,00 reais.

Correta, assim, a fração de 1/6 (um sexto) utilizada pelo magistrado sentenciante.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III - O afastamento do tráfico privilegiado está lastreado, não somente na expressiva quantidade da droga apreendidas (04 barras de maconha, pesando 5.205g, 13 barras de crack, com massa de 13.371g, 24 invólucros de cocaína, pesando 25.362g, 728 pinos de cocaína, com massa de 449g e 44 barras de cocaína, pesando 47.328g),
mas também nas circunstâncias concretas da prisão do paciente e da apreensão das drogas, eis que as diversas denúncias anônimas relataram movimentação anormal no imóvel em que se encontrava o paciente, com indivíduos portando sacolas e caixas, a sugerir que ali estivesse ocorrendo algo relacionado ao roubo de cargas
, tendo ainda o paciente confessado que "tinha a função de, acionado pelo traficante proprietário do tóxico, transportá-lo até o ponto pelo mesmo indicado, consignando que era remunerado por isso", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram a dedicação do paciente às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 789.127/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Por conseguinte,
em não havendo qualquer alteração no
quantum
da pena do réu, não há que se falar em alteração no regime inicial de cumprimento da reprimenda, que dever permanecer o inicialmente fechado
, em obediência ao art. 33, §2º, alínea “a” do CPB;
tampouco procede a substituição por penas restritivas de direitos,
por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
considerando o
quantum final
da reprimenda.

3. Da Pleiteada Detração

Pede, ainda, a realização da
detração penal
.

Ocorre que não há como se proceder à almejada
detração da pena, tendo em vista que não se tem informações exatas, nos autos, do exato tempo da prisão cautelar do réu
, de modo que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais. Nessa esteira também é a jurisprudência:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS MAJORADOS PELO USO DE ARMA DE FOGO EM CONCURSO FORMAL. AFASTAMENTO DA DETRAÇÃO OPERADA PELO JUÍZO DO CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. 1) A detração penal realizada nos moldes do art. 387, §2º do CPP pelo Juízo de conhecimento, somente deve ser procedida caso haja benefício ao apenado para modificação do seu regime inicial de cumprimento de pena e, caso o cômputo não seja hábil a modificá-lo, não haverá detração a ser realizada, sob pena de o Juízo de conhecimento invadir a competência do Juízo da execução, bem como ocasionar prejuízos ao condenado para aferição dos benefícios da progressão de regime de cumprimento de pena. Precedentes. (TJPA - 0007123-63.2020.8.14.0008, Rel. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2023-01-10)

4. Da Gratuidade da Justiça

Em relação à requerida
gratuidade da justiça
,
seu pleito é igualmente improcedente
.

O STJ entende que os beneficiários da justiça gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Todavia, a verificação da miserabilidade do condenado e a referida suspensão apenas ocorrerá na fase da execução,
verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXPRESSIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Omissis.
8. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 9. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)

Esta Corte de Justiça adota igual posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 1º E 2º, II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO C/C ART. 244-B DO ECA. DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPROVIDO. NO PROCESSO PENAL, AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, E MESMO QUE REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, NÃO FAZ JUS À ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO FIRME E CONCISO PRESTADO PELA VÍTIMA EM SEDE INQUISITORIAL E CORROBORADA PERANTE O JUÍZO. VALIDADE. APELANTE QUE EM SEDE INQUISITORIAL CONFESSOU SUA PARTICIPAÇÃO NO CRIME DE ROUBO, INFORMANDO COM DETALHES TODA A DINÂMICA DA AÇÃO, TENDO SE RETRATADO EM JUÍZO, QUANDO APRESENTOU VERSÃO DIVORCIADA DAS PROVAS CONTIDAS NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPA - 6552485, 6552485, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-09-20, Publicado em 2021-09-29)

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença condenatória de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 09 de setembro de 2024.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 18/09/2024