Tribunal: TJPA
Processo: 0800161-97.2021.8.14.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10497 - Subsídios
Data de julgamento: 2024-05-20

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIA. CONTRATO NULO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TESE REJEITADA. DIREITO AO FGTS FÉRIAS, 13º SALÁRIO E SALDO DE SALÁRIO. MUNICÍPIO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR O PAGAMENTO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Com fundamento nos Temas 916 e 551 do STF, a decisão monocrática deu provimento à apelação do agravado, para declarar nulo o seu contrato, condenando o Município de Jacundá ao pagamento de FGTS não atingido pela prescrição quinquenal, ao pagamento de adicional de férias do período não prescrito e ao 13º salário do ano de 2019 e 2020 . 2. Tese de ausência de interesse de agir. Afastada. Não há necessidade de prévio requerimento administrativo para ingresso da ação judicial em questão. 3. Alegação de legalidade da contratação. Afastada. Prorrogação indevida do contrato por período superior ao previsto na lei municipal. O curto intervalo entre um contrato e outro reforça o contexto da ilegalidade. 4. O STF, no julgamento do RE 596478, reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme RE 765.320 (Tema 916) com repercussão geral reconhecida. 5. O ônus de demonstrar o pagamento é do réu, por ser fato extintivo do direito do autor. As fichas financeiras não demonstram a quitação, a qual deve ser comprovada por meio de recibo, em regra. 6. Agravo Interno conhecido e não provido. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 20 a 27 de maio de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800161-97.2021.8.14.0026

APELANTE: DANIEL NANTES DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE JACUNDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIA. CONTRATO NULO.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TESE REJEITADA.
DIREITO AO FGTS FÉRIAS, 13º SALÁRIO E SALDO DE SALÁRIO. MUNICÍPIO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR O PAGAMENTO.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Com fundamento nos Temas 916 e 551 do STF, a decisão monocrática deu provimento à apelação do agravado, para declarar nulo o seu contrato, condenando o Município de Jacundá ao pagamento de FGTS não atingido pela prescrição quinquenal, ao pagamento de adicional de férias do período não prescrito e ao 13º salário do ano de 2019 e 2020

.

2.

Tese de ausência de interesse de agir. Afastada. Não há necessidade de prévio requerimento administrativo para ingresso da ação judicial em questão.

3.

Alegação de legalidade da contratação. Afastada. Prorrogação indevida do contrato por período superior ao previsto na lei municipal. O curto intervalo entre um contrato e outro reforça o contexto da ilegalidade.

4.

O
STF, no julgamento do RE
596478,
reconheceu
o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador quando o contrato com a Administração Pública for declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Entendimento que se aplica igualmente aos servidores temporários, conforme
RE 765.320 (Tema 916) com repercussão geral reconhecida.

5.

O ônus de demonstrar o pagamento é do réu, por ser fato extintivo do direito do autor. As fichas financeiras não demonstram a quitação, a qual deve ser comprovada por meio de recibo, em regra.

6.

Agravo Interno conhecido e não provido. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 1
7
ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de
20

a 27
de
maio
de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno (processo n.º

0800161-97.2021.814.0026
- PJE
) interposta pelo Município de JACUNDÁ contra DANIEL NANTES DA SILVA, diante da decisão monocrática proferida sob a minha relatoria.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO,
para declarar a nulidade do contrato temporário, condenar o Município ao pagamento do FGTS não atingido pela prescrição quinquenal, ao pagamento de adicional de férias do período não prescrito e ao 13º salário do ano de 2019 e 2020, fixando juros e correção monetária nos termos do Tema 905 do STJ.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deve ser fixado na fase de liquidação, sendo que as custas devem ser divididas proporcionalmente (art. 86 do CPC/2015), ficando suspensa a exigibilidade das custas e honorários para o apelante por ser beneficiário da Justiça Gratuita. Isento de custas o Ente Municipal.

Em razões recursais o apelante
o Município alega que a contratação não ocorreu de forma ininterrupta, alegando que não há interesse de agir na demanda, pois o agravado não requereu o pagamento das verbas previamente na via administrativa.

Sustenta inexistir direito ao FGTS, em razão da natureza do vínculo e que não há provam que demonstrem o não pagamento, asseverando ainda que juntou fichas financeiras que comprovam a ausência de pendências.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O agravado apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo.

De início, afasta-se a tese de ausência de interesse de agir, pois não há necessidade de prévio requerimento administrativo para ingresso da ação judicial em questão.

Assim, cumpre verificar se há legalidade na contratação temporária do apelante; direito à percepção do FGTS, 13º salário e adicional de férias.

DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

No que diz respeito a nulidade da contratação, o inciso II do art. 37 da Constituição Federal preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Mais adiante, no inciso IX, do mesmo dispositivo, a Carta Magna admite o recrutamento de servidores em exceção à regra do concurso público, determinando que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

É claro no texto constitucional, que a admissão dessa categoria de servidores públicos sem o prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, observar os requisitos legalmente estabelecidos. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos na Constituição deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.

O acervo probatório demonstra que o agravante foi contratado como servidor temporário para exercer o cargo de professor no dia 01/03/2018, findando seu último contrato em 31/12/2020, ou seja, por período superior a 2 anos.

O Município de Jacundá possui legislação própria acerca da questão dispondo da seguinte forma:

Lei Municipal nº 2.223/97

Art. Sem prejuízo do constante no art.1º, são situações autorizadoras das presentes admissões aqueles que visem a:

I-

Combater surtos epidêmicos;

II-

Atender a emergência de calamidade pública;

III-

Substituir professor;

IV-

permitir a execução de serviço profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro nas áreas de pesquisa científica e tecnológicas;

V-

atender a outras situações que, identicamente, atendam ao disposto no art.1º

§1º As admissões de que trata este artigo terão dotação orçamentária específica e obedecerão aos seguintes prazos máximos:

I-

nas hipóteses dos incisos I, II, IV e V, dois anos.

II-

na hipótese do inciso III, até o término do período letivo do curso

Portanto, a contratação excedeu ao limite legal. Ademais, inda que se considerasse aplicável a lei federal, o vício persistiria, pois excedeu ao prazo máximo de 2 anos previsto na norma, que dispõe:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

(...)

IV -
admissão de professor substituto
e professor visitante;

Art. 4o As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:

(...)

II -
1 (um) ano, nos casos dos incisos III e IV, das alíneas d e f do inciso VI e do inciso X do caput do art. 2º
;

(...)

Parágrafo único. É admitida a prorrogação dos contratos:

I -
no caso do inciso IV, das alíneas b, d e f do inciso VI e do inciso X do caput do art. 2o, desde que o prazo total não exceda a 2 (dois) anos
;

Ao contrário do que afirma o Município, está configurada a prorrogação sucessiva e indevida dos contratos, tendo em vista o curto período de suspensão entre um contrato e outro. Sem nenhuma razoabilidade a tese defendida pelo agravante, pois os pequenos intervalos entre um contrato e outro apenas reforçam o desvirtuamento da contratação temporária.

Sobre o tema, os Tribunais Superiores possuem sólida jurisprudência, à exemplo do julgado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 895.070 MG, de 04/08/2015, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutiu, essencialmente, os efeitos oriundos da declaração de nulidade da contratação temporária. Na ocasião, aquele relator reiterou que o Supremo Tribunal
tem reconhecido a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, quando se prolonga ao longo dos anos em renovações sucessivas.
Em seu voto, consignou o Ministro, que essa extensiva dilação do prazo descaracteriza o conteúdo jurídico do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, o qual determina que para se considerar válida a contratação temporária é necessária a existência de excepcional interesse público e que o prazo da contratação seja determinado. Precedentes: RE nº 752.206/MG-AgR, de relatoria do Ministro Celso de Mello, de 12/12/13 e o ARE nº 855.315/MG. De relatoria da Ministra Carmén Lúcia, publicado em 20/04/15.

Diante disto, considerando que a contratação do agravado se prorrogou indevidamente no tempo, sem a observância dos permissivos constitucionais do art. 37, IX da CF, deve der declarada nula.

DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS FÉRIAS E 13º SALÁRIO

As Cortes Superiores reiteradamente decidiram que o direito ao salário e à percepção do FGTS são efeitos jurídicos resultantes da declaração de nulidade da contratação do servidor. Neste sentido, colaciono jurisprudência do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 -
REPERCUSSÃO GERAL
). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320 (Tema 916), reconheceu a repercussão geral para reafirmar sua jurisprudência. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ademais, no dia 11/09/2017, a Suprema Corte ao julgar os Embargos de Declaração opostos contra o Tema 916, esclareceu em definitivo a questão, consolidando que os efeitos jurídicos decorrentes da declaração de nulidade não se restringem às contratações regidas pela CLT. O referido Acórdão transitou em julgado no dia 17/10/17, com a seguinte Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2.
A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

Cumpre ainda mencionar que no dia 01/07/2020 foi publicado o acórdão proferido no Tema 551 do STF, no qual a Corte decidiu que o servidor cujo contrato de trabalho tenha sido desvirtuado, faz jus à percepção de 13º salário e férias. Senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. (...) Tese de repercussão geral: "
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”
.

(STF - RE: 1066677 MG, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020).

Assim, reconhecida a nulidade da contratação do agravado, de igual forma, deve ser reconhecido o FGTS dos cinco
anos anteriores ao ajuizamento da ação
, 13º salário dos anos de 2019 e 2020 e adicional de férias nos limites do pedido, observada a prescrição.

Não prospera a tese de que o agravado deveria demonstrar que não recebeu as verbas, pois, sendo o pagamento fato que extingue a obrigação, compete ao réu prová-lo, ônus do qual o Município não se desincumbiu.

Como consignando na decisão recorrida, o agravante não demonstrou que realizou o pagamento do adicional de férias e 13º salário do ano de 2019 e 2020 e os documentos por ele indicados não demonstram a quitação, tendo em vista que dizem respeito aos vencimentos de outros meses. Além disto, a ficha financeira, por si só, não é documento hábil a demonstrar o pagamento, pois este se comprova mediante recibo.

Portanto, não há razões para a modificação da decisão monocrática.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

Servirá a presente decisão como Mandado/Ofício, nos termos da Portaria 3731/2015-GP.

P.R.I.C.

Belém/PA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 03/06/2024