Tribunal: TJPA
Processo: 0000061-08.2020.8.14.0093
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0000061-08.2020.814.0093 COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANTARÉM NOVO-PA APELANTE: INAIAN DE SOUZA CARDOSO REPRESENTANTE LEGAL: MARCOS BENEDITO DIAS – AOB-PA 3970 APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Materialidade e autoria delitiva restou comprovadas através do Auto de Exibição e Apreensão de Objeto), Laudo Pericial Definitivo, e Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a a apreensão das drogas, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual que comprovaram que a substância apreendida 05 (cinco) trouxinhas de “MACONHA”, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório, configurando a prática do crime previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. Comprovação do núcleo: “ter em depósito” e “vender”. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. 3.REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. TESE ACOLHIDA. 1ª FASE. A ponderação das circunstâncias judiciais do art.59 do CPB não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso o magistrado valorou negativamente três circunstâncias (culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito) os vetores utilizados pelo magistrado na sentença são elementos próprio do tipo penal, devendo tais vetores serem neutros, fato que autoriza a fixação da pena-base no seu mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão. 2ª Fase. Inexistindo atenuantes ou agravantes mantenho a pena intermediária no patamar anterior. 3ª Fase. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o recorrente possui os referidos requisitos, fazendo jus a causa de diminuição no seu patamar máximo 2/3, fixando a pena final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e mais 6 (seis) dias-multa, em regime aberto, substituindo-a por duas penas restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviço à comunidade pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, a ser designado na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006 RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito pelo parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dez dias do mês de junho de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 10 de junho de 2024. DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000061-08.2020.8.14.0093

APELANTE: INAIAN DE SOUZA CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0000061-08.2020.814.0093

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANTARÉM NOVO-PA

APELANTE: INAIAN DE SOUZA CARDOSO

REPRESENTANTE LEGAL: MARCOS BENEDITO DIAS – AOB-PA 3970

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

1.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. Materialidade e autoria delitiva restou comprovadas através do
Auto de Exibição e Apreensão de Objeto), Laudo Pericial Definitivo, e Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a a apreensão das drogas, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual que comprovaram que a substância apreendida 05 (cinco) trouxinhas de “MACONHA”, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório, configurando a prática do crime previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. Comprovação do núcleo: “ter em depósito” e “vender”.

2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

3.REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. TESE ACOLHIDA.

1ª FASE.
A ponderação das circunstâncias judiciais do art.59 do CPB não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso o magistrado valorou negativamente três circunstâncias (culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito) os vetores utilizados pelo magistrado na sentença são elementos próprio do tipo penal, devendo tais vetores serem neutros, fato que autoriza a fixação da pena-base no seu mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão
. 2ª Fase
. Inexistindo atenuantes ou agravantes mantenho a pena intermediária no patamar anterior.
3ª Fase
.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.

Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o recorrente possui os referidos requisitos, fazendo jus a causa de diminuição no seu patamar máximo 2/3, fixando a pena final em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e mais 6 (seis) dias-multa, em regime aberto
, substituindo-a por duas

penas restritiva de direitos, qual seja, prestação de serviço à comunidade
pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, a ser designado na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade
,
conhecer
do recurso e no mérito
pelo
parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dez dias do mês de junho de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 10

de junho de 2024.

DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0000061-08.2020.814.0093

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANTARÉM NOVO-PA

APELANTE: INAIAN DE SOUZA CARDOSO

REPRESENTANTE LEGAL: MARCOS BENEDITO DIAS – AOB-PA 3970

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

;

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
INAIAN DE SOUZA CARDOSO
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da Comarca de Santarém Novo-PA
, que a condenou à pena de
6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa
,
pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 do CPB
.

Auto de Exibição e Apreensão de Objeto. (id.15782701)

IPL. (id.15782701)

Narrou a
denúncia, (id.
15782702),
que no dia 10/09/2019, em horário incerto, no município de Santarém Novo, os policiais militares em ronda quando abordaram Manoel Felix Monteiro Farias e Manoel Edilton Modesto Costa, o primeiro trazia consigo duas porções de maconha e o segundo portava três porções da mesma droga. Os dois afirmaram aos policiais serem usuários de droga e que compraram a maconha do denunciado INAIAN DE SOUZA CARDOSO.

Diante de tais fatos, o Ministério Público apresentou denúncia contra a acusada de acordo com espeque no art. 33,
caput,
da nº Lei 11.343/06, c/c com a Lei nº 8.072/1990.

Notificação do réu. (id.15782702)

Resposta à acusação. (id.15782702)

Citação do réu. (id.15782702)

Recebimento da Denúncia
06 de julho de 2021
. (id.15782702)

Termos de Audiência. (id.15782702; 15782773; 15782802); Midia audiovisual (ids.15782703 à 15782770; 15782777 à 15782801)

Laudo Pericial de Abuso – Definitivo (id.15782772)

Alegações finais do Ministério Público. (id15782812)

Alegações finais da Defesa. (id.15782820)

Certidão de antecedentes criminais. (id.15782823)

Em sentença prolatada em 02/05/2022 (id. 15782824), o Juízo
a quo
,
julgou procedente a denúncia
, condenando o réu
INAIAN DE SOUZA CARDOSO
, pela prática do crime previsto no
art. 33, da Lei 11.343/06.

Em suas
razões recursais (id.16378088
)
,
a defesa requereu: 1) Absolvição por insuficiência de provas, nos termos do art.386, VII, do CPP; 2) Desclassificação do crime para consumo, art. 28 da Lei nº 11.343/2006; 3) Reconhecimento da Causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006;

Em
contrarrazões (id.17054499
)
,
o Ministério Público requer o
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(id.17615824), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Dulcelinda Lobato Pantoja
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
..

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
INAIAN DE SOUZA CARDOSO
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da Comarca de Santarém Novo-PA
, que a condenou à pena de
6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa
,
pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 do CPB
.

A defesa irresignada com a referida sentença condenatória pugnou pela absolvição do réu por insuficiência de provas, desclassificação para o crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e por fim o reconhecimento da Causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFIÊNCIA DE PROVAS

A Defesa se insurge contra a sentença condenatória sob o fundamento de insuficiência de provas para condenação, arguindo, em síntese, ser vedado ao juízo fundamentar sua decisão com base exclusivamente depoimentos dos policiais militares, tendo em vista que o apelante negou ter vendido qualquer droga.

Suscita ainda que a pequena porção encontrada na residência do réu, após a invasão pelos agentes, seria para uso pessoal, e que tal invasão teria ocorrido por desavença dos agentes com o apelante.

O apelante
INAIAN DE SOUZA CARDOSO
fora denunciado pelo Ministério Público por haver incorrido nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão de fato ocorrido
no dia
10/09/2019, em horário incerto, no município de Santarém Novo, ocasião que os policiais militares em ronda pelo município, quando abordaram os nacionais Manoel Felix Monteiro Farias e Manoel Edilton Modesto Costa, o primeiro trazia consigo duas porções de maconha e o segundo portava três porções da mesma droga. Os dois afirmaram aos policiais que seriam usuários de droga e que compraram a maconha do denunciado INAIAN DE SOUZA CARDOSO.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecente está comprovada por meio do Laudo Pericial de Abuso – Definitivo (id.15782772),
Auto de Exibição e Apreensão de Objeto. (id.15782702)
e depoimentos das testemunhas prestados em juízo, tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “ter em depósito” e “guardar.

Laudo Toxicológico Definitivo nº 2019.02.002054-QUI, (id. 15782772) comprovando se tratar as substâncias apreendidas em poder do apelante, 5

(cinco) trouxinhas de plástico de cor azul, tratando-se de “MACONHA”, pesando 8,368g (oito gramas, e trezentos e sessenta e oito miligramas e 1 (uma) porção de “MACONHA”,

pesando 0,579g (quinhentos e setenta e nove miligramas), substâncias de uso proscrito no país.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os
depoimentos
prestados pelas testemunhas
militares JOSE MARIA AZEVEDO DE SENA e CLOVIS DE SOUZA RIBEIRO
, policiais militares, (ids.15782777, 15782782, 15782787, 15782703, 15782704, 15782705, 15782706, 15782707) que peço venha para não transcrever seus depoimentos, nos quais foram unânimes em afirmar que já tinham denúncia do réu com envolvimento em tráfico de drogas, e que na data do fato, após ronda realizada na rua do Poção, no ramal, avistaram os nacionais MANOEL EDILTON MODESTO COSTA e MANOEL FELIX MONTEIRO FARIAS, que após sua abordagem foram encontradas com drogas, e que ambos afirmaram serem usuários de MACONHA e que teriam adquirido o referido entorpecente do nacional INAIAS DE SOUZA CARDOSO, residente na rua Frei Daniel Saramate, Centro,

e que ao se dirigem até aquela residência, não fora encontrado o acusado, estando apenas sua companheira SINTIA MARIA ASSIS DO CARMO, que após autorizar a entrada dos agentes, em revista ao local também fora encontrado uma porção de entorpecente na mochila pertencente ao acusado, conforme declarado por sua companheira, sendo todos encaminhados à delegacia para prestar esclarecimentos.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais Militares narraram os detalhes da operação que culminou com a apreensão da substância entorpecente, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos
.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalte-se que em delegacia, os nacionais MANOEL EDILTON COSTA e MANOEL FELIX MONTEIRO FARIAS afirmaram que adquiriram a droga do nacional INAIAN DE SOUZA CARDOSO, conforme consta de suas declarações. (id.15782701- págs. 12 e 13 do IPL), entretanto, em juízo (ids.15782709 à 15782713; 15782765 à 15782767) negaram ter adquirido a droga do acusado, embora tenham confirmado que era usuários de “MACONHA”, ambos afirmaram que teriam sido coagidos pela polícia a denunciarem INAIAN.

Ao ser ouvida também em delegacia a nacional SINTIA MARIA ASSIS DO CARMO, companheira do acusado (id.15782701-pág.10) afirmou que na data do fatos narrados fora informada que duas viaturas policiais estariam em frente de sua casa e que policiais estariam rondando o imóvel, que dirigiu-se imediatamente ao local, onde encontrou dois policiais , que foi informada pelos agentes, que minutos antes, esses haviam efetuado a detenção dois nacionais MANOEL FELIX e MANOEL EDILTON que estariam de posse de algumas trouxas de maconha para uso próprio e teriam dito aos policiais que compraram a substância de ANAIAN DE SOUZA CARDOSO, seu companheiro, que autorizou a entrada dos agentes em sua residência, ao ser realizada busca no local fora encontrada uma mochila, pertencente a ANAIAN, ocasião que fora encontrado também droga em seu interior.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrado na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Muito embora os nacionais MANOEL EDITO e MANOEL FELIX tenham se retratado das declarações prestadas em delegacia, negando que teriam adquirido a droga de INAIAN, alegando que teriam sido coagidos na polícia a fazer as afirmações anteriores, tais alegações são contrárias as provas colhidas nos autos, inclusive o nacional MANOEL EDILTON ao prestar suas declarações o fez na ausência do réu, e declarou que teria adquirido a droga de um peixeiro, no qual não soube declinar o nome.

Há de se atentar ao fato que ambos ratificaram em juízo que eram usuário de “MACONHA”.

Em contradição aos relatos prestados por aqueles, os agentes públicos foram contundentes em afirmar que chegaram ao acusado, em razão dos referidos nacionais terem informados que seria o réu INAIAN que teria vendido a droga aos mesmos.

Percebe-se que as provas dos autos formam um conjunto harmônico e coerente, capaz de afastar qualquer dúvida acerca da autoria e materialidade delitiva e, que a mudança no depoimento das testemunhas MANOEL FELIX e MANOEL EDILTON, em sede processual, muitas vezes se dá por medo de represálias, o que restou evidente com relação a este último ao ser negar prestar suas declarações na frente do réu.

Observo ainda que os depoimentos prestados pelos agentes públicos foram os mesmos prestados em delegacia, com coesão e sem contradição, não restando dúvida dos fatos narrados na denúncia, além do caráter clandestino de certas infrações, como o tráfico e o temor das represálias, faz com que os policiais, em grande parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus depoimentos seria comprometer a repressão ao crime.

As narrativas prestadas pelos agentes públicos, corroborada pelos diversos elementos de prova produzidos nos autos, permitem

a condenação do réu pela prática do crime de tráfico de entorpecente, sobretudo porque não há nos autos, tampouco apresentou a defesa, qualquer prova de que os agentes teriam interesse particular em incriminá-lo, fato este ratificado nas declarações prestadas pelo réu em seu interrogatório, no qual afirmou que não conhecia nenhum dos policiais que efetuaram a diligência, no qual houve a apreensão de entorpecentes.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante apreendidos, 20 (vinte) porções de OXI

de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
, conforme vastamente comprovado, sendo tais substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F2, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A aplicação do
In Dubio pro reo
como alega a defesa,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, as circunstâncias de sua apreensão, as diversas denúncias recebidas pelos agentes públicos, evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, sendo apreendido na mochila na residência do acusado entorpecente, além dos entorpecentes apreendidos com as testemunhas MANOEL FELIX e MANOEL EDILTON, não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “ter em depósito” e “vender”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base ao apelante em
6 (seis) anos de reclusão, e mais 20 (vinte) dias-multa,
reconhecendo
três
circunstância negativas (
culpabilidade, circunstância e consequências do delito)

Trago a colação trecho da sentença que aplicou a dosimetria da pena:

1.A
culpabilidade
refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem; pelas informações dos autos, a censurabilidade é intensa, já que o réu, ao praticar o delito de tráfico contribui para disseminar violência. 2.Os antecedentes criminais tratam da vida pregressa e do envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, sendo que nada há na certidão de antecedentes. 3.Com relação à conduta social (comportamento do réu no trabalho, na família, no local onde reside), não há elementos em seu desfavor. 4.Quanto a personalidade do réu, que nada mais é do que seu caráter, não há informações suficientes, nos autos, para mensurar. 5.Quanto aos motivos do delito, são próprios do tipo penal. 6.
As circunstâncias do crime
analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais, não participantes da estrutura do tipo (como repouso noturno, local ermo, extrema violência, etc); neste caso, não são favoráveis pois o acusado foi encontrado, em via pública, com a substância entorpecente; 7. No que tange às
conseqüências do crime
, que são a extensão dos danos ocasionados pelo delito, além dos danos inerentes ao tipo penal (que se refere ao psicológico da vítima) são totalmente desfavoráveis ao agente, pois nefastas para a sociedade e para a saúde pública, contribuindo, ainda mais, para disseminar violência e a ruína do futuro de jovens e das famílias. 8. Por fim, não há que se falar no comportamento da vítima. Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, o artigo 42, da lei de drogas e atendendo aos critérios de suficiência e necessidade fixo pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.”

Entendo que há de ser feita a devida correção. Explico.

Ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais, deve o julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Entendo que ao valorar negativamente as três circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, o juízo se utilizou de elementos próprio do tipo penal, devendo ser considerada neutras.

Dessa feita, fixo a pena-base no seu mínimo legal em 5 anos de reclusão.

Quanto a pena de multa, deixo registrado que que ela deve ter correspondência com a pena privativa de liberdade, logo o quantitativo correto para sua imposição seria 500 (quinhentos) dias-multa, valor estabelecido pelo próprio ordenamento legal que assim prevê em seu art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(grifei)

Posto isso e levando em consideração que a majorante imposta também é ponderada na fixação da pena de multa, resta patente que o cálculo efetuado pelo magistrado singular não está devidamente ajustado. Entretanto, encontra-se abaixo do quantitativo correto para o caso concreto, razão pela qual mantenho-o diante do óbice existente do
non reformatio in pejus
, mantenho em 20 (vinte) dias-multa

2ª Fase da dosimetria
– inexistindo atenuantes e agravante, mantenho o
quantum
anterior

3ª Fase da Dosimetria

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILIEGIADO – ART.33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06.

Por fim, a Defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado por entender o apelante faz jus a seu benefício.

Como é cediço, são condições indispensáveis para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, que “o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse capítulo coaduno do entendimento do Procurador de Justiça (id.17615824-pág. 5)

“
Analisando detidamente os autos, verifica-se que o apelante é primário, possui bons antecedentes criminais e não constam informações de que se dedica a atividade criminosa ou integra organização criminosa, logo preenche cumulativamente os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Observa-se ainda que não houve qualquer fundamentação do Juízo sentenciante para que a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não fosse aplicada, não existindo elementos concretos para afastar a aplicação do referido benefício.”

O princípio da Motivação das Decisões judiciais é um dos vários princípios que regem o Direito Processual, com o fim de se assegurar a segurança ao devido processo legal, previsto no art. 93, IX da Constituição Federal/1988, a
inobservância dessa regra implica ofensa ao referido preceito.

De acordo como bem pontuado pelo representante ministerial, o magistrado deixou de motivar as razões pelas quais deixou de reconhecer a causa de diminuição do § 4º, do art.33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo o relator, ministro Ribeiro Dantas, o
parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006
dispõe que os condenados por tráfico terão a pena reduzida – de um sexto a dois terços – se forem primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRITNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.)

(STJ. HC nº 664.284-ES, julgamento 21/09/2021, 5ª Turma, Rel.Ministro Ribeiro Dantas

Entendo ser pertinente os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu

é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB serem favoráveis ao apelante, não havendo qualquer majoração na pena-base fixada em seu mínimo legal.

Inexistindo qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ela foi realizada de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

Repito, não houve motivação pelo magistrado para o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
também conhecida como tráfico privilegiado,
instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita
. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa, favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Deve ser reconhecida a presença de causa de redução de pena, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pelo apelante,
Isso porque, ao preencher todos os

requisitos legais, como demonstrado, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente justificado, não sendo o presente caso.

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Por verificar
a primariedade do réu, possuir bons antecedentes, não restar evidente nos autos que o réu se dedique à atividades criminosas e nem integre organização criminosa, dentro do meu livre
convencimento motivado e com base em argumentos idôneos e específicos dos autos,
motivo pelo qual aplico e diminuo a pena do apelante em dois terços e, levando em consideração ainda que as circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal
também são favoráveis no caso, tornando-a definitiva e final em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e mais 6 (seis) dias-multa, em regime aberto
.

Nesse sentido
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO NA SENTENÇA. AFASTADO PELO TJ. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA QUE NÃO REVELAM, ISOLADAMENTE, A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E VARIEDADE CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA REDUTORA EM 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório. III - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, pode impedir a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. IV - In casu, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não demonstram o paciente se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, não servindo como fundamento para tal a mera situação de desempregado em que se encontrava na época dos fatos. Precedentes. V - Para fixar o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deve-se levar em consideração especialmente a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e os elementos do caso concreto, considerando a ausência de indicação de balizas pelo legislador para a definição do quantum mais adequado. VI - Por outro lado, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Precedentes. VII - Dessa forma, uma vez que a quantidade e a variedade da droga já foram consideradas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, aplico a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços). VIII - Fixada a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a réu primário, com análise negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o regime adequado é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena e modificar o regime inicial para o semiaberto.

(STJ - HC: 477625 SP 2018/0293766-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019)

Preenchendo o réu os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos prestação de serviço à comunidade
pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, a ser designado na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006
.

Ante o exposto
, conheço do recurso e dou parcial provimento ao recurso para fixar a pena ao réu INAIAN DE SOUZA CARDOSO
em
prestação de serviços à comunidade
pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada e
prestação pecuniária
, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no
art. 33, da Lei 11.343/2006
.

É como voto.

Belém/PA,
10
de junho de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/06/2024