Tribunal: TJPA
Processo: 0205292-29.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-05-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ARTIGOS DIVERSOS DE MEDICAMENTOS. PRODUTOS CORRELATOS E PRODUTOS DE CONVENIÊNCIA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO CONTRATO SOCIAL E NO CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURIDICA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. LEI Nº 5.991/73. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I- Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença a quo que concedeu a segurança assegurando ao impetrante o direito de exercer sua atividade empresarial sem qualquer restrição dos órgãos de fiscalização da vigilância sanitária quanto a comercialização de produtos diversos dos farmacêuticos, inclusive de conveniência. II- Infere-se da Lei nº 5.991/73 que não há o que se discutir se farmácias e drogarias podem ou não comercializar produtos de lojas de conveniências, eis que inexiste qualquer limitação legal. III- Mesmo que existisse referida limitação legal, entende-se que ela se revelaria desarrazoada, haja vista que fere os direitos da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF), da liberdade ao exercício profissional (art. 5º, XIII, CF) e o da livre concorrência (art. 170, IV, CF). IV- Não bastasse isso, observa-se que tanto o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica impetrante como o seu contrato social preveem especificamente o exercício da atividade de comercio varejista de artigos médicos e ortopédicos; cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; livros; discos, CDs, DVDs e fitas. V- Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Decisão Unânime. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e sete dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0205292-29.2016.8.14.0301

APELANTE: DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE VIGILANCIA SANITARIA DA SESMA, MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: FARMACIA POPULAR DE BELEM LTDA EPP

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ARTIGOS DIVERSOS DE MEDICAMENTOS. PRODUTOS CORRELATOS E PRODUTOS DE CONVENIÊNCIA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO CONTRATO SOCIAL E NO CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURIDICA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. LEI Nº 5.991/73. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I-
Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença a quo que concedeu a segurança assegurando ao impetrante o direito de exercer sua atividade empresarial sem qualquer restrição dos órgãos de fiscalização da vigilância sanitária quanto a comercialização de produtos diversos dos farmacêuticos, inclusive de conveniência.

II- Infere-se da Lei nº 5.991/73 que não há o que se discutir se farmácias e drogarias podem ou não comercializar produtos de lojas de conveniências, eis que inexiste qualquer limitação legal.

III- Mesmo que existisse referida limitação legal, entende-se que ela se revelaria desarrazoada, haja vista que fere os direitos da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF), da liberdade ao exercício profissional (art. 5º, XIII, CF) e o da livre concorrência (art. 170, IV, CF).

IV- Não bastasse isso,
observa-se que tanto o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica impetrante como o seu contrato social preveem especificamente o exercício da atividade de comercio varejista de artigos médicos e ortopédicos; cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; livros; discos, CDs, DVDs e fitas.

V- Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Decisão Unânime.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e sete dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

RELATÓRIO

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO E

APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM,
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda da Capital, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
FARMÁCIA POPULAR DE BELÉM LTDA,
em face de ato coator praticado pelo
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM
.

Historiando os fatos, narra a autora que é sociedade empresária limitada do ramo farmacêutico, devidamente autorizada e registrada junto à ANVISA, bem como devidamente habilitada junto ao Município de Belém, tendo em vista que já obteve licenças de funcionamento para exercer suas atividades nesta cidade em estabelecimentos farmacêuticos com matriz e filiais pela cidade.

Continua aduzindo que ao postular licença para funcionamento foi surpreendida com exigências abusivas que restringem a quantidade e a qualidade dos produtos a serem comercializados, tendo em vista que o Município de Belém resolveu aplicar o Ato Normativo IN nº 09/2009, bem como a Resolução RDC nº 44/2009, ambos da ANVISA, razão pela qual impetrou o
writ
. Apontou inclusive que o Ato Normativo AI 09/2009 encontra-se suspenso por decisão do STJ.

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo a sentença que concedeu a segurança, nos seguintes termos (id. 15349347):

“(...)
Entendo que a venda de artigos de conveniência em farmácias vem ao encontro de princípios basilares na constituição (art. 170 da CF), como a
livre iniciativa
e
defesa do consumidor,
já que certamente leva a facilitar o acesso da população a estes produtos, bem como promove uma saudável concorrência entre as casas destinadas à comercialização destes artigos.

Impõe-se a concessão da segurança.

VIII – Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para julgar extinto o processo com resolução do mérito na forma do art. 487, I do CPC.

IX – Sem custas dado a imunidade tributária da fazenda pública.

X – Sem honorários na forma da lei.
(...)”

Inconformado, o Município de Belém interpôs o presente recurso de apelação (id. 15349350).

Em suas razões, aduz, preliminarmente, a inépcia da inicial, apontando que ela não contém pedido meritório, limitando-se a pleitear pela confirmação da liminar.

Argui também o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, apontando que a apelada não traz aos autos qualquer demonstração da suposta ameaça.

No mérito, assevera que inexiste direito líquido e certo a ser tutelado, tendo em vista que a Lei nº 5.991/1973 não permite a comercialização pelas farmácias, de outros produtos, diversos de medicamentos, com exceção de elementos diagnósticos, expressamente autorizados por lei.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e extinguir a ação sem resolução de mérito, acolhendo as preliminares suscitadas, ou ainda, quanto ao mérito, que seja julgado improcedente o writ, denegando-se a segurança.

A Apelada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de id. 15349353.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 15925388).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença a quo que concedeu a segurança assegurando ao impetrante o direito de exercer sua atividade empresarial sem qualquer restrição dos órgãos de fiscalização da vigilância sanitária quanto a comercialização de produtos diversos dos farmacêuticos, inclusive de conveniência.

Havendo questões preliminares suscitadas, passo a sua análise.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

O Município de Belém aduz que o writ não contém pedido meritório, limitando-se a pleitear a confirmação da medida liminar, razão pela qual a inicial seria inepta.

Todavia, a preliminar não merece prosperar.

Da leitura da peça inicial, extrai-se claramente a causa de pedir e o pedido do writ, qual seja, que a autoridade impetrada se abstenha de autuar ou de aplicar penalidades à impetrante referente as restrições impostas pelo Ato Normativo IN 09/2009 e pela RDC 44/2009, ambas da ANVISA, razão pela qual não há que se falar em inépcia da inicial.

PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE

O Apelante sustenta que a autora não trouxe aos autos qualquer prova pré-constituída acerca da suposta ameaça ao seu direito, sendo incabível a impetração de
mandamus
contra lei em tese.

Sem razão o recorrente.

Em que pese as alegações do recorrente, observa-se que o writ combate os efeitos concretos que a legislação poderá causar na atividade comercial do autor e não a lei em si.

Por essa razão, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Adentrando no mérito, o recorrente alega que a Lei nº 5.991/73 não permite a comercialização de produtos diversos de medicamentos, como por exemplo, os produtos de conveniência, pelas farmácias, inexistindo, portanto, direito líquido e certo a ser tutelado nos autos.

Pois bem.

A Lei nº 5.991/73 que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, em seu art. 4º, estabelece os conceitos adotados para os efeitos da lei, trazendo os conceitos de medicamento, insumo farmacêutico, correlato, farmácia, drogaria, supermercado, loja de conveniência e “drugstore”, dentre tantos outros, senão vejamos:

Art. 4º - Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:

[...]

X - Farmácia - estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;

XI - Drogaria - estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais;

[...]

XX - Loja de conveniência e "drugstore" - estabelecimento que, mediante auto-serviço ou não, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, podendo funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados.

No Capítulo II, ao tratar do Comércio Farmacêutico, o art. 5º e §1º, assim dispõem:

Art. 5º - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei.

§ 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Da leitura dos dispositivos transcritos, infere-se que não há o que se discutir se farmácias e drogarias podem ou não comercializar produtos de lojas de conveniências, eis que inexiste qualquer limitação legal.

Não bastasse isso, caso existisse essa previsão legal, entende-se que tal limitação se revelaria desarrazoada, haja vista que fere os direitos da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF), da liberdade ao exercício profissional (art. 5º, XIII, CF) e o da livre concorrência (art. 170, IV, CF).

Ademais, compulsando os documentos acostados, observa-se que o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica impetrante prevê especificamente o exercício da atividade de comercio varejista de artigos médicos e ortopédicos; cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; livros; discos, CDs, DVDs e fitas.

O mesmo se extrai do contrato social da impetrante, cujo objeto indica “
comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas (47.71-7/01); comercio varejista de artigos médicos e ortopédicos (47.73-3/00); comercio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (47.72-5/00); comércio varejista de livros (47.61-0/01) e o comércio varejista de discos, CDs, DVDs e fitas (47.62-8/00)”
(id. 15349303 – Pág. 5).

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já consignou que
"obstar a venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias seria, em última análise, impor restrição ao livre exercício da atividade comercial, a qual violaria o princípio da proporcionalidade, por não ser adequada, necessária ou proporcional ao fim almejado, qual seja, a proteção e a defesa da saúde"
(ADI n. 4955, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgada em 24-09-2014).

No mesmo sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA. LOJA DE CONVENIÊNCIA E DRUGSTORE. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS NÃO FARMACÊUTICOS. POSSIBILIDADE, DESDE QUE EXISTA PREVISÃO NO CONTRATO SOCIAL PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE E SEJA COMPROVADA A SEPARAÇÃO FÍSICA DOS PRODUTOS NO ESTABELECIMENTO.
REQUISITOS AUTORIZADORES ADIMPLIDOS. JUNTADA DA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA SEPARAÇÃO FÍSICA ENTRE OS PRODUTOS FARMACÊUTICOS E OS PRODUTOS NÃO CORRELATOS (ALIMENTOS) NO RESPECTIVO ESTABELECIMENTO APENAS EM GRAU RECURSAL. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE TAL DOCUMENTAÇÃO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. EXEGESE DOS ARTS. 435 E 1.014 DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
É entendimento assente nesta Corte de Justiça que o ordenamento jurídico vigente autoriza a comercialização de produtos não correlatos a drogas e medicamentos em farmácias e drogarias contanto que estejam fisicamente separados e haja previsão no contrato social para tal atividade.
APELO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (TJSC rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira). (TJSC, Apelação n. 0303479-49.2019.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 09-03-2021).

Nesse diapasão, escorreita a sentença de 1º grau que concedeu a segurança, permitindo a comercialização de produtos de conveniência no estabelecimento comercial da impetrante.

Ante o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto pelo Município de Belém,
mantendo a sentença de 1º grau inalterada, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 27 de maio de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 06/06/2024