Tribunal: TJPA
Processo: 0031199-34.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10308 - Adicional de Serviço Noturno
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE GRAU MÁXIMO. NÃO CARACTERIZADO NO LAUDO PERICIAL. PERCENTUAL RELATIVO AO GRAU MÉDIO JÁ PAGO AO AUTOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88). 2) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0031199-34.2009.8.14.0301

APELANTE: EDSON ARAUJO HENRIQUES

APELADO: FUNDACAO CENTRO DE HEMOPA E HEMATOLOGIA DO PARA-HEMOPA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE GRAU MÁXIMO. NÃO CARACTERIZADO NO LAUDO PERICIAL. PERCENTUAL RELATIVO AO GRAU MÉDIO JÁ PAGO AO AUTOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) O pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

2) Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Tratam os presentes autos de
APELAÇÃO
interposta por EDSON ARAÚJO HENRIQUES contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda de Belém na ação ordinária ajuizada em face de FUNDAÇÃO CENTRO DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA DO PARÁ - HEMOPA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial para
:

“(...) CONDENAR o HEMOPA a pagar o autor a diferença do adicional noturno de 40h/mês das parcelas vencidas, os reflexos da diferença do adicional noturno sobre o 13º salários e férias vencidos e vincendos e o pagamento de adicional noturno referentes à 120h/mês em parcelas vincendas, até o limite máximo de cinco anos anteriores a data do ajuizamento da ação, incidindo, sobre tais valores, correção monetária e juros de mora, nos termos do art. 10-F, da Lei no 9.494/97 (STF - Rcl 19240 AgR/RS), a contar do "momento em que as parcelas deveriam ter sido paga" (STJ - AgRg no RESP. no 469.623 - MS), julgando IMPROCEDENTES os demais pedidos.”
(Id. 10057989 – pg.2)

Em suas razões
(Id. 10057991)
o apelante requer a reforma da sentença para condenar o apelado ao pagamento de indenização em virtude de contratação irregular e a diferença de remuneração do adicional de insalubridade, em razão de sua readequação ao grau máximo.

Foram apresentadas contrarrazões
(Id. 10057993),
pugnando preliminarmente pela nulidade da intimação da sentença em que não constou os nomes dos patronos da ré, com a reabertura do prazo recursal; não conhecimento do recurso por violação do princípio da dialeticidade e, no mérito, pela manutenção integral da sentença.

O representante ministerial no 2º grau eximiu-se de emitir parecer, posto que a causa não envolve interesse público primário, interesse de pessoa vulnerável ou interesse coletivo
(Id. 10057998)
.

É o relatório. Passo a decidir.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Em sede de juízo de admissibilidade, em que pese arguir preliminarmente o apelado, em suas contrarrazões, a violação ao princípio da dialeticidade, entendo que o apelante apresentou - ainda que minimamente - impugnação aos termos da sentença, pelo que,
presentes os pressupostos recursais, conheço da presente apelação.

De início, no que concerne à preliminar nulidade da intimação da sentença com reabertura de prazo recursal – também suscitada em contrarrazões - entendo que tal irregularidade foi sanada e devidamente superada pela interposição dos Embargos Declaratórios
(Id. 10057995)
e seu posterior julgamento
(Id. 10058004)
, reabrindo-se o prazo recursal, pelo que
rejeito a preliminar
e passo à análise do mérito recursal.

No caso em apreço, o apelante defende que, dada sua contratação irregular, sem o necessário concurso público, sua contratação não poderia ser regida pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Estado (atual Lei 5.810/94), devendo o adicional de insalubridade ser adimplido no grau máximo, conforme anexo 14, da NR 15.

Sem maiores digressões, não há o que se questionar acerca da irregularidade da contratação, uma vez que, ocorrida antes da promulgação da CF/88, não exigia a prévia aprovação em concurso público, sendo o emprego do autor convertido em cargo estatutário com o advento da Carta Magna de 1988 c/c Lei Estadual nº 5.810/94, que instituiu o Estatuto dos Servidores do Poder Público Estadual.

Assim, em que pese a insurgência do apelante, tal questão já foi ultrapassada inclusive quando do Declínio de Competência da presente ação da Justiça do Trabalho para esta Justiça Comum.

Assim, uma vez patente a aplicabilidade do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Pará, resta irretocável a decisão do juízo de piso, senão vejamos:

O art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, dentre os "direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", elenca o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".

O art. 39, § 3º, do mesmo Diploma Legal, até o advento da Emenda Constitucional n. 19/98, determinava a aplicação obrigatória daquela disposição, também aos servidores públicos.

A Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, suprimiu do § 3º do art. 39 da CF/88 essa extensão obrigatória do adicional de insalubridade ao servidor público, mas não proibiu que as leis federais, estaduais ou municipais prevejam gratificações para o servidor público que exerce atividade insalubre, penosa ou perigosa.

As verbas referentes a atividades insalubres são consideradas como gratificações, sendo devidas em razão das condições excepcionais da prestação do serviço, eis que possuem nítido caráter "
propter laborem
". Em virtude disso, para o recebimento da remuneração de insalubridade, o servidor precisa ter efetivamente prestado trabalho em condições nocivas à sua saúde.

E, conforme entendimento firmado pelo STJ, para constatação da insalubridade é necessária a realização de perícia, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM GRAU MÁXIMO. PAGAMENTO COM EFEITOS RETROATIVOS AO LAUDO TÉCNICO PERICIAL. PROVIMENTO NEGADO.

1. Afasta-se a alegação de supressão de instância e inovação recursal quando a parte, diligentemente, apresenta embargos de declaração para que a Corte de origem pronuncie-se acerca dos argumentos que poderiam alterar o resultado do julgamento da apelação e o Tribunal, ainda que apenas acolha os embargos para fins de prequestionamento, analisa a matéria.

2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores,
de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (PUIL 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 18/4/2018).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.874.569/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Assim, com base no laudo pericial acostado aos autos
(Id. 10057528) -
cuja conclusão baseou-se no Anexo 14, da NR-15 - o apelante faz jus ao adicional de insalubridade de
grau médio,
que, nos termos do art. 129, da Lei Estadual 5.810/94 c/c art. 1º do Decreto nº 2.485/94 será no percentual de
10% (dez por cento),
que já vem sendo pago ao recorrente.

Desta feita, o apelante não trouxe aos autos quaisquer argumentos capazes de infirmar a sentença vergastada.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
da apelação e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente os termos da decisão vergastada, por seus próprios fundamentos.

É como Voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 15/02/2024