Tribunal: TJPA
Processo: 0814872-58.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DE ICMS. CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS EDITADAS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto por empresa de distribuição de medicamentos contra decisão monocrática que deu parcial provimento a recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, reconhecendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS com base na legislação estadual vigente, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se as leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 são constitucionais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1.093, decidiu que a exigibilidade do DIFAL, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depende de regulamentação por Lei Complementar, sendo insuficiente o Convênio ICMS nº 93/2015 para suprir essa necessidade. 4. No entanto, o STF reconheceu que as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 são constitucionais, desde que observem a regulamentação posterior por meio de Lei Complementar, como a Lei Complementar nº 190/2022. 5. A publicação da Lei Complementar nº 190/2022 em 04/01/2022 supriu a lacuna existente, permitindo a cobrança do DIFAL, desde que respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal. 6. A decisão monocrática agravada está em conformidade com o entendimento consolidado nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078, que reconheceram a validade das legislações estaduais, condicionando a sua eficácia ao respeito às anterioridades. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo interno conhecido e improvido. Tese de julgamento: "As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 são constitucionais, condicionadas à regulamentação por Lei Complementar. A cobrança do DIFAL é válida após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal." ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Apelação Cível nº 0801238-47.2022.8.14.0046. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Belém (Pa), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0814872-58.2021.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: SOLUMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS PARA SAUDE LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DE ICMS. CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS EDITADAS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo interno interposto por empresa de distribuição de medicamentos contra decisão monocrática que deu parcial provimento a recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, reconhecendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS com base na legislação estadual vigente, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se as leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 são constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1.093, decidiu que a exigibilidade do DIFAL, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depende de regulamentação por Lei Complementar, sendo insuficiente o Convênio ICMS nº 93/2015 para suprir essa necessidade.

4. No entanto, o STF reconheceu que as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 são constitucionais, desde que observem a regulamentação posterior por meio de Lei Complementar, como a Lei Complementar nº 190/2022.

5. A publicação da Lei Complementar nº 190/2022 em 04/01/2022 supriu a lacuna existente, permitindo a cobrança do DIFAL, desde que respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal.

6. A decisão monocrática agravada está em conformidade com o entendimento consolidado nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078, que reconheceram a validade das legislações estaduais, condicionando a sua eficácia ao respeito às anterioridades.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo interno conhecido e improvido.

Tese de julgamento: "As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 são constitucionais, condicionadas à regulamentação por Lei Complementar. A cobrança do DIFAL é válida após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal."

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Apelação Cível nº 0801238-47.2022.8.14.0046.

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo Interno
interposto por
SOLUMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA.
, contra decisão monocrática de ID. 19077648, que deu parcial provimento ao recurso de Apelação Cível nº 0814872-58.2021.8.14.0301, interposto pelo
Estado do Pará
.

Em síntese, a empresa aduz na inicial ser pessoa jurídica de direito privado
que, no exercício de suas atividades, vende mercadoria a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados nas diversas Unidades da Federação.

Atribui ao ente estatal a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

Dito isso, requereu o afastamento d
a cobrança do ICMS/DIFAL pelo Estado do Pará, reconhecendo, via de consequência, a inconstitucionalidade dos Convênios Confaz nº 93 e 152/2015,da Lei Estadual 5530/89 e Lei Estadual 8315/2015 desde a suas publicações, por ofensa aos artigos 146, inciso III, alínea “a” e 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i” da Constituição Federal, tendo em vista a inexistência de Lei Complementar para regulamentar o DIFAL, instituído pela Emenda Constitucional nº 87/15.

Em apreciação ao pedido, o magistrado de piso julgou procedente a demanda, no sentido de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. Admitindo-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.

Face a sentença, o Estado do Pará interpôs Apelação Cível visando a reforma da sentença, argumentando, em suma as legislações estaduais que foram editadas com base na EC 87/15 e disciplinaram a cobrança do DIFAL obedeceram às anterioridades, uma vez que instituíram tributo até então inexistente, ao passo que a regulamentadora LC 190/22, por não ter agravamento de carga tributária deveria produzir efeitos imediatamente após sua entrada em vigor, sem necessidade de novamente se submeter às anterioridades.

Em decisão monocrática, dei parcial provimento ao recurso, para que,
in casu,
fosse observada a anterioridade nonagesimal, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconheceu a constitucionalidade de cláusula de vigência prevista na LC 190, determinando que a referida passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Inconformada com a decisão, a empresa SOLUMED DISTRIBUIDORA interpôs o presente Agravo Interno
pretendendo reformar o julgado, argumentando a inexigibilidade do DIFAL antes do advento da Lei Complementar nº 190/2022 e a ausência de previsão legal para sua cobrança.

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1093 da Repercussão Geral, determinou que o DIFAL só poderia ser exigido após a regulamentação por Lei Complementar, não sendo válida a cobrança com base apenas no Convênio ICMS nº 93/2015.

Aduz que decisão monocrática decidiu sobre a aplicação da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL, quando a pretensão original era a inconstitucionalidade da cobrança antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Alega violação ao princípio da legalidade (art. 150, I, da Constituição Federal) e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c", da CF).

Por fim, busca a reforma da decisão para que seja reconhecida a inexigibilidade do tributo antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

O Estado do Pará, por sua vez, apresentou suas Contrarrazões, ratificando e reiterando,
na íntegra, as razões da Apelação.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o decisum agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

A matéria em apreço fora submetida à Suprema Corte que, analisando a questão no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema n.º 1.093: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a cobrança do imposto até a superveniência de normativa complementar federal, com modulação de efeitos a partir do ano de 2022
.

Saliente-se que quando do julgamento do Tema n.º 1093, o STF
não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria
, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções.

Colaciono abaixo a ementa do precedente vinculante:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05- 2021)

Em síntese, foi fixada a tese de que "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
". Nesse sentido, o STF consignou que caberia à Lei Complementar regulamentar a EC Nº 87/15, motivo pelo qual o convênio do CONFAZ e as subsequentes leis estaduais não poderiam "
suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS".

Fixada a tese acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário. Após o julgamento acima mencionado, no dia 04/01/2022 foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022, dispondo acerca das normas gerais sobre o ICMS/DIFAL.

A princípio, destaco que no âmbito do Estado do Pará a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS fora instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, cujo fundamento de validade decorre da própria Constituição Federal, que, no seu art. 155, § 2.º, incisos VII e VIII, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, atribui competência aos entes estatais para a instituição da exação nas operações interestaduais envolvendo destinatários finais não contribuintes.

Em que pese a validade do normativo, o referido diploma estadual carecia de condição de eficácia, pela ausência de lei complementar federal que estipulasse normas gerais atinentes ao ICMS-DIFAL, circunstância esta que chegou a termo com a superveniente publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo, atualmente, plenamente eficaz a legislação estadual a respeito do tema.

Interpretação idêntica foi firmada pela Suprema Corte, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.221.330/SP (leading case do Tema n.º 1.094), no qual restou fixada a seguinte tese:

"após a Emenda Constitucional n.º 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II -
As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional n.º 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar n.º 114/2002."

(grifos nossos).

A tese preceitua que as Leis Estaduais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

O problema é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual
.

Em síntese, a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação. A
Lei Estadual nº 8.315/15 está em vigor há anos e sua aplicação dependia apenas da edição da Lei Complementar Federal
que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

De igual modo, este E. Tribunal assim vem se manifestando, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. EXIGIBILIDADE DO ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). JULGAMENTO DOS TEMAS 1093 E 1094/STF. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 8315/2015 POSTERIOR A EC Nº 87/2015. LC Nº 190/2022 ENTRADA EM VIGOR NA DATA DA PUBLICAÇÃO E EFEITOS PRODUZIDOS OBSERVADA A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEGALIDADE DA COBRANÇA NO ANO DE 2022.
QUESTÃO FOI RECENTEMENTE APRECIADA NO ÂMBITO DAS ADIS Nº 7066, 7070 E 7075. O MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES CONCLUIU QUE A LC 190/22 NÃO INSTITUI OU MAJORA TRIBUTO E, PORTANTO, NÃO PRECISA OBSERVAR AS ANTERIORIDADES. NESSE SENTIDO, AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LC 190/22, NO QUE DIZ RESPEITO À INCIDÊNCIA DO DIFAL NAS OPERAÇÕES COM NÃO CONTRIBUINTES, PERMANECERÃO VÁLIDAS E EFICAZES NO EXERCÍCIO DE 2022.
DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0829920-23.2022.8.14.0301 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 18/03/2024 )

Saliento que a Lei Complementar nº 190/2022 estabelece expressamente em seu artigo 3º que essa Lei entra em vigor na data da sua publicação (04/01/2022), observado quanto à produção de efeitos o disposto no artigo 150, inciso III, alínea c, da CF/88, que trata da anterioridade nonagesimal.

Portanto, afasta-se qualquer alegação quanto a ação monocrática agravada ter
extrapolado o objeto da ação.

Em se tratando da anterioridade da LC nº 190/22, destaco que a questão foi recentemente apreciada no âmbito das ADIs nº 7066, 7070 e 7075, tendo o Ministro Alexandre de Moraes (relator) proferido decisão que indeferiu a medida cautelar pleiteada nas ADI 7066, 7070 e 7078, por meio das quais se questiona a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. Nesse sentido, as alterações promovidas pela LC 190/22, no que diz respeito à incidência do DIFAL nas operações com não contribuintes, permanecerão válidas e eficazes no exercício de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos, conforme a fundamentação lançada.

À pedido da parte recorrente,
as
publicações devem ser realizadas exclusivamente em nome da Dra. Julia Leite Alencar de Oliveira
, inscrita na OAB/SP nº 266.677.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 10/12/2024