Tribunal: TJPA
Processo: 0006585-67.2020.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 01) DETRAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE. A competência para que se realize a detração da pena, é exclusiva do Juízo das Execuções Penais, conforme determina o art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP; 02) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES OU ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE. Não há que se falar em absolvição do crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06 ou desclassificar a conduta criminosa para o delito de uso de entorpecentes, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas; 03) FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL –DESCABIMENTO. Embora a avaliação das circunstâncias judiciais não tenha sido feita com o esmero necessário, verifica-se que o julgador considerou como circunstância desfavorável a quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, “cocaína” e “maconha”, fundamento idôneo que justifica a fixação da pena-base, um pouco acima do mínimo legal em 06 (seis) anos de reclusão 600 (seiscentos) dias-multa, reprimenda proporcional ao caso e de acordo com os fins perseguidos, de retribuição e prevenção do crime. Ademais, a quantidade e a natureza das drogas devem ser avaliadas pelo magistrado a quo na fixação da pena, inclusive com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, nos termos do que dispõe o art. 42, da Lei n.° 11.343/06. Precedente colacionado. Inteligência da súmula 23, do TJPA; 04) APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 PREVISTO NO §4°, DO ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – INVIABILIDADE. De acordo com o quadro fático que se apresenta nos autos, verifica-se que o apelado faz jus a benesse disposta no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, bem como sua manutenção, pois, preenche cumulativamente os requisitos legais previstos na legislação em vigor, sendo réu primário e portador de bons antecedentes, só respondendo a este processo criminal, inexistindo indicativos concretos de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa Igualmente, diante da gravidade da conduta demonstrada através da apreensão de significativa quantidade de substâncias entorpecentes e de natureza variada, “cocaína” e “maconha”, somado a forma de acondicionamento das drogas como bem destacado através dos laudos toxicológicos, deve ser mantido o patamar mínimo de 1/6 aplicado pelo juízo a quo, conforme expressa previsão legal do §4º, do art. 33, da Lei n.° 11.343/06. Precedentes colacionado. 05) CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITVA DE DIREITOS – INEXEQUIBILIDADE. Incabível o acolhimento de tal pedido, porquanto não restam preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44, do CP; 06) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006585-67.2020.8.14.0013

APELANTE: PAULO HENRIQUE DE FREITAS TEIXEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 01) DETRAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE.
A competência para que se realize a detração da pena, é exclusiva do Juízo das Execuções Penais, conforme determina o art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP;
02) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES OU ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE.
Não há que se falar em absolvição do crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06 ou desclassificar a conduta criminosa para o delito de uso de entorpecentes, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas;

03) FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL
–DESCABIMENTO.
Embora a
avaliação das circunstâncias judiciais não tenha sido feita com o esmero necessário, verifica-se que o julgador considerou como circunstância desfavorável a
quantidade
e a
natureza
das
substâncias entorpecentes apreendidas
, “
cocaína” e “maconha
”, fundamento idôneo que justifica a fixação da pena-base, um pouco acima do mínimo legal em 06 (seis) anos de reclusão 600 (seiscentos) dias-multa,
reprimenda proporcional ao caso
e de acordo com os fins perseguidos, de retribuição e prevenção do crime
. Ademais, a quantidade e a natureza das drogas devem ser avaliadas pelo magistrado
a quo
na fixação da pena, inclusive com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, nos termos do que dispõe o art. 42, da Lei n.° 11.343/06. Precedente colacionado. Inteligência da súmula 23, do TJPA;
04)

APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 PREVISTO NO §4°, DO ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – INVIABILIDADE.

De acordo com o quadro fático que se apresenta nos autos, verifica-se que o apelado faz jus a benesse disposta no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, bem como sua manutenção, pois, preenche cumulativamente os requisitos legais previstos na legislação em vigor, sendo réu primário e portador de bons antecedentes, só respondendo a este processo criminal, inexistindo indicativos concretos de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa Igualmente, diante
da gravidade da conduta demonstrada através da apreensão de significativa quantidade de substâncias entorpecentes e de natureza variada, “cocaína” e “maconha”, somado a forma de acondicionamento das drogas como bem destacado através dos laudos toxicológicos, deve ser mantido o patamar mínimo de 1/6 aplicado pelo juízo
a quo
, conforme expressa previsão legal do §4º, do art. 33, da Lei n.° 11.343/06.
Precedentes colacionado.
05)

CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITVA DE DIREITOS – INEXEQUIBILIDADE.
Incabível o acolhimento de tal pedido, porquanto não restam preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44, do CP;

06) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto.

RELATÓRIO

PAULO HENRIQUE DE FREITAS TEIXEIRA
,

por meio de advogado particular, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema.

Consta na denúncia que no dia 31/10/2020, por volta de 22h30min, na Rua Principal, Bairro da Caixa D’água, município de Capanema, o acusado Paulo Henrique de Freitas Teixeira, na companha de dois adolescentes, com, respectivamente, 16 (dezesseis) e 17 (dezessete) anos de idade, foi encontrado em posse de 19 (dezenove) trouxas de “cocaína”.

Infere-se da inicial acusatória, que policiais militares estavam em rondas pelo Bairro da Caixa D’água, quando se depararam com o acusado e os adolescentes andando as proximidades do condomínio José Rodrigues em atitude suspeita, os quais ao avistarem a guarnição policial tentaram fugir, porém foram alcançados e abordados pela autoridade policial.

De acordo com a acusação, realizada a revista pessoal, foi encontrado dentro de um porta moeda preso na cintura do acusado Paulo Henrique, 19 (dezenove) trouxas de “cocaína”, sendo, ainda, apreendido com o adolescente E.P da S, uma porção de “maconha” e uma trouxa de “cocaína” e com o menor M.K.N de F, foram encontradas 12 (doze) petecas de “maconha”.

Preso, o acusado Paulo Henrique perante a autoridade policial, permaneceu em silêncio.

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pelos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 35,
caput
e art. 40, inciso VI, ambos previstos na Lei n.° 11.343/06 c/c art. 244-B, do ECA.

Transcorrida a instrução processual, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedente à denúncia e condenou Paulo Henrique de Freitas Teixeira

à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, pelos crimes descritos no art. 33, §4°, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

Inconformado interpôs o presente recurso, requerendo, primeiro, a desclassificação da conduta criminosa a ele imputada, que trata da prática do crime de tráfico de drogas, para o delito de uso de entorpecentes,
ex vi
do art. 28, da Lei n.° 11.343/06 ou que seja absolvido do crime insculpido no art. 33, da Lei de Drogas, por ausência de provas.

Subsidiariamente, postula pela reforma da sentença condenatória, para que seja fixada a pena-base no mínimo legal, aplicando-se, por fim, a causa especial de diminuição de pena disposta no §4°, da Lei n.° 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Pugna pela conversão da pena privativa de liberdade em liberdade em penas restritivas de direito.

Por fim, requer que seja promovida a detração penal, nos termos dispostos na Lei n.º 12.736/12.

Em contrarrazões o Ministério Público requer o improvimento do recurso.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão necessária, com pretensão de inclusão em pauta junto ao plenário virtual.

VOTO

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

01. DETRAÇÃO DA PENA.

Postula o apelante, que seja promovida a detração penal, nos termos dispostos na Lei n.º 12.736/12.

Entretanto quanto ao pedido em exame, entendo que este se mostra incabível, pois a competência para apreciação desse instituto é do Juízo das Execuções Penais, conforme determina o art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais.

02. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES OU ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.

Pugna o apelante, pela desclassificação da conduta criminosa, disposta no art. 33, da Lei n.° 11.343/06, para o delito de uso de entorpecentes ou que possa ser absolvido do crime pelo crime de tráfico de drogas, por ausência de provas.

No entanto, tais alegações não merecem prosperar.

A materialidade do delito de tráfico de drogas resta demonstrada,

através do auto/termo de exibição e apreensão de objeto (ID 9115576)

quando foram apresentadas pela autoridade policial as substâncias entorpecentes apreendidas,

consubstanciadas 19 (dezenove) trouxinhas de “cocaína” e mais 14 (quatorze) petecas de “maconha”, todas embaladas em plástico filme PVC e amarradas nas extremidades em tiras plásticas brancas, substâncias que submetidas a exames pelo Instituto de Criminalística, obtiveram resultado positivo para Benzoilmetilecgonina (“cocaína”) e Delta-9-THC, Tetrahidrocanabidiol (“maconha”), respectivamente, tudo devidamente registrado e comprovado, através dos

Laudos de Constatação Provisória de Substância Entorpecente (ID 9115577) e Toxicológico Definitivo de ID 9115668.

Igualmente, a autoria se encontra incontroversa ante a prova oral carreada aos autos, que demonstra a prática do crime de tráfico de entorpecentes por parte do apelante, através dos depoimentos prestados em juízo pelos

policiais militares Gilberto Alan da Silva Máximo e Danilo Pessoa Gomes que efetuaram a prisão em flagrante do acusado e a apreensão de 02 (dois) adolescentes que com ele estavam e todos, trazendo consigo expressiva quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes.

As testemunhas de acusação, relataram, em síntese, que durante patrulhamento ostensivo, encontraram o denunciado na companhia de dois adolescentes e estes ao perceberem a aproximação da guarnição policial, demonstraram extremo nervosismo, tentando naquele instante empreender fuga do local. No entanto, a atitude do recorrente e dos menores de idade chamou a atenção dos policiais que, por sua vez, foram ao seu encalço e decidiram abordá-los, quando, após revista pessoal encontraram primeiro no bolso do apelante substâncias entorpecentes, fracionadas em petecas e prontas para a comercialização.

Em seguida, os policiais militares procederam passaram a revistar os adolescentes, tendo com eles também encontrado outras drogas que também seriam comercializadas, que informaram aos policiais que estavam vendendo drogas antes da chegada e da abordagem da polícia militar.

Por certo, entendo que não existem dúvidas quanto à prática do crime de tráfico de drogas, nas modalidades “trazer consigo” e “vender”, substâncias entorpecentes em desacordo com a lei, devendo ser observado que o apelante, além de vender as drogas com ele encontradas, utilizava-se de adolescentes para a consumação do ato criminoso, o que, portanto, inviabiliza o pleito absolutório por ausência de provas ou a desclassificação para o uso de entorpecentes, considerando que a expressiva quantidade de drogas, que, sem dúvida não seria usada para consumo próprio.

Ademais, embora as testemunhas de acusação sejam policiais militares, responsáveis pela prisão da apelante e a apreensão dos menores de idade, flagrados com expressiva quantidade e diversidade drogas, o testemunho destes possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que não se vislumbra na espécie.

Assim, a condição destes não lhes retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/2006, RECURSO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE
. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.
RECORRENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1
. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito, a quantidade e forma de apresentação da droga e a inexistência de qualquer indício de que o recorrente seja usuários de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita
. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.
3. As provas demonstram que o recorrente se dedicava ao tráfico de drogas na região, não sendo, portanto, um pequeno traficante eventual.
Desta feita, não faz jus a minorante do tráfico privilegiado, pois não reúne os requisitos elencados na lei.

4. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0002122-47.2020.8.14.0057 – Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES –
2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 25/09/2023
).

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N.º 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO POR FALTA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS NO AUTO CIRCUNSTANCIADO. OFENSA AO ARTIGO 245, §7º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INEXISTÊNCIA. TRATANDO A HIPÓTESE DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE, QUE DISPENSA A EXPEDIÇÃO DE PRÉVIO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, EVENTUAL IRREGULARIDADE NO AUTO ELABORADO NÃO INVALIDA OU MACULA A PROVA OBTIDA, NÃO HAVENDO O QUE SE FALAR EM NULIDADE. AUSÊNCIA DE
TESTEMUNHAS
CIVIS QUE NÃO MACULA A DILIGÊNCIA POLICIAL, MORMENTE QUANDO O INVESTIGADO E SUA COMPANHEIRA ACOMPANHARAM A AÇÃO DOS AGENTES ESTATAIS, COMO
IN CASU
. PRECEDENTES. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA.
PRELIMINAR REJEITADA
. – 2)
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA.

APELANTE QUE MANTINHA SOB SUA GUARDA GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES, CONFORME LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADO AOS AUTOS, BEM COMO PELO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL COLHIDO EM JUÍZO. –
3)

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL –
IMPOSSIBILIDADE
. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS AO APELANTE QUE JUSTIFICAM A ELEVAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. OBSERVÂNCIA AO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. – 4) RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
IMPOSSIBILIDADE
. APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE APONTAM PARA A HABITUALIDADE DELITIVA DO ACUSADO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. – 5)
DETRAÇÃO

DA PENA DEFINITIVA

–
NÃO CABIMENTO
. MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. –
6) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.
(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0800737-32.2021.8.14.0013 – Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA –
2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 24/10/2023).

Por tais motivos, inviável acolher o pleito absolutório, bem como o pedido desclassificatório, pois restam plenamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

0
3. DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA NO PATAMAR DE 2/3.

Postula o apelante pela reforma da sentença condenatória, sendo fixada a pena-base no mínimo legal, aplicando-se, por fim, a causa especial de diminuição de pena, que diz respeito ao tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Compulsando os autos, verifica-se que o juízo sentenciante, fixou a pena-base, um pouco acima do mínimo legal, ou seja,
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, apresentando, neste ponto, os seguintes fundamentos:

Destarte, passo à dosimetria e fixação da pena nos termos a seguir alinhados:

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA
:
o laudo toxicológico indica quantidade significativa das substâncias entorpecentes denominadas “maconha” e “cocaína”, dotadas de alto poder viciante, o que, denota reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

CULPABILIDADE
: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem

capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato

ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao

direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido); No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal,

entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância

entorpecente. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram,

sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;
ANTECEDENTES
: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL
: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora

dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer

regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça o sentenciado;

CIRCUNSTÂNCIAS
: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a

coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do
delito é a coletividade, restando

prejudicada esta circunstância judicial”.

Com efeito, ainda que a avaliação das circunstâncias judiciais não tenha sido feita com o esmero necessário, verifica-se que o juízo singular considerou com circunstância desfavorável ao acusado, ora apelante, a
quantidade
e a
natureza
das
substâncias entorpecentes apreendidas
, neste caso, “
cocaína” e “maconha
”, sendo a primeira dotada de “alto poder viciante”, como bem destacou o julgador.

Por certo, deve ser ressaltado que a quantidade e a natureza das drogas devem ser avaliadas pelo magistrado
a quo
na fixação da pena, inclusive com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, nos termos do que dispõe o art. 42, da Lei n.° 11.343/06.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(...)
III - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente.

IV - Na presente hipótese, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta do paciente, em razão da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas ("57 porções de maconha, 37 pedras de crack e 752 invólucros plásticos contendo maconha" -
fl. 36).
V - Outrossim, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado
. (...)
Agravo regimental desprovido
. (STJ, AgRg no HC n. 832.132/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Por tais motivos, entende esta relatora que a sanção corporal aplicada ao recorrente na primeira fase da dosimetria, como dito, 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias multa acima do mínimo previsto para o delito em comento, encontra-se
devidamente fundamentada e proporcional ao caso concreto,
e de acordo com os fins perseguidos, de retribuição e prevenção do crime
, posto que como é cediço a existência de circunstancia desfavorável justifica a sua fixação acima do que determina a legislação em vigor.

Ademais, nos termos da Súmula 23 deste Egrégio Tribunal de Justiça, a existência de circunstância negativa, já obsta a fixação da pena no mínimo legal:
“
Súmula nº 23
- A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena, que trata do reconhecimento do tráfico privilegiado, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), entendo que não assiste razão ao apelante.

Examinando a sentença condenatória, constata-se que o julgador na terceira fase da dosimetria da pena,
reconheceu
e
aplicou
a regra disposta, como bem determina o
art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06
, no patamar mínimo de
1/6 (um sexto)
, dispondo dos seguintes fundamentos:’

“Ademais, em terceira fase, tendo em vista o disposto no art. 40, VI, da Lei n.° 11.343/06, majoro a reprimenda em 1/6, fixando-a em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
No entanto, impositiva é a aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário e aparentemente não integrante de organização criminosa, pelo que hei por bem a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto) tornando-a definitiva no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

De fato, compulsando os autos, entendo que o redutor em exame deve ser mantido inalterado na dosimetria da pena, uma vez que o recorrente é réu primário e portador de bons antecedentes criminais, só respondendo a este processo criminal pelo crime de tráfico de drogas, preenchendo integralmente os requisitos legais, fazendo, portanto, jus ao benefício concedido.

Igualmente, em razão da gravidade da conduta demonstrada, através da apreensão de significativa quantidade de substâncias entorpecentes e de natureza variada, “cocaína” e “maconha”, que somado a forma de acondicionamento das drogas como bem destacado através dos laudos toxicológicos mencionados alhures, deve ser mantido o patamar mínimo de 1/6 aplicado pelo juízo
a quo
, conforme expressa previsão legal do §4º, do art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DA DEFESA -
PRELIMINAR - ALEGAÇÃO DE OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA - VIOLAÇÃO DE DOMÍCILIO - INOCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - PREFACIAL REJEITADA - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - IMPOSSIBILIDADE - CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO INCISIVO EVIDENCIANDO A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA - INTELIGÊNCIA DO ART. 28, § 2º, DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06 - CONDENAÇÃO MANTIDA -
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1/2 (METADE) PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06 - INVIABILIDADE - RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGAS DE DUAS ESPÉCIES DISTINTAS -

MANTIDO O PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
-
APELO DEFENSIVO DESPROVIDO
- RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - IMPERTINÊNCIA - PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS - MINORANTE MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. - É cediço que o delito de tráfico de drogas é permanente, protraindo sua consumação ao longo do tempo. Isto é, enquanto a droga encontrar-se em poder do autor estará ele em situação de flagrância, o que autoriza os agentes públicos adentrarem em seu domicílio, independentemente de autorização - Sendo o acervo probatório firme e consistente ao demonstrar que o acusado praticou o crime de tráfico de drogas que lhe fora imputado na denúncia, a manutenção da condenação é medida que se impõe - Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé -
Considerando a relevante quantidade de drogas apreendidas de duas espécies distintas, há que ser mantida a fração mínima de 1/6 (um sexto) pela causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/ 06 - Conforme precedentes dos Tribunais Superiores, por si só, a quantidade de entorpecente não é suficiente para presumir a dedicação a atividades ligadas à traficância. Logo, considerando que estão presentes todos os requisitos legais elencados no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser mantido o reconhecimento desta minorante para o acusado, razão pela qual deve ser rejeitada a pretensão acusatória.
V.V.P. TRÁFICO DE DROGAS - UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA PARA MODULAR A FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - FIXAÇÃO DA DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. Segundo o atual entendimento do STJ, a quantidade e natureza da droga devem ser consideradas circunstâncias desfavoráveis na primeira fase, exasperando a pena-base. Uma vez preenchidos todos os requisitos para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de 11. 343/06 e ausentes elementos concretos que desabonem a redução máxima, a incidência da minorante no patamar máximo é medida que se impõe. (TJ-MG - APR: 00005633920238130878. Relator: Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 31/10/2023, 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 31/10/2023).

04. PEDIDO DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIVERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.

Pugna pela conversão da pena privativa de liberdade em liberdade em penas restritivas de direito.

Todavia, incabível o acolhimento de tal pedido, porquanto não restam preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44, do CP,
logo, também neste ponto, nenhuma alteração deve ser efetuada.

Ante o exposto, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça e pelos fundamentos do voto,
CONHEÇO do recurso e a ele NEGO provimento.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 04/03/2024