Tribunal: TJPA
Processo: 0800128-90.2023.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. BUSCA PESSOAL. ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. NULIDADE. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800128-90.2023.8.14.0009

APELANTE: JUNIOR GOMES MACHADO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. BUSCA PESSOAL. ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. NULIDADE. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de ­­­­setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Junior Gomes Machado, irresignado com os termos da r. sentença condenatória a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Bragança.

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 17461730 - Págs. 1 a 10):

a.

Seja anulado o processo por falta de provas para a condenação, diante da ilicitude da prova que sustenta todo o edifício processual, colhida por meio de busca pessoal realizada sem fundadas razões, com a consequente absolvição do apelante ante a insuficiência de provas para a condenação, conforme art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal;

b.

No mérito, a improcedência da ação, determinando a absolvição do apelante, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ante a ausência de provas suficientes para a condenação;

c.

Subsidiariamente, proceda a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, por se tratar de flagrante de posse de drogas para consumo próprio.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 17461733 - Págs. 1 a 7).

A Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento do recurso
(Num. 18902091 - Págs. 1 a 11).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pois bem.

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

In casu
, os policiais ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão. Ambos disseram que abordaram o apelante porque este estava em uma motocicleta e após avistá-los tirou um objeto da cintura e o colocou no bolso furtivamente e tentou empreender fuga, o que gerou a prisão em flagrante do denunciado. Ademais, afirmaram que ele aparentou nervosismo na abordagem.

Para esmiuçar, da sentença extraio a transcrição dos áudios retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 17461723 - Pág. 5):

Em audiência, a testemunha de acusação ALDSON ROBERTO SOARES PADILHA, policial militar, declara:

"Que o acusado pegou algo do bolso; que ambos ficaram bastante nervosos durante a abordagem; que a abordagem se deu na Av. Nazeazeno Ferreira; que a droga era maconha e oxi (18 petecas); que a droga estava na cintura; que a motocicleta estava em movimento; que eles iam para uma festa no bar ‘Chavecos’; que o acusado fez o movimento de retirar algo da cintura e colocar no bolso; que o réu era o carona”.

Em audiência, a testemunha de acusação JEFFERSON DA SILVA ALVES, policial militar, aduz:

“Que participou da prisão do acusado; que fazia o patrulhamento na Avenida Nazeazeno Ferreira; que o acusado estava trafegando em uma moto na companhia de um outro indivíduo; que o réu fez um movimento de tirar algo da cintura e colocar no bolso quando avistou a viatura; que o réu era o carona; que fizeram a busca pessoal e encontraram drogas com o acusado; que o mesmo confessou que efetuaria a venda da droga em sede policial”.

Ora, a simples classificação subjetiva de determinada atitude como suspeita não é suficiente para justificar a abordagem policial, considerando, outrossim, a imprecisão na descrição de elementos objetivos a respeito.

É preciso mais que isso para se compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo de lei supramencionado.

Assim sendo, reconheço, de ofício, a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante
, absolvendo-o, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A moldura fática extraída dos autos evidencia que a diligência policial foi motivada pelas seguintes circunstâncias: "a) 'comportamento suspeito' do paciente que, ao notar a presença dos policiais, acelerou a motocicleta que conduzia e empreendeu fuga; b) posterior abordagem do acusado, já no quinta da residência, ocasião em que, em busca pessoal, foram localizadas duas porções de maconha e duas porções de cocaína."

2. Os elementos descritos são insuficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para configurar fundadas razões e ensejar, por conseguinte, a abordagem do acusado, já no interior de sua residência.

3. Não compete ao STJ analisar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a teor do art. 102, III, da Constituição Federal.

4. Agravo não provido.

(AgRg no HC n. 752.251/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO RÉU SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES NÃO VERIFICADAS. PERMISSÃO. VOLUNTARIEDADE. NÃO COMPROVAÇÃO PELO ESTADO PERSECUTOR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Sexta Turma, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.

2. Dessa forma, o simples fato de o agente apresentar nervosismo ao avistar os policiais e, em conversa informal, relatar o local onde guardava as drogas não traz contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial.

3. Ademais, dentro do contexto fático delineado pela instância ordinária, não foi comprovada a voluntariedade do paciente ao autorizar o ingresso policial em sua residência, ônus probatório esse de incumbência do Estado persecutor.

4. Habeas corpus concedido para anular a prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio.

(HC n. 682.934/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento à apelação, reconhecendo a nulidade d
as provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante, absolvendo-o
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 10/09/2024