Tribunal: TJPA
Processo: 0849687-86.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARGUI GASPAR BITTENCOURT
Órgão julgador: MARGUI GASPAR BITTENCOURT
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-05

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO INTEGRATIVO SEM INFRIGÊNCIA. 1. Os Embargos de Declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional incorre em omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2. Estando o Acórdão embargado devidamente fundamentado, sem defeitos intrínsecos, é plausível admitir os embargos que pretendem unicamente o efeito integrativo em relação a matéria discutida, sem patentear condições da infringência. 3. Embargos de Declaração conhecidos, para rejeitando-se o primeiro recurso oposto, acolher, em parte o segundo aclaratório, para efeito eminentemente integrativo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0849687-86.2018.8.14.0301

APELANTE: BANCO DA AMAZONIA SA [BASA DIRECAO GERAL]

APELADO: VOLKSWAGEN DO BRASIL INDUSTRIA DE VEICULOS AUTOMOTORES LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARGUI GASPAR BITTENCOURT

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
.
OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO INTEGRATIVO SEM INFRIGÊNCIA.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional incorre em omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado.

2. Estando o Acórdão embargado devidamente fundamentado, sem defeitos intrínsecos, é plausível admitir os embargos que pretendem unicamente o efeito integrativo em relação a matéria discutida, sem patentear condições da infringência.

3. Embargos de Declaração conhecidos, para rejeitando-se o primeiro recurso oposto, acolher, em parte o segundo aclaratório, para efeito eminentemente integrativo.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0849687-86.2018.8.14.0301

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL

COMARCA: BELÉM/PA (4ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL)

EMBARGANTE/EMBARGADO: BANCO DA AMAZÔNIA S.A. (
ADVS. BRUNO SANTOS DE SOUZA E HUMBERTO SOUZA MIRANDA PINTO
)

EMBARGADO/EMBARGANTE: VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA (
ADVS. OPHIR CAVALCANTE JUNIOR, RODOLFO MEIRA ROESSING E RENATO NAPOLITANO NETO)

RELATORA: DESA. MARGUI GASPAR BITTENCOURT

RELATÓRIO

Trata-se de dois recursos de
Embargos de Declaração,
opostos, o primeiro, pelo
BANCO DA AMAZÔNIA S.A.

e, o segundo, pela
VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA
, em face acórdão prolatado pela 1ª Turma de Direito Privado que, ao chancelar, à unanimidade, voto condutor desta relatora, conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta pelo primeiro embargante
.

O Acórdão impugnado foi publicado com a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. AGRAVOS RETIDOS.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DENUNCIAÇÃO À LIDE. PRESCRIÇÃO DA REPARAÇÃO DE DANOS. NULIDADE DA PERÍCIA. AGRAVOS RETIDOS NÃO PROVIDOS. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA: ATO PUBLICADO DURANTE A PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PROLATADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO PROTOCOLADO EM EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO PREMATURO DA LIDE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. FUNDO DE INVESTIMENTOS DA AMAZÔNIA – FINAM. NATUREZA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DO RECORRENTE. FORTUITO INTERNO. DANO MATERIAL EVIDENCIADO. APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR, POR MEIO DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. NECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA”.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0849687-86.2018.8.14.0301 – Relator(a): MARGUI GASPAR BITTENCOURT – 2ª Turma de Direito Privado – Julgado em 20/03/2023).

Em suas razões, sustenta o primeiro embargante – BANCO DA AMAZÔNIA S/A –, a existência de omissão no julgado, eis que, o acórdão
“deixou de enfrentar por completo os fundamentos discorridos na Apelação aviada, demonstrando a ocorrência do cercamento de defesa e o prejuízo advindo com a condenação imposta ao banco, caracterizando violação Art.s 332, 435, 454 do CPC/73 [respectivamente: Art. 369, 477 §§ 2º e 4º e 364 do CPC/15], limitando-se a reproduzir as mesmas razões de decidir da Sentença recorrida, deixando de enfrentar os relevantes fundamentos ali agitados, ferindo o disposto inciso IV do § 1º do Art. 489 do CPC/15”
.

No mesmo tópico – omissão do julgado –, o recorrente afirma que o v. Acórdão,
“deixou de identificar o número do único certificado de investimento [qual seja: Certificado FINAM nº 94.001.005-1], que foi objeto de transação entre a Volkswagem e Dumler, e que foi considerado com valor excessivo e fomentava o enriquecimento sem causa”.

Aduz, ainda, a ocorrência de contradição no ato recorrido, em dois pontos, o primeiro
“no momento em que o r. Acórdão expressa que o banco não se desincumbiu de comprovar culpa exclusiva dos Autor
(SIC)
ou de terceiro
,
contudo chancela hígida a Sentença recorrida, que foi proferida, mediante cerceamento a garantia fundamental de defesa e a devido processo legal do Banco”
e, a segunda, em relação à natureza da relação entre as partes – tributária ou consumerista.

Ao final,
“[p]or tudo que restou exposto, entende o Banco embargante, data máxima venia, que o r. Acórdão ora embargado, conforme fundamentação supra, restou omisso, contraditório e ainda obscuro, razão pela qual requer sejam recebidos e que possam ser admitidos como pertinentes e oportunos os presentes fundamentos dos Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para que ao final sejam acolhidos, declarando-se o r. Acórdão, inclusive para fins de prequestionamento, afastando assim os vícios apontados, por ser melhor medida de aplicação do Direito e ato de mais lidima JUSTIÇA!!!”.

Foram apresentadas contrarrazões (PJe ID nº 13.597.989).

A seu turno, com relação aos embargos opostos por
Volkswagem do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda
, aduz o recorrente equivoco de premissa fática que culminou na ocorrência de vício de omissão, pois
“malgrado tenha admitido que uma nova sentença foi proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível e Empresarial de Belém, o Acórdão (i) deixou de indicar a existência de um recurso contra tal decisum e pendente de julgamento; e (ii) não se pronunciou sobre o fato de que o recurso de Apelação tirado pelo BASA e por ele apreciado foi julgado em momento pretérito”
e contradição e falta de fundamentação, pois,
“de um de um bordo, atestou a quantificação do prejuízo suportado pela VWB, mas, de outro, determinou que se apure o dano em fase de liquidação de sentença, inclusive, com base em parâmetros estranhos à pretensão inicial”.

Argumenta, ainda, de forma subsidiária, a existência de
“omissão/obscuridade quanto à expressão ‘período em que a transferência para Dumler Investimentos se revelou inviável’”,
constante na parte dispositiva do acordão.

Neste diapasão, pleiteia:

“(i) conhecer e dar provimento ao Agravo Interno, nos moldes e para os fins lá pontuados; ou

(ii) reconhecer a inexistência de um recurso de Apelação do BASA

passível de apreciação por essa Egrégia Corte; ou

(iii) restabelecer in totum a sentença, com a condenação do BASA a reparar os prejuízos por ela suportados tal como lá definido, por ser medida de direito e JUSTIÇA.

(iv) subsidiariamente, acaso rejeitados os demais aspectos, sejam os presentes embargos de declaração sejam acolhidos para apontar precisamente que a transferência para Dumler Investimentos se revelou inviável em 23.04.2008, data da negativa do BASA conforme (vide id. 4805934 - Pág. 26)”.

Contrarrazões (PJe ID nº 13.615.377).

Por oportuno, registro que os autos foram redistribuídos à 2ª Turma de Direito Privado, nos termos do §1º do art. 114 do RITJPA.

É o relatório. Sem redação final.

Peço julgamento para próxima sessão virtual desimpedida.

Belém, data registrada no sistema.

Desembargadora
MARGUI
GASPAR
BITTENCOURT

Relatora

VOTO

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade dos recursos
, conheço-os.

O recurso de Embargos de Declaração tem a finalidade de apenas aclarar sentença ou acórdão, devendo observar o disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, são cabíveis diante da existência de obscuridade, contradição, omissão ou para corrigir erro material.

Nesse sentido, acerca dos requisitos para oposição dos Embargos, o Superior Tribunal de Justiça reverbera que
“os aclaratórios são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado. Sem se configurar ao menos uma dessas hipóteses, devem ser rejeitados, sob pena de rediscutir-se matéria de mérito já decidida.
” (STJ – EDcl no REsp: 1957060 RS 2021/ 0274642-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 19/05/2022).

Os Embargos de Declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, de contornos processuais rígidos, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos legais de cabimento previstos no art. 1.022 do CPC, não sendo, veículo próprio para exame das razões atinentes ao inconformismo da parte a ser discutido em vias próprias.

O Acórdão, ora embargado, deu parcial provimento
“
ao recurso de Apelação, no tocante ao quantum debeatur, que deverá ser discutido em sede de liquidação de sentença por arbitramento (art. 509, I, do CPC) – em razão da natureza do objeto em liquidação –, momento em que o juiz intimará as partes para apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, a fim de demonstrar o valor de mercado das quotas do FINAM no período em que a transferência para Dumler Investimentos se revelou inviável e, caso não se possa decidir de plano referida questão, o Juízo a quo poderá, inclusive, nomear perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova pericial”
.

Na hipótese dos autos, a embargante, com evidente propósito de atribuir efeitos modificativos ao julgado, sustenta a presença de contradição e erro material.

Entretanto, não há, em concreto, qualquer omissão ou contradição no v. acórdão (PJe ID nº 13.232.337), que dificulte ou impeça a perfeita compreensão das conclusões do julgado.

Pois bem.

Após exame dos pontos abordados pelos embargantes, entendo que não estão presentes quaisquer das hipóteses prevista no art. 1.022 do Código de Processo Civil, tendo o acórdão fustigado enfrentando suficientemente e de forma clara a matéria que foi alegada nas razões recursais, em sede de apelação e contrarrazões.

Como destacado no relatório os embargantes indicam a ocorrência de
omissão, contradição e obscuridade no v. acórdão.

No ponto, entendo adequado rebater, de pronto, a omissão sustentada pela empresa Volkswagen do Brasil S.A. –
“
deixou de indicar a existência de um recurso contra tal decisum e pendente de julgamento; e (ii) não se pronunciou sobre o fato de que o recurso de Apelação tirado pelo BASA e por ele apreciado foi julgado em momento pretérito” –
, uma vez que o próprio recorrente reconheceu, em 06/03/2019, quando da protocolização das contrarrazões aos embargos opostos contra decisão do Juízo
a quo
que ratificou todos os atos produzidos perante a justiça bandeirante:
“A teor do que consta na Decisão Embargada, esse Juízo ratificou os atos decisórios praticados no processo e, dada a fase em que se encontrava, determinou a remessa dos autos ao TJEPA para que seja julgado o recurso de apelação tirado pelo BASA”.

No que pertine aos outros pontos indicados como omissos e contraditórios, entendo ser necessário, por questão de didática, a reprodução dos trechos do julgado a demostrar que a decisão colegiada tratou de todos os pontos suscitados, de forma clara e fundamentada (PJe ID nº 13.232.337):

“
1.2. DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO EM 07 DE MARÇO DE 2014 (PJe ID nº 4.806.069).

Este agravo retido foi interposto pelo apelante contra a decisão (Pje ID nº 4806068 – p. 01/02), destes autos que negou pedidos do Banco da Amazônia relacionados à prova pericial.

O ato recorrido restou assim publicado:

‘FIs. 813/817: Considerando que a perícia teve por objeto documentos acostados aos autos, subscritos por terceiros, cujos comparativos constam igualmente de documentos juntados, não tendo sido colhido material grafotécnico, não se vislumbra qualquer nulidade na realização da prova, ausente diligência a ser acompanhada pela assistente técnica do réu.

Ademais, não se vislumbra qualquer prejuízo à parte, à qual se assegura oportunidade para manifestação acerca das conclusões periciais.

Como já de decidiu. ‘A inobservância da regra contida no art. 431-A, do CPC, se não acarretar prejuízo, não enseja a nulidade da prova técnica, máxime se restou produzida sem irregularidades’ (RT 686/284).

Assim, afasto a pretensão de anulação da prova.

Noto que o fato de optar o réu por contratar assistente técnico residente em Comarca distante não constitui justa causa para a majoração do prazo para manifestação, notadamente por já terem as partes sido intimadas, pela imprensa, sobre a entrega do laudo pericial, em novembro de 2013.

Defiro ao réu, apenas, o derradeiro prazo de quinze dias para manifestação sobre o laudo pericial, competindo à parte a intimação de seu respectivo assistente técnico.

Rechaço, desde já, os pretendidos esclarecimentos do Perito em audiência, pois a elucidação de eventuais questões deve ser feita por escrito, diante do caráter técnico da prova’. (Pje ID nº 4806068 – p. 01/02).

Reitera o recorrente, em razões de apelação, os termos do agravo retido previamente interposto, no sentido da ocorrência de prejuízo insanável pela ausência de intimação da data e local da realização da prova pericial, em violação ao disposto no art. 431-A do CPC/73, bem como pelo indeferimento do pedido de esclarecimento.

Dessa forma, postulam a nulidade do julgado e da perícia feita na instrução, com determinação de nova produção desta prova, acrescendo-se aos quesitos os esclarecimentos solicitados.

Sem razão.

O legislador entendeu por adotar o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual o que importa é a finalidade do ato processual e não ele em si mesmo considerado.

Assim sendo, se o ato atingir sua finalidade, ainda que irregular a forma, não se deve anulá-lo, exceto se demonstrado prejuízo pela parte que postula anulação.

Este o teor quer era preconizado pelo art. 250, parágrafo único, do CPC/73, in verbis:

Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.
(grifou-se).

Na hipótese, o recorrente sustenta que o não acompanhamento da produção da prova pericial, pela ausência de intimação, teria ensejado nulidade insanável, pois o expert atestou ‘de forma cabal e irrefutável a
falsidade
das assinaturas de RICARDO LUIZ DOS SANTOS CARVALHO e HANS-CRISTIAN EBERHARD RUDOLF MAERGNER, apostas nos documentos em debate de fls. 49, 56, 75, 76, 328/328v, 329/329v, 330/330v, 331/331/v,332/332/v e 333/333v dos autos – peças de exame’.

Diante disso, o acompanhamento do Banco ou mesmo os 06 (seis) esclarecimentos requeridos (PJe ID nº 4.806.067), em nada teriam modificado a solução do processo.

Dessa forma, entendo que, inobstante a irregularidade constatada pela falta de intimação, o fato de o Banco recorrente ter deixado de acompanhar a perícia, ou ter seus esclarecimentos respondidos, em nada interfere na decisão final.

Por tais motivos,
nego provimento ao agravo retido
.

..........................................................................................................

1.4. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA, EM RAZÃO DO JULGAMENTO PREMATURO DA LIDE.

Sabe-se que a prova está destinada ao convencimento do Juiz, que avalia a sua necessidade, além das já constantes nos autos, para o deslinde da causa.

No entanto, quando a decisão depender de fatos ainda não demonstrados, pretendendo a parte fazer a sua comprovação em Juízo e mesmo assim a lide é decidida antecipadamente, a configuração do cerceamento de defesa dependerá da demonstração de prejuízo.

No caso dos autos, ainda que o Juízo de primeiro grau não tenha dado vista previamente às partes para apresentar alegações finais, assim como cientificado os autores do processo do seu entendimento de que caberia o julgamento antecipado da lide, nenhum prejuízo se verifica da ausência de intimação.

É que a decisão que indeferiu a prova, como visto, foi objeto de agravo retido – já julgado improcedente.

Destarte, a ausência de prévia intimação da parte sobre denegação da prova pericial e testemunhal requerida, por si só, não lhe acarretou qualquer prejuízo, vez que veiculou seu inconformismo em preliminar da apelação manejada.

Seria, portanto, inócua, e contrária ao princípio da economia processual, a anulação da sentença para o retorno do processo à instância de origem, tão somente para se determinar a intimação da decisão denegatória da prova, decisão esta que somente poderia vir a ser impugnada na preliminar de apelação, que ora se analisa.

Afigura-se necessária, assim, a análise da pertinência ou não das provas requeridas, nesta seara recursal, como preliminar da apelação já interposta.

Nessa esteira, em consonância com o que decidiu o Juízo de Primeiro grau, entendo que as provas requeridas são desnecessárias para o deslinde da controvérsia.

Como cediço, o Juiz é o destinatário final da prova, podendo indeferir diligências desnecessárias e protelatórias.

E, não havendo necessidade de produção de provas em instrução, impõe-se o julgamento antecipado do pedido:

‘Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;’

Na hipótese, embora o autor tenha requerido a produção de prova oral (oitiva do perito judicial) e a complementação da perícia, o banco não negou a transferência das quotas do Fundo de Investimentos da Amazônia, com base nas procurações que foram declaradas falsas, por meio de perícia judicial, pelo que seria de total desnecessidade o deferimento dos pedidos.

Destarte, ante a inocorrência de prejuízo advindo da ausência de intimação para alegações finais, bem como da desnecessidade das provas pleiteadas, não se verifica a alegada nulidade da sentença, pelo que
rejeito a preliminar de cerceamento de defesa
.

Com a rejeição das matérias preliminares, passo ao exame do mérito do recurso”.
(grifos no original).

Sem razão também o outro ponto tido, pelo Banco da Amazônia como omisso – não indicação do número do certificado de investimento que foi objeto da frustrada transação entre a Volkswagen do Brasil S.A. e a empresa Dumler –, uma vez que o voto expressamente o individualizou:

“(...)

De fato, existe documentação contida nos autos de que a empresa DUMLER INVESTIMENTOS S.A fez proposta de R$ 4.077.051,00 (quatro milhões, setenta e sete mil, cinquenta e um reais) para adquirir o Certificado de Investimento n. 94.001.005-1, representativo de quotas do Fundo de Investimento da Amazônia (fls. ID Num. 4805934 – Pág. 6), tendo realizado a transferência do valor de R$ 4.227.000,00 (quatro milhões e duzentos e vinte e sete mil reais) à VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA (fls. ID Num. 4805934 – Pág. 8), mas que, devido a negativa do réu em realizar a transferência das quotas (fls. ID Num. 4805934 – Pág. 26), houve a devolução do valor transferido para a DUMLER INVESTIMENTOS S.A (fls. ID Num. 4805935 – Pág. 29-32)”.

Inexiste, da mesma forma qualquer contradição no julgado, quando reconhece, com base na legislação e na jurisprudência, a natureza consumerista da relação existente entre o Banco da Amazônia e a Volkswagen do Brasil S.A. e, por esta razão, a responsabilidade objetiva da instituição financeira pela transferência fraudulenta do Certificado de Investimento nº 94.001.005-1, representativo das quotas do Fundo de Investimento da Amazônia:

“Com base na constelação conceitual apresentada, passo a demonstrar os elementos justificantes da equação jurídica que resulta no entendimento de que
a presente apelação merece ser parcialmente provida,
rememorando

que as razões de mérito do recurso se baseiam em 5 (cinco) parâmetros:
1)
a natureza tributária da verba, o que afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, bem como a responsabilidade objetiva do Banco operador;
2)
a inexistência de responsabilidade do Banco por fato de terceiro (fortuito externo);
3)
recorrido que não se desincumbiu do ônus que demonstrar fato constitutivo do seu direito;
4)
o excessivo valor dos certificados de investimento do FINAM reconhecidos na sentença; e
5)
a ausência de critério para a definição do percentual de honorários advocatícios.

Pois bem.

De pronto, afianço, como destacado na sentença recorrida que: “são fatos incontroversos nos autos a titularidade da autora dos certificados de investimento firmados com o réu, descritos no inicial, a transferência dos certificados para terceiros, bem como a devolução pela autora dos valores referentes ao negócio firmado com a empresa DUMLER. Divergem as partes acerca da ilicitude da transferência efetivada e da responsabilidade sobre os danos dela decorrentes”.

Acrescento, ao que foi descrito como matéria incontroversa que não se discute, nos presentes autos, que a relação entre as partes do processo se originou de parcelas dedutíveis do seu imposto de renda para a aquisição de certificados de investimento do FINAM.
Entretanto, tal gênese, não tem o condão de manter a natureza tributária do recurso financeiro.

É que, nos termos do art. 5º da Lei nº 8.167/91, tais valores são espécie de fomento (natureza administrativa) liberados pelos fundos para a consecução de projetos de desenvolvimento regional.

De mais a mais, deve ser observado que após a opção da pessoa jurídica em aplicar as parcelas dedutíveis do imposto de renda no Fundo de Investimento da Amazônia (art. 1º da Lei nº 8.167/91) deixa o numerário, a partir do seu repasse pelo Departamento do Tesouro Nacional ao banco operador de ter natureza exclusivamente tributária, especialmente quando consideradas as diversas fontes de recurso.

Por outro lado, cumpre consignar que, no mercado de capitais – que tem como objetivo canalizar recursos de médio e longo prazo para agentes deficitários, através de operações de compra e venda de títulos e valores mobiliários, efetuadas entre empresas, investidores e intermediários –, resta claro que a relação jurídica estabelecida é de consumo, pois se evidência que o investidor é o destinatário fático e econômico do serviço prestado pela instituição financeira intermediadora.

Na mesma linha, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, para o qual entre o investidor e a instituição financeira, contratada para aplicação de recursos financeiros em fundos de investimentos, existe uma relação jurídica de consumo (Resp. 656.932/SP, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, 4º Turma, julgado em 24/04/2014, Dje 02/06/2014), a apontar que a prescrição é quinquenal, e não a trienal, prevista no CC/02 para a responsabilização civil por atos ilícitos.

Vale destacar que o STJ já reafirmou, em outras oportunidades, este entendimento, destacando que "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes referentes a aplicações em fundos de investimento, nos termos da Súmula n. 297-STJ" (REsp n. 1.214.318-RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe de 18.9.2012),

Destacou ainda que "o CDC é aplicável aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes referentes a aplicações em fundos de investimento, entendimento esse que encontrou acolhida na Súmula n. 297-STJ. Incide na espécie, portanto, a Súmula n. 83-STJ" (Resp n. 1.164.235-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 29.2.2012), e que "as relações existentes entre os clientes e a instituição apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo". (AgRg no Ag n. 552.959-RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 17.5.2004).

Reconhecida a incidência, no caso, do Código de Defesa do Consumidor, cumpre mencionar que a boa-fé objetiva e os seus deveres anexos de conduta geram uma presunção legal e principiológica que milita em favor do consumidor.

No tocante à responsabilidade civil, é cediço que as instituições financeiras respondem objetivamente pelas deficiências internas ao se cercar das precauções necessárias à prevenção de fraudes, conforme Súmula n. 479 do Superior Tribunal de Justiça que determina que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

A situação posta nos autos encontra correta resposta jurisprudencial no texto sumulado, haja vista a atribuição, à instituição financeira, dos riscos decorrentes do empreendimento.

A teoria do risco do negócio ou da atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual se harmoniza com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica, razão pela qual não se perquire a existência ou não de culpa por parte do consumidor.

O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que cumpre à empresa responder de forma objetiva "pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos".

Por se tratar de responsabilidade objetiva, cabe à instituição financeira comprovar a culpa exclusiva do autor ou de terceiros, conforme disposto no art. 14, §-3º, do Código de Defesa do Consumidor, tarefa da qual não se desincumbiu.

Ainda que se cogitasse culpa exclusiva de terceiros sob a alegação de fraude e, assim, pudesse o banco réu se exonerar da responsabilidade, o fato é que cabe às instituições financeiras adotar medidas preventivas contra fraude em relação aos serviços fornecidos.

Se houve fraude, independentemente do seu grau de sofisticação, é porque o Banco não tomou as medidas preventivas adequadas.

No caso, o Juízo sentenciante, ao rechaçar a tese sustentada pelo apelante “de ausência de sua responsabilidade, visto que agiu com base em requerimento de emissão de segunda via dos certificados e em instrumento de procuração devidamente assinado pelos diretores da autora e reconhecido em cartório, quando da transferência dos referidos certificados”, assim fundamentou, justificativas que também adoto como razão de decidir:

“(...)

A prova pericial produzida, aliada a missiva do 4° Ofício de Notas do Rio de Janeiro, atestou a falsidade das assinaturas apostas no requerimento de emissão de segunda via e na procuração apresentada na solicitação da transferência dos certificados de investimento. As conclusões periciais devem ser aceitas, eis que exaradas por perito de confiança deste juízo, bem fundamentadas e amparadas em boa técnica.

Dessa forma, inafastável o reconhecimento de invalidade de tais documentos. Resta, desta forma, averiguar sobre quem deve recair a responsabilidade pelos atos jurídicos neles fundamentados.

Considerando-se que, no caso dos autos, se discutem danos materiais por transferência fraudulenta de titularidade de certificados de investimentos, está-se diante da responsabilidade civil, sendo imperativa a análise: i) do alegado dano; ii) da conduta do agente; e íii) do nexo de causalidade entre eles, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Estando o dano evidenciado pela transferência das quotas de titularidade da autora para terceiro, passo a análise á conduta praticada pelo réu.

Na hipótese, caracterizar-se-á sua responsabilização se restar comprovada sua culpa lato sensu para a ocorrência do dano, ou ficar caracterizada sua responsabilidade objetiva.

É pacifico o entendimento do dever das instituições financeiras de tomar os cuidados necessários para evitar situações de insegurança, geradoras de danos aos consumidores, competindo-lhes, para tanto, criar mecanismos que permitam evitar contratações fraudulentas, como a verificada na situação aqui discutida.

Por outro lado, é de conhecimento comum a enormidade de fraudes que acometem as relações comerciais, não se podendo afirmar que a atuação de falsários seja incomum. Por isso, cabe aos bancos acompanhar a ‘evolução criminosa’, para fim de evitar fraudes. Deixando de adotar esses cuidados, agiu o banco de forma defeituosa na prestação de seu serviço.

Ainda que alegue que procedeu com os cuidados necessários para a celebração da transferência, não podendo ser-lhe imputada culpa por eventual fraude, cumpre esclarecer que a responsabilidade do réu, segundo orientação doutrinária dominante, rege-se pela teoria do risco do negócio, de forma que os prejuízos relacionados à contratação bancária por terceiros não autorizados são inerentes á atividade bancária e devem ser suportados pelo banco.

Aplica-se ao caso em tela o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade do fornecedor de serviços, norma aplicável às instituições bancárias, como já sedimentado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN n° 2.591.

Em suma: em matéria de responsabilidade civil das instituições financeiras, aplica-se a teoria do risco profissional, visto que, ao custodiar as aplicações da autora, o banco ora réu auferiu lucro, assumindo os riscos respectivos.

Como já dito, é fato incontroverso o inadimplemento obrigacional da parte do banco, o qual liberou as aplicações em atenção a requerimento feito com base em documento falso. Considerada a natureza objetiva da responsabilidade contratual, é evidente o dever do réu de responder pelos danos advindos do não cumprimento dos encargos decorrentes da custódia das aplicações.

Portanto, não é possível ao réu furtar-se de sua responsabilidade civil. Pelo contrário, seu dever de guarda torna obrigatório o correto cumprimento da custódia - e tal dever passa pela garantia que tem que dar á investidora contra eventuais golpes.

Em relação ao nexo de causalidade entre a conduta da instituição financeira e o dano causado à autora, sendo o réu legalmente responsável pela verificação da regularidade da transferência dos valores mobiliários de que era depositário, é por óbvio responsável pela verificação da autenticidade dos documentos envolvidos na operação e, muito especialmente, da procuração.

Se tivesse adimplido adequadamente seu dever jurídico, dano algum seria causado à autora, posto que a operação seria abortada pela pronta verificação da falsidade.

Por outro lado, ainda que se alegue que o documento apresentava firma reconhecida em cartório, cujo falso não era aparente ou grosseiro, é de se estranhar a simplicidade da procuração apresentada em nome de empresa renomada. Ademais, tem a procuração local no Rio de Janeiro, sendo a sede a autora em São Bernardo do Campo, São Paulo, onde todos os documentos desta foram assinados.

Ainda que assim não fosse, a responsabilidade, decorrente do risco do negócio, como já afirmado, implica no devedor de indenizar os danos materiais causados à autora.

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O valor da indenização corresponderá aos lucros cessantes comprovados pelo desfazimento do negócio jurídico com a empresa DUMLER, acrescidos do valor referente às demais quotas não negociadas, calculado com base na cotação no fechamento do pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado da sentença, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça fixada em sede de recurso repetitivo nos casos de conversão de obrigação de subscrever ações em perdas e danos, hipótese que se aproxima da presente.

Destarte, a procedência é medida de rigor”.

Como se vê, pouco a acrescentar às justificativas dadas pelo Juízo sentenciante como forma de reconhecer a responsabilidade objetiva do banco em relação à falha na prestação do serviço. Entretanto, fato de imperiosa relevância deve ser destacada, é que a emissão da segunda via dos certificados de Investimentos de números 940010051, 9500222012, 950022087, 950022095, 950023234, 960015303, 980019848 e 980020242, ato que antecedeu a transferência dos certificados, baseado em simples pedido de emissão de 2ª via (PJe ID nº 4805934 p. 34/35), não procedeu com as cautelas que descreve, em seu site, como necessárias para a expedição dos novos certificados:

“
Emissão de Segunda Via

As substituições de Certificados de Quotas do FINAM, por analogia, obedecem às determinações do art. 38 da Lei nº 6.404/76.

Art. 38. O titular de certificado perdido ou extraviado de ação ao portador ou endossável poderá, justificando a propriedade e a perda ou extravio, promover, na forma da lei processual, o procedimento de anulação e substituição para obter a expedição de novo certificado.

Para o atendimento de pleitos dessa natureza, caberá ao titular de cotas do Fundo, em face de seus títulos perdidos ou extraviados JUSTIFICAR a propriedade e a perda ou extravio desses títulos perante o juiz, solicitando, ao mesmo tempo, a anulação e substituição dos títulos.

O titular deverá ingressar com Ação Judicial de anulação e substituição dos Títulos, com base no art. 38 da Lei 6.404/76 e de conformidade com a Lei Processual, ou seja, o Código de Processo Civil.

O juiz emitirá expediente ao Banco Operador, autorizando a emissão de novos títulos em substituição aos extraviados ou perdidos”. (
https://www.bancoamazonia.com.br/o-banco/finam
).

Dessa forma, resta evidente que o Banco da Amazônia S.A. agiu de modo temerário na emissão da 2ª via dos certificados e na posterior transferência dos títulos representativos de quotas do Fundo.

Como se sabe, a instituição financeira – no caso o banco operador do fundo –, a quem cabe o risco da atividade (risco profissional), deve ser responsável pela segurança na contratação de seus serviços, consistindo na verificação da veracidade e da autenticidade dos documentos solicitados na contratação, a fim de evitar falhas que possam causar danos a outrem.

Por conseguinte, persiste a responsabilidade do banco réu, apesar de alegar que não houve ato ilícito, pois a falta de cautela ao contratar contribuiu para a efetivação do dano.

O banco apelado não logrou infirmar a versão dos fatos articulados na petição inicial, deixando de trazer elementos capazes de demonstrar que não houve falha na emissão da segunda via dos Certificados de Investimento representativo das quotas do Fundo e na sua posterior transferência.

A falha do Banco foi fator preponderante e causa direta do prejuízo suportado pela apelada, razão pela qual deve ser responsabilizado pelo ocorrido, até mesmo porque não logrou demonstrar alguma excludente de responsabilização civil – existência de fortuito ou culpa exclusiva da apelante ou de terceiros”.

Nesse contexto, ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios, afigura-se patente o intuito infringente das irresignações, que objetivaram não suprimir a omissão ou eliminar a contradição, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada.

Por fim, também rechaço a obscuridade indicada pela Volkswagen do Brasil S.A., no que pertine à expressão
“período em que a transferência para Dumler Investimentos se revelou inviável”
uma vez que, não obstante a parte dispositiva do acórdão não indique de forma expressada aludida data, a decisão colegiada é clara e possibilita as partes compreenderem, de forma única, qual foi a decisão proferida.

Entretanto, em homenagem aos postulados da boa-fé processual e da cooperação, como meio de facilitar futura execução, entendo válida a indicação de aludida data, passando o dispositivo do acórdão (PJe ID nº 12.901.715) a ter a seguinte redação:

“Assim,
conheço e dou parcial provimento ao recurso de Apelação, no tocante ao quantum debeatur, que deverá ser discutido em sede de liquidação de sentença por arbitramento (art. 509, I, do CPC) – em razão da natureza do objeto em liquidação –, momento em que o juiz intimará as partes para apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, a fim de demonstrar o valor de mercado das quotas do FINAM no período em que a transferência para Dumler Investimentos se revelou inviável (23.04.2008 -

PJe ID nº 4.805.934 – p. 26) e, caso não se possa decidir de plano referida questão, o Juízo a quo poderá, inclusive, nomear perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova pericial”.

Por todo o exposto
, conheço dos Embargos de Declaração opostos, para rejeitando
in totum
o aclamatório protocolado pelo
Banco da Amazônia S.A
. (PJe ID nº 13.445.825), acolher, em parte, o recurso interposto pela
Volkswagen do Brasil S.A.
(PJe ID

nº

13.469.877), para tão somente integrar o julgado, fazendo constar na parte dispositiva do acórdão prolatado nos autos da apelação cível (PJe ID nº 13.232.337), de forma expressa, a data em que a transferência das quotas representadas pelo Certificado de Investimento nº 94.001.005-1, se revelou inviável – 23.04.2008 (PJe ID nº 4.805.934 – p. 26) .

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

Desembargadora
MARGUI GASPAR BITTENCOURT

Relatora

Belém, 12/03/2024