Tribunal: TJPA
Processo: 0022017-34.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. DESCONSIDERAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE COMO NEGATIVA E NÃO APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. NÃO PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP AVALIADAS FAVORAVELMENTE À APELANTE, SENDO A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR POUCO SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS EM PODER DA APELANTE QUE TRAZIA CONSIGO, PARA FINS DE COMERCIALIZAÇÃO, MACONHA E COCAÍNA. DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. PROVIMENTO. APELANTE QUE, PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, CONFESSOU POSSUIR A DROGA COM FINALIDADE DE MERCANCIA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE O ART. 65, III, "D", DO CP NÃO EXIGE, PARA SUA INCIDÊNCIA, QUE A CONFISSÃO DO RÉU TENHA SIDO EMPREGADA NA SENTENÇA COMO UMA DAS RAZÕES DA CONDENAÇÃO, POIS O DIREITO SUBJETIVO À ATENUAÇÃO DA PENA SURGE QUANDO O RÉU CONFESSA (MOMENTO CONSTITUTIVO), E NÃO QUANDO O JUIZ CITA SUA CONFISSÃO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA (MOMENTO MERAMENTE DECLARATÓRIO). RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO O APLICADO EM RAZÃO DE A APELANTE RESPONDER A OUTROS FEITOS CRIMINAIS, O QUE EFETIVAMENTE NÃO SE MOSTRA COMO FUNDAMENTO VÁLIDO A NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, MORMENTE POR NÃO HAVER EM SEU DESFAVOR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PODENDO TAL FATO APENAS MODULAR O PERCENTUAL DE REDUÇÃO, QUE DEVERÁ OCORRER À RAZÃO DE 1/6. BENEFÍCIO RECONHECIDO E CONCEDIDO, EM SEU GRAU MÍNIMO, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO, PASSANDO A PENA DA APELANTE, AO FINAL, A SER DE 04 ANOS, 10 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 485 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PROMOVER EVENTUAL DETRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 10 de junho de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0022017-34.2017.8.14.0401

APELANTE: JOSIANE DE FATIMA DE SOUZA CORREA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA
DOSIMETRIA
.

REDUÇÃO DA PENA BASE. DESCONSIDERAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE COMO NEGATIVA E NÃO APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06.
NÃO PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP AVALIADAS FAVORAVELMENTE À APELANTE, SENDO A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR POUCO SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS EM PODER DA APELANTE QUE TRAZIA CONSIGO, PARA FINS DE COMERCIALIZAÇÃO, MACONHA E COCAÍNA.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.

PROVIMENTO
. APELANTE QUE, PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, CONFESSOU POSSUIR A DROGA COM FINALIDADE DE MERCANCIA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE
O ART. 65, III, "D", DO CP NÃO EXIGE, PARA SUA INCIDÊNCIA, QUE A CONFISSÃO DO RÉU TENHA SIDO EMPREGADA NA SENTENÇA COMO UMA DAS RAZÕES DA CONDENAÇÃO, POIS O DIREITO SUBJETIVO À ATENUAÇÃO DA PENA SURGE QUANDO O RÉU CONFESSA (MOMENTO CONSTITUTIVO), E NÃO QUANDO O JUIZ CITA SUA CONFISSÃO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA (MOMENTO MERAMENTE DECLARATÓRIO).

RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

PROVIMENTO
.
APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO O APLICADO EM RAZÃO DE A APELANTE RESPONDER A OUTROS FEITOS CRIMINAIS, O QUE EFETIVAMENTE NÃO SE MOSTRA COMO FUNDAMENTO VÁLIDO A NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, MORMENTE POR NÃO HAVER EM SEU DESFAVOR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PODENDO TAL FATO APENAS MODULAR O PERCENTUAL DE REDUÇÃO, QUE DEVERÁ OCORRER À RAZÃO DE 1/6. BENEFÍCIO RECONHECIDO E CONCEDIDO, EM SEU GRAU MÍNIMO, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO, PASSANDO A PENA DA APELANTE, AO FINAL, A SER DE 04 ANOS, 10 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 485 DIAS-MULTA
,
A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PROMOVER EVENTUAL DETRAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de
junho
do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
Kédima Pacifico Lyra
.

Belém/PA, 10 de junho de 2024.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
JOSIANE DE FÁTIMA DE SOUZA CORREA,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 5ª Vara Criminal da Capital,
que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sem, contudo, reconhecer em seu favor a minorante do § 4º -
tráfico privilegiado, bem como a atenuante da confissão.

Na
denúncia,
ID 12139621, o Ministério Público relatou que no dia 31/08/2017, por volta das 13 horas, policiais civis efetuaram a prisão em flagrante da ora apelante, sendo esta flagrada em via pública na posse de 124 porções de maconha e um saco contendo substância semelhante à cocaína.

Conforme a inicial acusatória, os policiais receberam informações de que um casal estaria comercializando entorpecentes no complexo do Ver-O-Peso e em decorrência realizaram investigações a fim de averiguar a veracidade dos fatos, sendo informados de que um mototaxista iria encontrar uma mulher na frente de um açougue, na Av. Independência, para lhe entregar drogas, se dirigindo os policiais ao local informado e montado campana até que pouco tempo depois uma mulher, com as características que lhes foram informadas, chegou ao local e quando caminhava um mototaxista dela se aproximou e entregou um saco, saindo em seguida.

Ato contínuo, os policiais fizerem a abordagem da suspeita, ora apelante, e verificaram que dentro do saco havia substância entorpecente, tendo aquela afirmado que comercializava drogas há cerca de quatro meses, seguindo com os policiais ao Ver-o-Peso a fim de localizarem seu companheiro, João Moisés dos Santos, também apontado como traficante, tendo este negado qualquer envolvimento com o comércio ilícito de drogas.

Em virtude de tais fatos,
o representante do
Parquet
apresentou denúncia onde pugnou pela condenação da apelante nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 12139626, fls. 06, e 12139627, resposta à acusação.

Em ID 12139628, recebida a denúncia.

Em ID 12139637, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia em ID 12139638/50.

Laudo toxicológico definitivo, nº. 2017.01.002141-QUI, atestando se tratar de 680,53 gramas da substância popularmente conhecida como maconha e de 45,37 gramas daquela conhecida como cocaína, o material apreendido em poder da ora apelante, acostado em documento de ID nº. 12139651.

Em ID 12139652, fls. 04/05, e em ID 12139653, Alegações Finais ministeriais.

Em ID 12139654, fls. 06, e em ID 12139655/56, Alegações Finais defensivas, sendo, às fls. 05, e em ID 12139657, acostada certidão judicial criminal positiva.

Em sentença,
ID 12139658/9, o magistrado julgou procedente a denúncia e
condenou
a réu, ora apelante, nas penas do Art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, cominando a pena base em patamar superior ao mínimo em razão da natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei, sendo sua pena base de 07 anos de reclusão e 700 dias multa; na segunda fase, não reconheceu a presença de atenuantes ou agravantes, assim como não reconheceu em seu benefício a minorante do § 4º do art. 33, da Lei 11.343, afirmando para tanto o não atendimento dos requisitos legais uma vez que responde a ora apelante a diversos outros feitos, o que, ao seu entender, comprovaria

o envolvimento em atividade criminosa, restando a pena, ao final, em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto,

concedendo o direito de recorrer em liberdade.

Em
razões recursais,
ID 12139671, requereu a defesa revisão da dosimetria para, na primeira fase, afastar a valoração negativa da circunstância judicial relativa à culpabilidade; que se reconheça, na segunda fase, a presença da atenuante da confissão e, terceira fase, que se reconheça e aplique em seu favor a forma privilegiada do crime de tráfico, com aplicação do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, tendo em vista que a apelante cumpre, cumulativamente, os requisitos legais.

Em sede de
contrarrazões,
ID 12139674, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e parcial provimento ao recurso de apelação, mas, tão somente para que se reconheça e aplique a atenuante da confissão.

Nesta
Instância Superior,
ID 17908032, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso apelação.

É o sucinto relatório
.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
JOSIANE DE FÁTIMA DE SOUZA CORREA,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 5ª Vara Criminal da Capital,
que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sem, contudo, reconhecer em seu favor a minorante do § 4º -
tráfico privilegiado, bem como a atenuante da confissão.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito onde, em tese única, requer a apelante revisão da dosimetria para que seja excluída, na primeira fase, a valoração negativa da circunstância relativa à culpabilidade; que se reconheça e aplique a atenuante da confissão, bem como que seja reconhecida em seu benefício a minorante do
§ 4º, do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06,
tráfico privilegiado.

Tem-se, portanto, que a insurgência da ora apelante se dá tão somente em relação à dosimetria, razão pela qual, para uma melhor análise do pleito, passo à análise pontual dos pontos de insurgência. Vejamos:

Ao elaborar a dosimetria, na primeira fase, o magistrado singular não considerou qualquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavorável á apelante, não havendo, portanto, como se deixar de considerar aquela relativa à culpabilidade como desfavorável na medida em que foi tida como neutra, tendo, porém, cominado o magistrado a pena base em patamar superior ao mínimo em razão da aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06, que assim determina:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, a natureza e quantidade da droga apreendida deverá nortear o julgador ao proferir a sentença, sendo pacífica a orientação jurisprudencial no sentido de que o magistrado deve fazer tal análise de forma conjunta, senão, veja-se:

Para a configuração do aumento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11343/2006, deve-se analisar conjuntamente a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos. Na hipótese, não sendo pequena a quantidade de maconha apreendida, e considerando o alto grau de dependência química que a outra substância ilícita apreendida (cocaína) possui, cabível o aumento da pena-base pela circunstância judicial negativa da natureza da droga, na primeira fase da pena."
Acórdão 1348189
, 07247482220198070001, Relator: HUMBERTO ULHÔA, PrimeiraTurma Criminal, data de julgamento: 17/6/2021, publicado no PJe: 24/6/2021.

De igual forma, determinou o legislador que o art. 42 da Lei 11.343/06, há que ter preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, do CPB, sendo sua valoração ato discricionário do juiz, que somente não pode, nem deve, extrapolar os limites legais, como se observa do seguinte julgado,
in verbis
:

O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 não criou duas circunstâncias judiciais a mais para serem somadas àquelas oito já previstas no art. 59 do Código Penal, mas estabeleceu que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal."
Acórdão 1330135
, 00103811520168070009, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 25/3/2021, publicado no PJe: 12/4/2021.

Portanto, escorreitamente decidiu o magistrado ao sentenciar, pois devidamente aplicou a regra prevista no art. 42, da lei antidrogas, não sendo a vã alegação defensiva acerca da quantidade de droga apreendida suficiente à sua desconsideração, mormente por não haver consenso doutrinário e/ou jurisprudencial a nortear o que poderia ser considerado como grande ou pequena quantidade e, ao meu sentir, 45 gramas de cocaína e mais de 600 gramas de maconha não podem ser tidos como irrisória, ou pequena, quantidade. Neste sentido:

Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade."
AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP

Não sendo este, efetivamente, o caso dos autos, pois, efetivamente não há que ser considerada irrisória a quantidade de droga apreendida em poder da ora apelante, como demonstrado.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO COMPROVADOS. DENÚNCIAS ACERCA DO TRÁFICO NA REGIÃO QUE LEVARAM A POLÍCIA MILITAR MONTAR OPERAÇÃO PARA COMBATER A PRÁTICA DO ILÍCITO. RÉU QUE AO VISUALIZAR A CHEGADA DOS POLICIAIS EMPREENDE FUGA. DURANTE A PERSEGUIÇÃO DISPENSA POCHETE, NO QUAL FOI
LOCALIZADA GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES (222 PEDRAS DE CRACK - 114,82G; 58 PORÇÕES DE COCAÍNA - 151,7G E 1 PORÇÃO DE MACONHA - 9,3G). CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA
. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS COM A OPERAÇÃO E PRISÃO EM FLAGRANTE. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA MANTENÇA DO DECRETO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA.
REQUERIMENTO PARA APLICAR A PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. ACERTADA APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE SOB FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS
. AINDA, FRAÇÃO DE 1/5 CORRETAMENTE APLICADA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. A FRAÇÃO DE 1/6 NÃO É DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MANTIDA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE ESPECIAL DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS QUE IMPLICA NO RECONHECIMENTO DE QUE O RÉU SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DO RECONHECIMENTO DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS IMPOSSIBILITA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE ANTE A APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. DETRAÇÃO. PEDIDO PEDIDO PREJUDICADO, POIS CONFORME ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA, COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO AVALIAR OS REQUISITOS NECESSÁRIOS NO COMPUTO DA PENA. PEDIDO PARA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO ACOLHIMENTO. PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E SALVAGUARDA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. HIPÓTESES DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EVIDENCIADAS. ADEMAIS, APELANTE QUE PERMANECEU SEGREGADO DURANTE O PROCESSO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO FÁTICA APTA A JUSTIFICAR A REVOGAÇÃO DO CÁRCERE NESTE MOMENTO. PRECEDENTES. SEGREGAÇÃO MANTIDA. RECURSOS CONHECIDO EM PARTE, E NA CONHECIDA DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0007262-70.2019.8.24.0008, de Blumenau, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 07-05-2020). (TJ-SC - Apelação Criminal: 0007262-70.2019.8.24.0008, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal).

Tem-se, portanto, como escorreita a dosimetria da pena proferida pelo magistrado na primeira fase, não havendo reparos a serem feitos neste ponto da sentença, mormente pelo fato de o aumento ter sido pouco superior a 1⁄4 do patamar mínimo cominado ao tipo penal violado.

No que concerne à segunda fase da dosimetria, requer a apelante que se reconheça e aplique a atenuante da confissão, pois, alega, assim o fez em sede inquisitorial.

Há que ser dado provimento a este ponto do apelo, pois, apesar do que determina a Súmula 545 do STJ, no sentido de que esta há que ser considerada quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, tem-se que a jurisprudência pátria vem alterando seu entendimento, sendo este hodiernamente no sentido de que ainda que parcial, qualificada, retratada, extrajudicial, ou mesmo que a decisão judicial seja fulcrada em outros meios de prova, a confissão há que ser reconhecida na segunda fase da dosimetria, pois o direito subjetivo do réu à sua aplicação, de acordo com o entendimento do STJ, surge no momento em que o réu confessa, sendo este seu momento constitutivo, e não quando o juiz cita a confissão na sentença, sendo este momento meramente declaratório. Senão, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3.
O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). Documento: 2186389 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 20/06/2022 Página 1de 5 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”.(
RECURSO ESPECIAL Nº 1.972.098 - SC (2021/0369790-7). Relator: MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Data do julgamento: 14 de junho de 2022).

Portanto, tendo em face o entendimento jurisprudencial firmado pelo C. STJ, tenho por dar provimento a este ponto do apelo, reduzindo a pena da ora apelante no percentual de 1/6, consoante a jurisprudência dominante,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. INCÊNDIO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM PATAMAR AQUÉM DE 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A tese segundo a qual, pelo reconhecimento da confissão espontânea, foi aplicado quantum de redução inferior a 1/6 (um sexto) sem fundamentação concreta, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem houve a oposição de embargos de declaração pelo ora Agravante. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual deixo de apreciá-lo, a teor dos Enunciados n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). 3. Entretanto, a redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica. 4. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício. (STJ - AgRg no AREsp: 1833969 TO 2021/0039001-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2021)

Assim, a pena da ora apelante, na segunda fase da dosimetria, passa a ser de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.

Pretende ainda a apelante que seja reconhecido em seu favor o benefício do tráfico privilegiado, nos termos do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, afirma, faz jus ao benefício uma vez que preenche, cumulativamente, os requisitos do referido dispositivo.

Também neste ponto entendo advir razão ao apelo.

Ao denegar o benefício o magistrado afirmou,
in verbis
:

“Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto a acusada não se encaixa nos requisitos legais previstos na norma, especialmente em razão de responder a outros processos, inclusive com condenação ainda sem trânsito

em julgado, ... evidenciando que a ré se dedica a atividades criminosas.”

Tem-se, portanto, que o fundamento a não concessão do benefício foi o fato de a apelante responder a outros feitos. Contudo, tal argumento não se mostra como fundamento lícito ao afastamento do benefício, mormente pelo fato de qualquer das circunstâncias judiciais do art. 59 ter sido considerada desfavorável, não sendo possível, de acordo com a orientação jurisprudencial, o fato de responder a apelante por outros feitos fundamento apto a afastar o benefício, o que só seria possível caso houvesse sentença penal transitada em julgado em desfavor da ora apelante, o que não é o caso dos autos, pois as condenações se encontram em fase de recurso, inexistindo, portanto, o trânsito em julgado. Assim, não há como se afirmar, ao contrário do entendimento firmado pelo magistrado singular na sentença, que a apelante se dedique à atividades criminosas,
fazendo a ora apelante
jus
ao privilégio do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenche, cumulativamente, os requisitos legais, e, p
ara uma melhor análise do pleito, tenho como conveniente trazer à colação o teor do respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, não fazendo menção à existência de investigação/processo em seu desfavor e a apelante não ostentava, à data da sentença, qualquer ação penal já transitada em julgado, como se comprova da Certidão de antecedentes penais juntada aos autos.

Imperativo ressaltar que não é requisito à concessão do benefício que seja pequena a quantidade de droga apreendida, pois tal análise, quanto à quantidade e natureza da droga, há que ser feita na primeira fase da dosimetria e utilizada para afastar a minorante, 3ª fase, somente quando conjugada com outros elementos, o que não se observa no caso em apreço.

Acerca da questão, veja-se a jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS ISOLADAMENTE PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE.
APLICADO PATAMAR DE REDUÇÃO. FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO ELEITA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXADO REGIME INTERMEDIÁRIO. MANTIDA A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Superior Corte de Justiça é no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a aplicação da atenuante pela confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal - CP, por força da Súmula n. 231 do STJ. 2.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
.Na hipótese, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, a agravante faz jus à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida - 2,808kg de skank. Conforme o acórdão impugnado, considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis, mantém-se a pena-base no mesmo patamar de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, todavia a pena mantém-se no mínimo legal em atenção ao enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Na terceira fase a pena foi majorada em 1/6, pois incidiu a causa de aumento de pena previstas no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/06, em virtude da interestadualidade do tráfico, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Por derradeiro, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/2, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, e 291 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 3. Diante do quantum de pena fixado, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado, pois, apesar da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos ser fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, devido a pena aplicada ser inferior a 4 anos e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime mais gravoso a ser fixado é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal - CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como como em consonância com esta Quinta Turma. 4. Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, constitui elemento indicativo de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto. 5. Agravo Regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 794315 SP 2022/0406364-8, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2023)

Assim, tendo em vista que inexiste sentença penal transitada em julgado em desfavor da ora apelante, e que de igual forma não restou comprovado, por qualquer meio, que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, fazendo
jus
a apelante, portanto, ao benefício, sendo neste sentido o Tema 1.139, criado em 08/05/2023, e que afirma ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em cuso para impedir a aplicação do privilégio.

Veja-se excerto do julgado:

“Não se desconhece que, por muito tempo, vigorou a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado, consoante constou dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019; e HC 423.189/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018.

Ocorre que a Suprema Corte, por suas duas Turmas, tem manifestado firme entendimento de que as ações penais em curso não são fundamentos idôneos a afastar o privilégio do crime de tráfico de drogas. (...)

(...)

Diante da controvérsia da matéria e da multiplicidade de recursos repetitivos sobre o tema, o REsp 1. 977.027/PR e o Resp 1.977.180/PR foram indicados como representativos da controvérsia no TEMA 1139/STJ, tendo a Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em agosto-2022, assentado a seguinte tese: ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’. (...)

(...)

Vê-se, pois, que o entendimento jurisprudencial prevalente e consolidado no Tema 1139/STJ é no sentido de que para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme artigo 63 do Código Penal.

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 927 e seguintes, adotou o sistema dos precedentes obrigatórios e conferiu efeitos vinculantes, dentre outros, aos acórdãos proferidos sob o rito dos recursos repetitivos:

(...)

Nesse cenário, em atenção ao novo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, merece incidir na espécie a causa de diminuição de pena estabelecida no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11343/2006.

Acrescente-se que mesmo que estejam em fase recursal, não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas (...)

(...)

Dessa maneira, diante desse novo entendimento e da necessidade de se uniformizar a interpretação legal à luz dos precedentes jurisprudenciais, esta relatoria passou a adotar o novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com o Supremo Tribunal Federal, no sentido de que
ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas, logo, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado
. ”

Acórdão 1641517
, 07318324020208070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 17/11/2022, publicado no PJe: 2/12/2022.

Assim, imperativo é o reconhecimento do benefício em favor da apelante, porém, não em seu patamar mais elevado – de 2/3, mas, no mínimo, de 1/6, tendo em vista que se trata de pessoa envolvida com a prática de delitos, inclusive da mesma natureza do que tratado neste autos, se mostrando a fração mínima proporcional à sua conduta e de acordo com sua vida pregressa que, de acordo com sua certidão de antecedentes, responde a diversos feitos criminais da mesma natureza, já havendo, inclusive em seu desfavor, sentença penal condenatória, o que, ao sentir desta relatora, impede que o benefício lhe seja concedido no máximo legalmente previsto, pois este se dedica aqueles que não tem o tráfico como meio de vida, sendo tal proceder uma exceção em sua vida, ao contrário do caso em apreço, razão pela qual tenho em conceder o benefício, mas, de forma modulada.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca de tal possibilidade:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

Tenho, portanto, por reconhecer a presença da causa de redução de pena, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois a apelante preenche, cumulativamente, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, os requisitos legais, devendo a redução se dar em seu grau mínimo, como explicitado,
passando a pena da ora apelante a ser de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CPB, deixando de a substituir por pena restritiva de direitos em razão do que determina o art. 44 do CPB, deixando eventual detração ao cargo do Juízo da Execução.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra, passando a pena da ora apelante a ser de
04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa
.

É como voto.

Belém/PA, 10 de
junho
de 2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/06/2024