Tribunal: TJPA
Processo: 0002249-61.2014.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO FRÁGEIS E INSUFICIENTES, TENDO OS POLICIAIS MILITARES EFETUADO REVISTA PESSOAL DO APELANTE SEM MANDADO JUDICIAL, TÃO SOMENTE POR ENTENDEREM QUE ESTE ESTAVA EM “ATITUDE SUSPEITA”. AUSÊNCIA DE FUNDADOS MOTIVOS À CONCLUSÃO DE QUE O APELANTE ESTIVESSE NA POSSE DE DROGAS, NÃO HAVENDO QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR PROVAS CONCRETAS DE QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE, MORMENTE DIANTE DA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 17 de junho de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002249-61.2014.8.14.0035

APELANTE: DARLAN FREITAS DA CONCEICAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE
.

IMPOSSÍVEL A CONDENAÇÃO QUANDO AS PROVAS DOS AUTOS SÃO FRÁGEIS E INSUFICIENTES, TENDO OS POLICIAIS MILITARES EFETUADO REVISTA PESSOAL DO APELANTE SEM MANDADO JUDICIAL, TÃO SOMENTE POR ENTENDEREM QUE ESTE ESTAVA EM “
ATITUDE SUSPEITA
”. AUSÊNCIA DE

FUNDADOS MOTIVOS À CONCLUSÃO DE QUE O APELANTE ESTIVESSE NA POSSE DE DROGAS, NÃO HAVENDO QUALQUER OUTRO ELEMENTO INDICATIVO DE CRIME. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA NÃO BASTAM PARA SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO, UMA VEZ QUE A PROBABILIDADE NÃO SE TRADUZ EM CERTEZA E, NÃO LOGRANDO ÊXITO A ACUSAÇÃO EM PRODUZIR
PROVAS
CONCRETAS DE QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, DEVE SER APLICADO O PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
, POIS ANTES ABSOLVER UM CULPADO QUE CONDENAR UM INOCENTE, MORMENTE DIANTE DA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.

Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
17
de
junho de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
DARLAN FREITAS DA CONCEIÇÃO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Óbidos, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 16065679, que no dia 27 de abril de 2014, por volta das 22hs:40min, na Rua Belém, Bairro São Francisco, na cidade de Óbidos, o ora apelante, vulgo “Pitióca”, foi abordado por uma guarnição da Polícia Militar que fazia ronda ostensiva no bairro, sendo encontrado em seu poder 06 petecas de substância semelhante àquela popularmente conhecida por cocaína, além de uma pedra de crack e a quantia de R$ 40,00 – quarenta reais.

após receber denúncias da ocorrência de tráfico de drogas naquele local, sendo encontrado em seu poder um tablete e duas petecas de maconha, além de oitocentos e cinquenta e cinco reais.

Em razão dos fatos ao norte narrados o indivíduo recebeu voz de prisão e foi conduzido à delegacia e perante a autoridade policial negou a traficância, afirmando que a droga consigo encontrada se destinava a seu uso pessoal.

O Ministério Público apresentou denúncia requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação do então réu pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em conformidade com o que previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 16065684, Laudo Toxicológico nº. 14/2014, confirmando a natureza ilícita das substâncias apreendidas em poder do ora apelante.

Em documento de ID 16065686, defesa prévia e, às fls. 07, recebida a denúncia.

Em ID 16065687, termo de audiência na qual foi decretada a revelia do ora paciente uma vez que apesar de devidamente intimado não compareceu ao ato assim como não justificou sua ausência, mídia da audiência de instrução e julgamento acostada em documento de ID 16065689/93, contendo alegações finais orais.

Na sentença, documento de ID 16065688, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o apelante nos seus exatos termos, sendo a pena base cominada em 06 anos de reclusão e 600 dias multa, sendo tal
quantum
mantido na segunda fase em razão de ausência de atenuantes ou agravantes, patamar no qual se tornou definitiva ante a ausência de causa de aumento ou de diminuição de pana na terceira fase, não aplicando igualmente a redutora do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas em razão da reincidência, devendo a pena ser cumprida em regime semiaberto.

Em ID 16065700, razões recursais, onde o ora apelante pleiteia reforma da sentença e sua absolvição por ausência de provas, aplicando ao caso o princípio
in dubio pro reo
e, subsidiariamente, desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, reconhecimento da menor idade penal relativa do réu, além da revisão da dosimetria para nova análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, ID 16065705, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que se reconheça a atenuante da menor idade penal do ora apelante.

Nesta instância superior, parecer em ID 16415548, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para desclassificação do crime de tráfico para posse para consumo.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
DARLAN FREITAS DA CONCEIÇÃO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Óbidos, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

O recurso interposto atende aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, em razão do que o
conheço
e não havendo questões preliminares passo à análise de mérito
.

Requer o apelante, em um primeiro tópico, reforma da sentença penal proferida pelo magistrado singular para que se promova sua absolvição, alegando não haver nos autos provas suficientes à condenação
, razão pela qual requer aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
.

Impende explicitar que o crime imputado ao apelante é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao os analisar Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio do
Laudo Toxicológico

nº. 14/2014, acostado em documento de ID 16065684,
que confirmou se tratar de substância ilícita aquelas encontradas em poder do ora apelante, pesando esta 0,3 gramas de cocaína, tendo o apelante incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas.

Contudo, tenho que não restou demonstrada, de forma indene de dúvida, a prática da mercancia, pois, apesar das circunstâncias em que as drogas foram encontradas, não foi apreendido com o apelante qualquer apetrecho relacionado ao tráfico, necessário para configurar a mercancia, assim como não foi apresentada qualquer testemunha, além dos policiais que apreenderam a droga, apta a comprovar o comércio ilegal de entorpecentes.

De acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, efetivamente
merece destaque o depoimento prestado pel
os policiais que participam da diligência que culmina com a prisão do agente infrator, contudo, tal relato tem que se mostrar apto à constatação da traficância, o que objetivamente não se denota no presente caso, onde tudo o que restou comprovado foi a apreensão de pequena quantidade de droga em poder do apelante, como se observa dos depoimentos dos policiais que participaram das diligências que culminaram em sua prisão, depoimentos colacionados em mídia aos autos e que peço vênia para não reproduzir.

É cediço, porém, conforme orienta a jurisprudência, que deveria a polícia, antes de realizar a abordagem do agente obter razões suficientes a tal proceder, como, por exemplo, promover uma campana no local em que este se encontrava com o fito de constatar a prática criminosa ou mesmo interceptar um provável usuário, comprador da droga com o apelado, de modo a constatar o tráfico ilícito, mas, não o fez, tendo apenas e tão somente abordado o ora apelante por entender que este estava em “
atitude suspeita
”, como alegaram, não sendo este motivo suficiente a tal proceder, pois ausente qualquer indício de traficância. Assim, ilegal se mostra a busca pessoal a que foi submetido o ora apelante bem como a apreensão do entorpecente em seu poder que, como se comprova dos autos, era em pequena quantidade, além de ter este alegado, desde sua prisão, ser para consumo próprio, o que efetivamente não restou descartado em razão da pequena quantidade – cerca de 0,3 gramas de cocaína, não havendo como se afirmar, sem sombra de dúvidas, que o ora apelante estaria traficando ou mesmo que a droga apreendida seria para este fim.

Tem-se, da análise das provas dos autos, em especial dos depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência, a total procedência da irresignação defensiva, pois verifica-se que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio ilícito, já que resultantes de busca pessoal sem amparo em mandado judicial ou quaisquer outros elementos que justificassem a suspeita, não restando demonstrada a justa causa necessária a legitimar a busca pessoal efetuada pela polícia.

Conforme a jurisprudência do STJ, para que ocorra a
busca pessoal sem mandado judicial há que haver suspeita fundada de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos, evidenciando-se a urgência da medida, que sob tal circunstância estará baseada em juízo de probabilidade descrito com a maior precisão possível, devendo esta ser aferida de modo objetivo e justificada pelos indícios e pelas circunstâncias do caso, o que não se observa no caso em apreço, pois não satisfaz tal requisito a mera “
atitude suspeita
”.

No caso, em sendo ilegal a revista pessoal realizada pelos agentes públicos, realizada tão somente pela
atitude suspeita
do agente, desprovida de qualquer outro elemento concreto que demonstrasse sua justa causa, imperativa é a absolvição do apelante por falta de provas, tendo em vista que aquelas colhidas o foram de forma ilegal, sendo neste sentido a jurisprudência, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE PRELIMINAR AO MÉRITO AFERÍVEL DE OFÍCIO.
PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE
. ABSOLVIÇÃO. EXTENSÃO AO CORRÉU (ART. 580 DO CPP). 1.
Segundo a orientação desta Corte, exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Assim, não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial
(RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/4/22). 2. Hipótese em que, da mera leitura dos fatos constantes na sentença, exsurge a ilegalidade da revista pessoal e veicular realizada, uma vez que fundada apenas em denúncia anônima, sem qualquer outro elemento concreto que demonstrasse a justa causa para a diligência policial. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 734263 - RS (2022/0100276-4). RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Brasília, 14 de junho de 2022).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. BUSCA DOMICILIAR. AUTORIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 1.
Nesta Corte Superior, prevalece o entendimento de que a simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da prática de crime, não configura fundadas razões e, portanto, não legitima o ingresso de policiais em domicílio, nem mesmo a busca pessoal
, fundamentada no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto se exige a presença de fundada suspeita para que o procedimento persecutório esteja autorizado e, portanto, válido. 2. As circunstâncias que antecederam a busca pessoal e o ingresso dos policiais no domicílio do paciente estavam amparadas apenas na denúncia anônima, não existindo as fundadas razões que os justificassem, e também não ficou devidamente demonstrada a autorização voluntária. 3. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal - Ação Penal n. 0000091-82.2019.8.19.0014. (STJ - HC: 733082 RJ 2022/0094750-3, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022).

Portanto, antes de efetuar a busca pessoal, a

autoridade policial deve certificar-se acerca da presença de elementos suficientes para autorizar sua conduta, o que efetivamente não ocorreu nos autos, e tal proceder visa a proteção da sociedade contra a busca arbitrária e exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização, não cabendo sua comprovação
a posteriori
, como no caso dos autos, onde a ação policial foi baseada unicamente no tirocínio dos policiais e a partir do qual estes decidiram abordar o apelante em razão da mera suspeita de que praticava um crime, sem proceder à devida investigação para que a conduta fosse respaldada pela legitimidade. Assim, em não ocorrendo nenhuma providência tomada nesse sentido, comprometida se mostra a credibilidade da prova ante a ilicitude na sua obtenção.

Ademais, analisando os relatos, verifica-se que há sérias dúvidas quanto à destinação das drogas supostamente apreendidas com o apelante. A análise das circunstâncias não permite concluir se as drogas seriam destinadas ao comércio ou a consumo próprio, tendo em vista não ter sido ele flagrado em ato de mercancia da substância ilícita e pelo fato de ser relativamente pequena a quantidade aprendida, não havendo, no caso em apreço, como se formar um juízo seguro de convicção, essencial para a condenação, tão somente com base em indícios uma vez que os depoimentos, colhidos à luz do contraditório e ampla defesa, não apontaram de forma cabal o ora apelante como autor do fato típico narrado, militando também em seu favor o fato de ser tecnicamente primário, não ter sido encontrado em seu poder qualquer outro elemento indicativo de mercancia, quantia ou importância pecuniária expressiva.

Tem-se, portanto, que as provas colhidas se apresentam desconstituídas de eficácia probatória na medida em que foram obtidas ilicitamente, resultantes de atitude ilegal dos agentes policiais que abordaram ilicitamente o apelante, não servindo de suporte hábil a sustentar uma condenação.

Ressalto, uma vez mais, que uma abordagem e revista policial há que ser precedida do competente mandado judicial e, inexistindo este, deve ocorrer tão somente se elementos outros indicarem a prática de crime, pois se assim não for ilegítima é a ação de abordagem e busca policial, bem como há que ser considerada ilícita a prova dela decorrente e, por conseguinte, nula de pleno direito. Assim, ausente
provas sólidas para a formação do convencimento judicial acerca do envolvimento do acusado no tráfico ilícito de entorpecentes, não pode o juiz condenar, sendo a absolvição um imperativo, mormente porque a ilicitude da prova, como matéria de ordem pública, pode ser conhecida em qualquer grau de jurisdição, até mesmo de ofício, como no caso em apreço.

Tenho, em razão do exposto
, que
o único caminho nos autos é a absolvição, por força do princípio do
in dubio pro reo
, pois
efetivamente não há qualquer prova a indicar o apelante como autor da conduta delitiva pela qual fora condenado, não tendo o Ministério Público cumprido seu papel e trazido aos autos provas aptas a subsidiar a denúncia e uma consequente condenação
.

Por conseguinte, a
absolvição
é medida que se impõe, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, que se aplica "
sempre que se caracterizar uma situação de
prova
dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputad
o" (SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003, p. 155).

Neste sentido é pacífica a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO.
Sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, impõe-se a absolvição, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato (no caso, dolo) deve ser resolvida em favor do imputado, conforme o princípio in dubio pro reo
. (TJ-MG - APR: 10223150149134001 Divinópolis, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 14/12/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Havendo dúvida quanto à autoria dos delitos, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em observância ao brocardo latino "in dúbio pro reo".
Improvimento ao recurso é medida que se impõe.(TJ-MG - APR: 10051210006543001 Bambuí, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 22/03/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/04/2022).

Pode até ser que o apelante tenha praticado o ilícito que lhe fora imputado na exordial acusatória, entretanto, a prova produzida não permite um juízo de certeza, induvidoso, a respeito da autoria, e a
condenação
deve basear-se num cunho de certeza, pois, havendo dúvida, por menor que seja, a absolvição é medida que se impõe, uma vez que em matéria criminal tudo deve ser preciso e certo, pois a imprecisão probatória é sinônimo de
ausência
de prova suficiente para a
condenação
, sendo princípio basilar do processo penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidos, de modo cabal e incontroverso, todos os elementos configuradores do tipo penal.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
para absolvição do ora apelante em razão da ilicitude da prova colhida, decorrente tão somente da ilegal revista pessoal
.

É o voto.

Belém/PA,
17
de
junho de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 18/06/2024