Tribunal: TJPA
Processo: 0813251-26.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
PROCESSO N° 0813251-26.2021.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE APELAÇÃO APELANTE: D M CARDOSO APELADO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TUST E TUSD. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 956 STF. TEMA 986 STJ. Cinge-se a controvérsia recursal sobre o direito do apelante, em que questiona a inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. Supremo Tribunal Federal julgou o RE n° 1.041.816: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica” (Tema 956 STF).” Em recurso repetitivo (REsp 1.699.851, 1.692.023, 1.734.902 e 1.734.946 - Tema 986 STJ): “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, Â§ 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (Informativo nº 804, de 19 de março de 2024). A Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. No caso, não houve concessão de tutela de urgência ou de evidência (item “b”), bem como a segurança foi denegada. Não assiste razão o requerimento do apelante, que questiona a inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. Recurso desprovido. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 08/07/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0813251-26.2021.8.14.0301

APELANTE: D M CARDOSO

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N° 0813251-26.2021.8.14.0301

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: D M CARDOSO

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TUST E TUSD. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 956 STF. TEMA 986 STJ.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o direito do apelante, em que questiona a inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Supremo Tribunal Federal julgou o RE n° 1.041.816: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica” (Tema 956 STF).”

Em recurso repetitivo (REsp 1.699.851, 1.692.023, 1.734.902 e 1.734.946 - Tema 986 STJ): “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, Â§ 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (Informativo nº 804, de 19 de março de 2024).

A Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

No caso, não houve concessão de tutela de urgência ou de evidência (item “b”), bem como a segurança foi denegada.

Não assiste razão o requerimento do apelante, que questiona a inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Recurso desprovido.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 08/07/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por D M CARDOSO LTDA
,
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL que, nos autos do Mandado de Segurança
,
denegou a segurança pleiteada.

Historiando os fatos, o mandado de segurança suso mencionado foi impetrado por D M CARDOSO LTDA, na qual narrou que tem como objeto social o comércio atacadista e varejista de produtos alimentícios, atuando no mercado há vários anos, gerando renda e empregos e contribuindo com o fomento da economia por meio do pagamento de tributos, sendo, por sua vez, contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, e que no desenvolver de suas atividades econômicas, necessita, ininterruptamente, de energia elétrica, sendo insumo essencial para o funcionamento do seu estabelecimento.

Destacou que quando da utilização da energia elétrica, submete-se ao recolhimento do ICMS incidente na aquisição desta mercadoria, imposto este tributado à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da mercadoria.

No entanto, defendeu que o valor estipulado à alíquota aplicável é desproporcional, levando-se em consideração que às demais mercadorias tributáveis pelo imposto (quando não guardam tratamento diferenciado) são aplicados os percentuais de 17 % (dezessete por cento), bem como a natureza essencial da energia elétrica para o desenvolvimento da atividade, situação que encontra amparo no princípio constitucional da Seletividade (art. 155, §2º, III da CF/88).

Assim, impetrou o remédio constitucional, objetivando a concessão da segurança, para o fim de que seja assegurado o direito líquido e certo no sentido de reduzir as alíquotas do ICMS-Energia Elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para a alíquota interna geral de 17% (dezessete por cento) nos serviços de fornecimento de energia elétrica comercializados pelas concessionárias ou permissionárias com a Impetrante.

Somado a isso, também requereu que seja assegurado que, nos serviços de fornecimento de energia elétrica comercializados pelas concessionárias ou permissionárias com a Impetrante, seja excluída da base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica o valor atinente às Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST), passando a figurar tão somente o valor da mercadoria, ou seja, a Tarifa de Energia elétrica (TE).

Por fim, pleiteou o direito de se restituir dos pagamentos indevidos efetuados, a partir de cinco anos que antecipam a propositura do writ, mediante compensação administrativa e/ou judicial com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria de Estado da Fazenda do Pará – SEFA/PA.

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença que denegou a segurança (i n° 16930619), nos seguintes termos:

“A matéria em discussão teve a sua repercussão econômica e social reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139/SC e em seu julgamento a Colenda Corte, decidiu que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar estabelecido para as operações em geral.

E alinhou o tema 745 da repercussão geral, pontificando a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Não obstante, o STF modulou os efeitos da decisão, no sentido de que produzisse decorrências a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05 de fevereiro de 2021.

No caso dos autos, verifica-se que a parte autora ajuizou a ação em data posterior a 05 de fevereiro de 2021, desta feita, não se adequa nos ditames definidos pela decisão do STF acima esposada, e, portanto, não faz jus ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica com base na alíquota geral de 17%, nos moldes vindicados na petição inicial.

Ante o exposto, denego a segurança, diante da ausência de direito líquido e certo afirmado, tendo em vista o efeito vinculante do Tema 745 firmado em Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal.

Condeno a impetrante em custas processuais, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF.”

Inconformado, D M CARDOSO LTDA interpôs recurso de apelação (id n°16930622).

Em suas razões recursais, assevera que o STF, ao julgar o Tema 745 da repercussão geral, que tratava sobre a alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, modulou os efeitos da decisão, de modo que a inconstitucionalidade da alíquota majorada só iria produzir efeitos a partir do exercício 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito por parte da Corte Suprema, em 05/02/2021.

Sendo assim, em razão da ação ter sido impetrada em 26/02/2021, o juízo
a quo
denegou a segurança.

No entanto, alega que a mencionada situação só se aplica ao pedido referente à concessão da segurança para reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

No que se refere ao pedido de redução da base de cálculo para afastar a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso de sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), tal situação não se aplica, isso se dá pelo fato de que a tese firmada pelo STF trata são somente da alíquota do imposto, geralmente majorada em nome do princípio da seletividade.

Afirma que para fins de apuração do ICMS, não se deve levar em consideração, na fixação da base de cálculo, o valor referente à distribuição da mercadoria, mas tão somente o valor da tarifa de energia elétrica.

Alega que a quantia destacada nas faturas anexadas à exordial, referentes ao valor unitário da tarifa de energia elétrica (TE) engloba tanto a Tarifa da Energia, quanto tarifas de uso de sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST) e, ao final, na apuração do ICMS tributável, ambas grandezas são consideradas para fins da base de cálculo.

Aponta que tal situação não merece prosperar, visto que, nos moldes traçados no início deste item, restou-se claro que a base de cálculo do ICMS é tão somente o valor da operação de circulação da energia elétrica, não devendo integrar os valores relativos à distribuição destes aos estabelecimentos dos consumidores.

Aduz que não merece prosperar a cobrança do ICMS-energia elétrica sobre os valores atinentes às tarifas de uso de sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), devendo ser levado em consideração, para fins de apuração da base de cálculo, tão somente o valor da Tarifa da Energia Elétrica (TE).

Ressalta que há muitos anos a Impetrante vem recolhendo o ICMS das formas equivocadas ou seja, sobre as tarifas de uso de sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), o que lhe confere o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, com base no art. 165, I do CTN, devendo comprovar
o quantum debeatur
no momento da compensação administrativa ou liquidação de sentença.

Ante o exposto, requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença recorrida, concedendo a segurança à Apelante, sendo determinado a não incidência do ICMS energia elétrica sobre as tarifas de uso de sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), portanto, reduzindo a sua base de cálculo, bem como para declarar o direito à repetição do indébito em relação aos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

O ESTADO DO PARÁ apresentou contrarrazões (id n° 16930626).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o direito do apelante, em que questiona a inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE n° 1.041.816, no qual decidiu o seguinte:

“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica” (Tema 956 STF).”

Em recurso repetitivo (REsp 1.699.851, 1.692.023, 1.734.902 e 1.734.946 - Tema 986 STJ), o e. STJ decidiu nos seguintes termos:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, Â§ 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (Informativo nº 804, de 19 de março de 2024).

No entanto, houve a modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos:

“Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes”.

Dessa forma, a Primeira Seção fixou que,
até o dia 27 de março de 2017
, data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma,
estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia
, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.
Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986
.

Outrossim, verifica-se que a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições:

a) sem ajuizamento de demanda judicial;

b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e

c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.”

No caso, não houve concessão de tutela de urgência ou de evidência (item “b”), bem como a segurança foi denegada.

Sendo assim, não assiste razão o requerimento do apelante, que questiona a inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Ficam as partes advertidas que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes em face desta decisão, de caráter meramente protelatório, acarretará a imposição das penalidades previstas nos arts. 81, caput, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

Belém, 08 de julho de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 16/07/2024