Tribunal: TJPA
Processo: 0810936-50.2024.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto por Comercial Jurubeba Ltda contra decisão que indeferiu o pedido de liminar em mandado de segurança, mantendo sua inabilitação no Pregão Eletrônico nº 90.001/2024 – CEDEC/CBMPA, voltado à aquisição de cestas de ajuda humanitária. A empresa foi inabilitada após diligências da pregoeira, sob o argumento de não cumprimento de requisitos não previstos no edital, que comprometeria, segundo a decisão administrativa, a execução do contrato. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a inabilitação da empresa Comercial Jurubeba Ltda até aquele momento do certame a proposta mais vantajosa à Administração, por diligências que exigiram documentos não previstos no edital, viola os princípios da vinculação ao edital, da isonomia e da economicidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão administrativa que inabilitou a empresa recorrente foi baseada em presunções subjetivas, sem fundamentação objetiva quanto à sua capacidade de execução do contrato. 4. A exigência de documentos não previstos no edital caracteriza violação ao princípio da vinculação ao edital, da economicidade e à isonomia do processo, pois foram exigidos apenas do licitante que apresentou o menor preço para a contratação. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso provido. Invalidada a inabilitação da Comercial Jurubeba Ltda, devendo a licitação retornar à fase de julgamento de propostas. Tese de julgamento: "É nula a inabilitação de licitante com base em exigências direcionadas a um único participante do certame não previstas no edital, por violação aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 14.133/2021, art. 5º; CF/1988, art. 37.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810936-50.2024.8.14.0000

AGRAVANTE: COMERCIAL JURUBEBA LTDA

AGRAVADO: RENATA DE AVIZ BATISTA, MOISÉS TAVARES MORAES, CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO PARA, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de instrumento interposto por Comercial Jurubeba Ltda contra decisão que indeferiu o pedido de liminar em mandado de segurança, mantendo sua inabilitação no Pregão Eletrônico nº 90.001/2024 – CEDEC/CBMPA, voltado à aquisição de cestas de ajuda humanitária. A empresa foi inabilitada após diligências da pregoeira, sob o argumento de não cumprimento de requisitos não previstos no edital, que comprometeria, segundo a decisão administrativa, a execução do contrato.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a inabilitação da empresa Comercial Jurubeba Ltda até aquele momento do certame a proposta mais vantajosa à Administração, por diligências que exigiram documentos não previstos no edital, viola os princípios da vinculação ao edital, da isonomia e da economicidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão administrativa que inabilitou a empresa recorrente foi baseada em presunções subjetivas, sem fundamentação objetiva quanto à sua capacidade de execução do contrato.

4. A exigência de documentos não previstos no edital caracteriza violação ao princípio da vinculação ao edital, da economicidade e à isonomia do processo, pois foram exigidos apenas do licitante que apresentou o menor preço para a contratação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso provido. Invalidada a inabilitação da Comercial Jurubeba Ltda, devendo a licitação retornar à fase de julgamento de propostas.

Tese de julgamento
:

"É nula a inabilitação de licitante com base em exigências direcionadas a um único participante do certame não previstas no edital, por violação aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia."

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 14.133/2021, art. 5º; CF/1988, art. 37.

RELATÓRIO

Agravo de instrumento interposto em mandado de segurança contra decisão absolutamente não fundamentada ID118433327 indeferiu o pedido liminar sob o fundamento de não preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC.

Em síntese a agravante participa de pregão eletrônico PE n. 90.001/2024 - CEDEC/CBMPA cujo objetivo é a formação de registro de preços para eventual aquisição de cestas de ajuda humanitária, e na fase interna de lances terminou com o menor preço ofertado, quando então passou por diligências da MAJ QOBM Pregoeira Renata de Aviz Batista, que ao final inabilitou a recorrente sob os seguintes fundamentos:

“O não atendimento das diligências suscitadas, tais como: não informar que não apresenta quadro de funcionários fixos, não possuir espaço próprio ou alugado, se haveria relações financeiras entre as mesmas
[1]
e terceirizar serviço de contratos de mesma natureza, são circunstâncias que comprometem a execução da futura contratação, a qual é de extrema relevância à atividade fim desta Corporação, onde o atendimento humanitário deve ser feito de forma célere e eficiente, a fim de salvaguardar a vida das pessoas que dependem dele.

(...)

Diante do exposto CONHEÇO AS RAZÕES DO RECURSO APRESENTADO, para o mérito (...)
alterar a decisão que considerou aceita e habilitada a empresa Comercial Jurubeba LTDA
, CNPJ nº 51.116.758/0001-20 e
retornar o processo à fase de julgamento de propostas
, a fim de convocar a próxima licitante melhor colocada no certame e prosseguir com demais atos; 9.3. No retorno de fase do certame,
caso venha a ser convocada a empresa Distribuidora Borges Alimentos
, inscrita sob CNPJ nº 42.292.712/0001-71,
desclassificar a mesma com base no Parecer Jurídico nº 80/2024 por circunstâncias que comprometem a execução da futura contratação
;”.

Buscou a tutela judicial no juízo de origem através de mandado de segurança arguindo essencialmente que depois de ter sido devidamente habilitada por oferecer o melhor/menor preço e cumprir os requisitos do edital, mas submetida a diligências arbitrárias pelo órgão licitante até que fosse inabilitada.

Negada a liminar repisa os argumentos não apreciados no juízo de origem e pede a tutela recursal para suspender o processo licitatório, destacando que o prosseguimento da licitação com a contratação da 4ª colocada (em tese a primeira habilitada) tem o potencial para onerar os cofres do Estado em mais de 1,7 milhões de reais.

Concedi a tutela recursal em ID20522274 para suspender imediatamente todos os atos relativos ao Pregão Eletrônico nº 90001/2024 - CEDEC/CBMPA destacando que a inabilitação da Comercial Jurubeba Ltda. foi baseada em presunções subjetivas, violando os princípios da vinculação ao edital e da isonomia, além do fato que a decisão administrativa comprometeria o princípio da economicidade, ao permitir a contratação da quarta colocada, resultando em um acréscimo de 1,7 milhão de reais aos cofres públicos.

Sobreveio agravo interno do Estado do Pará ID20807930 arguindo em síntese que as diligências realizadas pela pregoeira e a Comissão Permanente de Licitação foram plenamente válidas, com o objetivo de verificar a idoneidade das empresas participantes, não constituindo nenhuma irregularidade; que não houve violação aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia e que inabilitação da Comercial Jurubeba Ltda estava devidamente fundamentada na detecção de irregularidades quanto à possível formação de grupo econômico com outra empresa participante.

Os mesmos argumentos foram repetidos nas contrarrazões ID20807933.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo não provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

[1]
Comercial Jurubeba Ltda e Distribuidora Borges Alimentos

VOTO

Vou manter o entendimento inicial na medida que a justificativa de potencial formação de grupo econômico sugerida no curso da licitação não leva a uma conclusão lógica, máxime porque estamos tratando de fornecimento de cestas básicas – objeto absolutamente simplório – e que a empresa que apresentou a proposta mais vantajosa à administração, mais barata em R$1.700.000,00 [um milhão e setecentos mil reais] acabou afastada do certame por interpretação subjetiva da pregoeira.

Quero destacar que em nenhum momento foi referido que a Administração está impedida de promover diligências com vistas a assegurara a idoneidade do processo licitatório, pelo contrário, o que se sustenta é que tais diligências devem servir a finalidade última para garantir a
seleção da proposta mais vantajosa
para o interesse público, respeitando os princípios constitucionais e legais que norteiam o processo licitatório, entre eles
a isonomia
,
a

impessoalidade
,
a transparência
e
economicidade
.

Disse por ocasião em que concedi a tutela recursal que a licitação se consubstancia em um conjunto de atos concatenados que formalizam a celebração do contrato com a Administração Pública. Nesse passo, impende realçar que a Lei nº 14.133/2021 consagrou, dentre outros, a necessária observância dos princípios
da legalidade
, da eficiência, do interesse público, da eficácia, da motivação,
da vinculação ao edital
,
da segurança jurídica, da razoabilidade, da proporcionalidade
e
da economicidade
(art. 5º da Lei nº 14.133/2021).

Esses princípios têm caráter deontológico, de modo a garantir que eles sejam universalmente obrigatórios e não apenas preferíveis. Possuem, bem por isso, uma força jurídica de justificação que permite a calibração de valores metajurídicos, como justiça, bem comum e sustentabilidade por exemplo.

Os princípios albergados pela Lei nº 14.133/2021 são irradiados para diversas fases do processo licitatório, no que oferecem as balizas necessárias para que o agente público possa aperfeiçoar o ato e galgar os degraus das fases seguintes.

Conquanto o princípio do formalismo moderado não tenha aparecido de forma explícita no rol do art. 5º da Lei nº 14.133/2021, ele verte da análise sistêmica dos demais princípios, no que se encontra imbricado nas diretrizes procedimentais de várias fases do processo licitatório, como nas de habilitação e julgamento.

O art. 64 da Lei nº 14.133/2021 abre a fase de diligências para complementação de informações acerca de documentos já apresentados, bem como para atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

Na fase de habilitação, cumpre destacar que a Lei nº 14.133/2021 possibilita a realização de diligências com a substituição ou a apresentação de novos documentos para sanar erros e falhas formais, desde que destinados a comprovar fatos preexistentes.

Aqui não se trata de discricionariedade, pois não existe essa competência para escolher entre realizar ou não realizar a diligência. Se os documentos apresentados envolverem pontos obscuros, a realização de diligências será obrigatória.

Trata-se de admitir que há uma espécie de juízo seguro, impondo-se à comissão o dever de decidir acerca da habilitação mediante elementos de convicção objetivos e suficientes,
no que o licitante somente poderá ser apenado com a desclassificação caso haja evidência de que os documentos da sua proposta sejam inconvalidáveis
.

Percebe-se
no presente caso que o dever de realizar diligências pode ter sido mal invocado pela administração
,
ao ponto de exigir documentos não relacionados no edital, sob o pretexto de um “possível conluio” entre as duas empresas mais bem classificadas.

Pelo que se colhe dos autos a pregoeira na fase de diligências apurou que a empresa Distribuidora Borges, atual fornecedora das cestas básicas (objeto a ser contratado e segunda classificada neste certame), em tese estaria operando sem sede própria, sem empregados registrados e teria terceirizado a montagem das cestas básicas para a empresa Comercial Jurubeba (primeira classificada com menor preço). Também foi levantado nas diligências que ambas as empresas terceirizam a contabilidade para o mesmo escritório.

A partir dos dados levantados a pregoeira passou a exigir documentos não relacionados no Edital
para ambas as empresas, tais como, alvará de funcionamento, termos de abertura encerramento e certidões do contador relativo ao balanço patrimonial, extrato da declaração do Simples nacional, para verificação das receitas brutas de junho 2023 a março 2024; demonstrativo da GFIP, com movimentação, ou documento similar emitido por órgão oficial, para verificação da relação de funcionários ativos e desligados e, pedido de manifestação quanto a vinculação direta e/ou indireta no âmbito societário e/ou econômico-financeiro entre as empresa.

Os documentos não foram entregues pela recorrente sob o fundamento que não eram exigidos pelo edital e sua exigência caracterizava arbitrariedade por serem irrelevantes quanto a comprovação de aptidão para execução do objeto licitado
.

A não apresentação da documentação a teria levado a inabilitação.

Volto a afirmar que a comissão tem o dever de decidir acerca da habilitação mediante
elementos de convicção objetivos e suficientes
, no que o licitante somente poderá ser apenado com a desclassificação caso haja evidência de que os documentos da sua proposta sejam inconvalidáveis.

Fora isso
, a atuação da comissão exigindo de um único licitante documentos não exigidos dos demais, implicará em evidente
ofensa aos princípios da isonomia, da vinculação ao edital e da impessoalidade
, que não raro esse agir
atenta contra os princípios da economicidade, da razoabilidade e da legalidade.

Uma coisa é Administração diligenciar para reduzir custos e potencializar o exercício da procura pela seleção da proposta mais vantajosa ou, a solução menos onerosa e impactante à realidade administrativa,

outra coisa é fazê-lo para ao final contratar por preço superior ao de determinada proposta que foi inabilitada
.

Nesse aspecto particular estamos tratando de registro de preços que pode chegar a mais de 60 milhões de reais e a diferença entre a proposta da recorrente e aquela habilitada pela comissão implicará em
acréscimo de mais e 1,7 milhões de reais.

Traçados os fatos acima, entende-se pertinente a reprodução de um trecho da decisão da pregoeira, apontada como uma das autoridades coatoras no
writ,
colha-se:

“Dito isso, com base nas diligências e levantamentos realizados e, no parecer jurídico nº 80/2024 as vistas desta pregoeira temos que foi oportunizado às empresas Comercial Jurubeba e Distribuidora Borges demonstrarem formalmente suas relações e, em tese, afastar quaisquer inseguranças para o processo licitatório a respeito de tal conexão, porém, dentre outros, ao se negar a enviar documentações, no mínimo,
nos leva a presumir
que existe vinculação, bem como tal quadro inviabilizou a verificação formal de relação destas empresas, inclusive vínculos empregatícios, diante disso, a administração não pode assumir tal risco, já que as próprias interessadas não demonstraram por bem o interesse em se defender e, portanto, o entendimento desta pregoeira é de que em face da diligência, as empresas Comercial Jurubeba e Distribuidora Borges não estão em condições de serem habilitadas no decurso do processo licitatório em discussão.”
(grifei)

O exercício de presunção não é vedado ao agente público, contudo, seus julgamentos devem ser pautados por critérios objetivos
. Havendo indícios de fraude a licitação a mesma deve ser suspensa e invalidada, esses indícios
devem ser apresentados ao Ministério Público para apurá-los com o rigor que lhe é conferido pela Constituição
.

O que não cabe é, a pretexto de presunções de conluio
entre as empresas mais bem classificadas para fraudar à licitação,
é a comissão inabilitar as propostas mais vantajosas e contratar aquela mais onerosa
, de forma que ao agir fora dos limites objetivos a administração arrisca-se no campo do arbítrio e da ilegalidade.

Assim exposto, em juízo de cognição exauriente, considerando o potencial risco de acréscimo de despesa na ordem de 1,7 milhões de reais aos cofres do Estado, atentando contra os princípios da economicidade e, aparentemente, isonomia e impessoalidade, estou por ratificar a tutela recursal e
DAR PROVIMENTO
ao recurso para
ANULAR o ato de inabilitação da recorrente

COMERCIAL JURUBEBA LTDA
no pregão eletrônico PE n. 90.001/2024 - CEDEC/CBMPA, e em caso de necessidade de novas diligências por parte do pregoeiro que as mesmas se pautem por critérios isonômicos e impessoais assegurando o mesmo tratamento a TODOS os licitantes, assegurando, ainda, a preservação do princípio de vinculação ao edital. Agravo interno prejudicado.

É o voto.

Belém (PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 18/11/2024