Tribunal: TJPA
Processo: 0813490-89.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MANDAMENTAL. LIMINAR ICMS. TRANSPORTE DE PEÇAS PARA MANUTENÇÃO DE MAQUINÁRIO DECORRENTE DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.APREENSÃO DE MERCADORIA. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 323 DO STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA. 1- Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém deferiu a liminar pleiteada nos autos do mandado de segurança nº. 0857426.37.2023.8.14.0000, determinando a imediata liberação da mercadoria apreendida bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito nº 642023390000389 (id. 96490745). 2-A retenção de mercadoria na entrada do território estadual, para coibir o pagamento do tributo, é inadmissível como meio coercitivo para pagamento do tributo, conforme Súmula 323 do STF; 3- Deve ser mantida a suspensão da exigibilidade do tributo, eis que a princípio, trata-se de transporte de peças para reparo de bem locado pelo contribuinte e não atividade de mercancia; 4- Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 4ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 19/02/2024 a 26/02/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, para manter in totum a decisão vergastada. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0813490-89.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: INFRABRASIL OBRAS PESADAS E MINERACAO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO MANDAMENTAL. LIMINAR ICMS. TRANSPORTE DE PEÇAS PARA MANUTENÇÃO DE MAQUINÁRIO DECORRENTE DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.APREENSÃO DE MERCADORIA. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 323 DO STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA.

1- Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém deferiu a liminar pleiteada nos autos do mandado de segurança nº. 0857426.37.2023.8.14.0000, determinando a imediata liberação da mercadoria apreendida bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito nº 642023390000389 (id. 96490745).

2-A retenção de mercadoria na entrada do território estadual, para coibir o pagamento do tributo, é inadmissível como meio coercitivo para pagamento do tributo, conforme Súmula 323 do STF;

3- Deve ser mantida a suspensão da exigibilidade do tributo, eis que a princípio, trata-se de transporte de peças para reparo de bem locado pelo contribuinte e não atividade de mercancia;

4- Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 4ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 19/02/2024 a 26/02/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, para manter
in totum
a decisão vergastada.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo E
STADO DO PARÁ
contra decisão na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém deferiu a liminar pleiteada nos autos do mandado de segurança nº. 0857426.37.2023.8.14.0000, determinando a imediata liberação da mercadoria constante na nota fiscal 4839 bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito nº 642023390000389 (id. 96490745).

Em suas razões, o agravante relata que o agravado para subsidiar os requisitos concessivos da liminar sustentou que o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) representa ato ilegal, já que a mercadoria apreendida refere-se a uma remessa de prestação de serviços, estando fora do alcance da incidência do ICMS. Assevera que o Contrato de Prestação de Serviços de Mineração e/ou Movimentação Interna de Insumos juntado nos autos para comprovar a prestação de serviço não está assinado ou rubricado.

Defende que a parte recorrida deveria ter trazido aos autos a prova documental inequívoca de que assinou um contrato com a empresa a qual alega possuir vínculo jurídico, o que não ocorreu.

Diz ainda que, o contrato locatício não estava anexo à nota fiscal, sendo uma obrigação acessória para comprovar a operação de desoneração. Assevera que diante do descumprimento de uma obrigação acessória foi lavrado pela SEFA o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n° 642023390000389-7.

Explica que não houve apreensão que se prolongou indefinidamente no tempo, tampouco liberação condicionada ao pagamento do tributo, uma vez que a mercadoria fatalmente seria liberada, tão logo lavrado o AINF e a ele apresentada impugnação, nos termos da lei. Que nesse caso, não cabe a aplicação da Súmula 323/ STF.

Requer ao final, o conhecimento e provimento do agravo de instrumento.

Junta documentos.

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 15812554).

Contrarrazões infirmando os termos das razões recursais e pugnando pela manutenção da decisão atacada (Id. 16217408).

Nesta instância, o Representante do
Parquet
opina pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento (Id. 16673281).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora),

Ao exame preliminar, entendo preenchidos os requisitos de admissibilidade, a teor do disposto no artigo 1.017 do CPC.

Cuida-se de agravo de instrumento

que desafia decisão do juízo
a quo
, que, nos autos da ação mandamental – processo nº 085742637,2023.8.14.0301, deferiu liminar, nos termos a saber:

“ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), consistente nos danos sofridos pela impetrante com a apreensão da mercadoria, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151. IV, CTN, para determinar:

1º- A IMEDIATA LIBERAÇÃO da mercadoria constante do Termo de Apreensão e Depósito nº 642023390000389 (nota fiscal 4839);

2º- A SUSPENSÃO da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito nº 642023390000389;

Notifiquem-se as autoridades coatoras para cumprimento da presente decisão e prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC).

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.”

O art. 300 do CPC/15 prevê os requisitos à concessão da tutela antecipada de urgência, com a disposição transcrita:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Impende destacar os ensinamentos do jurista Elpídio Donizetti sobre a matéria:

Requisitos para a concessão das tutelas provisórias de urgência. A tutela provisória de urgência pode ser de natureza antecipada ou cautelar. Para a sua concessão, imprescindível a verificação de dois requisitos: (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (periculum in mora).

Probabilidade do direito. Dever estar evidenciada por prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Trata-se de um juízo provisório. Basta que no momento da análise do pedido, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade das alegações. Em outras palavras, para a concessão da tutela de urgência não se exige que da prova surja a certeza das alegações, contentando-se a lei com a demonstração de ser provável a existência do direito alegado pela parte que pleiteou a medida.

Perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Pode ser definido como o fundado receio de que o direito firmado pela parte, cuja existência é apenas provável, sofra dano irreparável ou de difícil reparação ou se submete a determinado risco capaz de tornar inútil o resultado final do processo.

(...)

Perigo de irreversibilidade. O §3º estabelece o pressuposto negativo da tutela, qual seja o perigo de irreversibilidade do provimento. Sendo lastreada em cognição sumária, a tutela provisória deve ser passível de revogação posterior. (Novo Código de Processo Civil comentado - 2. ed. rev., atual. e ampl. Elpídio Donizetti. São Paulo: Atlas, 2017, p. 238/239)

Pois bem.

Na origem, cuida-se de
Ação Mandamental
(Proc. nº 0857426-37.2023.8.14.0301) referente ao Termo de Apreensão e Depósito nº. 642023390000389

lavrado diante da ausência de recolhimento do ICMS entre as alíquotas interna e interestadual.

Conforme reportado, anteriormente, a decisão atacada deferiu em parte a tutela requerida, isto é, determinou que o Fisco se abstenha de realizar apreensões de mercadorias com finalidade arrecadatória, em cumprimento à Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal e suspenda a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito, objeto da lide.

Considerando os limites e finalidade do agravo de instrumento, a análise recursal será restrita aos termos da decisão guerreada, ou seja, se cabível a tutela nos moldes deferido.

Pois bem-feito esse breve comentário, passo a adentrar no cerne da matéria.

No tocante a apreensão de mercadoria, objeto da lide, infere-se do teor do Termo de Apreensão e Depósito (Id. 96356826- autos de origem) que a mercadoria, em trânsito, transportada pela empresa agravada foi apreendida, sendo notificado o contribuinte a recolher o tributo referente a diferença entre as alíquotas interna e interestadual ou impugnar no prazo de 30 dias da data da ciência.

Das razões lançadas, na inicial, depreende-se que não se trata comercialização de mercadoria, mas do deslocamento de partes e peças para maquinário, objeto de prestação de serviços e locação de bem móvel, o que a princípio é corroborado nas informações constantes na nota fiscal nº. 4839 (id. 96356818-pág. 3-4) e no contrato de prestação de serviço (id. 96356830).

Aliás, no contrato de prestação de serviço não estão assinados, mas consta a informação seguinte: “Local e data da assinatura indicados no item IX do quadro do resumo”. Portanto, das provas mencionadas, a princípio, não há como afastar a ausência de relação jurídica entabulada entre a agravada e a empresa/ VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S.A.

A propósito, diversamente, do alegado pelo agravante, não há obrigatoriedade de registro do contrato, em cartório.

Logo, resta inafastável que, no caso em testilha houve a apreensão de mercadoria com o fito de coibir o contribuinte a pagar o imposto do ICMS relativo a suposta diferença entre as alíquotas interna e interestadual.

O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento no sentido de que a imposição ao contribuinte inadimplente da obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio.

Nesse sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIA. PAGAMENTO DE ICMS. SÚMULA 323 DO STF. SENTENÇA CONFIRMADA.

1 - Trata-se de remessa necessária de sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato contra ato praticado pelo. Auditor Chefe Do Posto Fiscal Do Itinga –Sefa, que lavrou Termo de Apreensão e Depósito (TAD), referente a apreensão de mercadorias e veículo, em razão de débitos relativos a ICMS, como meio de forçar o contribuinte ao pagamento de dívida tributária, o que vai de encontro com o entendimento firmado no STF, STJ e deste Tribunal de Justiça.- Destaco do termo de apreensão e depósito nº 352019390000308 e 352019390000307 (Id. 5339074), mediante o qual a autoridade fiscal efetuou a apreensão dos produtos e notificou o contribuinte/impetrante a recolher o tributo ou impugná-lo no prazo de 30 (trinta) dias

2 -
Pacífico o entendimento na jurisprudência segundo o qual é inadmissível a manutenção de apreensão de mercadoria, além do tempo necessário à verificação da infração e autuação. Matéria afeta à apreensão de mercadorias já foi pacificada pela Súmula do STF, em seu Enunciado 323.

3 - Desta forma, agiu com acerto o juízo de 1º grau, uma vez que não é possível condicionar a liberação de mercadorias apreendidas ao pagamento de valores referentes a tributo, pelo que deve ser confirmada a sentença.

4 - Remessa Necessária pela confirmação da sentença. (TJPA – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – Nº 0000721-91.2019.8.14.0107 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 08/11/2021 )

Aliás, acerca da conduta fiscal de apreensão de mercadorias nessas condições em debate, o STF já editou a Súmula 323 que veda expressamente a apreensão de mercadorias para coibir ao pagamento antecipado do tributo. Transcrevo:

“Súmula 323

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Portanto, inconteste que a preensão de mercadorias como meio de forçar o contribuinte ao pagamento de dívida tributária é ato ilegítimo e arbitrário, fere o direito líquido e certo do contribuinte, por violação ao princípio do não-confisco insculpido no art. 150, IV, da CF, que impede a tributação de forma confiscatória, como ocorreu
in casu
.

Em outras palavras, não cabe a apreensão de mercadoria, pois como assentado alhures, o fisco não pode adotar sanções políticas, que se caracterizam pela utilização de meios de coerção indireta que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso, estando o ente público vinculado ao procedimento de execução fiscal para a cobrança de seus créditos, no qual é assegurado ao devedor o devido processo legal.

Deste modo, escorreita a decisão atacada que determinou a abstenção de apreensão de mercadorias com finalidade arrecadatória bem como a suspensão da exigibilidade da diferença da alíquota do ICMS, posto que, à princípio, a mercadoria apreendida pelo órgão fiscalizatório não é para fins de mercancia, mas sim de manutenção de maquinário decorrente de contrato de prestação de serviço e locação entre a empresa agravada e terceiro.

Nessa esteira, restando os requisitos concessivo da liminar, a decisão atacada deve ser mantida.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao agravo de instrumento, para manter
in totum
a decisão vergastada.

É o voto.

Belém, 19 de fevereiro de 2024.

Célia
Regina
de Lima
Pinheiro

Desembargadora

Belém, 27/02/2024