Tribunal: TJPA
Processo: 0847953-66.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 11811 - Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS INTERPOSTAS POR AMABAS AS PARTES. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. nº. 9.656/98. ENFERMIDADE COBERTA PELO PLANO CONTRATADO. STJ REFORÇA A IMPORTÂNCIA DO MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE A DECIDIR SOBRE O TRATAMENTO ADEQUADO AO PACIENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO DESPROVIDO O APELO DA UNIMED, E PROVIDO O INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, À UNANIMIDADE. 1. Foi demonstrada a utilidade do medicamento por meio de laudo médico, sendo coerente acolher a indicação do profissional que assiste à paciente por ser melhor conhecedor da patologia devido ter contato direto com a enferma, acompanhando a evolução da doença. Por isso, acredita-se que ele é mais capacitado para ministrar os meios/procedimentos adequados ao tratamento específico. 2. Na hipótese dos autos, em nenhum momento a operadora do plano de saúde alegou inexistir cobertura da doença da parte autora e seu tratamento, não sendo justificável a recusa da recorrente ao tratamento indicado pelo médico responsável e que acompanha o paciente. 3. Na hipótese, a recusa indevida à cobertura médica é causa de danos morais, pois agrava o contexto de aflição psicológica e de angústia sofrido pelo segurado. 4. Recurso conhecidos, sendo desprovido o apelo da UNIMED, e provido o da parte autora, para excluir condenação em litigância de má-fé imposta em declaratórios, à unanimidade. ACÓRDÃO ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação interposta pela UNIMED, e DAR PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto pela autora, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0847953-66.2019.8.14.0301

APELANTE: HELOISA HELENA DA SILVA IZOLA, UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, HELOISA HELENA DA SILVA IZOLA

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS INTERPOSTAS POR AMABAS AS PARTES. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. nº. 9.656/98. ENFERMIDADE COBERTA PELO PLANO CONTRATADO. STJ REFORÇA A IMPORTÂNCIA DO MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE A DECIDIR SOBRE O TRATAMENTO ADEQUADO AO PACIENTE. DANO MORAL CONFIGURADO.

RECURSOS CONHECIDOS, SENDO

DESPROVIDO O APELO DA UNIMED, E PROVIDO O INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, À UNANIMIDADE.

1.

Foi demonstrada a utilidade do medicamento por meio de laudo médico, sendo coerente acolher a indicação do profissional que assiste à paciente por ser melhor conhecedor da patologia devido ter contato direto com a enferma, acompanhando a evolução da doença. Por isso, acredita-se que ele é mais capacitado para ministrar os meios/procedimentos adequados ao tratamento específico.

2.

Na hipótese dos autos, em nenhum momento a operadora do plano de saúde alegou inexistir cobertura da doença da parte autora e seu tratamento, não sendo justificável a recusa da recorrente ao tratamento indicado pelo médico responsável e que acompanha o paciente.

3.

Na hipótese, a recusa indevida à cobertura médica é causa de danos morais, pois agrava o contexto de aflição psicológica e de angústia sofrido pelo segurado.

4.

Recurso conhecidos, sendo desprovido o apelo da UNIMED, e provido o da parte autora, para excluir condenação em litigância de má-fé imposta em declaratórios, à unanimidade.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação interposta pela UNIMED, e DAR PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto pela autora, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam-se os autos de apelações cíveis interpostas por HELOISA HELENA DA SILVA IZOLA e UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO nos autos da Ação de Conhecimento (Proc. nº 0847953-66.2019.814.0301).

Após trâmite processual, foi prolatada sentença com o seguinte comando final:

“Desta forma, estando a moléstia incluída no contrato, o consumidor tem direito ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, que na situação em discussão é a utilização dos medicamentos Zofran 12mg ev d1 e d8; Eribulina 2,43 mg ev d1; Pembrolizumad 200mg ev d1 e Xgev 120mg SC d1. Cumpre acrescentar, ainda, que não cabe ao plano de saúde discordar ou de qualquer forma intrometer-se na indicação do médico de confiança do usuário.

Ante o exposto, confirmo a decisão provisória e julgo procedente o pedido da autora, para obrigar a ré a autorizar o tratamento da paciente com a utilização dos medicamentos Zofran 12mg ev d1 e d8; Eribulina 2,43 mg ev d1; Pembrolizumad 200mg ev d1 e Xgev 120mg SC d1, conforme orientação médica, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais) até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais). Enfim, julgo extinto o presente processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Condeno, ainda, o réu a pagar as despesas e custas processuais em partes iguais, assim como os honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, com fundamento no caput do art. 85 e seguintes do Código de Processo Civil.”

A Autora opôs declaratórios que foram rejeitados nos seguintes termos:

“No caso concreto, exsurge claro o propósito protelatório dos presentes embargos, já que o vício apontado na decisão não existe e a decisão segue a legislação processual civil.

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração, haja vista que oferecidos no prazo legal, para rejeitá-los em face da ausência de contradição, omissão ou obscuridade na sentença. Por outro lado, declaro que os presentes embargos são manifestamente protelatórios, já que os vícios alegados inexistem, consequentemente, condeno o embargante a pagar ao autor multa no valor de 1% (um por cento) do valor atribuído à causa, com fundamento no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC.”

A UNIMED interpôs apelo, defendendo o estrito cumprimento do disposto na Lei nº 9.656/1998, inexistindo ato ilícito ensejador de reparação, de modo que a negativa da cobertura se deu no exercício regular de direito, estando ausente o dever de indenizar, salientando que a ANS regulamenta que a medicação KEYTRUDA (PEMBROZUMABE) não deve ser prescrita a patologia que, lamentavelmente acomete a Recorrida, não devendo ser tratada pelos medicamentos prescritos pelo seu médico, haja visa que, como se pode observar, tais medicamentos não são indicados para tratar Câncer de Mama Triplo.

Em recurso adesivo a demandante busca a exclusão da multa por litigância de má-fé.

Contrarrazões apresentadas.

Coube-me o feito por redistribuição.

É o relatório.

Inclua-se o feito na próxima sessão do Plenário Virtual.

Belém, 20 de março de 2024.

Ricardo Ferreira Nunes

Desembargador Relator

VOTO

VOTO

1.

Juízo de admissibilidade.

Presentes os pressupostos de sua admissibilidade,
conheço
dos recursos e passo a analisá-los conjuntamente.

O cerne da controvérsia gira em torno do acerto ou desacerto da sentença que determinou que a recorrente Unimed Belém autorize/cubra/forneça o tratamento e medicação nos exatos termos receitados pelo médico da Autora.

Pois bem, analisando a matéria submetida a apreciação deste tribunal, verifico que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado sobre o tema
[1]
, inclusive, a Segunda Seção do STJ (EREsps n. 1886929/SP e 1889704/SP) reafirmou o entendimento, fixando as seguintes premissas que devem orientar a análise da controvérsia:

1)

o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2)

a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3)

é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4)

não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que:

(i)

não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii)

haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii)

haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv)

seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Na hipótese do medicamento solicitado – o STJ possui entendimento pacífico de que a negativa de cobertura do tratamento se mostra abusiva e indevida, vez que o tratamento em questão, prescrito pelos médicos assistentes da autora, não está expressamente excluído do contrato, sendo inadmissível a interpretação limitadora quanto ao rol de procedimentos da ANS utilizada pela ré/apelante para a recusa de cobertura, na medida em que coloca em risco o próprio objeto do pacto, em nítida ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Válido ressaltar que em julgamento de caso análogo
[2]
, expressamente se posiciona no sentido de que não merece prosperar o argumento de que o fármaco KEYTRUDA (Pembrolizumabe) não estão indicados, na bula, para o tratamento da doença da autora, sendo, assim, considerados , havendo "off label" expressa exclusão de cobertura para tratamentos experimentais, posto que não se admite que a requerida/apelante ofereça cobertura para o tratamento oncológico, do qual não houve recusa, porém se negue a custear medicamento necessário para a realização de quimioterapia pela paciente, devidamente receitado por seus médicos, sob pena de violação ao princípio da boa-fé objetiva, que deve permear todo e qualquer contrato, previsto no artigo 422, do Código Civil.

Importante consignar que é assente no STJ o entendimento segundo o qual o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. Ainda segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário".Precedentes: AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/5/2020, DJe 28/05/2020).

Em que pese o esforço argumentativo da Unimed em demonstrar que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, editado pela Agência Nacional de Saúde, é resultado de amplo debate entre representantes de consumidores, de prestadores de serviços de saúde, de operadoras de planos privados de assistência à saúde, de conselhos de profissionais de saúde, de sociedades médicas e do corpo técnico da ANS e que sua atualização e alteração leva em conta estudos com evidências científicas de segurança, eficácia e efetividade das intervenções, noto que o Superior Tribunal de Justiça reforça a importância do médico que acompanha o paciente a decidir sobre o tratamento adequado ao paciente.

Cabe, ao profissional que acompanha o enfermo, o mais capacitado dentro do seu conhecimento científico, e do conhecimento das necessidades e peculiaridades do paciente, indicar o tratamento adequado para a patologia.

Outrossim, vejo que, em nenhum momento, a Unimed alegou inexistir cobertura da doença enfrentada pela Recorrida, não sendo, então, justificável a recusa ao tratamento prescrito pelo médico responsável.

Seguindo o entendimento da Corte Superior, resta claro o risco de dano à saúde da apelada caso não seja fornecido imediatamente o referido remédio pela recorrente, razão pela qual a sentença de primeiro grau deve ser mantida.

Portanto, as alegações trazidas pela Unimed não merecem acolhimento, devendo ser mantido o decisum recorrido em sua totalidade.

Ao meu sentir, não resta dúvida acerca da ocorrência de ato ilícito, em razão da Apelante haver negado tratamento que deveria oferecer cobertura, sendo justa e adequada a condenação imposta.

Por outro lado, com relação ao recurso adesivo, razão assiste a Demandante. Explico.

A Autora opôs declaratórios, sob a justificativa de sanar omissão na sentença embargada. O Juízo Singular, entendendo que tratava-se de recurso interposto com finalidade protelatória, aplicou multa de 1% sobre o valor da causa.

Ao meu sentir, estou convencido de que deve ser alterada a condenação, na medida em que a mera

oposição de declaratórios não necessariamente leva a crer que a recorrente dolosamente pretendeu alterar a verdade dos fatos, principalmente considerando que a mesma é a pessoa mais interessada em ver o cumprimento imediato da decisão, tendo em vista a urgência em conseguir a medicação.

Creio que a má-fé não pode ser presumida, sendo imprescindível a existência de mais elementos para que se configure uma das hipóteses do artigo 80 do CPC. Caso contrário, estar-se-ia dificultando o acesso à justiça de pessoas hipossuficientes, como a autora. Desse modo, decido alterar a sentença para afastar a multa imposta pelo juízo de origem, pois a litigância de má-fé não foi indubitavelmente caracterizada até o presente momento processual.

2.

Parte dispositiva.

Pelo exposto, e mais o que dos autos consta,
CONHEÇO
dos recursos,
NEGANDO PROVIMENTO
ao apelo interposto pela Unimed, e
DANDO PROVIMENTO

ao recurso adesivo da autora, para excluir a multa por litigância de má-fé aplicada, mantendo a sentença recorrida nos seus demais termos
.

É o voto.

Belém,

Des. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

[1]
RECURSO ESPECIAL Nº 2058635 - SP (2023/0076531-2)

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do TJSP que, diante do provimento a anterior recurso especial (e-STJ fls. 520/526), recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 616):

APELAÇÃO CÍVEL. Rejulgamento determinado pelo C. STJ. Plano de saúde. Requerimento de nota-técnica ao NatJus. Ação de obrigação de fazer. Negativa de cobertura de medicamento para tratamento de urticária crônica espontânea. Fornecimento devido. Nota Técnica NATJUS favorável à procedência da demanda. Questão reapreciada, sem modificação do julgado. Recurso improvido.

No recurso especial (e-STJ fls. 622/640), com fundamento no art. 105, III, "a", da CF, a recorrente sustenta a tese de afronta aos arts. 4°, III, da Lei n. 9.961/2000 e 9° da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, argumentando que, apesar do medicamento constar no rol da ANS, deve ser observado no caso as Diretrizes de Utilização (DUT) que não prevê a cobertura do medicamento à doença do recorrido. Acrescenta que (e-STJ fl. 632):

In casu, a parte adversa almeja o procedimento denominado OMALIZUMABE (XOLAIR) para tratamento de Urticária Crônica Espontânea - TERAPIA IMUNOBIOLÓGICA ENDOVENOSA OU SUBCUTÂNEA (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO), embora suas características clínicas não permitam autorizar o expediente em questão com base na RN vigente, pois embora esteja no Rol de Procedimentos da ANS, tem a ressalva de que deve obedecer às Diretrizes de Utilização - DUT estipuladas pela mesma agencia reguladora federal.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 645/649).

É o relatório.

Decido.

I - Da síntese processual Trata-se de ação de obrigação de fazer para condenar a ré, ora recorrente, a custear tratamento com o medicamento OMALIZUMABE, conforme as prescrições médicas.

A sentença de fls. 431/435 (e-STJ) julgou procedente a ação.

Inconformada, a ré interpôs apelação alegando, em suma, que o tratamento com a medicação requisitada, apesar de previsto no rol da ANS, não possui cobertura para a patologia do recorrido, conforme por não se enquadrar no rol das Diretrizes de Utilização (DUT) da Resolução Normativa n. 428 da ANS.

Mantida a decisão do juízo a quo, foi interposto recurso especial, ao qual foi dado provimento nos seguintes termos (e-STJ fls. 521/526):

[...] é de rigor a delimitação da cobertura requerida, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), para que sejam aferidos os fatos constitutivos do direito da parte agravada e seja esclarecida a questão técnica acerca dos procedimentos ou tratamentos requeridos - especificamente se, para as patologias apontadas na petição inicial, há rol mínimo assegurado pela agência reguladora.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, determinando a devolução dos autos à Corte de origem a fim de que, observados os termos desta monocrática e do REsp n. 1.733.013/PR, examine novamente a questão da obrigatoriedade do custeio do tratamento.

Após o parecer técnico, foi proferido acórdão negando provimento ao recurso da empresa recorrente.

Interposto novo recurso especial, alega a recorrente, em síntese, que (i) a decisão recorrida foi contrária ao parecer técnico emitido pelo NatJus, e (ii) o rol de procedimentos da ANS, complementado pelas Diretrizes de Utilização (DUT) não prevê a cobertura do medicamento para a doença que acomete o autor.

É a síntese processual.

II - Resolução n. 428 e 439/2018 da ANS Não se conhece da alegada ofensa ao art. 9° da Resolução Normativa n. 439/2018 e à Resolução n. 428 da ANS, pois dispositivos de resoluções, portarias, regulamentos ou circulares não constituem matéria passível de análise por meio de recurso especial.

III - Da falha na fundamentação Nas alegações do recurso especial, a recorrente apontou contrariedade ao art. 4°, III, da Lei n. 9.961/2000, para sustentar que a doença que acomete o recorrido (Urticária Crônica Espontânea) não permite a utilização do medicamento requerido (OMALIZUMABE), conforme às resoluções vigentes e a necessidade de obediência às diretrizes de utilização (DUT).

Entretanto, o mencionado dispositivo apenas estabelece a competência da ANS para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde. No caso concreto, discute-se a impossibilidade de cobertura do medicamento requerido, uma vez que este não têm previsão de utilização obrigatória para a patologia do recorrido, conforme as diretrizes de utilização (DUT).

Sendo assim, o artigo de lei apontado não possui o alcance normativo pretendido pela recorrente, a fim de sustentar suas alegações, o que torna a fundamentação recursal deficiente e atrai, por analogia, a incidência da Súmula n. 284 do STF.

Ademais, o Tribunal de origem concluiu pela obrigatoriedade de fornecimento do medicamento, sob o fundamento de que "em consulta ao site da agência reguladora ANVISA, depreende-se que o medicamento possui registro e que sua utilização não pode ser feita em domicílio, sendo de uso ambulatorial" (e-STJ fl. 619).

Contudo, no recurso especial, apontando contrariedade ao art. 4°, III, da Lei n. 9.961/2000, a parte sustenta somente que não há falar em ilicitude na negativa de cobertura, pois respeitou o rol da ANS e, também, as diretrizes de utilização (DUT).

Verifica-se, portanto, que não houve impugnação de todos os fundamentos do acórdão recorrido. Incide, assim, a Súmula n. 283 do STF.

IV - Da negativa de cobertura para tratamento A Quarta Turma do STJ, em julgamento realizado em dezembro de 2019, firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar.

Confira-se a ementa do aludido precedente:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020.)

A partir desse entendimento, a necessidade de cobertura de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS deve ser verificada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, desde que amparada em critérios técnicos.

Não basta, portanto, apenas a prescrição do médico que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os procedimentos e medicamentos previstos no rol de cobertura mínima.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA.

1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas".

2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, de minha relatoria, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020.)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. JULGAMENTO DA CAUSA, SEM INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO.

CONSTATAÇÃO. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA.

1. Se "extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde" (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

2. Por um lado, as instâncias ordinárias, ao estabelecerem de antemão com base em Súmula local que, em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, nunca prevalece a negativa de cobertura - ainda que o medicamento ou procedimento nem sequer integre o rol da ANS -, na verdade, o entendimento, além de suprimir a atribuição legal do Órgão do Poder Executivo, podendo em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, conforme precedente da Primeira do Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Fux, embora seja certo que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimento técnicos sobre o tema" (REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p.

236).

3. Desde a contestação a operadora do plano de saúde sustenta a tese relevante acerca de que os medicamentos para Hepatite C vindicados não constam no rol do ANS (ou do conteúdo daquilo que foi pactuado).

Em linha de princípio, não há cobertura contratual e, em vista da normatização de regência, presumivelmente há, na relação editada pela Autarquia, medicamento adequado à grave enfermidade, cabendo, pois, ser apurado, concretamente, o fato constitutivo de direito da parte autora.

4. Como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) cabe franquear à parte a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de ilegítima invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos.

5. Consoante adequadamente propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, o magistrado de primeira instância deve "obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc" (REsp 1729566/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018). Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litígio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica acerca da efetiva imprescindibilidade dos medicamentos e marcas prescritas para tratamento da grave enfermidade que acomete a parte.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020.)

Observa-se, ademais, que a Segunda Seção do STJ, em recente julgamento (EREsps n. 1886929/SP e 1889704/SP) reafirmou o entendimento acima delineado, fixando as seguintes premissas que devem orientar a análise da controvérsia:

1) o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que:

(i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Na presente hipótese, em relação ao medicamento solicitado - OMALIZUMABE - observa-se que a Corte de origem baseou-se em parecer do NatJus para afirmar a necessidade de fornecimento do medicamento.

Confira-se (e-STJ fl. 618):

O parecer do NatJus foi favorável a tese do autor, concluindo que:

"A parte autora apresenta diagnóstico de urticária crônica espontânea e mantém acompanhamento com médico especialista. A despeito do uso de antihistaminicos e corticosteroides sistêmicos, que são a primeira escolha para a condição, segue sintomática, não atingindo alivio dos sintomas. As evidências sobre o beneficio do tratamento pleiteado no controle dos sintomas da urticária idiopática refratária são robustas e a tecnologia mostra-se custo efetivo na maioria dos estudos analisados, inclusive para a realidade brasileira. Entretanto, seu custo é elevado e, por isso, sugerimos os seguintes condicionantes à sua liberação: Uso de alguma escala de avaliação da doença para se ter um critério mais objetivo de resposta; Interrupção após 4 doses se não houver melhora clinica; Se houver melhora clinica, interrupção após a 6 8 dose para determinar se não houve remissão espontânea da doença."

Logo, houve delimitação da cobertura requerida, mediante nota técnica do NatJus, com base nos fatos e nas provas da causa, o que torna o reexame da matéria inviável, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor arbitrado, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 30 de junho de 2023.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Relator

(REsp n. 2.058.635, Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 03/07/2023.) (destaquei)

[2]
RECURSO ESPECIAL Nº 2011387 - PR (2022/0200594-2)

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto por UNIMED DE LONDRINA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ que julgou demanda relativa à obrigatoriedade ou não do plano de saúde fornecer os medicamentos oncológicos Opdivo (nivolumabe) ou Keytruda (pembrolizuma).

O julgado negou provimento à apelação da UNIMED nos termos da seguinte ementa (fls. 833-834):

APELAÇÕES CÍVEIS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUTORA DIAGNOSTICADA COM NEOPLASIA MALIGNA DA PELE (CÂNCER DE MERKEL). PRESCRIÇÃO DOS FÁRMACOS OPDIVO® (NIVOLUMABE) OU KEYTRUDA® (PEMBROLIZUMABE).

NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA DEFERIDA. FALECIMENTO DA AUTORA NO CURSO DO PROCESSO. SUBSTITUIÇÃO PELOS HERDEIROS. SENTENÇA QUE RECONHECEU QUE O ÓBITO DA REQUERENTE ACARRETA A PERDA DO OBJETO COM RELAÇÃO A OBRIGAÇÃO DE FAZER E JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. NECESSIDADE, NO ENTANTO, DE ANÁLISE DO MÉRITO DO PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PACIENTE QUE USUFRUIU DE MEDICAMENTO, POR FORÇA DA LIMINAR. FALECIMENTO QUE NÃO PREJUDICA A DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE, OU NÃO, DA NEGATIVA DE COBERTURA. PERDA DO OBJETO, TÃO-SOMENTE, EM RELAÇÃO À CONTINUIDADE DO FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS APÓS O ÓBITO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO NESTA INSTÂNCIA (ART. 1.013, §3º, INC. I, DOCPC/15). NEGATIVA FUNDADA EM EXCLUSÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS FÁRMACOS NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, QUE TRAZ APENAS AS COBERTURAS OBRIGATÓRIAS MÍNIMAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA EXCLUSÃO NO CONTRATO. MEDICAMENTOS INDICADOS POR MÉDICO ASSISTENTE, DIANTE DO INSUCESSO DE OUTRAS TENTATIVAS TERAPÊUTICAS. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HÁ INDICAÇÃO DOS REMÉDIOS, NA BULA, PARA A DOENÇA DA REQUERENTE. USO . NÃO CABIMENTO. PRESCRIÇÃO"OFF LABEL"QUE RESTOU JUSTIFICADA POR MÉDICO ASSISTENTE. IRRELEVÂNCIA, ADEMAIS, DE SE TRATAR DE USO ."OFF LABEL" IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO ABUSIVA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL À CONSUMIDORA E À ADERENTE. RECUSA ILÍCITA. DEVER DE COBERTURA EVIDENCIADO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS, NA HIPÓTESE.

PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. DOENÇA GRAVE QUE EXIGE TRATAMENTO IMEDIATO. QUANTUM ARBITRADO MANTIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Rejeitados os embargos de declaração opostos (fls. 897-904).

No presente recurso especial, o recorrente alega, preliminarmente, ofensa ao art. 1.022, II, do CPC, porquanto, apesar da oposição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre pontos necessários ao deslinde da controvérsia.

Aduz, no mérito, que o acórdão estadual contrariou as disposições contidas nos artigos 7 e 51, IV, §1º do Código de Defesa do Consumidor; art.. 10, I, §4º da Lei n. 9656/98; e arts. 186, 188 e 927, do Código Civil.

Sustenta, outrossim, que "No caso em tela, a aplicação de cláusulas contratuais está dentro dos limites do direito da UNIMED, portanto a sua aplicação não é passível de geração de danos morais. Não houve a comprovação de que a UNIMED incorreu em ato ilícito." (fl. 963).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 982-992), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 993-994).

É, no essencial, o relatório.

Cuida-se de decidir se é dever da operadora de plano de saúde fornecer os medicamentos para o tratamento oncológico prescritos à autora por seu médico assistente.

O tribunal de origem concluiu pela obrigatoriedade de custeio dos fármacos, ao argumento da natureza exemplificativa do rol da ANS.

No presente recurso especial, a UNIMED alega que o acórdão combatido incorreu em omissão, e sustenta a legalidade da cláusula restritiva, em razão do caráter experimental dos medicamentos e por estes não constarem do rol da ANS.

De início, não prospera a alegada violação do art. 1.022, II, do CPC, uma vez que deficiente sua fundamentação.

Com efeito, a recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que o acordão recorrido teria sido omisso, contraditório ou obscuro, bem como a relevância do enfrentamento da legislação e das teses recursais não analisadas.

A respeito de tais questões, esta Corte não pode e não deve decidir tateando no escuro, tentando identificar as supostas máculas do acórdão recorrido e os dispositivos tidos por violados. Essa tarefa é da recorrente, que não se desincumbe dela pelo fato isolado de apontar os dispositivos legais tidos por afrontados.

As razões do recurso especial devem exprimir, com transparência e objetividade, os motivos pelos quais a agravante visa reformar o decisum. Ausente tal diretriz, incide o óbice da Súmula n. 284/STF:

"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

Nesse sentido, cito:

1. Quanto à alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, a parte recorrente não logrou êxito em demonstrar objetivamente os pontos omitidos pelo acórdão combatido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão que supostamente teriam ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Tal circunstância atrai, portanto, a incidência da Súmula n. 284/STF: "Inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

(AgInt no REsp n. 1.684.404/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 27/6/2022.)

V - Ademais, quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente, além de ter apontado violação genérica do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (art. 535 do Código de Processo Civil de 1973), sem especificar quais os incisos foram contrariados, não demonstrou especificamente quais os vícios do aresto vergastado e/ou a sua relevância para a solução da controvérsia. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão recorrido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF" (REsp n. 1.653.926/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/9/2018.)

[...] (AgInt no AREsp n. 1.985.639/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 22/6/2022.)

Quanto ao dever de fornecer o fármaco, o Tribunal de origem manifestou-se nos seguintes termos (fls. 845-846):

Como se pode observar, mostra-se abusiva a limitação da cobertura com base na ausência de previsão do medicamento no rol da ANS e suas Diretrizes de Utilização, conforme vem entendendo, de igual forma, este Tribunal de Justiça:

[...] Nesse viés, a negativa de cobertura do tratamento se mostrou abusiva e indevida, vez que o tratamento em questão, prescrito pelos médicos assistentes da autora, não está expressamente excluído do contrato, sendo inadmissível a interpretação limitadora quanto ao rol de procedimentos da ANS utilizada pela ré/apelante para a recusa de cobertura, na medida em que coloca em risco o próprio objeto do pacto, em nítida ofensa ao Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, também não merece prosperar o argumento de que os medicamentos OPDIVO (Nivolumabe) e KEYTRUDA (Pembrolizumabe) não estão indicados, na bula, para o tratamento da doença da autora, sendo, assim, considerados , havendo "off label" expressa exclusão de cobertura para tratamentos experimentais.

No presente caso, a autora foi diagnosticada com Neoplasia Malignada Pele (Células de Merkel), tendo constado no relatório médico, juntado na inicial, o seguinte:

[...] Com efeito, não se admite que a requerida/apelante ofereça cobertura para o tratamento oncológico, do qual não houve recusa, porém se negue a custear medicamento necessário para a realização de quimioterapia pela paciente, devidamente receitado por seus médicos, sob pena de violação ao princípio da boa-fé objetiva, que deve permear todo e qualquer contrato, previsto no artigo 422, do Código Civil:

Inicialmente, importante consignar que é assente no STJ o entendimento segundo o qual o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.

Ainda, o entendimento desta Corte Superior considera que "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021)" (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).

Ademais, Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário".

Precedentes: AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/5/2020, DJe 28/05/2020), .

Acrescente-se que é firme a jurisprudência do STJ no sentido de "a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa" (AgInt no REsp n. 2.036.691/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 29/3/2023.).

A propósito, cito:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.1.Nos termos da jurisprudência deste Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa.

Precedentes.2. A conclusão a que chegou o Tribunal de origem, relativa à existência de ofensa a direitos da personalidade em razão do ilícito em questão, fundamenta-se nas particularidades do contexto que permeia a controvérsia. Incidência da Súmula 7 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.909.215/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022) PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO ORAL. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO.

INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim.

Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)" (REsp 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLASBÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021).2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).3. Seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos para alterar o entendimento do Tribunal de origem quanto à doença que atinge a paciente (câncer de ovário) e à necessidade do medicamento postulado para seu tratamento.4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp n. 1.890.823/SP, relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015.

NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER.

ADENOCARCINOMA DE PULMÃO. RECUSA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. 2.

É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes.3. No caso, trata-se de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que o fornecimento é obrigatório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSOSANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020.4.

Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte admite a caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes.5. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp n. 1.941.905/DF, relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 3/12/2021) Verifica-se, portanto, que e entendimento adotado pela corte de origem está em harmonia com a jurisprudência do STJ quanto ao tema posto em questão, o que atrai a incidência da Súmula n. 83/ST ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.").

Prosseguindo na análise da controvérsia, a Corte local entendeu estarem configurados os danos morais, nos seguintes termos (fl. 852-853):

Inicialmente, vale lembrar que, conforme o entendimento jurisprudencial, o descumprimento do contrato, por si só, não é suficiente para gerar dano moral.

No entanto, no presente caso, observa-se que a situação vivenciada pela falecida autora, indubitavelmente, é passível de ser indenizada, pois ultrapassa a mera transgressão contratual.

Embora a ré reitere que não houve conduta ilícita por parte do plano de saúde a fim de justificar a indenização por danos morais, negar-lhe o fornecimento dos medicamentos, recomendados por seus médicos especialistas, fez com que a autora já idosa, com 80 (oitenta) anos de idade à época dos fatos, se sentisse desamparada, correndo, inclusive, risco de morte caso não realizasse o tratamento, o que, infelizmente, veio a acontecer, afetando assim, o seu estado emocional que já se encontrava fragilizado com o diagnóstico da doença, qual seja, Neoplasia Maligna da Pele (Células de Merkel), conhecida como ."Câncer de Merkel Logo, o Tribunal de Justiça concluiu que a recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura do tratamento devidamente prescrito pelo médico configurou danos morais indenizáveis, o que somente poderia ser revisto mediante nova incursão das provas dos autos, procedimento obstado pela Súmula n. 7 do STJ.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NEGATIVA. DANOS MORAIS COMPROVADOS. VALOR.

REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.1. No caso, não subsiste a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, pois o tribunal de origem enfrentou as questões postas, não havendo no aresto recorrido omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

2. Na hipótese, rever a conclusão do acórdão recorrido acerca da existência de danos morais e o valor arbitrado como indenização demandaria a apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável em recurso especial em virtude da incidência da Súmula nº 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.050.891/PB, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)

Ante o exposto, não conheço do recurso especial .

Visto que a sentença foi publicada já na vigência do novo CPC, determino a majoração dos honorários advocatícios, no importe de 15% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 20 de outubro de 2023.

Ministro HUMBERTO MARTINS

Relator

(REsp n. 2.011.387, Ministro Humberto Martins, DJe de 23/10/2023.)

Belém, 16/04/2024