Tribunal: TJPA
Processo: 0834981-59.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DIFAL-ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do Estado do Pará, reconhecendo a possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes a partir de 2022, após o cumprimento da anterioridade nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 exige a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal, e se a pendência de julgamento do Tema 1266 do STF altera a legalidade da cobrança do DIFAL-ICMS em 2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF já firmou entendimento, no julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, mas apenas regulamenta a cobrança do DIFAL-ICMS, exigindo a observância apenas do princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF). 4. A pendência do julgamento do Tema 1266 não afeta a constitucionalidade da LC nº 190/2022 ou a legalidade da cobrança do DIFAL-ICMS após o prazo de 90 dias. 5. O direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente foi corretamente assegurado, conforme a Súmula 213 do STJ, com apuração pela via administrativa. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo interno desprovido, mantendo-se a decisão que reconheceu a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL-ICMS e assegurou o direito à compensação tributária. Tese de julgamento: “1. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria ou majora tributos, exigindo apenas a observância do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL-ICMS. 2. A compensação tributária pode ser pleiteada na via administrativa conforme a Súmula 213 do STJ.” ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Apelação Cível nº 0834981-59.2022.8.14.0301. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0834981-59.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, MB STUDIO IMPORTACAO E COMERCIO LTDA

APELADO: MB STUDIO IMPORTACAO E COMERCIO LTDA, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DIFAL-ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1.

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do Estado do Pará, reconhecendo a possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes a partir de 2022, após o cumprimento da anterioridade nonagesimal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 exige a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal, e se a pendência de julgamento do Tema 1266 do STF altera a legalidade da cobrança do DIFAL-ICMS em 2022.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O STF já firmou entendimento, no julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, mas apenas regulamenta a cobrança do DIFAL-ICMS, exigindo a observância apenas do princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF).

4.

A pendência do julgamento do Tema 1266 não afeta a constitucionalidade da LC nº 190/2022 ou a legalidade da cobrança do DIFAL-ICMS após o prazo de 90 dias.

5.

O direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente foi corretamente assegurado, conforme a Súmula 213 do STJ, com apuração pela via administrativa.
IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Agravo interno desprovido, mantendo-se a decisão que reconheceu a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL-ICMS e assegurou o direito à compensação tributária.
Tese de julgamento: “1. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria ou majora tributos, exigindo apenas a observância do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL-ICMS. 2. A compensação tributária pode ser pleiteada na via administrativa conforme a Súmula 213 do STJ.”

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Apelação Cível nº 0834981-59.2022.8.14.0301.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e negar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
AGRAVO INTERNO,
interposto por
MB STUDIO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA
, contra decisão monocrática de ID. 18761163, que
deu parcial provimento à Apelação Cível
interposta pelo ESTADO DO PARÁ, permitindo a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Em suas razões recursais, a agravante defende que as matérias de mérito estão pendentes de julgamento pelo e. Supremo Tribunal Federal – STF em sede de repercussão geral (Tema nº 1.266), de modo que, em que pese o julgamento das ADI’s nºs 7.066, 7.070 e 7.078, a e. Suprema Corte ainda não decidiu quanto a necessidade (ou não) de aplicação da anterioridade anual e nonagesimal contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, objeto do Tema nº 1.266 da repercussão geral.

Afirma que a decisão agravada não observou que o e. Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema nº 1.093 da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio CONFAZ nº 87/2015 e das leis estaduais e distrital que tratavam do DIFAL-ICMS, de modo que a manutenção da exigência em comento afronta o princípio da legalidade.

Afirma que a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 não torna válida a exigência dos valores do imposto estadual a partir da sua publicação (05/01/2022), vez que é necessário que haja lei local publicada após o advento da LC supracitada, bem como, não prospera a tese de impossibilidade de aplicação do princípio da anterioridade de exercício no caso vertente, vez que o advento da LC nº 190/2022 disciplinou nova relação jurídico tributária, não podendo-se afastar as limitações ao poder de tributar dispostas pelo Texto Constitucional.

Menciona que Mandado de Segurança é o meio adequado para requerer o reconhecimento do direito a compensação tributária, conforme Súmula nº 213 do e. Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, requer conhecimento e provimento do presente Agravo Interno, para reformar a decisão agravada, no sentido de dar provimento Recurso de Apelação da Agravante,

para afastar a exigência do FICOP nas operações com consumidor final não contribuinte do imposto no Estado do Pará durante o exercício financeiro de 2022, e assegurar o direito da empresa à compensação, referente aos valores pagos a título de DIFAL-ICMS.

O Estado do Pará apresentou Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso e a manutenção da decisão recorrida.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Conheço do Agravo Interno, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de Agravo Interno interposto contra a decisão monocrática que reformou parcialmente a sentença de primeiro grau, reconhecendo a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal e assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL.

Analisando as razões recursais, cabe esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade relacionadas à matéria, firmou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, mas apenas regulamenta normas gerais para a cobrança do DIFAL/ICMS, o que exige a observância apenas do princípio da anterioridade nonagesimal. Essa interpretação foi corretamente aplicada na decisão monocrática ao permitir a cobrança do DIFAL a partir de 2022, após o cumprimento do período de 90 dias desde a publicação da lei.

O art. 3º da LC nº 190/2022 teve sua constitucionalidade questionada por meio das ADI’s 7066, 7075 e 7078, as quais foram julgadas improcedentes, nos termos do Acórdão cuja ementa transcrevo
:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de
vacatio legis
de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)".

Verifica-se que, no julgamento conjunto das ADI’s 7066, 7070 e 7078, o Supremo Tribunal Federal
declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº. 190/2022, consolidando o entendimento de que:

1) As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme se observa pela própria redação do art. 150, III, alíneas
b
e
c
, da CF/88;

2) A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, pois trata apenas de normas gerais relativas à cobrança do DIFAL/ICMS;

3) O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 condicionou a produção dos efeitos da norma à observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150,
caput
, inciso III, alínea
c
, da CF, o que corresponde ao estabelecimento de
vacatio legis
de noventa dias;

Conclui-se, portanto, correta a decisão que deu parcial provimento ao recurso do

Estado do Pará, para reformar a sentença recorrida, de modo a viabilizar a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações realizadas pela empresa impetrante, no ano de 2022, exceto no período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022.

Todavia, quanto ao direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera a via do mandado de segurança adequada para a declaração desse direito, ainda que a apuração dos valores deva ser feita na esfera administrativa.

A declaração do direito à compensação tributária, pela via do
mandamus
, possui amparo na Súmula 213 do STJ:

"Súmula 213 do STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"

Assim, a compensação deve ser pleiteada na via administrativa e o valor devido ao contribuinte deve ser apurado e atualizado de acordo com a legislação de regência.

No que se refere ao argumento da agravante de que o
Tema

1266
de
Repercussão

Geral
ainda não foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, é importante ressaltar que a questão central discutida no presente agravo já foi amplamente analisada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal em outros precedentes vinculantes, especialmente no julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, bem como no
Tema
1093 de
Repercussão

Geral
, que oferecem diretrizes claras sobre a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, assim como sobre a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022. Esses precedentes vinculantes consolidaram o entendimento de que a referida lei não cria nem majora tributos, exigindo apenas a observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

Portanto, a pendência de julgamento do
Tema

1266
não altera o quadro jurídico já definido pela Suprema Corte, nem justifica a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL com base em supostas incertezas jurídicas. A jurisprudência existente é suficiente para embasar a decisão de manter a cobrança do DIFAL em conformidade com a legislação e a interpretação constitucional vigente.

Diante disso, rejeito os argumentos da agravante quanto à pendência do
Tema

1266
, mantendo a decisão monocrática que corretamente aplicou o entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

Destaco que em casos semelhantes, a matéria assim vem enfrentada por esta E. Corte, a exemplo:

Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS-DIFAL. Lei Complementar nº 190/2022. Aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Recurso Desprovido.

1. Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF.

2. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, “c”, da CF/88.

4. A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

__________________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021 (Tema 1093).

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024 )

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão agravada, conforme a fundamentação lançada.

É como voto.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos art. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertias de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos art. 81 e 1026, §§2º e 3º, do CPC.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

P.R.I

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/12/2024