Tribunal: TJPA
Processo: 0228252-76.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO INTERPOSTA EM 24/04/2016. ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS. TEMA 905 DO STJ 1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária julgou improcedente a pretensão do autor de redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial; 2. Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25%, prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal; trouxe ainda o argumento que a matéria já se encontra sob o pálio da Repercussão Geral – TEMA 745; 3. Requereu a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido inicial, declarando-se o direito do autor de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, mediante aproveitamento do credito na escrita fiscal ou procedimento administrativo de compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ; 4. A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; 5. O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação foi interposta em 24/04/2016, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021); 6. O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case, RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024; 7. Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, para reconhecer o direito do autor de recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como, o direito a compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a interposição da ação. 9. Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias; 10. Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém, data de registro no sistema. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0228252-76.2016.8.14.0301

APELANTE: CONSORCIO CONSTRUTOR BELO MONTE

APELADO: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%.

AÇÃO INTERPOSTA EM
24/04/2016
. ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS. TEMA 905 DO STJ

1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária julgou improcedente a pretensão do autor de redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial;

2. Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25%, prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal; trouxe ainda o argumento que a matéria já se encontra sob o pálio da Repercussão Geral – TEMA 745;

3. Requereu a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido inicial, declarando-se o direito do autor de pagar o ICMS incidente sobre

serviços de energia elétrica

à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, mediante aproveitamento do credito na escrita fiscal ou procedimento administrativo de compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ;

4. A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

5. O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação foi interposta em
24/04/2016
, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021);

6. O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case, RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024;

7. Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, para reconhecer o direito do autor de recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como, o direito a compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a interposição da ação.

9. Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias;

10. Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
em conhecer e dar provimento ao recurso
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém, data de registro no sistema.

Desembargadora Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Cível
, interposto por
CONSÓRCIO CONSTRUTOR BELO MONTE
contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém/Pa
,
nos autos da Ação Ordinária

interposta contra o ESTADO DO PARÁ, julgou improcedente o pedido inicial.

Em síntese na exordial (ID 13738157), narra o autor que é consórcio de empresas, que tem por objeto a execução de obras civis nos municípios de Altamira e Vitória do Xingu, que no desenvolvimento de suas atividades consome energia elétrica fornecida pela CELPA - Centrais Elétricas do Pará S/A e que vem se sujeitando ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica.

Afirma que a CELPA inclui na base do cálculo do ICMS tanto o valor da energia consumida quanto o da demanda contratada de potência, valor extra pago pelo consumidor industrial para garantir o fornecimento de energia e que independe do consumo, bem como computa a alíquota majorada de 25%, apesar de energia elétrica ser bem essencial.

Assim, pugnou pela concessão de tutela de evidência para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS sobre demanda contratada de potência e a incidência da alíquota de 25%, devendo ser aplicado ao caso a alíquota de 17%. No mais, requereu a procedência da ação, confirmando a liminar em definitivo, garantindo também ao autor o crédito decorrente dos valores indevidamente pagos nos anos anteriores, seja por ressarcimento ou compensação.

Em decisão de id. 15212165, o juízo singular deferiu a tutela provisória requerida pelo autor.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões, arguindo a ilegitimidade passiva do autor, pois é contribuinte de fato e não de direito. No mérito, impugnou todos os fatos alegados e pediu pela improcedência da ação.

Sobreveio sentença julgando improcedentes o pedido inicial,

Irresignada, a Empresa interpôs recurso de apelação contra a sentença proferida para reforma-la com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RE 714.13/SC, que originou o Tema 745, o qual tem eficácia vinculante, de forma a garantir a minoração da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) a partir da aplicabilidade da seletividade com base na essencialidade e nas características intrínsecas dos bens ou serviços, bem como requereu a repetição de indébito sobre os valores pagos.

O Estado do Pará não apresentou contrarrazões, conforme certidão id nº 15212224.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Recebido o recurso no duplo efeito.

O Ministério Público proferiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo a proferir decisão sob os seguintes fundamentos.

No caso dos autos, verifico que a matéria objeto da ação está sob a aplicabilidade do Tema 745 de Repercussão Geral, julgado em 17/02/2021 por meio do RE 714.139/SC, no qual restou fixada a seguinte tese jurídica:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Eis a ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022) (grifo nosso)

O Acórdão proferido no Tema 745 transitou em julgado em 30/06/2022, de forma que se passa a adotar a tese jurídica nele aprovada, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações fornecidas a consumidores empresariais, devendo ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) nesses casos.

Registre-se ainda o STF, no julgamento da ADI nº 7.111, declarou a inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, “b”, e inciso III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case (RE nº 714.139/SC) para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo o Acórdão transitado em julgado em 04/10/2022, in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 12, I, “B” E III, “A”, DA LEI 5.530 DO ESTADO DO PARÁ.

ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139, Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema n° 745 da Repercussão Geral.

2. Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b” e III, “a”, da Lei 5.530, do Estado do Pará, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.

3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no leading case, RE 714.139- RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

(ADI 7111, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191

DIVULG 23-09-2022

PUBLIC 26-09-2022) (grifo nosso)

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Importante destacar ainda, que o STF modulou os efeitos da decisão proferida no Tema 745, estipulando que ela será aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021.

Destaco ainda, que a CF/88 determinou a observância da seletividade relacionada ao ICMS em função da essencialidade no momento da estipulação da alíquota, de modo a desonerar aquelas mercadorias e serviços que são essenciais prevendo um percentual inferior àqueles que não são essenciais.

Nesse compasso, o princípio da seletividade é instituto que versa sobre a possibilidade de que se vale o legislador para atuar elevando ou diminuindo a carga tributária, por meio de alíquota, tendo em vista a essencialidade dos bens e serviços.

Transcrevo a seguir o disposto no art. 155, §2º, III, CF/88:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”

Por outro lado, o Estado do Pará em sua legislação prevê a observância obrigatória do princípio da seletividade no que se refere à fixação das alíquotas do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica, conforme previsto na Lei Estadual sob nº. 5.530/89, art. 12 e o RICMS/PA aprovado pelo Decreto sob nº. 4.676/2001, que de igual modo no seu artigo 20 prevê a observância obrigatória do princípio da seletividade na fixação das alíquotas do ICMS, também a fixando em 25%:

“Lei Estadual sob nº. 5.530/89

Art. 12. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na seguinte forma:

III - a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento):

a) nas operações com energia elétrica;

RICMS/PA

Art. 20. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na forma seguinte:

III - a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento):

a) nas operações com energia elétrica;”

No presente caso, assiste razão ao apelante quando sustenta que, por ser serviço essencial, a alíquota fixada para o ICMS do fornecimento de energia elétrica deveria ser de 17% (Lei Estadual sob nº. 5.530/89, art. 12, VII e art. 20, VII do RICMS-PA), utilizada para as demais operações e prestações e, não, de 25%, tendo sido a tese acolhida pelo STF, pois o espírito da norma tem o condão de estabelecer alíquotas menores para serviços essenciais, como a energia elétrica e alíquotas maiores sobre aqueles considerados supérfluos. Contudo, como visto, a norma paraense contraria esse preceito ao fixar alíquota de 25% de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica.

Por fim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 24/04/2016 e a modulação dos efeitos realizada pelo STF, aplicam-se os termos do TEMA 745 ao presente expediente, de modo que entendo devida a procedência do pedido, para condenar o Estado do Pará à restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, observada a prescrição quinquenal, devendo incidir sobre esses valores a taxa SELIC, como decidido pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.495.144/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), a partir do trânsito em julgado.

Nesse tocante, imperioso ressaltar que a presente ação foi protocolada em 24/04/2016
, ou seja, antes do marco temporal estabelecido pelo Pretório Excelso, sendo favorável a jurisprudência pátria:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL - ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS - REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL MÍNIMO (18%) - RE Nº 714.139/SC - TEMA 745 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DOS CRÉDITOS - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - TAXA SELIC - RECUSO PROVIDO.
I. Segundo o STF no julgamento do RE n. 714.139/SC (Tema 745), "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; II. Os efeitos da decisão da Suprema Corte definida no Tema 745 só produzirão efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC). Tendo a ação sido proposta antes dessa data, a tese deve ser aplicada imediatamente; III. Em vista da exigência de alíquotas de ICMS superiores a 18% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, a repetição dos valores recolhidos a maior, por meio de compensação tributária dos créditos, é a medida que se impõe, na espécie; IV. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmado pelo STJ, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos da controvérsia; V. No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Lei n 6.763/75 prevê que os juros de mora e a correção monetária sobre valores de tributos não recolhidos observarão o mesmo critério adotado na esfera federal (Lei 9.250/95, art. 39, § 4º), ou seja, a taxa SELIC, a qual, por já incluir os juros e a correção monetária, não pode ser cumulada com outros índices de reajustamento, sob pena de se incidir em bis in idem; VI. Tratando-se de condenação ilíquida, como na espécie, a fixação de honorários advocatícios somente ocorrerá na liquidação do julgado, de acordo com o artigo 85, § 4º, II, do CPC de 2015. (TJ-MG - AC: 10000170983597002 MG, Relator: Joemilson Donizetti Lopes, Data de Julgamento: 11/10/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2022) (grifo nosso)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. ALÍQUOTA MÁXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 31/07/2020, ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05/02/2021. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF. REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, sendo que, excepcionalmente, tal recurso pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores. Precedentes.

2. O STF, no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745 de Repercussão Geral), determinou a observância dos critérios de essencialidade na fixação de alíquotas de ICMS incidentes nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

3. Ademais, no julgamento da ADI nº 7.111, declarou a inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, “b”, e inciso III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará.

4. Em ambos os casos o STF modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021.

5. Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 31/07/2020, impõe-se o reconhecimento do direito da impetrante, ora embargante, em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica com aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

6. O pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores a impetração do Mandado de Segurança não configura ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF. Exegese da Súmula 231 do STJ.

7. Incidência dos consectários legais na forma do Tema 905 do STJ.

8. Embargos de Declaração CONHECIDOS e PROVIDOS. (TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0840719-96.2020.8.14.0301 – Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 20/11/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença recorrida, para determinar ao Estado do Pará proceda a redução da alíquota do ICMS de 25% para 17% sobre o fornecimento de energia, prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, bem como autorizar a compensação tributária dos valores indevidamente pagos, observando a prescrição quinquenal, com a devida atualização monetária, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 do STJ.

Ante o provimento do recurso, inverto o ônus da sucumbência, porém, considerando tratar-se de condenação ilíquida, devem os percentuais serem fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos dos §§ §4º, do CPC.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e §3º, do CPC.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Belém, 22/04/2024