Tribunal: TJPA
Processo: 0800216-31.2020.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
PROCESSO Nº 0800216-31.2020.8.14.0043 2ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE PORTAL APELANTE: JOSÉ EDINALDA PALHETA DE SOUZA ADVOGADA: CLEICE SARDINHA DE CARVALHO PARANHOS APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VALOR PROBANTE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS. INTENÇÃO DE FUTURA MERCANCIA ILÍCITA. PENA-BASE REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. REFORMA DO VETOR JUDICIAL ESPECIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NEUTRALIZADO. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA FINAL REDIMENSIONADA. CONVERSÃO DA NOVA REPRIMENDA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800216-31.2020.8.14.0043

APELANTE: JOSE EDINALDA PALHETA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº
0800216-31.2020.8.14.0043

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE PORTAL

APELANTE: JOSÉ EDINALDA PALHETA DE SOUZA

ADVOGADA: CLEICE SARDINHA DE CARVALHO PARANHOS

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VALOR PROBANTE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS. INTENÇÃO DE FUTURA MERCANCIA ILÍCITA. PENA-BASE REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. REFORMA DO VETOR JUDICIAL ESPECIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NEUTRALIZADO. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA FINAL REDIMENSIONADA. CONVERSÃO DA NOVA REPRIMENDA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por José Edinalda Palheta de Souza, irresignada com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Portel/Pa, que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais 700 (setecentos) dias multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente na data do evento delituoso, págs. 1/11, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa àquela a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Na peça acusatória (
Num. 5839237 - Págs. 1 a 3
), consta
ipsis litteris
:

Exsurge do Auto de Prisão em Flagrante, em anexo, que, na pretérita data de 10/08/2020, por volta das 15h00min, na residência localizada na Rua Tancredo Neves, nº 624, bairro Cidade Nova, nessa urbe, a denunciada JOSÉ EDINALVA PALHETA DE SOUZA, de alcunha “SECA”, foi presa em flagrante delito na posse de 65 (sessenta e cinco) trouxas grandes da substância entorpecente conhecida por “PEDRA DE ÓXI” embrulhadas em plásticos verdes, preto e branco; 01 (um) saco plástico transparente contendo a mesma substância entorpecente pesando 10 gramas; 01 (um) tubo de linha branca; 01 (uma) lâmina; 01 (uma) faca; o valor em espécie de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco) reais e 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, tudo conforme se depreende do Auto de Apresentação e Apreensão à fl. ID 18907157 - Pág. 5, e do Laudo de Constatação Provisório à fl. ID 18907157 - Pág. 6.

Extrai-se dos autos que, na data, local e horário supramencionados a DENUNCIADA foi presa em flagrante delito, na posse da substância entorpecente ao norte referenciada, após ter sido abordada por policiais civis, que já a investigavam pela prática da comercialização de drogas, com base em denúncias anônimas, sendo que, em revista, fora encontrada na posse da referida quantidade de droga, inclusive, preparando as chamadas trouxas, em flagrante prática do comércio de substâncias entorpecentes, conforme relatado pelos policiais.

Perante a Autoridade Policial, a denunciada JOSÉ EDINALVA PALHETA DE SOUZA negou a prática delitiva, alegando que a droga apreendida não é sua, sendo de propriedade de um rapaz chamado “ALEX” que não se encontrava no momento da abordagem policial. À guisa de reforçar a materialidade do fato, ratifica-se que a natureza ilícita da substância apreendida foi atestada nos termos do Laudo de Constatação Provisório à fl. ID 18907157 - Pág. 6
.

Denúncia recebida (
Num. 5839243 - Pág. 1).

Resposta à acusação (
Num. 5839260 - Pág. 1
).

Em audiência de instrução, ouviram-se testemunhas e se interrogou a apelante (
Num. 5839269 - Págs. 1 a Id.5839273 – Pág.2
).

As partes apresentaram alegações finais sob forma de memoriais escritos (
Num. 5839289 - Págs. 1 a 5 e Num. 5839294 - Págs. 1 a 5).

Sobreveio, então, a apelação (
Num. 5839328 - Págs. 1 a 7
), cujas razões voltaram-se à absolvição da recorrente, sob alegação de ausência de lastro probatório e existência de dúvidas e, subsidiariamente, pela desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006) para uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

Pede, ainda, a aplicação da pena no mínimo legal e reconhecimento da redutora especial do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), com a conversão da reprimenda corporal em restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CPB.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (
Num. 5839332 - Págs. 1 a 9
).

Autos distribuídos à minha relatoria (
Num. 5848665 - Pág. 1
).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (
Num. 6246701 - Págs. 1 a 6
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 06 de fevereiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pugna a defesa, inicialmente, a absolvição da recorrente do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, Lei nº 11.343/2006, sob alegação de debilidade probatória e existência de dúvidas, e, de modo subsidiário, a sua desclassificação para o de uso de entorpecentes ilícitos, inserto no art. 28 da mesma lei, o que entendo merecer não prosperar, pelos fundamentos que passarei a expor.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade, como da autoria delitiva, no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do Laudo Toxicológico Definitivo n.º
2020.01.003533-QUI
extrai-se integralmente (
Num. 6246701 - Págs. 1 a 2
):

2 - DO MATERIAL:

Tratam-se dos seguintes materiais: 2.1- 65 (sessenta e cinco) porções de substância petrificada amarelada, acondicionadas em plástico incolor amarrados com linha branca, apresentando peso bruto de 12,8g (doze gramas e oito decigramas); 2.2- 01 uma) porção de substância petrificada marrom, acondicionada em plástico amarrados incolor, apresentando peso bruto de 9,8g (nove gramas e oito decigramas).

3 - DOS EXAMES:

Os referidos materiais foram submetidos aos testes químicos com reagente de Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado) e Cromatografia em Camada Delgada (CCD), sendo este exame realizado pela perita criminal Luciana Melo.

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por COCAÍNA
.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
, qual seja, “cocaína”.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (
Num. 5839298 - Págs. 1 a 11
):

“No tocante a prova testemunhal, o
Policial Civil Rodrigo Oliveira de Almeida
afirmou em juízo:
“(...) nós já tivemos diversas denúncias, inclusive, diariamente tinham denúncias dela, que ela era dona de um ponto de drogas (...) ela, inclusive, botava crianças pra vender, enfim, tinha olheiros (...), então nesse ia recebemos uma ligação dando conta de que ela estaria enrolando a droga ali na sua residência, dada a informação e o epc Anderson pegamos uma motocicleta, chegamos ao local, fizemos o cerco e encontramos ela sentada com sessenta e cinco pedras de oxi embaladas, várias já cortadas para enrolação, lâmina, linha, o celular dela (...) todos os apetrechos do tráfico de drogas e aí fizemos a prisão dela e conduzimos pra delegacia (...) sim, foi com ela, ela estava sozinha enrolando a droga (...) muito conhecida, denúncias diárias, população não tinha sossego, dia e noite na venda de tráfico de entorpecentes, usuários, enfim gerando uma total instabilidade na localidade (...) foi encontrado plástico transparente, linha, lâmina, (...) ela estava no exato momento de enrolação do entorpecente (...) momento da individualização do entorpecente (...) ela estava sentada enrolando a droga (...) ela tava exatamente no momento da individualização da droga (...)”.
[sic]. (grifei)

No tocante a prova testemunhal, o
Policial Civil Anderson Neves Garcia
afirmou em juízo:
“(...) foi encontrado com ela e na casa dela (...) sim, com ela, ao entrarmos, a gente já se deparou com ela sentada e enrolando a droga, tinha algumas já prontas e o restante ela estava enrolando ainda (...) tava tudo do lado dela, prato, o oxi ali quebrado, lâmina, faca, linha, era no momento exato que ela tava preparando a droga pra venda (...)”.
[sic].

Em seu interrogatório, a ré afirmou em juízo que:
“(...) eu vendia porque eu precisava (...) mas eu to muito arrependida de ter feito isso (...) pedra, era oxi (...) dez reais (...) “. [sic]. Perguntado qual o valor da substância entorpecente, respondeu: “dez reais”. Instada sobre a quantidade vendida diariamente, respondeu: “vinte”. Perguntado se o faturamento diário seria de duzentos reais, afirmou positivamente. Ainda sobre seu depoimento, afirmou: “era sessenta drogas de dez reais (...) \minhas filhas estavam em casa e eu tava na outra casa do lado
(...)”.
[sic].

As provas produzidas dão a certeza necessária de que a ré foi flagrada em situação que se amolda à conduta guardar e ter em depósito, prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Conforme se vê não existe dúvida de que a droga pertencia a ré JOSE EDINALVA PALHETA DE SOUZA, VULGO “SECA”, pois o testemunho do policial em juízo é firme no sentido de que a ré guardava e tinha em depósito substância entorpecente em desacordo com determinação legal ou regulamentar e, como já exposto. Inclusive, relatou que a averiguação foi resultado de diversas informações de que a ré estava comercializando entorpecentes em Portel/PA. Tais elementos demonstram a indiscutível ocorrência do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e a confirmação da autoria em relação a denunciada. (...)

Do cotejo probatório, a conclusão lógica deve ser pela condenação da ré JOSE EDINALVA PALHETA DE SOUZA, VULGO “SECA” nas sanções punitivas do art. 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que guardava/detinha em depósito, de forma consciente e ilícita, substância entorpecente altamente viciante, em desacordo com determinação legal.

Ressalto a grande quantidade de substância apreendida, bem como seu acondicionamento (embalagem), destoando da realidade local, ou seja, de um município do interior, de onde se extrai a elevada periculosidade da agente.” (grifos nossos).

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente, associando-os à melhor jurisprudência.

Verifica-se, de fato, que a recorrente foi flagrada em sua residência acondicionando droga para futura mercancia pelos policiais civis Rodrigo Oliveira de Almeida e Anderson Neves Garcia, após várias denúncias diárias de que esta traficava naquele local.

Foi relatado que, no ato, além de terem sido encontradas pequenas trouxas já prontas para difusão ilícita, também foram encontrados diversos insumos para manufatura da droga, tais como lâmina, faca, linhas, celulares etc.

Os depoimentos dos policiais se alinham à confissão da própria apelante, no sentido de que esta fazia seu meio de vida, como forma de subsistência.

Não há como negar, diante das provas carreadas aos autos, que a recorrente incorreu no tipo descrito no art. 33, da Lei nº 11/343/2006, vez que inequívoca, tanto sua materialidade quanto autoria delitiva.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia, bem como retificado pela confissão da recorrente, sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos. Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) -
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
(...) - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como se conceber que a apelante não concorreu para a infração penal de tráfico de drogas, nem tampouco se acolher o pedido desclassificatório; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme relatado pelas testemunhas policiais e confessado pela própria recorrente.

Mantém-se, destarte, a condenação de José Edinalda Palheta de Souza, nos moldes do art. 33 da Lei nº 11/343/2006.

As demais alegações do apelo incidem na análise do juízo sentenciante aquando do cálculo da punição imposta a apelante e consequência lógica desta, diminuição da pena-base, reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006) e conversão da reprimenda corporal em restritivas de direitos (art. 44 do CPB).

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.
Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.
(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (
Num. 5772419 - Págs. 1 a 7):

1ª fase – Análise da pena base.

A
Culpabilidade
: denoto que a ré agiu com culpabilidade extremada, vez que com a condenada foram apreendidos apetrechos destinados usualmente para a prática do tráfico de drogas (saco plástico transparente; tubo de linha branca; lâmina; faca; aparelho celular; cento e sessenta reais), o que denota que praticava o tráfico em larga escala tornando sua conduta mais reprovável, além dos limites inerentes ao próprio tipo penal;
Antecedentes
: não registra antecedentes criminais, nos termos da Súmula 444/STJ;
Conduta Social
e
Personalidade
: Não existem nos autos elementos suficientes para aferir a conduta e personalidade da ré, motivo pelo qual deixo de valora-los negativamente;
Motivos
: Os motivos do crime são inerentes ao tipo penal, portanto, deixo de valorá-los negativamente.
Circunstâncias
do crime: Não há o que valorar;
Consequências
do crime: Não há o que valorar;
Comportamento da vítima
: não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima para este tipo de delito.

Atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância, sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e quantidade de droga
.

Importante sublinhar que a valoração da natureza e quantidade de substância para constatação do grau de periculosidade e a reprovabilidade da conduta, deve ser realizada considerando as circunstâncias locais. Nesse diapasão, imperioso ressaltar que a Comarca de Portel se encontra na região do Marajó, uma das mais pobres do Brasil, onde estão muitas das cidades com o menor IDH nacional. Portel outrora pacato, hodiernamente observa a escalada da violência com o aumento criminalidade, atrelada, em grande parte, ao tráfico de drogas. Isso porque, pelo endurecimento da fiscalização aérea e marítima e por sua posição geográfica, transformou-se em rota dos entorpecentes que rompem as fronteiras nacionais pelos Estados vizinhos rumo à região metropolitana de Belém/PA pela via fluvial, bem menos fiscalizada. Nesse contexto é que passo a valorar a quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Natureza e quantidade da droga: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza e quantidade da droga apreendida (ID 18907157), substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, pelo que reconheço essas circunstâncias em seu desfavor.

No caso dos autos, a grande quantidade e diversidade de tipos e acondicionamento dos entorpecentes são fundamentos aptos a justificar a elevação da pena-base, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, que dispõe acerca da preponderância da quantidade dos estupefacientes apreendidos, a saber, sessenta e cinco trouxas de “OXI” embrulhados em plásticos verdes, preto e branco; saco plástico transparente; tubo de linha branca; lâmina; faca; aparelho celular; cento e sessenta reais, sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Assim, considerando a existência de circunstâncias negativas, que qualificam sobremaneira o crime, aumento a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, fixando a pena-base no patamar de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Nessa conjuntura, vale mencionar que a pena-base pode se aproximar do máximo, em havendo motivo e fundamentação idônea, independentemente do número de vetoriais consideradas negativas. Não se pode efetuar operação matemática dentro das penas máxima e mínima, mas sim considerar a gravidade em concreto do delito, fundamentada em uma ou algumas das circunstâncias. O critério de operação aritmética que considera unicamente o número de vetoriais negativas, além de violar a individualização da pena, está superado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015)

Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). VI - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 537.849/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixa a pena-base no patamar de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Não existem circunstâncias agravantes.

Observo que milita a favor da condenada JOSE EDINALVA PALHETA DE SOUZA, VULGO “SECA”, uma circunstância atenuante, qual seja, a confissão espontânea, pelo que, atenuo a pena em um ano e seis meses. Diante disso, fixo a pena nessa fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

A ré não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação.

Verifico que a ré matinha guardava mais de um tipo de substância entorpecente altamente viciante, conhecida como OXI (ID 20937973), em quantidade considerável conforme explanado acima, bem como dinheiro e petrechos constantes no auto de apreensão (sessenta e cinco trouxas de “OXI” embrulhados em plásticos verdes, preto e branco; saco plástico transparente; tubo de linha branca; lâmina; faca; aparelho celular; cento e sessenta reais), devendo ser afastado o reconhecimento do privilégio, mormente por se tratar de quantidade e valor que desperta maior atenção diante da realidade econômica local.

Repiso que a quantidade apreendida extrapola aquela normalmente objeto de apreensões na Comarca, denotando que não se trata de ato criminoso de pequeno porte.

Nessa quadra, consoante jurisprudência dos Tribunais Superiores, afasto o reconhecimento do privilégio, vez que todas as circunstâncias acima revelam dedicação a atividades criminosas. Senão vejamos o entendimento recente do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO DO ACERVO-FÁTICO PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM O REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pedido de absolvição relativo ao paciente Luciano. Dos excertos transcritos, verifica-se que a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão extraprocessual da corré, os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. Precedentes. III - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o paciente Vanderlei. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que este "mantinha em sua residência uma típica boca de fumo", circunstância atestada pelos depoimentos dos policiais e de um usuário que se encontrava na casa do paciente, por ocasião da prisão em flagrante, e que atestou ter comprado drogas de Vanderlei em outras oportunidades. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. IV - No que concerne ao paciente Luciano, mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 540492 MS 2019/0313348-5, Relator: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Data de Julgamento: 11/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/02/2020) Grifei.

Ante as circunstancias que evidenciam o caso, em especial a vasta quantidade de entorpecente e apetrechos, o depoimento em sede judicial das testemunhas policiais afirmando a existência de “boca de fumo” na residência da ré, a qual foi presa no exato momento da individualização para comercialização do material entorpecente, e de que já tinham informações e denúncias da prática de tráfico de drogas na residência da ré, depreende-se que a acusada se dedica à atividade criminosa, vislumbro motivos suficientes para embasar o não reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Assim, ante a fundamentação ao norte, DEIXO de aplicar esta causa de diminuição de pena.

Portanto, não há causa de aumento nem diminuição de pena.

Do exposto, torno definitiva a pena em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, conforme artigo 33 do CP.

INCABÍVEL, no caso, a substituição da pena, por absoluta ausência dos requisitos do artigo 44, inciso I, e artigo 77 do Código Penal, em razão do quantum da pena fixada.

Considerando que não há elementos suficientes nos autos para aferir a situação econômica da ré, FIXO os dias-multa, cada um, no valor equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.

Compulsando os autos, verifico que a condenada é hipossuficiente no sentido da lei e se enquadra na isenção legal, motivo pelo qual o isento de custas e de despesas processuais, nos termos do art. 804 e 805 do Código de Processo Penal e art. 34 da Lei Estadual nº 8.328/15 (Dispõe sobre o regimento de custas e outras despesas processuais no âmbito do Poder Judiciário do estado do Pará).” (grifo nosso).

Na primeira fase, o magistrado sentenciante calibrou a pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa dos arestos judiciais da culpabilidade e da natureza e quantidade da droga, os quais passarei a examinar.

Ora, a
culpabilidade do agente
, diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).

In casu
,
houve fundamentação com elementos externos ao tipo penal larga escala, tendo como base os inúmeros apetrechos e qualificação para manufatura da droga (“
denoto que a ré agiu com culpabilidade extremada, vez que com a condenada foram apreendidos apetrechos destinados usualmente para a prática do tráfico de drogas (saco plástico transparente; tubo de linha branca; lâmina; faca; aparelho celular; cento e sessenta reais), o que denota que praticava o tráfico em larga escala tornando sua conduta mais reprovável, além dos limites inerentes ao próprio tipo penal”
) –

mantenho, pois, valorada negativamente.

No tocante à
natureza e quantidade da droga
,

tenho que a mesma merece reforma para neutralidade.

No caso, consoante
Laudo Toxicológico Definitivo n.º
2020.01.003533-QUI (Num. 6246701 - Págs. 1 a 2
), foi encontrado em poder da recorrente o total de 22,6 (vinte e duas gramas e seis miligramas) de cocaína, o que, de acordo com o entendimento do Tribunal da Cidadania não revela quantidade apta a se exasperar a pena base.

Como parâmetro, colaciono julgado do STJ que não considerou 75g (setenta e cinco gramas) de cocaína relevante a ponto de macular circunstância judicial:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior.

2. Todavia, verifica-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, quanto ao aumento da pena-base do delito de tráfico de drogas, a atrair a concessão de habeas corpus de ofício.

3.
As instâncias ordinárias assentaram que o aumento estaria justificado, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida, 75g ( setenta e cinco gramas) de cocaína. Todavia, tal quantidade não é relevante a ponto de evidenciar o maior desvalor da conduta, tampouco a nocividade da droga pode ser considerada isoladamente. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.
4. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem, de ofício, de redução da reprimenda quanto ao delito de tráfico de drogas.

(AgRg no AREsp n. 1.931.587/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

Assim, reformo a circunstância judicial da natureza e quantidade da droga prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 para a neutralidade.

Destarte, feitas tais considerações, tendo em conta o mínimo e o máximo legal cominado para o crime em apreço (5 a 15 anos de reclusão e pagamento de multa de 500 a 1500 dias-multa), porque reformada para a neutralidade a circunstância judicial especial da natureza e quantidade da droga, justa a redução da pena-base proporcionalmente, a qual a fixo em
6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, não se verificou quaisquer agravantes.

Reconheceu, contudo, o juiz
a quo
, a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do CPB, a qual torno a aplicar, consoante entendimento pacificado nos tribunais superiores, na fração de 1/6 (um sexto), conforme colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. INCÊNDIO.
ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM PATAMAR AQUÉM DE 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A tese segundo a qual, pelo reconhecimento da confissão espontânea, foi aplicado quantum de redução inferior a 1/6 (um sexto) sem fundamentação concreta, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem houve a oposição de embargos de declaração pelo ora Agravante. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual deixo de apreciá-lo, a teor dos Enunciados n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado"
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). 3. Entretanto, a redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica. 4. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício.

(STJ - AgRg no AREsp: 1833969 TO 2021/0039001-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2021)

Resta a pena provisória, então, em
5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias, mais pagamento de 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, conquanto ausente de fato, causa de aumento de pena, diferentemente do decidido pelo magistrado
a quo,
e, opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso da apelante não consta qualquer condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido (
Num. 5839234 - Pág. 1)
.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo n.º 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Assim sendo, aplico à apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquela para
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais pagamento de 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa
.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante e levando em conta sua primariedade – com fulcro no artigo 33, §2º,
alínea
c, do Código Penal –
fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Na hipótese, a detração é irrelevante quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras da apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no § 2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Observo que a prescrição superveniente do presente delito, pela nova pena aplicada, dar-se-á somente em 15/12/2024, consoante primeiro ato do Diretor de Secretaria acostado aos autos (
Num. 5839307 - Pág. 1), com fulcro no artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º do Código Penal.

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento em parte, redimensionando-se a pena definitiva da apelante para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, mais pagamento de 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa do salário mínimo vigente à época do delito, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 21/03/2024