Tribunal: TJPA
Processo: 0816513-38.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PEDIDO INÓCUO. JÁ CONCEDIDO EM SENTENÇA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE IN CASU. REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Jefferson Rocha Junior contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Belém/PA, que o condenou a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, c/c art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06). O recorrente pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber: (i) se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi adequada; (ii) se a pena privativa de liberdade poderia ser substituída por pena restritiva de direitos, considerando a quantidade de droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR A individualização da pena, atividade discricionária do magistrado, está sujeita à revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. A revisão ex officio da dosimetria da pena é possível em recurso exclusivo da defesa, desde que não haja reformatio in pejus. A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente fixada na fração de 1/3, tendo em vista a função de "mula" exercida pelo réu. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, dada a expressiva quantidade de droga apreendida (8,260 kg de cocaína) e a necessidade de reprovação e prevenção do delito. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; corrigir, ofício, a dosimetria da recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inc. XLVI; Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º e art. 40, inc. V; CP, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 120.985, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 30/6/2016; STJ, AgRg no AREsp n. 2.636.749/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 13/8/2024. Parte superior do formulário Parte inferior do formulário

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0816513-38.2022.8.14.0401

APELANTE: JEFFERSON ROCHA JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PEDIDO
INÓCUO
. JÁ CONCEDIDO EM SENTENÇA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE
IN CASU
. REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

Apelação interposta por Jefferson Rocha Junior contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Belém/PA, que o condenou a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, c/c art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06). O recorrente pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber:
(i) se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi adequada;
(ii) se a pena privativa de liberdade poderia ser substituída por pena restritiva de direitos, considerando a quantidade de droga apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A individualização da pena, atividade discricionária do magistrado, está sujeita à revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. A revisão ex officio da dosimetria da pena é possível em recurso exclusivo da defesa, desde que não haja
reformatio in pejus
.
A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente fixada na fração de 1/3, tendo em vista a função de "mula" exercida pelo réu.
5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, dada a expressiva quantidade de droga apreendida (8,260 kg de cocaína) e a necessidade de reprovação e prevenção do delito.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso
;
corrigir, ofício
, a dosimetria da recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos nove dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inc. XLVI; Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º e art. 40, inc. V; CP, art. 44.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC 120.985, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 30/6/2016; STJ, AgRg no AREsp n. 2.636.749/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 13/8/2024.

Parte superior do formulário

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RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Jefferson Rocha Junior, irresignado com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Belém/Pa, à sanção de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa,
no valor unitário de 1/20 do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
pela prática do delito disposto no artigo 33, § 4º, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06.

As razões recursais voltaram-se ao reconhecimento do tráfico privilegiado e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (Num. 17632052 - Págs. 1 a 5).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (Num. 17632057 - Págs. 1 a 8).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (Num. 19394206 - Págs. 1 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 17632044 - Págs. 21 a 25):

A culpabilidade do réu encontra-se em grau elevado, merecendo um juízo de reprovação maior, de acordo com a preponderância delineada no art. 42 da lei 11.343/06, considerando a quantidade e a qualidade dos entorpecentes apreendidos em transporte com o acusado, 8,260kg (oito quilos e duzentos e sessenta gramas de cocaína na forma de pasta base, o que demonstra uma maior reprovação na sua conduta; não registra antecedentes criminais; não há dados suficientes para aferir a personalidade e conduta social do réu; motivo do crime incerto; circunstâncias de certa forma se confundem com a causa de aumento prevista no inciso V, do art. 40 da Lei 11.343/2006, razão pela qual não será valorada nessa fase, sob pena de incidência em bis in idem; não houve consequências extrapenais do crime.

Assim sendo, diante da culpabilidade elevada no presente caso e por não ser a análise do art. 59 do CPB uma valoração de critérios meramente matemáticos, devendo ser valorada conforme o caso necessitar para prevenção repreensão do delito, se justifica o aumento da pena base para o patamar de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixando o valor de cada dia-multa em 1/20 (um vinte avos) do salário-mínimo vigente à época do crime.

Sobre a fixação do quantum da pena-base, assim já decidiu o STF e o STJ:

(...)

Incide a atenuante de ser o réu menor de 21 (vinte e um) anos na data do crime, prevista no art. 65, I, do CPB, bem como a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CPB, de forma que reduzo em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa a pena anteriormente imposta, encontrando assim o lapso temporal de 06 (seis) anos de reclusão e a pena de multa de 600 (seiscentos) dias-multa.

Sem agravantes.

Conforme já analisado na fundamentação da sentença, aplicável a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei de Drogas: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Consoante a folha de antecedentes, o agente é primário, de bons antecedentes, e não há demonstração de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. Satisfaz, portanto, todos os requisitos do §4º, do art. 33, da lei 11.343/2006.

Em relação ao quantum da redução aplicada, entendo que o caso concreto comporta motivos para que se deixe de aplicar a redução em seu grau máximo.

Sobre o tema, a jurisprudência pátria vem assumindo a posição de que a natureza e quantidade de droga apreendida não devem ser utilizadas para fixar o quantum da redução de pena prevista no § 4ª do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois tais critérios devem ser sopesados na primeira fase da dosimetria nos termos do art. 42 da mesma Lei: “Art. 42- O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. (STF HC 114.830 -RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowisk. 2ª Turma, julgado em 12/03/2013.

Nesse sentido:

(...)

Verifica-se, portanto, que a dosimetria da diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.234/2006 está ligada à discricionariedade judicial sem balizas, pois o dispositivo legal em comento – tendo por fim melhor servir à garantia constitucional de individualização da reprimenda penal – não estabelece critérios objetivos para tal, limitando a descrever requisitos para a concessão da benesse. Pelos motivos expostos, resta ao magistrado analisar o caso concreto em que se deu o delito na aplicação da redução. O que muitas vezes, bem verdade, é indissociável das circunstâncias que envolvem a natureza e quantidade da droga apreendida. Por isso, venho reconhecendo em decisões anteriores que quando inexistem outros elementos além destes, a aplicação da redução deve incidir em subtração máxima.

Porém, na condição da “mula”, o STF vem firmando o entendimento de que a atuação do agente, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, configura circunstância concreta e idônea para se valorar negativamente na terceira fase da dosimetria, modulando a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.

Cito julgado da Primeira Turma do STF, no HC 120.985, Rel. Ministra ROSA WEBER, DJe 30/6/2016:

(...)

Também já decidiu o STJ:

(...)

Portanto, adotando a tendência dos julgados da Suprema Corte e do STJ, deixo de diminuir a pena no quantum máximo previsto, tendo em vista a circunstância indicativa de maior organização do modus operandi e volume transportado, visando, ainda, a adequada reprovação da conduta delitiva, diminuo as penas anteriormente dosadas em 1/3 (um terço), encontrando assim o quantum de 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) diasmulta.

Incide a causa de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei 11.343/06, ante a caracterização de tráfico entre Estados da Federação, motivo pelo qual aumento as penas em 1/6 (um sexto), tornando-as concretas e definitivas em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/20 (um vinte avos) do valor do salário-mínimo vigente à época do crime.

O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, conforme o art. 33, §§ 2º, ‘c’, e 3º do CPB, especialmente em razão da culpabilidade elevada no denunciado.

(...)

Tendo em vista a considerável reprovabilidade atinente à quantidade de droga apreendida, bem como o próprio quantum da pena privativa de liberdade aplicada, tenho que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não pode ser concedida por não ser suficiente para a reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 44, I e III, do Código Penal.

Sobre o tema, o seguinte julgado:

(...)<sic>

Na primeira fase, o magistrado sentenciante, sobrepesou a vultosa quantidade dos entorpecentes encontrados com o réu – 8,260 Kg de cocaína (Num. 17631938 - Págs. 15 a 19) -, fixando a pena basilar em de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que,
data máxima vênia
, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

In casu
, o
quantum
aplicado resta justificado pela expressiva quantidade de entorpecentes, não havendo nada a reparar.

Na segunda fase, corretamente, foram reconhecidas as atenuantes da confissão e menoridade. Entretanto, fora aplicada fração inferior à 1/6, por cada uma delas, sem respaldo correlato, em dissonância à jurisprudência do STJ, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES NA REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. LATROCÍNIO. CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. PATAMAR INFERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sendo a Revisão Criminal uma ação e não um recurso, é amplamente majoritário o entendimento de que não cabem embargos infringentes na Revisão Criminal.

2. O nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.

3. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado.

Precedentes.

4. No presente caso, tendo a confissão apresentada do crime de latrocínio sido qualificada, uma vez que o acusado assume que matou a vítima em legítima defesa, além dele não ter assumido a subtração, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6.

5. Agravo regimental parcialmente provido para conhecer do recurso especial.

(AgRg no REsp n. 2.124.779/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.) (grifei)

Desse modo, passo a atenuação da pena na fração acima mencionada, por cada uma delas, respeitando, contudo, os limites da Súmula nº 231 do STJ,
in verbis
:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador.

Logo, redimensiono a pena intermediária para 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Agora, no que tange à terceira fase, não obstante os argumentos da defesa, foi concedido sim a minorante do tráfico privilegiado ao réu, na fração de 1/3, estando esta devidamente justificada pela função de “mula” exercida por aquele.

Para ratificar:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SÚMULA 231/STJ. AUSÊNCIA DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A despeito de a Sexta Turma ter aprovado a proposta de revisão da Súmula 231/STJ, não houve determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria, fazendo com que o referido enunciado continue sendo válido e plenamente aplicável ao caso concreto. Dessa forma, não há como a atenuante da confissão espontânea reduzir a pena intermediária para aquém do mínimo legal.

2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, conquanto não denote integração em organização criminosa, o desempenho da função de "mula" do tráfico pelo agente, o qual possui perfeita consciência de estar atuando para esse fim, é circunstância mais gravosa a justificar a aplicação da fração da minorante do tráfico privilegiado no patamar mínimo.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.636.749/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.)

Desse modo, resta, agora, a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.

Ainda, escorreitamente, foi identificada a majorante do art. 40, inciso V da Lei de Drogas, na fração mínima de 1/6, no que fixo a pena definitiva do recorrente em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa passo para 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Considerando o montante final da pena, bem como a expressiva quantidade de entorpecentes encontrados com o réu (8,260 Kg de cocaína (Num. 17631938 - Págs. 15 a 19), preservo o regime inicial no semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º e 3º do CP.

Para mais fundamentar:

REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR, EM ARESP, QUE EXAMINA O MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. CABIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COM APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO.

(...)

3. Situação em que o julgado rescindendo manteve o regime inicial mais gravoso tendo em conta a quantidade de entorpecente apreendida em poder do revisionando (3.616,8 gramas de maconha), que autorizou a majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria.

4. Revisão criminal julgada improcedente.

(RvCr n. 5.906/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 5/6/2024.)

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso, haja vista as circunstâncias do delito – réu preso no aeroporto transportando 8,260 Kg de cocaína (Num. 17631938 - Págs. 15 a 19).

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação; corrijo, de ofício, a dosimetria do recorrente, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 06/11/2024