Tribunal: TJPA
Processo: 0005887-30.2019.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PROVAS ILÍCITAS. INVIABILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (1,600kg), NATUREZA DA DROGA (MACONHA), ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICADO. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DO ART. 65, INCISO I, DO CPB. ACUSADO MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO. JUÍZO SENTENCIANTE QUE RECONHECEU A ATENUANTE, MAS DEIXOU DE APLICÁ-LA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SÚMULA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO NA TERCEIRA FASE DE FORMA CORRETA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO, DO APELANTE COM RELAÇÃO SOMENTE AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENA DE 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS. ART. 109, INCISO V, DO CPB. MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA. REDUÇÃO DE METADE DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 115 DO CPB. PRAZO QUE CAI PARA 02 (DOIS) ANOS. EXCLUSÃO DO CONCURSO. PENA REDIMENSIONADA PARA 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA. REGIME PRISIONAL MANTIDO (ABERTO). MANUTENÇÃO DA SUSBTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR 02 (DUAS) RESTRITIVAS DE DIREITO, COMO FIXADO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. EXTINÇÃO, DE OFÍCIO, DA PUNIBILIDADE DO APELANTE REFERENTE SOMENTE AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO, EM FACE DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXCLUSÃO DO CONCURSO. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente (em sua residência). A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na modalidade “ter em depósito” ou “guardar”, diante das circunstâncias do caso, da quantidade (1,600kg), da natureza da droga apreendida (maconha), de seu acondicionamento, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição pretendida. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. Merece destaque que não houve contradições nos depoimentos das testemunhas policiais durante a instrução, uma vez que relataram o ocorrido de forma clara e precisa e em sequência lógica de atos praticados. 3. A defesa pugna pela reforma do decisum condenatório no que se refere à dosimetria da pena, alegando, para tanto, que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, com fundamento em conceitos vagos e genéricos. Tal pleito, no entanto, resta prejudicado, uma vez que a pena-base já foi fixada no mínio legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 4. O réu, na data da sentença, era maior de 70 (setenta) anos, tendo nascido em 15/03/1952, conforme faz prova cópia de seu CPF anexada aos autos, logo, também tinha direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, parte final, do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo. Vale ressaltar, entretanto, que, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), motivo pelo qual, apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta fase, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal”. 5. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuante não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597.270 – Tema nº 158), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares. 6. Com a condenação do réu à pena de 01 (um) ano de detenção para o crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, tem-se que o prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso V, do CPB, é de 04 (quatro) anos. No entanto, este prazo é reduzido pela metade, quando o agente, na data da sentença, era maior de 70 (setenta) anos, nos termos do art. 115 do Código Penal Brasileiro, devendo o prazo prescricional ser reduzido à metade, ficando, portanto, em 02 (dois) anos. Desta maneira, entre a data da publicação da sentença (19/02/2023), doc. ID 18175627, e a data do recebimento da denúncia (14/01/2020), doc. ID 18175534, já se passaram 03 (três) anos, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias, tempo que excede o lapso prescricional, conforme folha do cálculo de prescrição do CNJ, tendo o crime prescrito em 13/01/2022. 7. Uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do crime de posse de arma de fogo, resta necessário o afastamento do instituto do concurso de crimes, pelo que remanesce a condenação pelo crime de tráfico, com o redimensionamento da pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com a manutenção da substituição da penal corporal por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme fixado na sentença. 8. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do réu com relação somente ao crime de posse irregular de arma de fogo, em face da prescrição retroativa, afastando o concurso e redimensionando a pena final, com a manutenção da substituição da penal corporal por 02 (duas) restritivas de direitos. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, no entanto, declarar, de ofício, extinta a punibilidade do apelante somente quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (posse de arma de fogo), pela ocorrência da prescrição retroativa, afastando o concurso e redimensionando a pena final para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com a manutenção da substituição da pena corporal por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme fixado na sentença, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período do dia 29 do mês de julho ao dia 05 do mês de agosto do ano de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 29 de julho de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005887-30.2019.8.14.0067

APELANTE: REGINALDO LOPES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PROVAS ILÍCITAS. INVIABILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (1,600kg), NATUREZA DA DROGA (MACONHA), ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICADO. PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DO ART. 65, INCISO I, DO CPB. ACUSADO MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO. JUÍZO SENTENCIANTE QUE RECONHECEU A ATENUANTE, MAS DEIXOU DE APLICÁ-LA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SÚMULA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO NA TERCEIRA FASE DE FORMA CORRETA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO, DO APELANTE COM RELAÇÃO SOMENTE AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENA DE 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS. ART. 109, INCISO V, DO CPB. MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA. REDUÇÃO DE METADE DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 115 DO CPB. PRAZO QUE CAI PARA 02 (DOIS) ANOS. EXCLUSÃO DO CONCURSO. PENA REDIMENSIONADA PARA 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA. REGIME PRISIONAL MANTIDO (ABERTO). MANUTENÇÃO DA SUSBTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR 02 (DUAS) RESTRITIVAS DE DIREITO, COMO FIXADO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. EXTINÇÃO, DE OFÍCIO, DA PUNIBILIDADE DO APELANTE REFERENTE SOMENTE AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO, EM FACE DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXCLUSÃO DO CONCURSO. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente (em sua residência). A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na modalidade “ter em depósito” ou “guardar”, diante das circunstâncias do caso, da quantidade (1,600kg), da natureza da droga apreendida (maconha), de seu acondicionamento, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição pretendida.

2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. Merece destaque que não houve contradições nos depoimentos das testemunhas policiais durante a instrução, uma vez que relataram o ocorrido de forma clara e precisa e em sequência lógica de atos praticados.

3. A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à dosimetria da pena, alegando, para tanto, que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, com fundamento em conceitos vagos e genéricos. Tal pleito, no entanto, resta prejudicado, uma vez que a pena-base já foi fixada no mínio legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

4. O réu, na data da sentença, era maior de 70 (setenta) anos, tendo nascido em 15/03/1952, conforme faz prova cópia de seu CPF anexada aos autos, logo, também tinha direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, parte final, do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo. Vale ressaltar, entretanto, que, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), motivo pelo qual, apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta fase, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal”
.

5. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuante não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597.270 – Tema nº 158), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.

6. Com a condenação do réu à pena de 01 (um) ano de detenção para o crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, tem-se que o prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso V, do CPB, é de 04 (quatro) anos. No entanto, este prazo é reduzido pela metade, quando o agente, na data da sentença, era maior de 70 (setenta) anos, nos termos do art. 115 do Código Penal Brasileiro, devendo o prazo prescricional ser reduzido à metade, ficando, portanto, em 02 (dois) anos. Desta maneira, entre a data da publicação da sentença (19/02/2023), doc. ID 18175627, e a data do recebimento da denúncia (14/01/2020), doc. ID 18175534, já se passaram 03 (três) anos, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias, tempo que excede o lapso prescricional, conforme folha do cálculo de prescrição do CNJ, tendo o crime prescrito em 13/01/2022.

7. Uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do crime de posse de arma de fogo, resta necessário o afastamento do instituto do concurso de crimes, pelo que remanesce a condenação pelo crime de tráfico, com o redimensionamento da pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com a manutenção da substituição da penal corporal por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme fixado na sentença.

8. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do réu com relação somente ao crime de posse irregular de arma de fogo, em face da prescrição retroativa, afastando o concurso e redimensionando a pena final, com a manutenção da substituição da penal corporal por 02 (duas) restritivas de direitos.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, no entanto, declarar, de ofício, extinta a punibilidade do apelante somente quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (posse de arma de fogo), pela ocorrência da prescrição retroativa, afastando o concurso e redimensionando a pena final para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com a manutenção da substituição da pena corporal por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme fixado na sentença, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período do dia 29 do mês de julho ao dia 05 do mês de agosto do ano de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 29 de julho de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Reginaldo Lopes
(nascido em
15/03/1952
) interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
19/02/2023
, doc. ID 18175627, pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara Única da Comarca de Mocajuba/PA,
Dr. Bernardo Henrique Campos Queiroga
, que o
condenou
a uma pena final de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato (
concurso de crimes
), sendo
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
) e
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
), a ser cumprida em
regime inicial aberto
.

Narra a
exordial acusatória
(doc. ID 18175525) que, no dia
19/10/2019
, por volta das 11h00min., na
Rua União
, nº 04, bairro da
Pranchinha
, na cidade de Mocajuba/PA, a polícia militar estava realizando
ronda
, quando percebeu uma grane movimentação de pessoas em frente às residências dos denunciados
Reginaldo Lopes
e
Clebson da Silva Lira
. Ato contínuo, ao que avistaram os policiais,
os denunciados Reginaldo e Clebson empreenderam fuga do local
, porém foram alcançados pelos agentes.

Em sequência, após ser franqueada a entrada da Polícia nas casas dos denunciados Reginaldo e Clebson,
os agentes encontraram na residência de Reginaldo, 02 (dois) pacotes da droga ilícita conhecida vulgarmente como “maconha”
, individualizadas para venda, pesando no total
1,600 kg (um quilo e seiscentos gramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
01 (uma) arma de fogo do tipo artesanal
,
01 (uma) munição intacta de calibre .36
e
a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro reais)
, em espécie.

Já na
residência de Clebson foram encontradas 03 (três) munições intactas de calibre .12, 01 (uma) munição deflagrada de calibre .32, 02 (dois) pedaços de papel filme e 01 (uma) balança de precisão
.

Em sede policial,
Reginaldo e Clebson delataram o denunciado Claudemir da Silva, afirmando que a droga apreendida pertencia ao mesmo
.

A quantidade de droga ilícita apreendida em poder dos denunciados, o acondicionamento delas, pronta para a venda, a apreensão de quantias de cédula de pequeno valor e a balança de precisão não deixam dúvidas de que o destino da droga era realmente a venda de drogas ilícitas.

Em
razões recursais
(doc. ID 18175643), a defesa de Reginaldo clama por sua
absolvição
, em face da
negativa de autoria
e
insuficiência probatória à condenação
, vez que
baseada somente nos depoimentos de policiais que realizaram a prisão do acusado
. Sustenta ainda que,
as provas são ilegais
, ante a f
alta de autorização da busca pessoal e/ou ingresso domiciliar sem mandado na residência de Reginaldo
.

Pugna também pela reforma da dosimetria, tendo em vista que
referências vagas e genéricas não são suficientes para alicerçar a pena-base acima do mínimo legal
, com a
aplicação da pena aquém do mínimo legal na segunda fase em face da atenuante da idade
(superação da Súmula nº 231 do STJ) e com o
reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo
.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do apelo, além do
prequestionamento
das matérias tratadas no presente apelo, para fim de interposição de eventual recurso na esfera superior.

Em
contrarrazões
(doc. ID 18175647), o Promotor de Justiça de 1º Grau rebate as teses levantadas pela defesa, pugnando pelo
total improvimento
do recurso interposto, a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça
Cláudio Bezerra de Melo
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do apelo, para que seja mantida a sentença condenatória do juízo
a quo
em todos os seus termos (parecer, doc. ID 18758855).

É o relatório. À douta revisão, com a intenção de inclusão do feito na pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da absolvição por insuficiência de provas. Negativa de autoria. Princípio do
in dubio pro reo
. Provas ilegais. Falta de autorização da busca pessoal e/ou ingresso domiciliar sem mandado.

Inicialmente,
cabe esclarecer que, no que tange ao denunciado Claudemir da Silva, foi determinada a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, tendo sido desmembrado o feito com relação a ele
, tramitando nos presentes autos apenas a ação contra os apelantes Reginaldo e Clebson, sendo que
este último foi absolvido na sentença
.

No mérito, clama a defesa de Reginaldo Lopes pela
reforma da sentença condenatória
, com a
absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas
, vez que
não há nos autos qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas
, sendo
as provas colhidas ilegais
, ante a
falta de autorização da busca pessoal e/ou ingresso domiciliar sem mandado
.

Entretanto, analisando minuciosamente os presentes autos,
verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar
.

A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, senão vejamos:

A
materialidade do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
é incontestável e pode ser facilmente aferida por meio do
Boletim de Ocorrência Policial
(doc. ID 18175526), do
Termo de Exibição e Apreensão
(doc. ID 18175526), do
Laudo de Constatação Provisória
(doc. ID 18175526), do
Inquérito por Flagrante
(doc. ID 18175527 a doc. ID 18175529) e do
Laudo nº 2020.01.001088-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo
(doc. ID 18175539), o qual obteve
“resultado
POSITIVO
para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais se incluem a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como
MACONHA
”.
A materialidade do delito, portanto, mostra-se
indene de dúvidas
.

Quanto à
autoria do crime
, também resta provada de forma induvidosa, especialmente pelos
depoimentos das testemunhas inclusas nos autos
que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu.

A versão defensiva acabou, ao final, rechaçada pela
prova testemunhal construída
, que aliada aos demais elementos probatórios produzidos nos autos, consubstanciam o
decisum
condenatório, conforme passo a demonstrar:

O depoimento prestado em
juízo
(doc. ID 18175582) pelo policial militar
Paulo de Assis Costa
é elucidativo acerca da responsabilidade penal do réu pelo evento delituoso consubstanciado no tráfico de drogas e posse de arma de fogo. Disse a aludida testemunha que,
no dia dos fatos, ao ingressar em uma das residências, encontrou no local a droga (um tablete de maconha), a arma de fogo e a munição
.

A testemunha
Welliton Leno Carvalho de Sousa
– PM/PA, disse em seu
depoimento judicial
(doc. ID 18175582) que ao ingressar em uma das casas, a equipe de policiais encontrou cerca de 1kg de “maconha”. Afirmou ao final, que os presos, na ocasião, eram de fato os réus presentes na sala de audiência.

O acusado
Reginaldo Lopes
, durante seu
interrogatório judicial
(doc. ID 18175582), confirmou que a droga, a arma e as munições foram encontradas em seu imóvel. Entretanto, disse não ser o proprietário de tais objetos. Atribuiu a propriedade a seu filho de prenome Claudemir. A propósito, afirmou ter recebido de Claudemir um bilhete onde este último teria afirmado ser o dono da droga e da arma apreendida.

Tal bilhete, no entanto, não foi apresentado em juízo
, o que, de certo modo, seria benéfico ao réu como uma prova de sua inocência. No entanto, a versão não convence e serve mais aos propósitos da autodefesa exercida pelo acusado, para o fim de se desvencilhar da responsabilidade pelo crime de tráfico.

Neste sentido, não restam dúvidas de que o apelante cometeu o delito a ele imputado, não devendo que se falar em violação ao
princípio do

in dubio pro reo
, dadas as
provas contundentes presentes nos autos
, que se caracterizam como elementos de convicção suficientes para embasar a condenação.

Cumpre salientar que,
os depoimentos dos policiais, que participaram da abordagem e revista na residência do acusado, foram uníssonos ao afirmar que a droga apreendida foi encontrada na casa de Reginaldo Lopes
.

Sendo assim,
as provas testemunhais que serviram para formar a convicção do juízo
a quo
são seguras e consistentes, conforme revelam os autos
.

No que tange aos
depoimentos testemunhais
, o que se pode observar, após detido exame do processo,
é que os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão retratam, sem nenhuma dúvida, a atividade ilícita desenvolvida pelo apelante
. Merece destaque que
não houve contradições nos depoimentos das testemunhas policiais
durante a instrução, uma vez que relataram o ocorrido de forma clara e precisa e em sequência lógica de atos praticados.

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, como dito alhures, que,
o testemunho de policiais, quando harmônicos e coincidentes com as demais provas produzidas nos autos, reveste-se de eficácia probatória inquestionável
. Tais depoimentos revestem-se de natural credibilidade, quando os agentes agem no exercício do dever legal, sobretudo, em defesa da coletividade.

O respectivo crime consiste em condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial,
sendo suficiente a prática de apenas um dos ilícitos relacionados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para caracterizar o crime
. Além disso, o delito de tráfico é de
caráter permanente
, sendo irrelevante a prova flagrancial da venda, ou não, a terceiros, pois se consuma com a simples detenção do tóxico pelo agente para fins de comercialização.

A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na modalidade
“ter em depósito” ou “guardar” substância
entorpecente (maconha) com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso e das provas obtidas em juízo
,
não se mostrando possível a absolvição pretendida
.

A significativa quantidade de droga apreendida (1,600kg, conforme consta do laudo toxicológico definitivo), sua natureza (maconha), seu acondicionamento e o contexto fático em que fora apreendida, deixa claro que estavam destinadas à difusão ilícita
.

Nesse sentido, colaciono um julgado recente de minha relatoria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
In casu
,
todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.
3. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, ou seja, ainda bem próxima ao mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a qual foi justificada, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu in casu, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. 4. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, pois o apelante se dedica à atividade criminosa, além de não possuir bons antecedentes. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 5. Inexistindo qualquer alteração no
quantum
da pena fixada na sentença, impossível a concessão do pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado viola o dispositivo legal constante do inciso I do art. 44 do CPB, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos. 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (2020.00749607-85, 212.383, Rel. VANIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05).

Sendo assim,
a integral manutenção do proferido ato decisório, nesse ponto, mostra-se acertada
.

2. Da dosimetria. Redução da pena-base ao mínimo legal. Aplicação da pena aquém do mínimo legal na segunda fase. Circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, parte final, do CPB (maior de 70 anos na data da sentença). Superação da Súmula nº 231 do STJ. Reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que
a pena-base foi fixada acima do mínimo legal
, com fundamento em
conceitos vagos e genéricos
. Tal pleito, no entanto, resta prejudicado, uma vez que
a pena-base já foi fixada no mínio legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

A defesa sustenta também que merece destaque o
reconhecimento efetivo da atenuante prevista no art. 65, inciso I, parte final, do CPB
. Observa-se, realmente, que
o réu era maior de 70 (setenta) anos na data da sentença
, tendo
nascido em 15/03/1952
, conforme documento acostado no doc. ID 18175531,
dessa forma, teoricamente, teria di
reito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante
.

Vale ressaltar, entretanto, que,
o magistrado
fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual,
apesar de reconhecê-la como existente
, não
pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal
, conforme redação contida na
Súmula 231 do STJ
.

Assim, não importaria modificação na dosimetria da pena imposta ao acusado, pois,
incabível a condução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência de causa atenuante
, face à vigente vedação contida no verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
que assim se pronuncia:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

In casu
, não merece acolhimento à
tese da inconstitucionalidade do referido enunciado
, eis que ele encontra amparo no
princípio da legalidade
e no
princípio do devido processo legal
, sendo entendimento pacificado do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal
, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual,
a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares
.

Nesse sentido caminha a jurisprudência pátria:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. TEMA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para impugnar a incidência da Súmula n. 83 do STJ, o agravante deve demonstrar que os precedentes indicados na decisão agravada são inaplicáveis ao caso ou deve colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do STJ.
2. "O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal"
(Terceira Seção, Recurso Especial repetitivo nº 1.170.073/PR).
3. O reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea não pode levar à redução da pena para aquém do mínimo legal, sob pena de ofensa à Súmula nº 231 do STJ
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no AREsp 2029179/TO – QUINTA TURMA – Relator: Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA – Data do Julgamento: 15/03/2022 – DJe: 18/03/2022).

Apelação Criminal. Roubo qualificado. Dosimetria. Redução da pena abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Súmula nº 231 do STJ.
Ao teor da súmula 231 do STJ é vedada a redução da pena para abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes
. Apelo conhecido e desprovido (TJ-GO – APR 940566620178090175, Relatora Desa. Carmecy Rosa Maria A. de Oliveira, Data de julgamento: 18/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de publicação: DJ 2603 de 05/10/2018).

“[...] 2.
Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ficar aquém do mínimo legal, conforme o entendimento consolidado no enunciado n. 231 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, verbis: "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Assim, a despeito das atenuantes suscitadas pelo impetrante, não seria cabível a redução pena do paciente, na segunda fase, visto que a pena base foi fixada no mínimo legal."
[...]. (HC 507.331/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, Dje 19/08/2019).

No final, inexistentes as
circunstâncias agravantes
(2ª fase) e as
causas de aumento de pena
(3ª fase), o juízo
aplicou o tráfico privilegiado
(art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1⁄2 (metade), restando a pena definitiva do acusado em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, pena justa, correta e proporcional.

Sendo assim, fixada a pena-base no mínimo legal,
a aplicação da atenuante fica prejudicada
. Não obstante exista corrente doutrinária e jurisprudencial defendendo a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em caso de reconhecimento de circunstância atenuante, trata-se de
entendimento minoritário
.

Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta. O juízo
a quo
agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso,
nenhum erro na aplicação da segunda fase do sistema trifásico
, pelo que deve ser mantida a sentença nesse ponto.

Após a análise das teses levantadas pela defesa, dou por
prequestionada
as matérias discutidas no presente recurso.

3. Do crime de posse irregular de arma de fogo. Prescrição retroativa. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do apelante quanto a esse crime. Exclusão do concurso. Redimensionamento da pena final.

In casu
, verifica-se a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva retroativa
.

Isto porque, vê-se que
a sentença foi prolatada em 19/02/2023
(doc. ID 18175627), tendo o juízo
a quo
aplicado ao réu
Reginaldo Lopes
uma pena de
01
(um) ano de detenção
, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (
posse irregular de arma de fogo
), que consoante o art. 109, inciso V, do CPB,
prescreve em 04 (quatro) anos
,
se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois
.

No entanto,
este prazo é reduzido pela metade, quando o agente, na data da sentença, era maior de 70 (setenta) anos
, nos termos do art. 115 do Código Penal Brasileiro.

Ocorre que, na data da sentença
(19/02/2023)
, o acusado era
maior de 70 (setenta) anos
, tendo nascido no dia
15/03/1952
, conforme faz prova cópia de seu CPF anexado aos autos digitalizados – doc. ID 18175531, o que leva ao
reconhecimento do disposto no art. 115 do CPB
, devendo
o prazo prescricional ser reduzido à metade, ficando, portanto, em 02 (dois) anos
.

Assim dispõe o supracitado dispositivo legal:

Art. 115.
São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou,
na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos
.

Desta maneira,
entre a data da publicação da sentença (19/02/2023)
, doc. ID 18175627,
e a data do recebimento da denúncia (14/01/2020)
, doc. ID 18175534,
já se passaram 03 (três) anos, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias, tempo que excede o lapso prescricional
, conforme folha do cálculo de prescrição do CNJ, tendo
o crime prescrito em 13/01/2022
.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento, no entanto, declaro, de ofício, extinta a punibilidade do apelante Reginaldo Lopes tão somente para o crime de posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003)
, ante a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva retroativa
, nos termos dos arts. 109, inciso V, 107, inciso IV e art. 115, todos do CPB.

Uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do crime de posse de arma de fogo, resta necessário o
afastamento do instituto do concurso de crimes
, pelo que
remanesce a condenação somente pelo crime de tráfico
, restando a pena definitiva em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, a ser cumprida em
r
egime inicial aberto
, com a manutenção da substituição da pena corporal por 02 (duas) restritivas de direitos, nos termos do que foi definido na sentença.

Comunique-se ao Juízo da Vara das Execuções Penais
acerca da alteração ocorrida na dosimetria da pena, devendo proceder com as atualizações necessárias ao cumprimento da reprimenda fixada ao réu, nos termos da
Resolução nº 113/2010 do CNJ
, alterada pela
Resolução nº 237/2016 do CNJ
.

É o voto.

Belém/PA, 29 de julho de 2024.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 06/08/2024