Tribunal: TJPA
Processo: 0000772-74.2011.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE NA OBTENÇÃO DA PROVA COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. 1. No crime permanente o agente se mantém em constante estado de flagrância e fica afastada a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva. In casu, quando os policiais fizeram a abordagem, estava presente o estado de flagrância, sendo permitida a entrada na residência, sem a necessidade de expedição de mandado judicial ou consentimento do morador, conforme art. 5º, XI, não cabendo falar em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio. 2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de qualquer indício de que o recorrente seja usuário de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pela defesa, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam. 3. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base do recorrente, sua reforma é medida que se impõe. 4 - Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes. 5 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000772-74.2011.8.14.0013

APELANTE: MAIKO COSTA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE NA OBTENÇÃO DA PROVA COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA
.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME.

1. No crime permanente o agente se mantém em constante estado de flagrância e fica afastada a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva.
In casu
, quando os policiais fizeram a abordagem, estava presente o estado de flagrância, sendo
permitida a entrada na residência, sem a necessidade de expedição de mandado judicial ou consentimento do morador, conforme art.
5º
,
XI
,
não cabendo falar em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio.

2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de qualquer indício de que o recorrente seja usuário de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pela defesa, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

3. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base do recorrente, sua reforma é medida que se impõe.

4 - Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes.

5 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação penal interposta por

MAIKO COSTA DA SILVA
,

inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema, que o condenou pelo delito do art. 33,
caput
da Lei n.º 11.340/06, a pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões, o apelante suscita a preliminar de
nulidade
do processo, por ofensa à inviolabilidade de domicílio. No mérito, pede a
absolvição
por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
desclassificação
do delito para uso e a
reforma da dosimetria
, para redução da pena-base.

Em contrarrazões,
o
dominus litis
manifestou-se pelo
não

provimento
da apelação.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou

pelo

conhecimento

e
parcial provimento
do recurso, para que seja operada a reforma da dosimetria da pena.

É o relatório.

À revisão. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo.

Na sentença penal, o delito foi assim narrado:

“no dia 10 de março de 2011, por volta das 22h, neste município de Capanema, (...) os policiais civis Luiz Lemos, Erika Brito e Geraldo Oliveira, se deslocaram até uma residência localizada na Rua Samambaia, em bairro homônimo e, lá chegando, solicitaram autorização para ingressar no Imóvel, a qual fora deferida. Ao adentrarem na casa, observaram que o denunciado MAIKO SILVA correu para um dos quartos e jogou um objeto para baixo da cama, o qual se verificou ser um revólver calibre 38, da marca Taurus Special, número 1549877, cabo de madeira, contendo cinco munições intactas. Ato continuo, fora encontrada a quantidade de trinta gramas de cocaína no imóvel. Depreende-se da peça acusatória que na referida residência encontrava-se também a denunciado LUANA CHUMBRE, que residia no local, estando presentes no momento também os nacionais ANTONIO GASPAR REIS E SILVA FILHO, vulgo "GASPARZINHO". e ALESSANDRA BALACOL DE LIMA AMARAL, que ali estavam como visitantes e foram conduzidos à delegacia, mas foram posteriormente soltos e não figuram como réus na presente ação penal. Destaque-se que na frente da residência havia um automóvel Fiat Palio, cor branca, placa JTR-9931, ano 1999. Posteriormente, a equipe de policiais se deslocou até a casa da denunciada ANTONIA FERNANDES, posto que receberam informações de que ali estariam outros membros da quadrilha e lá chegando, encontraram a ré MANOELLE NASCIMENTO em frente ao Imóvel, estando os acusados ANTONIA FERNANDES & JOZIAS QUEIROZ em seu interior. Os policiais encontraram nossa residência, sobre uma bandeja com esponjas, uma pistola da marca Taurus, calibre 38, com numeração raspada e contendo quinze munições intactas. O denunciado JOZIAS QUEIROZ estava próximo ao local onde o armamento fora localizado, assistindo televisão, enquanto a denunciada ANTONIA FERNANDES dormia. Foram também apreendidos no local quatro aparelhos celulares. Enquanto os policiais estavam no Imóvel, chegaram ao local os acusados JOSÉ PAMPOLHA e FÁBIO SANTOS, em um automóvel VW Gol. placa JVW-8763, cor cinza, os quais foram abordados e, revistado o veículo, foram encontradas braçadeiras de nylon do tipo algema, três serras, cinco chaves de fenda e uma chave inglesa. Registre-se que em frente ao Imóvel também havia um veículo Corsa, cor preta, placa HKF-3373. possivelmente utilizado em um assalto a uma agência dos correios na cidade de Cachoeira do Piriá. Foram apreendidos com os denunciados nove celulares e vários joias e bijuterias, além de um relógio.

A acusada LUANA CHUMBRE sabia que seu companheiro MΑΙΚΟ SILVA tinha uma arma de fogo no imóvel, e também que este era usuário de drogas ilícitas e tinha "assuntos clandestinos", tendo dito, também, que era amiga da denunciada ANTÔNIA FERNANDES. A ré MANOELLE NASCIMENTO asseverou que conheceu ao denunciada ANTONIA FERNANDES por meio da acusado LUANA CHUMBRE quando começou a frequentar festas na casa daquela, onde também conheceu os réus MAIKO SILVA JOZIAS QUEIROZ, os quais sempre andavam juntos. A denunciada ANTONIA FERNANDES afirmou que o acusado JOZIAS QUEIROZ era o proprietário da arma com numeração raspada encontrada no imóvel e do veículo Corsa, cor preta, placa HKF-3373, tendo dito também que é amiga das acusadas LUANA CHUMBRE e MANOELLE NASCIMENTO. O réu JOZIAS QUEIROZ declarou ser o dono da arma de fogo com numeração raspada, e afirmou que a trouxe de Belém e estava em Capanema para passar o feriado de carnaval, e que conhece ANTONIA FERNANDES através de seus irmãos. O acusado MAIKO SILVA confirmou ser o proprietário da arma de fogo de uso permitido e da cocaína encontrados no imóvel em que estava. O denunciado JOSÉ PAMPOLHA declarou ser amigo do réu JOZIAS QUEIROZ, e que fora convidado por este para vir até Capanema praticar crimes, tendo trazido consigo o acusado FÁBIO SANTOS, foragido do Sistema Penal, vindo até esta cidade no automóvel VW Gol, cor cinza, placa JVW 8763, o que fora ratificado pelo réu FÁBIO SANTOS.”

São os fatos.

- PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. OBTENÇÃO DE PROVAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO

Preliminarmente, a defesa objetiva a nulidade processual, sob alegação de ilegalidade da denúncia anônima e da invasão de domicílio sem ordem judicial.

Extrai-se dos autos, especialmente dos depoimentos colhidos em juízo, que, logo após a denúncia anônima, noticiando que criminosos estariam se reunindo no endereço descrito na denúncia, policiais civis se dirigiram até o local e, após se identificarem, ainda na entrada do imóvel, viram o apelante correr para o interior do imóvel e jogar uma arma de fogo calibre 38 (municiada) para baixo da cama.

Em ato contínuo, verificando a situação de flagrância, adentraram no imóvel, momento em que encontraram a quantidade de aproximadamente vinte e sete gramas de cocaína em um dos cômodos da residência, tendo o réu confessado que tanto o revolver, como o entorpecente lhe pertenciam.

Nessa linha de intelecção, em se tratando de crime permanente, em que o agente se mantém em constante estado de flagrância (art. 303, do CPP), fica afastada a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva, conforme dispõe a Constituição da República:

Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (grifei)

Ou seja, quando os policiais fizeram a abordagem, estava presente o estado de flagrância e
permitida a entrada na residência, sem a necessidade de expedição de mandado judicial, conforme art.
5º
,
XI
, da
Constituição Federal
.

Portanto, torna-se dispensável o mandado de busca e apreensão, bem como o consentimento de seu morador para ingresso na residência quando se tratar de flagrante delito, não cabendo falar em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DEPÓSITO DE 2.800KG DE MACONHA. NOTÍCIA ANÔNIMA CIRCUNSTÂNCIADA. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FORTE ODOR DE DROGAS. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. Acerca da interpretação que deve ser conferida à referida norma, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em casa alheia, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 2. Conforme consta da decisão impugnada, os policiais responsáveis pelo flagrante receberam denúncia sobre uma residência que estava com o portão aberto e um carro na garagem que continha carga visível e suspeita. Desde logo, foi observado pelos policiais militares que os entorpecentes estavam no interior e no compartimento de carga do veículo. Posteriormente, foram encontrados diversos entorpecentes, materiais para preparação e embalo das drogas dentro da residência. Destacou-se ainda, era possível sentir o forte odor dos 2800kg de maconha que estavam no imóvel. 3. Assim, restou constatada a existência de indícios da prática de crime que antecederam a atuação policial, tendo sido satisfatoriamente demonstrada a justa causa para incursão policial na casa onde as drogas foram apreendidas. Igualmente, foi esclarecida a existência de atos prévios de investigação que deram suporte fático à conclusão dos policiais a respeito da existência de flagrante delito.

4. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 843.195/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.)

Como se vê, desde logo foi observado pelos policiais civis que o apelante estava armado no interior da residência e, ao perceber a presença dos agentes públicos, tentou se desvencilhar do revólver, o que demonstra a existência de indícios da prática de crime e justifica a entrada dos agentes.

Portanto, não há que se falar em ilicitude das provas, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada.

- DOS PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO

A defesa pede a absolvição do recorrente ou a desclassificação para o delito de uso, sob alegações de insuficiência de provas do tráfico e
in dubio pro reo
.

Sem a necessidade de maiores delongas, tenho que as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Vejamos.

No que se refere à materialidade, o Laudo de Constatação Provisório (ID. 14476821 - Pág. 9), bem como, o Laudo Toxicológico Definitivo (ID. 14476834 - Pág. 31/33) confirmam que a substância apreendida em poder do recorrente se trata do entorpecente
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecido por “cocaína”, pesando 26,839 gramas.

Não há dúvidas, portanto, da quantidade e da natureza da droga.

No que se refere à autoria, vejamos os depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório da ampla defesa, conforme ID. 14476867 - Pág. 11/16 e mídias presentes nos autos:

“
O policial LUIZ OTÁVIO QUARESMA DE LEMOS
informou que participou das investigações e prisões dos denunciados, e que recebeu informações anônimas de que os réus estariam envolvidos em diversos crimes, sendo que
relatou ter visto o acusado MAIKO SILVA correndo para um dos quartos e jogando uma arma de fogo municiada, além de encontrar 30g de cocaína em seu quarto e que no imóvel também estava a ré LUANA CHUMBRE, dona da casa, apontada como esposa de MAIKO SILVA e ciente de suas atividades ilícitas, tendo MAIKO assumido a propriedade da arma e da droga.
Na casa, fora encontrado, ainda, um veículo Fiat Palio. Após essa abordagem, se dirigiram ao imóvel de ANTÔNIA FERNANDES, pois foram informados que a quadrilha se dividia em duas casas e, lá chegando, encontraram ANTÔNIA FERNANDES, que estava no quarto, MANOELLE NASCIMENTO, que estava de saída, e JOZIAS QUEIROZ, que estava assistindo televisão, sendo que no imóvel encontraram uma arma de fogo com numeração raspada, a qual estava sobre uma bandeja, em meio a diversas esponjas, e era pertencente ao denunciado JOZIAS QUEIROZ, fato assumido por este. Narrou que encontraram nesta residência diversas joias no armário da acusada ANTÔNIA FERNANDES, a qual informou ser a proprietária dos objetos e apontou JOZIAS QUEIROZ como dono da arma de fogo com numeração raspada. Disse a denunciada, ANTÔNIA, segundo o depoente, que era amiga da ré LUANA (proprietária do outro imóvel em que se dividia a quadrilha). Foram encontrados na residência dois automóveis, um fiat Palio Weekend, cor branca, e um Chevrolet Corsa. Informou o depoente que o delegado que os acompanhava na diligência estava em posse do aparelho celular de JOZIAS QUEIROZ, quando então recebeu um telefonema de um dos outros réus e, se passando por JOZIAS, marcou um encontro em um posto de combustíveis localizado na rodovia BR-308 e, chegando ao local marcado, avistaram um automóvel VW Gol, cor cinza, com placa de outro município e contendo duas pessoas em seu interior. Ato contínuo os policiais abordaram os ocupantes do veículo e, neste interim, o delegado efetuou uma ligação para o número do qual havia recebido o telefonema anterior. ocasião em que identificou que o aparelho estava com o réu JOSÉ PAMPOLHA, sendo este e o denunciado FÁBIO SANTOS conduzidos à delegacia, dado que no automóvel encontraram diversos artefatos que foram ou seriam utilizados em empreitadas criminosas, tais com serras, algemas de plástico e ferramentas diversas. Informou que JOÃO VITOR MARTINS reconheceu uma bolsa sua que tinha o desenho de duas “caveiras” e havia sido roubada de sua casa durante um assalto, a qual estava em poder de JOSÉ PAMPOLHA e FÁBIO SANTOS. Declarou, também, que a nacional JACILENE MORAIS reconheceu também MAIKO e JOZIAS como autores de um crime de roubo ocorrido em sua residência.

O Investigador GERALDO DA SILVA OLIVERA
declarou que na abordagem efetuada
na primeira residência foram encontrados os réus MAIKO SILVA e LUANA CHUMBRE, sendo esta a proprietária da casa e esposa de MAIKO, o qual por sua vez assumiu a propriedade de um revólver com cabo de madeira e de uma porção de cocaína que foram encontrados no imóvel.
Logo após se dirigiram ao segundo imóvel, cuja proprietária era ANTONIA FERNANDES, lá se encontravam os denunciados ANTÔNIA FERNANDES, em um quarto, JOZIAS QUEIROZ. assistindo Tv. e MANOELLE NASCIMENTO, que estava de saída. Nesta residência visualizaram uma arma de fogo com numeração raspada, cuja propriedade fora assumida por JOZIAS QUEIROZ. e diversas joias em um armário, tendo ANTÔNIA FERNANDES confessado ser a proprietária. Que durante a prisão de JOZIAS QUEIROZ foi apreendido um celular, para o qual telefonaram JOSÉ PAMPOLHA E FÁBIO SANTOS, os quais pareciam estar perdidos, e então foi marcado um encontro e estes foram presos por terem sido encontrados no automóvel em que estavam vários objetos que seriam utilizados para cometer crimes, como serras, algemas plásticas e pés de cabra. Informou que a nacional JACILENE MORAES reconheceu um cordão seu que foi roubado de sua residência e estava sendo utilizado por JOSÉ PAMPOLHA, além de uma bolsa de seu filho apreendida em poder de JOSÉ FÁBIO.

A policial ERICA REGINA DOS SANTOS BRITO basicamente ratificou a depoimento de seus colegas IPC's LUIZ LEMOS O GERALDO OLIVEIRA.

A acusada
LUANA CHUMBRE
disse que
a casa onde foi encontrada era alugada por MAIKO, e que não era esposa deste, apenas dormia com ele ocasionalmente quando estava na cidade, e que sabia que MAIKO tinha uma arma de fogo e confirma a apreensão da droga,
atribuindo a propriedade a MAIKO, asseverando que este é usuário de entorpecentes. Disse que conhecia ANTÔNIA FERNANDES há cerca de três anos, e que conheceu MANOELLE NASCIMENTO por volta de seis meses. Disse que ANTONIA FERNANDES não conhecia MAIKO SILVA. Negou participação nos delitos.

O denunciado
. MAIKO SILVA
asseverou
que era o proprietário da arma de fogo e da droga apreendidas,
relatando ser viciado. Disse que conhecia LUANA e eventualmente dormia com esta, e relatou não conhecer os demais denunciados. Informou, ainda, que ANTÔNIO GASPAR REIS E SILVA FILHO "GASPARZINHO" Ihe disse que o delegado VICENTE efetuou a proposta de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para que fosse liberado, entretanto não tinha tal quantia, mas que "GASPARZINHO" Ihe disse que pagou o valor de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) ao referido delegado e que por isso foi liberado.” (grifos nossos).

Como se vê, a decisão condenatória está bem fundamentada, ancorada em provas concretas dos autos, não havendo nada que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, incabível tanto a absolvição como a desclassificação pleiteadas, vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.

Ademais, a quantidade de entorpecente apreendido juntamente com uma arma de fogo municiada, bem como, em razão de não haver nos autos provas de que o recorrente seja usuário de drogas, deixa-me convicto do objetivo de traficância, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Some-se a isto o fato de que a condição de usuário de drogas, alegada pelo recorrente, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

Não há, pois, como acolher as teses de absolvição ou desclassificação.

- DA REFORMA DA DOSIMETRIA:

É cediço que a individualização da pena é atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia.

Identificada a necessidade de correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes. (...) Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022)

Veja-se, então, a dosimetria conforme operada pelo juízo:

“A
culpabilidade
está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo a grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptada socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS
DO CRIME: Nada há que favoreça o sentenciado;

CIRCUNSTANCIAS
: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS
EXTRAPENAIS: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensura-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo de artigo 33. caput, da Lei nº 11.343/06 fixo a pena-base para o acusado em 08 (cito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo da salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições económicas do sentenciado - critério mais favorável).

Em segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes passíveis de aplicação, pelo que mantenho a reprimenda em 08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em terceira fase, deixo de aplicar o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos apontam que o sentenciado se dedica intensivamente a atividades criminosas, pelo que torno definitiva a reprimenda no patamar de 08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Deixo de proceder à detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", CP. considerando a reincidência do apenado e o fato de os critérios previstos no caput do art. 59. CP, analisados nesta decisão, terem sido preponderantemente desfavoráveis, hei por bem fixar a reste o REGIME SEMIABERTO para o cumprimento inicial de sua pena.”

Como se vê, na primeira fase o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, negativou a culpabilidade, personalidade, motivos circunstâncias e consequências, para fixar sua pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tornando-a definitiva face à ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminuição.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ocorre que os fundamentos apresentados pelo juízo não se sustentam, merecendo reforma a decisão, o que passo a fazer.

De início, verifico que a negativação dos vetores referentes à culpabilidade, motivos e circunstâncias, não foram sequer minimamente fundamentados, devendo permanecer neutros, diante da ausência de elementos concretos a justificar a exasperação da reprimenda.

No que concerne à personalidade, não há nos autos elementos suficientes para aferi-la. Quanto às consequências, a utilização de elementos genéricos para valora-la, qual seja, a existência de danos à coletividade, não se sustenta, não podendo ser utilizada como justificativa para exacerbar a pena, portanto, deve ser neutro.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DEMONSTRATIVOS DE MAIOR LESÃO À COLETIVIDADE. MAZELAS SOFRIDAS PELO PRÓPRIO SENTENCIADO. REPERCUSSÃO GENÉRICA DO DELITO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. CONDIÇÃO DE MULA. APLICAÇÃO EM 1/6. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, mas a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da sua aplicação, nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2. Verifica-se a ocorrência de manifesta ilegalidade se a circunstância referente às consequências do delito foi valorada negativamente sem a indicação de elementos concretos aptos a demonstrar maior lesão causada à coletividade, com a indicação apenas das mazelas sofridas pelo próprio sentenciado, que ficou com o carro batido e foi abandonado pela família, e da genérica repercussão do delito. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 765.614/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

Assim, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP devem ser neutras, recomendando a fixação da pena-base no mínimo legal.

O recorrente faz jus, também, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que não há nada nos autos que justifique seu afastamento, não podendo, igualmente, a simples menção de que o sentenciado se dedica a atividades criminosas, sem a presença de elemento idôneo, justificar o seu afastamento, conforme entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. MINORANTE. AFASTADA APENAS PELA QUANTIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. (...) 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal. 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 6. À míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravante em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/2 (metade), tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendido (992,2g de maconha). 7. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado e reduzir a pena. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.387.306/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.)

Nessa esteira, diante da natureza e da quantidade de substância entorpecente (circunstância que, conforme fundamentação já exposta, não foi utilizada para aumentar a pena-base e, portanto, não configura
bis in idem
) e as circunstâncias da prisão, modulo a fração de minoração, que entendo suficiente e adequada em 1/5 (um quinto).

Assim, considerando a inexistência de vetor negativo na primeira fase da dosimetria,
fixo a pena-base no mínimo legal previsto para o tipo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa (patamar mínimo)
.

Sem atenuante ou agravantes e causas de aumento de pena.

Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, §4º, do CP, reduzo a pena em 1/5 (um quinto), conforme fundamentação acima, tornando a pena final e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial semiaberto para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Cabível o art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Detração à cargo do juízo da execução.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

- DISPOSIÇÃO FINAL:

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao recorrente, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 19/02/2024