Tribunal: TJPA
Processo: 0800990-09.2021.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0800990-09.2021.8.14.0049 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE SANTA IZABEL DO PARÁ/PA APELANTE: LEONARDO DA SILVA VEIGA ADVOGADO: DANYLLE DELGADO VIANA OAB/PA 30.593 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO PROVIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE NA 2ª FASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada todos os termos da sentença de primeiro grau, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800990-09.2021.8.14.0049

APELANTE: LEONARDO DA SILVA VEIGA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º
0800990-09.2021.8.14.0049

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTA IZABEL DO PARÁ/PA

APELANTE: LEONARDO DA SILVA VEIGA

ADVOGADO: DANYLLE DELGADO VIANA OAB/PA 30.593

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO PROVIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE NA 2ª FASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM.
NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO
.
IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
mantendo inalterada todos os termos da sentença de primeiro grau,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º
0800990-09.2021.8.14.0049

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTA IZABEL DO PARÁ/PA

APELANTE: LEONARDO DA SILVA VEIGA

ADVOGADO: DANYLLE DELGADO VIANA OAB/PA 30.593

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
LEONARDO DA SILVA VEIGA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Consta na denúncia (ID nº 10776548 p. 1-2) em resumo, que em 19/05/2021 por volta de 18h30, policiais militares faziam ronda de rotina pela cidade, quando avistaram o Recorrente conduzindo uma motocicleta Honda Biz 125 EX, placa OTB – 3668, registrada em nome de Sélia Maria Trindade Cruz, oportunidade em que ao sinalizarem para que o mesmo parasse o veículo, este ignorou a solicitação e evadiu-se do local. No entanto, a guarnição o perseguiu até a última rua do Conjunto Jardim das Acácias, onde foi visualizado quando o Apelante se desfez de um embrulho e caiu da motocicleta.

Ato contínuo, em revista ao embrulho lançado constataram que havia 06 (seis) porções pequenas e 01 (um) tablete de maconha.

Devido aos fatos o Recorrente foi denunciado como incurso na pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 10776678 p. 1-15), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 10776709 p. 1-6), pugnando pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, pugna pela reforma da dosimetria da pena, para que na segunda fase não seja reconhecida a reincidência e consequentemente o regime de cumprimento seja alterado para o SEMIABERTO, por fim, requer que o apelante aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 10776713 p. 1-5 se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 17254853 p. 1-7).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.

1.

Do direito de recorrer em liberdade

O apelante com base no princípio da presunção de inocência, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Apesar deste Órgão Judiciário possuir entendimento majoritário nas Turmas de Direito Penal, acerca da inadequação da via eleita por ocasião da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória, acredito que a questão mereça ser mais bem analisada e atualmente revista.

Como é cediço, em razão da devolutividade que o Recurso de Apelação possui, entendo que a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva por ser efetivada via sentença judicial condenatória, é discutível na interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do CPP, eis que é pacífico no entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, que o decisum condenatório gera novo tipo prisional, especialmente quando nega ao condenado o direito de recorrer em liberdade que é o caso dos autos.

Vale ressaltar que se for considerado que o pedido de apreciação do recurso em liberdade em sede de Apelação se constitui via inadequada, força-se o condenado a arcar duplamente com a interposição do recurso e ainda com o
Habeas Corpus,
bem como aumenta as demandas no Judiciário, quando a questão poderia já resolver unicamente com o apelo interposto.

Inclusive há entendimento praticado por este Colegiado por ocasião do Julgamento da Apelação de nº 0800692-90.2021.814.0057 de relatoria do Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente.

3. Ausência de bis in idem quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância.

4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial.

5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução.

2. Apelação conhecida e desprovida.

(9924081, 9924081, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-06, Publicado em 2022-06-15)

Assim, passo a apreciar.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou, ao manter a prisão preventiva do Recorrente:

“
5.
DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Presente ameaça à ordem pública, pois o réu ostenta outras persecuções penais, sendo, inclusive, reincidente, motivo pelo qual há elementos concretos a indicar possibilidade de reiteração delitiva e necessidade de se acautelar o meio social.

Ademais, é entendimento dos Tribunais Superiores que se o réu vem respondendo ao processo preso, deve apelar nessa condição, porquanto, nesse caso, induvidosamente, estão presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar. De mais a mais, “
é inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, colocá-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra o réu
.” (STJ, RHC 27769).

Expeça-se a guia de execução provisória a ser encaminhada ao juízo competente.”

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública. A decisão foi devidamente fundamentada, deixando claro os motivos ensejadores da constrição de liberdade.

Quanto aos fundamentos apresentados pelo Juízo, há jurisprudência firmada, conforme se observa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. LÍDER DE NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA A APLICAR GOLPES NA INTERNET. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. (...).

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal do CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. In casu, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada com base em elementos concretos, a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade da conduta, uma vez que existem indícios de que supostamente integra numerosa e estruturada organização criminosa, dedicada à prática de aquisição de produtos pela internet mediante cartões de créditos clonados, documentos e endereços falsos para recebimento dos produtos que posteriormente eram revendidos em sites da internet, causando grande prejuízo a inúmeras vítimas, sendo constatada uma movimentação superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na conta do paciente, que atuava em posição de liderança, sendo apontado como o autor de cinco estelionatos, além da apreensão de objetos, frutos de um roubo de carga, na posse do paciente, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a manutenção da custódia cautelar. Ademais, o Magistrado de primeiro grau destacou o risco de reiteração delitiva, pois o paciente foi denunciado recentemente pela prática do crime de receptação.
O Supremo Tribunal Federal STF entende que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/2/2009). Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada para garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 610844 SP 2020/0228947-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que negou provimento ao recurso em habeas corpus.

2.
Caso em que a medida extrema não é decorrência automática da sentença condenatória. A prisão preventiva mantida na sentença encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada pela gravidade concreta do delito, quantidade de drogas apreendidas, além do risco de reiteração delitiva - uma vez que o ora agravante possui antecedentes criminais (fl. 215) - e do fato de haver permanecido preso durante toda a instrução criminal.

3
. Há precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção dispondo que o risco real de reiteração delitiva demonstra a necessidade de se acautelar o meio social para que seja resguardada a ordem pública, nos termos do art.
312
do
Código de Processo Penal
(
HC n. 409.072/PI
, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 4/12/2017), além do entendimento de que, [t]endo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau (
HC n. 648.008/SP
, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/4/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(STJ – AgRg no RHC: 156435 PA 2021/0353606-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

Sendo assim, restando preenchidos os requisitos para manutenção da medida segregacionista do acusado, nego provimento a este item do recurso, deixando de acolher a tese defendida.

2.

Da pretendida desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que durante a abordagem policial, não foram coletadas provas que pudessem aferir que o acusado seria usuário de drogas.

Primeiramente, por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 10776465 P. 5) e
Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 10776552 P. 1-4)
, que demonstram que foi apreendida: 01 (uma) barra e 06 (seis) petecas de maconha, pesando um total de 69,865g (sessenta e nove gramas e oitocentos e sessenta e cinco miligramas).

No segundo ponto, observa-se a prisão em flagrante, a qual ocorreu após ronda realizada pela polícia militar, ocasião em que avistaram o Recorrente conduzindo uma motocicleta Honda Biz 125 EX, placa OTB – 3668, registrada em nome de Sélia Maria Trindade Cruz, oportunidade em que ao sinalizarem para que o mesmo parasse o veículo, este ignorou a solicitação e evadiu-se do local. No entanto, a guarnição o perseguiu até a última rua do Conjunto Jardim das Acácias, onde foi visualizado quando o Apelante se desfez de um embrulho e caiu da motocicleta. Ato contínuo, em revista ao embrulho lançado constataram que havia 06 (seis) porções pequenas e 01 (um) tablete de maconha.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes assume essa atitude dessa natureza para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e como o delito de tráfico é tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

3.
Do afastamento da agravante de reincidência com modificação do regime de cumprimento para o regime semiaberto

A Defesa alega que deve ser afastada a agravante de reincidência, sob o fundamento de que ninguém pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo comportamento.

Adianto que não merece prosperar.

No que se refere ao reconhecimento da dupla punibilidade pelo mesmo comportamento em razão da aplicação da agravante da reincidência, tem-se que esse pedido não pode prosperar, tendo em vista que a reincidência deve ser encarada como um gravame imposto ao agente que, por reiteração de prática criminosa, deve ser punido com mais rigor, conforme previsão do art. 61, I do CP, não havendo falar-se, pois, em ocorrência do
bis in idem
.

Impõe-se salientar que o assunto foi definido pelo Supremo Tribunal Federal que declarou a constitucionalidade da agravante da reincidência, capitulada no art. 61, I, do Código Penal, que deve ser considerada na segunda fase dosimétrica com fulcro no art. 68 do dito diploma legal, consoante se infere do do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA A BALIZAR A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E A INCIDÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.

1. (...)

3.
O Plenário desta Suprema Corte, em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, já assentou a constitucionalidade da reincidência como agravante genérica da pena (RE 453.000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.10.2013), entendimento este que produz reflexos em suas repercussões sobre a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, a incidência de causas de diminuição e outros próprios da individualização da pena.

4. (...)

5. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 141044 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19.11.2018, processo eletrônico DJe-251 - divulg 23.11.2018 - publicação 26.11.18)

Nesse passo, entendo que a pena se encontra bem dosada, proporcional ao delito e à situação da recorrente, não merecendo reformas.

Com relação ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto não deve prosperar, tendo em vista que não houve qualquer reforma no apenamento.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada todos os termos da sentença de primeiro grau, conforme a fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,

de

2024.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/05/2024