Tribunal: TJPA
Processo: 0015003-97.2017.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. ARTIGO 157, §2ª, INCISO II C/C ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS EM CONTINUIDADE DELITIVA). DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DA PERSONALIDADE E CIRCUSNTÂNCIAS DO DELITO. NÃO ACOLHIMENTO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEAS. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRIDO. REFORMATIO IN MELIUS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIVO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; corrigir, de ofício, a pena do recorrido, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015003-97.2017.8.14.0045

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: AIRCK DE NAZARE DOS REIS OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. ARTIGO 157, §2ª, INCISO II C/C ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS EM CONTINUIDADE DELITIVA). DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DA PERSONALIDADE E CIRCUSNTÂNCIAS DO DELITO. NÃO ACOLHIMENTO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEAS. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRIDO.
REFORMATIO IN MELIUS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIVO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; corrigir, de ofício, a pena do recorrido
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Estado
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Redenção/PA, que condenou Airck de Nazaré dos Reis Oliveira pela conduta delitiva disposta no artigo 157, §2º, inciso II c/c artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 19 (dezenove) dias-multa no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, o
parquet
pleiteia a reforma da dosimetria basilar para que sejam negativos os vetores relativos à personalidade e circunstâncias do delito (Num. 6516515 - Págs. 1 a 9).

Contrarrazões pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 6516516 - Págs. 1 a 4).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 7849633 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.
À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 08 de fevereiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1.

DA ADMISSIBILIDADE

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, além de não terem sido arguidas questões preliminares ou prejudiciais, conheço do recurso defensivo, passo à análise do mérito.

2. DA REFORMA DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DOS VETORES DA PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022.)

Ademais, "
é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus"
( REsp 628.971/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 12/04/2010); ( HC n. 368.973/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2018);(STJ - REsp: 1853488 MG 2019/0372602-6, Data de Julgamento: 06/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023)

Pois bem.

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 6516514 - Págs. 3 a 4):

Atendendo às normas dos artigos 59 e 68 do Código Penal, fixo as penas como se segue:

Considerando que o condenado, ao cometer o crime, agiu com culpabilidade em grau acima do normal ao tipo penal
,
pois foi utilizada como grave ameaça simulacro de arma de fogo
; é primário e sem antecedentes, já que foi absolvido do crime de tentativa de furto (certidão à fl. 188); conduta social que não se apurou, razão pela qual, presumo-a boa; personalidade normal; motivos e circunstâncias inerentes ao crime; consequências de gravidade compatível com o tipo penal;
em nada o comportamento das vítimas influenciou na conduta criminosa
, hei por bem de fixar-lhe a pena base entre os graus mínimos e médio do art. 157, caput do Código Penal, ou seja,
em 05 (cinco) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, correspondendo o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
Inexistem agravantes a considerar. Militando em favor do condenado as atenuantes preconizadas no art. 65, I e III, d (menor de 21 anos ao tempo do crime e confissão espontânea) do Código Penal, reduzo a pena até aqui aplicada para o mínimo legal do art. 157, caput do Código Penal, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Militando contra o condenado a majorante preconizada no art. 157, § 2º, II do Código Penal (crime cometido em concurso de duas ou mais pessoas), aumento a pena até então aplicada no mínimo legal da majorante, ou seja, em 1/3 (um terço), fixando-a em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Resta aplicar o acréscimo referente à continuidade delitiva nos termos do art. 71, caput do Código Penal, que faço em 1/2 (metade), aumentando a pena até aqui fixada para 08 (oito) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa, correspondendo o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo pena esta que, na inexistência de minorantes, torno concreta, definitiva e final.

O regime inicial do cumprimento da pena privativa da liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, b do Código Penal será o SEMIABERTO, entretanto, como o condenado, nesta data, em razão de sua prisão cautelar, já cumpriu 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 09 (nove) dias da pena aqui imposta, ou seja, cumprido o interstício de 1/6 da pena, progrido-o para o regime ABERTO.

Considerando a quantidade da pena e a natureza dos crimes é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito prevista no art. 44 do Código Penal.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante valorou, negativamente, o da culpabilidade e participação da vítima, fixando a pena basilar em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 20 (vinte) dias-multa.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados, de ofício,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, foi utilizada fundamentação inidônea, visto que uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado apenas como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo (HC n. 535.030/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 25/10/2019.).

Desse modo e não havendo elementos outros para justificar a negativação, neutralizo o presente vetor.

O comportamento da vítima – que nunca deve ser avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (Súmula 18/TJPA) – qualifico desse último modo, neutra, portanto.

Quanto aos vetores objeto do recurso:

A personalidade do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la – não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Desse modo, preservo neutra a presente circunstância.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

Não obstante o argumento do
parquet
, como já demonstrado acima, o uso de simulacro não é circunstância idônea para exasperar a pena base, pois apenas denota a violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo, como já demonstrado acima.

Desse modo, não acolho o pedido do recorrente e, de ofício, redimensiono a pena basilar no recorrido para o mínimo legal, 04 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, corretamente, foram reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade. No entanto, diante da reforma acima realizada, deixo de aplicá-las, tendo em vista o óbice da Súmula nº 231 do STJ,
in verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Desse modo, preservo a pena intermediária no mínimo legal.

Na terceira fase, escorreitamente foi identificada a causa de aumento relativa ao concurso de pessoas, aplicada a fração mínima de 1/3, no que a preservo, restando a pena em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias-multa.

Por fim, foi aplicada a continuidade delitiva. Contudo, observo que equivocadamente foi aplicada a fração de 1/2, tendo em vista que houve apenas dois delitos de roubo em continuidade (Vítima Ricardo em 25/11/17 e Vítima Maria Cleres em 29/11/17), sendo a fração adequada, segundo a jurisprudência, a de 1/6. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. CRIMES COMETIDOS NO MESMO DIA E PELO MESMO MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR O VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE AS CONDUTAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA.

(...)

4. Nesse contexto, é plenamente possível a aplicação da regra do crime continuado na espécie, diante da disposição constante no art. 71, parágrafo único do Código Penal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, e ainda que não se trate de diretriz legal, "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva,
aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações;
1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações"( REsp n. 1.699.051/RS, Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 06/11/2017). No caso, exaspera-se a pena pela continuidade delitiva em 1/5, diante de três ocorrências criminosas, sem peculiaridades que justifiquem a aplicação de fração superior. 5. Agravo regimental provido para conceder a ordem e reconhecer a continuidade delitiva, (re) fixando a condenação do recorrente em 11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, e 72 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

(STJ - AgRg no HC: 737897 SP 2022/0118595-3, Data de Julgamento: 08/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2022)

(...)

1. Pacificou-se neste Sodalício o entendimento de que a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos,
aplicando-se 1/6 pela prática de 2 infrações;
1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;

1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou mais infrações.

(...)

(HC n. 442.316/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 5/12/2019.)

Desse modo, redimensiono a pena final e definitiva para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 15 (quinze) dias-multa.

Para não incorrer em
reformatio in pejus
, preservo o regime inicial no aberto.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixa (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

4.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação; corrigindo, de ofício, a dosimetria do recorrido, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 28/03/2024