Tribunal: TJPA
Processo: 0812384-92.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10388 - Edital
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0812384-92.2023.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A AGRAVADOS: SECRETÁRIO DE SANEAMENTO DO MUNICÍPIO DE BELÉM E PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DE BELÉM - PA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS EM EDITAL. PARCERIA PÚBLICO E PRIVADA. ATUAÇÃO LIMITADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATUAÇÃO DO TCM COMO AMICUS CURIAE. RECURSO DESPROVIDO. I. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo, interposto por AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A., em face da decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança 0864817-43.2023.8.14.0301, oriunda do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital. II. Esta decisão recairá sobre a análise dos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital, visto que eles foram os trazidos aos autos e os quais a agravante teceu sua defesa. Os outros dispositivos mencionados foram dispostos em nota de rodapé, especificamente no id n° 15442716 - Pág. 35, de modo que não serão objeto desta decisão. III. É de extrema importância ressaltar que a atuação é em sede de Agravo de Instrumento, ou seja, trata-se de recurso que não é capaz de exaurir todos os fatos, tendo em vista que é utilizado para impugnar decisões interlocutórias, de modo que o processo de origem deve seguir seu regular andamento e processamento, com a devida análise das teses suscitadas na petição inicial. IV. O mencionado certame deve obediência, primeiramente, aos preceitos previstos na Lei Federal nº 11.079/2004 (que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública), bem como na Lei Federal nº 11.445/2005, na Lei Federal nº 12.305/2010, e na Lei Federal n° 8.987/1995 e, apenas no que couber, aplica-se a Lei Federal n° 8.666/1993 (Lei de licitações). V. A Parceria Público-Privada (PPP), trata de projetos complexos e de longo prazo, que envolve um esquema detalhado de alocação de riscos entre as partes, e requer uma mudança de paradigma na forma tradicional de prestação de serviços, por parte dos entes públicos e privados envolvidos. VI. TESE: da subversão do poder geral de cautela -incompetência do juízo: a tese não merece acolhimento, visto que existe previsão legal no Código de Processo Civil, de que “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente” VII. TESE: itens 17.9.5 e 17.9.6 do edital: violação ao art. 30 e § 6º da lei n.º 8.666/1993: Não se pode perder de vista que o caso em questão, está muito além de uma licitação comum, visto que a Concorrência Pública n.º 02/2023 objetiva a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos de todo o Município de Belém, com duração prevista para 30 (trinta) anos e o valor estimado dos investimentos é de R$926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos). Somado a isso, é de conhecimento geral que o Aterro Sanitário de Marituba, local onde atualmente o lixo de Belém, Ananindeua e Marituba é despejado, está em fase de desligamento. VIII. Diante dessas particularidades que envolvem o presente caso, entendo que as exigências contidas nos Itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital são razoáveis e se justificam pelos motivos aqui expostos. IX. Além disso, oportuno ressaltar que os itens não estão em desacordo com o art. 30 §6° da Lei n° 8.666/93, que proíbe a exigência de comprovação de posse ou propriedade, conforme aponta a própria recorrente, porquanto, o edital não exige a comprovação da propriedade da área para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR, mas sim de indicação, pela licitante, de ao menos uma área, com parecer preliminar para implantação da CTR. X. TESE: Itens 16.1, 17.14.3 e 17.14.5 do Edital: violação ao art. 31 da Lei n.º 8.666/1993: apesar da cumulação de exigências não ser a regra, a excepcionalidade do caso admite a aludida cumulação. Trata-se, como já dito, de uma exceção, que compreende a natureza do objeto contratado, valor do contrato, duração do contrato, e motivação/justificativa pela Administração. Precedentes e casos análogos. XI. TESE: Item 17.9.2 do Edital: violação ao art. 30 e § 5º da Lei n.º 8.666/1993: Os Tribunais vêm admitindo a referida exigência, até mesmo para as licitações regidas pela Lei n° 8.666/93, desde que demonstrada a efetividade e razoabilidade, que é o caso em tela. XII. TESE: Item 3.1 do Edital: violação ao art. 46 da Lei n.º 8.666/1993. Não se pode perder de vista que se está diante de Concorrência Pública para realização de Concessão mediante Parceria Público-Privada, regida pela Lei nº 11.079/2004 e que, conforme as manifestações do Tribunal de Contas dos Municípios e do Ministério Público, no art. 12, II, “b” da Lei nº 11.079/2004, há expressa autorização de combinação de técnica e preço. XIII. TESE: Itens 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital: violação ao art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995: o Tribunal de Contas dos Municípios aponta, também, que os itens 27.20 e 27.21 do Edital, não contrariam as regras de direito privado, tampouco o art. 25, §2º da Lei 8.987/1995, visto que o Novo Marco do Saneamento (Lei n° 14.026/20), precisamente no art. 11-A, traz previsão de possibilidade de subdelegação, desde que cumpridos requisitos legais, daí porque não assiste razão à Denúncia. XIV. Dos Embargos de Declaração: prejudicada a análise. XV. Esclarecimento quanto ao valor global de R$11.760.686.131,65 (onze bilhões setecentos e sessenta milhões seiscentos e oitenta e seis mil cento e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos): O Ministério Público, consubstanciado na Análise Técnica nº 390/2024-GATI/MPPA, manifestou-se no sentido de que o valor cobrado pela empresa vencedora está dentro dos parâmetros estipulados anteriormente no Edital de Concorrência Pública nº 02/2023-PMB/SESAN, tendo em vista que existe diferença entre o valor de referência da Concorrência Pública e o valor de remuneração a ser pago pelo Município de Belém a empresa vencedora. XVI. Somado a isso, nota-se que o edital de Concorrência Pública prevê em sua cláusula 22.8.5, item “m”, o valor máximo da contraprestação que será realizada pelo Município de Belém. No caso em análise, o valor requerido à título de remuneração mensal é de R$ 32.668.572,59 (trinta e dois mil, seiscentos e sessenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), estando, portanto, aquém e adequado ao valor máximo de proposta constante no edital. XVII. Ademais, disponibilizadas todas as formas de participação para o Ministério Público, entidade fiscalizadora do cumprimento de leis, bem como do Tribunal de Contas dos Municípios, o qual atuou como amicus curiae neste recurso, haja vista a expertise da Corte de Contas no controle e fiscalização da utilização dos recursos públicos. XVIII. Assim, tendo sido observadas todas as regras necessárias ao bom e fiel cumprimento de normas, com observância dos princípios gerais de direito, sobretudo do contraditório e ampla defesa, entendo não ter restado demonstrado, até o momento, qualquer inadequação da decisão do Juízo singular. XIX. Recurso desprovido. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado em 24/06/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812384-92.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPACOES S.A.

AGRAVADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DE BELÉM - PA, MUNICÍPIO DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0812384-92.2023.8.14.0000

EXPEDIENTE:

1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVANTE:

AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A

AGRAVADOS:

SECRETÁRIO DE SANEAMENTO DO MUNICÍPIO DE BELÉM E PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DE BELÉM - PA

RELATORA:

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS EM EDITAL. PARCERIA PÚBLICO E PRIVADA. ATUAÇÃO LIMITADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATUAÇÃO DO TCM COMO AMICUS CURIAE. RECURSO DESPROVIDO.

I.

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo, interposto por AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A., em face da decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança 0864817-43.2023.8.14.0301, oriunda do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital.

II.

Esta decisão recairá sobre a análise dos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital, visto que eles foram os trazidos aos autos e os quais a agravante teceu sua defesa. Os outros dispositivos mencionados foram dispostos em nota de rodapé, especificamente no id n° 15442716 - Pág. 35, de modo que não serão objeto desta decisão.

III.

É de extrema importância ressaltar que a atuação é em sede de Agravo de Instrumento, ou seja, trata-se de recurso que não é capaz de exaurir todos os fatos, tendo em vista que é utilizado para impugnar decisões interlocutórias, de modo que o processo de origem deve seguir seu regular andamento

e processamento, com a devida análise das teses suscitadas na petição inicial.

IV.

O mencionado certame deve obediência, primeiramente, aos preceitos previstos na Lei Federal nº 11.079/2004 (que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública), bem como na Lei Federal nº 11.445/2005, na Lei Federal nº 12.305/2010, e na Lei Federal n° 8.987/1995 e, apenas
no que couber
, aplica-se a Lei Federal n° 8.666/1993 (Lei de

licitações).

V.

A Parceria Público-Privada (PPP), trata de projetos complexos e de longo prazo, que envolve um esquema detalhado de alocação de riscos entre as partes, e requer uma mudança de paradigma na forma tradicional de prestação de serviços, por parte dos entes públicos e privados envolvidos.

VI.

TESE: da subversão do poder geral de cautela -incompetência do juízo: a tese não merece acolhimento, visto que existe previsão legal no Código de Processo Civil, de que “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”

VII.

TESE: itens 17.9.5 e 17.9.6 do edital: violação ao art. 30 e § 6º da lei n.º 8.666/1993: Não se pode perder de vista que o caso em questão, está muito além de uma licitação comum, visto que a Concorrência Pública n.º 02/2023 objetiva a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos de todo o Município de Belém, com duração prevista para 30 (trinta) anos e o valor estimado dos investimentos é de R$926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos). Somado a isso, é de conhecimento geral que o Aterro Sanitário de Marituba, local onde atualmente o lixo de Belém, Ananindeua e Marituba é despejado, está em fase de desligamento.

VIII.

Diante dessas particularidades que envolvem o presente caso, entendo que as exigências contidas nos Itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital são razoáveis e se justificam pelos motivos aqui expostos.

IX.

Além disso, oportuno ressaltar que os itens não estão em desacordo com o art. 30 §6° da Lei n° 8.666/93, que proíbe a exigência de comprovação de posse ou propriedade, conforme aponta a própria recorrente, porquanto, o edital não exige a comprovação da propriedade da área para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR, mas sim de indicação, pela licitante, de ao menos uma área, com parecer preliminar para implantação da CTR.

X.

TESE: Itens 16.1, 17.14.3 e 17.14.5 do Edital: violação ao art. 31 da Lei n.º 8.666/1993: apesar da cumulação de exigências não ser a regra, a excepcionalidade do caso admite a aludida cumulação. Trata-se, como já dito, de uma
exceção,
que compreende a natureza do objeto contratado, valor do contrato, duração do contrato, e motivação/justificativa pela Administração. Precedentes e casos análogos.

XI.

TESE: Item 17.9.2 do Edital: violação ao art. 30 e § 5º da Lei n.º 8.666/1993: Os Tribunais vêm admitindo a referida exigência, até mesmo para as licitações regidas pela Lei n° 8.666/93, desde que demonstrada a efetividade e razoabilidade, que é o caso em tela.

XII.

TESE: Item 3.1 do Edital: violação ao art. 46 da Lei n.º 8.666/1993. Não se pode perder de vista que se está diante de Concorrência Pública para realização de Concessão mediante Parceria Público-Privada, regida pela Lei nº 11.079/2004 e que, conforme as manifestações do Tribunal de Contas dos Municípios e do Ministério Público
,
no

art. 12, II, “b” da Lei nº 11.079/2004, há expressa autorização de combinação de técnica e preço.

XIII.

TESE: Itens 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital: violação ao art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995: o Tribunal de Contas dos Municípios aponta, também, que os itens 27.20 e 27.21 do Edital, não contrariam as regras de direito privado, tampouco o art. 25, §2º da Lei 8.987/1995, visto que o Novo Marco do Saneamento (Lei n° 14.026/20), precisamente no art. 11-A, traz previsão de possibilidade de subdelegação, desde que cumpridos requisitos legais, daí porque não assiste razão à Denúncia.

XIV.

Dos Embargos de Declaração: prejudicada a análise.

XV.

Esclarecimento quanto ao valor global de R$11.760.686.131,65 (onze bilhões setecentos e sessenta milhões seiscentos e oitenta e seis mil cento e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos): O Ministério Público, consubstanciado na Análise Técnica nº 390/2024-GATI/MPPA, manifestou-se no sentido de que o valor cobrado pela empresa vencedora está dentro dos parâmetros estipulados anteriormente no Edital de Concorrência Pública nº 02/2023-PMB/SESAN, tendo em vista que existe diferença entre o valor de referência da Concorrência Pública e o valor de remuneração a ser pago pelo Município de Belém a empresa vencedora.

XVI.

Somado a isso, nota-se que o edital de Concorrência Pública prevê em sua cláusula 22.8.5, item “m”, o valor máximo da contraprestação que será realizada pelo Município de Belém. No caso em análise, o valor requerido à título de remuneração mensal é de R$ 32.668.572,59 (trinta e dois mil, seiscentos e sessenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), estando, portanto, aquém e adequado ao valor máximo de proposta constante no edital.

XVII.

Ademais, disponibilizadas todas as formas de participação para o Ministério Público, entidade fiscalizadora do cumprimento de leis, bem como do Tribunal de Contas dos Municípios, o qual atuou como
amicus curiae
neste recurso, haja vista a
expertise
da Corte de Contas no controle e fiscalização da utilização dos recursos públicos.

XVIII.

Assim, tendo sido observadas todas as regras necessárias ao bom e fiel cumprimento de normas, com observância dos princípios gerais de direito, sobretudo do contraditório e ampla defesa, entendo não ter restado demonstrado, até o momento, qualquer inadequação da decisão do Juízo singular.

XIX.

Recurso desprovido.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizado em 24/06/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo, interposto por AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A., em face da decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança 0864817-43.2023.8.14.0301, oriunda do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital, que indeferiu a tutela, nos seguintes termos:

“Sabe-se que mandado de segurança inadmite dilação probatória. Assim, resguardada a possibilidade de revisão futura, neste caso, depreende-se que a impetrante se volta contra alguns regramentos constantes do edital combatido, os quais supõe serem injustos. Não há, pois, a narrativa de uma afronta direta e objetiva capaz de configurar violação a um direito líquido e certo, mas sim uma profunda inconformidade com as condições que foram impostas pelo ente público, cujo cumprimento, por parte da impetrante, seriam de difícil e/ou impossível realização. Percebe-se, nesse ponto, que o caso relatado pela demandante não ostenta predicados suficientes para o deferimento de uma tutela liminar. É que, ao analisar a questão posta em debate, denota-se, com bastante evidência, que a impetrante pretende, pela estreita via mandamental, discutir os critérios de conveniência e oportunidade que foram adotados pela Municipalidade, quando da fixação das regras do edital referido na peça de ingresso. Dado esse panorama, assimilo que, por agora, não merece guarida a pretensão de urgência pleiteada, razão pela qual indefiro a tutela liminar..
”

Inconformada, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A interpôs o presente Agravo de Instrumento.

Em suas razões, fez uma breve contextualização fática do processo, na qual narra que se trata, na origem, de Mandado de Segurança, em que se pretende discutir cláusula do Edital de Concorrência Pública n.º 02/2023, promovida pelo Município de Belém por intermédio da Secretaria Municipal de Saneamento, cujo objeto é a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, englobando as atividades operacionais de coleta, transbordo, transporte, triagem para fins de reutilização ou reciclagem, tratamento, destinação final e disposição final, ambientalmente adequada, dos resíduos sólidos urbanos e provenientes de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços com volume e composição equiparáveis aos resíduos domiciliares, dos resíduos de serviços de saúde e dos resíduos da construção civil.

Destacou, também, que a contratação está prevista para durar 30 (trinta) anos e o valor estimado dos investimentos envolvidos na concessão é de R$926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos).

Em suas razões recursais, a recorrente trouxe como seu primeiro fundamento para reformar a decisão, o fato de que houve a subversão do poder geral de cautela e das regras de competência estabelecidas em Resolução deste E. Tribunal de Justiça, tendo em vista que, mesmo em dúvida sobre a sua medida da jurisdição, indeferiu o pedido liminar requerido pela Agravante.

Neste contexto, asseverou que diante da ausência de competência da 5ª Vara da Fazenda Pública e Tutelas Coletivas, o magistrado teria duas possibilidades: 1) o deferimento do pedido liminar, em homenagem ao poder geral de cautela; e, ato contínuo, a remessa dos autos para o Juízo competente ou 2) suscitação de conflito de competência. Destarte, nas palavras da própria agravante “o magistrado só poderia conceder tutela de urgência, jamais recusá-la.”

No capítulo seguinte, a agravante apontou que a decisão recorrida considerou que o Edital da Concorrência Pública n.º 02/2023 estaria baseado em critérios de conveniência e oportunidade, o que retiraria das alegações da Agravante, o
fumus boni juris
. Porém, defende que não há que se falar em qualquer critério de conveniência e oportunidade, mas sim de exigências no edital manifestamente contrárias à Lei n.º 8.666/1993, à Lei n.º 8.987/1995 e à Lei n.º 11.079/2004.

Em resumo, a agravante apontou as seguintes ilegalidades inseridas no texto do edital, e as respectivas legislações violadas:

Itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital: violação ao art. 30 e § 6º da Lei n.º 8.666/1993.

Itens 16.1, 17.14.3 e 17.4.5 do Edital: violação ao art. 31 da Lei n.º 8.666/1993.

Item 17.9.2 do Edital: violação ao art. 30 e § 5º da Lei n.º 8.666/1993.

Item 3.1 do Edital: violação ao art. 46 da Lei n.º 8.666/1993.

Itens 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital: violação ao art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995.

Assim, em razão das ilegalidades apontadas, as quais alegou que restringiam o caráter competitivo do certame, a agravante pugnou pela concessão da tutela recursal, a fim de suspender a Concorrência Pública n.º 02/2023, até julgamento final e definitivo deste recurso. No mérito, requereu o provimento total do recurso, reformando a decisão exarada.

No id ° 15610403, com base no art. 138 do CPC/15, solicitei parecer técnico ao Tribunal de Contas dos Municípios, na condição de
amicus curiae,
sobre eventuais irregularidades acerca dos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do edital do de Concorrência Pública n.º 02/2023 promovida pelo Município de Belém, por intermédio da Secretaria Municipal de Saneamento.

O MUNICÍPIO DE BELÉM apresentou manifestação prévia (id n° 15912731).

O Relatório Técnico Inicial do TCM, de relatoria do Conselheiro Sebastião Cezar Leão Colares, foi apresentado no id n° 15912740, no qual, naquele momento, não foram identificados motivos suficientes ao sobrestamento do certame.

Foi juntado ao ID n° 16092515, a Análise Técnica n° 1294/2023, realizada pelo CENTRO DE APOIO OPERACIONAL TÉCNICO – CAOTEC e GRUPO DE APOIO TÉCNICO INTERDISCIPLINAR – GAT, referente à prorrogação das atividades de operação da CPTR Marituba.

No id n° 16302502, o MUNICÍPIO DE BELÉM apresentou manifestação complementar.

No id n° 16338196, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A. apresentou manifestação, acerca do parecer apresentado pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Pará (“TCM/PA”), nos IDs 15940798, 15940796 e 15940797.

Em decisão liminar, indeferi o pedido, mantendo a decisão agravada em seus termos (id n° 16391562).

Inconformada, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A opôs embargos de declaração (id n° 16567807), no qual apontou, em resumo, a existência de contradição na decisão, na medida que reconhece a aplicação da Lei Federal nº 8.666/1993, no que couber, mas afasta as ilegalidades denunciadas pela Embargante nos presentes autos, intrinsecamente relacionadas à aplicação da Lei Geral de Licitações – especialmente ante a ausência de previsão específica de qualificação técnica nas demais normas.

De acordo com a certidão de id n° 16984343, decorreu o prazo legal sem terem sido apresentadas contrarrazões aos Embargos de Declaração.

No id n° 17589061, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A. peticionou nos autos, alegando a “existência de fatos novos e extremamente relevantes, que corroboram as ilegalidades perpetradas pelo Edital de Concorrência Pública n.º 02/2023- SESAN".

Na sequência, consta nos autos o prosseguimento da licitação, a saber: ata de abertura (id n° 17589062), habilitação e parecer técnicos dos documentos de habilitação (id n° 17589064 e 17591767); Recursos Administrativos e seus respectivos julgamentos (id n° 17591770; 17591771; 17591773; 17591777); Resultado da fase de habilitação pós fase recursal (id n° 17591779); Abertura de proposta técnica (id n° 17591782), Análise técnica da proposta apresentada pelo Consórcio Natureza Viva (id n 17591785); Abertura de Proposta de Preço (id n° 17591788); Parecer técnico da proposta comercial apresentada pelo Consórcio Natureza Viva (id n° 17591792); Recurso Administrativo do Consórcio Belém Verde (id n° 17591794); Julgamento de recursos e classificação final (id n° 17591796); Despacho autorizatório, o qual homologou o procedimento licitatório, e adjucou o objeto contratual ao Consórcio Natureza Viva Saneamento e Meio Ambiente, composto pelas empresas: (i) CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E SERVIÇOS AMBIENTAIS; (ii) TERRAPLENA LTDA e (iii) PROMULTI ENGENHARIA, INFRAESTRUTURA E MEIO AMBIENTE LTD (id n° 17608435).

Em despacho de id n° 18453860, encaminhei os autos Município de Belém para que se manifestasse sobre as informações levantadas pela AEGEA, na petição em que alega a existência de fatos novos, notadamente, sobre o valor, que, no início da licitação, continha o valor global estimado do contrato no importe de R$ 926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), e na abertura da proposta de preço, passou a constar o valor global de R$11.760.686.131,65 (onze bilhões setecentos e sessenta milhões seiscentos e oitenta e seis mil cento e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos). Após a resposta do ente municipal, determinei o encaminhamento dos autos ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas dos Municípios.

O Município de Belém se manifestou no id n° 18906361 e juntou documentos.

O Ministério Público apresentou manifestação, consubstanciado na Análise Técnica nº 390/2024-GATI/MPPA, pela adequação da proposta da empresa vencedora ao valor descrito no Edital de Concorrência Pública.

De acordo com a certidão de id n° 19310961, decorreu o prazo sem manifestação pelo Tribunal de Contas do Município.

É o breve relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Para melhor compreensão, irei abordar os assuntos em tópicos.

DO ALCANCE DA DECISÃO.

Sabe-se que em sede de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que não concedeu a medida liminar, levando-se em conta ausência dos requisitos aptos a ensejarem o (in)deferimento,
ab initio,
do pleito excepcional e não do mérito da ação.

Além disso, é certo que, neste momento processual, é vedado a esta Magistrada analisar qualquer questão não posta no recurso de Agravo de Instrumento, com exceção das matérias de ordem pública.

Isso porque, de acordo com o princípio da adstrição ou congruência, a resposta dada pelo Judiciário a uma demanda, deve guardar estreita vinculação com aquilo que a parte pediu, ou seja, não é lícito, em regra, ao magistrado proferir decisão sem que estejam diretamente relacionadas ao postulado pelas partes.

Para corroborar com o exposto, colaciono os seguintes julgados:

(...) 1.
O artigo 492 do Código de Processo Civil consagra o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição, segundo o qual a decisão judicial fica limitada ao pedido formulado pela parte autora, de modo que o julgador que decide fora dos limites da lide poderá incorrer em julgamento extra, citra ou ultra petita.
(...).

(Acórdão 1619085, 07005141720228070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 14/9/2022, publicado no DJE: 30/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Cito julgado que corrobora com o meu entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO JULGADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. (...)
2.4. Por força do princípio da correlação ou congruência, é dever do magistrado, ao emitir seu pronunciamento, vincular-se aos pedidos formulados na petição inicial, e decidir a lide dentro das balizas então estabelecidas. Qualquer desvirtuamento nessa sistemática acaba por violar o princípio da adstrição da sentença à pretensão deduzida pela parte.
2.5. Neste sentido, por se tratar de manifesta supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, é que a matéria não foi apreciada. 3. Agravo interno improvido.

(Acórdão 1642642, 07039391320218070010, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 16/11/2022, publicado no DJE: 5/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.

Neste caso, ressalto que em sua manifestação de id n° 16338196, a
AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A.
aponta o seguinte:

“convém relembrar que a r. decisão de ID 15610403 intimou o TCM/PA para produzir relatório técnico especificamente em relação aos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital, que são os dispositivos mais sensíveis, ponham-se nesses termos, vez que o Agravo de Instrumento desafiado pela Agravante impugnou outros dispositivos editalícios (4.8.3, 6.1, 27.23.2, alínea ‘d’, 27.24, 28 e 29.11, Anexos V. VI, VII do Edital, cláusulas 14.4 e 37.3 da Minuta do Contrato,, pp. 35 e 36 do ID 15442716 ).”

No entanto, esta decisão recairá sobre a análise dos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital, visto que eles foram os trazidos aos autos e os quais a agravante teceu sua defesa. Os outros dispositivos mencionados foram dispostos em nota de rodapé, especificamente no id n° 15442716 - Pág. 35, de modo que não serão objeto desta decisão.

Além disso, é de extrema importância ressaltar que,
em que pese a relevância da matéria, esta Magistrada está agindo apenas em sede de Agravo de Instrumento, ou seja, trata-se de recurso que não é capaz de exaurir todos os fatos, tendo em vista que é utilizado para impugnar decisões interlocutórias
, de modo que o processo de origem deve seguir seu regular andamento e processamento, com a devida análise das teses suscitadas na petição inicial.

Feitas as ponderações necessárias, passemos à análise do caso, por tópicos.

2. DA PARCERIA PÚBLICO PRIVADA

Um importante aspecto a ser ressaltado e enfatizado é que
se trata de Parceria Público Privada
,
regida pela Lei Federal n° 11.079/2004, Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, e pela Lei Federal n° 8.987/1995, com aplicação subsidiária da Lei n° 8.666/93 (Lei de Licitações).
A aludida informação pode ser facilmente encontrada no Edital de Licitação – Concorrência Pública n° 02/2023 (Processo Administrativo Nº 4.144/2021), o qual prevê o seguinte:

“O MUNICÍPIO DE BELÉM, por intermédio da Secretaria Municipal de Saneamento - SESAN, torna público, para conhecimento dos interessados, que na data, horário e local abaixo indicados, fará realizar a ABERTURA de licitação na modalidade Concorrência Pública, que será julgada pelo critério de melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da CONTRAPRESTAÇÃO a ser paga pela Prefeitura Municipal de Belém (PODER CONCEDENTE), com o de melhor técnica, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea “b”, da Lei Federal nº 11.079/2004, e
será regida pela Lei Federal n° 11.079/2004, Lei Federal nº 11.445/2005, Lei Federal nº 12.305/2010, pela Lei Federal n° 8.987/1995, respectivas alterações, e no que couber pela Lei Federal n° 8.666/1993, e demais normas correlatas
.”

Pontuo, ainda, que o mencionado certame deve obediência, primeiramente, aos preceitos previstos na Lei Federal nº 11.079/2004 (que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública), bem como na Lei Federal nº 11.445/2005, na Lei Federal nº 12.305/2010, e na Lei Federal n° 8.987/1995 e, apenas
no que couber
, aplica-se a Lei Federal n° 8.666/1993 (Lei de licitações).

Em breve adendo, é de conhecimento geral que a Lei n° 8.666, em vigor desde 21 de junho de 1993, dispunha sobre normas de licitações e contratos para a administração pública. Entende-se por Licitação, o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato ou aquisição de seu interesse.

Por sua vez, a Parceria Público
-
Privada (PPP), trata de projetos complexos e de longo prazo, que envolve um esquema detalhado de alocação de riscos entre as partes, e requer uma mudança de paradigma na forma tradicional de prestação de serviços, por parte dos entes públicos e privados envolvidos.

A seguir, destaco algumas das várias diferenças existentes entre as Parcerias Público Privadas e as Licitações comuns na visão doutrinária:

“Diferentemente do que observa-se com as licitações comuns que foram as primeiras a serem pensadas pelo Estado no intuito de prestar serviços à população, as PPPs surgiram como uma alternativa para a ausência de recursos públicos” (DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2017.).

“ Segundo a Lei 11.079/2004, a PPP é um contrato de concessão, mas uma concessão especial. Ou seja, diferente da licitação comum, devido ao fato de o particular prestar serviço em seu nome, sem, porém, precisar assumir todo o risco do empreendimento, uma vez que o poder público contribui financeiramente para a realização e manutenção do contrato” (DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2017.).

“Nas PPPs os custos iniciais são muito mais elevados e também a duração dos contratos” (PEREIRA, M. M. F. Parcerias público-privadas: amplitude da capacidade institucional em prestação de serviços públicos. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n.36, pp. 246-264, ago., 2017).

Diante destas breves considerações
, nota-se que a análise sobre eventuais vícios e ilegalidades, deve ser feita de acordo com a legislação pertinente que, no caso concreto, por se tratar de Parceria Público Privada, segue as disposições contidas na Lei n° 11.079/2004 (Lei das PPPs) e na Lei Federal nº 11.445/2005 (dispõe sobre saneamento básico), na Lei Federal nº 12.305/2010 (versa sobre resíduos sólidos) e na Lei Federal n° 8.987/1995 (Lei das Concessões), aplicando apenas “no que couber”, a Lei n° 8.666/93.

3. DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS.

Feitas as primeiras considerações, merece destaque a atuação do Tribunal de Contas dos Municípios, na condição de
amicus curiae,
conforme decisão de id n° 15610403.

Segundo consta na decisão acima referida, ressaltei a indispensável e importante atuação dos Tribunais de Contas, no controle de todo e qualquer procedimento licitatório que envolve a aplicação de recursos públicos, o que absorve, por óbvio, as Parcerias Público Privadas, em especial, o presente certame para formação de PPP para gestão de resíduos sólidos.

Destaquei, também, que em razão da magnitude do procedimento licitatório que ora se analisa (considerando o valor do contrato, complexidade do objeto, relevância social, tempo de duração e etc), entendi ser prudente convidar a Corte de Contas Municipal para atuar como
amicus curiae
no caso concreto, em conformidade com o art. 138 do CPC/15.

Em razão do exposto, esclareço que a análise deste caso, considerou as teses trazidas pela agravante a manifestação do Ministério Público, bem como do Município de Belém e do Tribunal de Contas dos Municípios, notadamente, o Ofício nº 025/2023/GCCC/TCMPA juntado ao id n°. 15912738.

4. DAS TESES DA AGRAVANTE

DA SUBVERSÃO DO PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

Neste primeiro ponto, a agravante aponta que, diante da ausência de competência da 5ª Vara da Fazenda Pública e Tutelas Coletivas, o magistrado teria apenas duas possibilidades: 1) o deferimento do pedido liminar, em homenagem ao poder geral de cautela; e, ato contínuo, a remessa dos autos para o Juízo competente ou 2) suscitação de conflito de competência.

Destarte, nas palavras da própria agravante: “o magistrado só poderia conceder tutela de urgência, jamais recusá-la.”

No entanto, a tese não merece acolhimento, visto que existe previsão legal no Código de Processo Civil, de que “
salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente
”,
in verbis:

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

§ 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.

§ 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.

§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente.

§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

No caso, em que pese o juízo
a quo
ter mencionado sobre a sua suposta/provável incompetência para o julgamento da lide, entendeu que era oportuno analisar o efeito requerido, considerando a urgência que o caso exigia.

Na ocasião, justificou que a deliberação sobre qualquer questão relativa à competência, sem qualquer análise do pedido liminar, somente iria prolongar a solução que se buscava, pois resultaria na instauração de um Conflito de Competência.

Sendo assim, considerando que não há prova alguma sobre qualquer prejuízo decorrente desta decisão,

não há que se falar em nulidade processual
, haja vista que o ato do magistrado está perfeitamente amparado pelo Código de Processo Civil.

DAS ILEGALIDADES APONTADAS NO EDITAL

4.2.1) ITENS 17.9.5 E 17.9.6 DO EDITAL: VIOLAÇÃO AO ART. 30 E § 6º DA LEI N.º 8.666/1993.

Primeiramente, a agravante aponta que a previsão editalícia de que as licitantes comprovem a posse ou propriedade de áreas para a implantação da CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da ETR – Estação de Transferência de Resíduos para fins de qualificação técnica, frustra o caráter competitivo do certame licitatório, e não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico.

A seguir, colaciono os itens do edital questionados pela agravante:

17.9 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – A demonstração da qualificação técnica da LICITANTE consistirá na apresentação dos seguintes documentos:

17.9.5. Apresentação das Escrituras Públicas de Compra e Venda, ou Escrituras Públicas de Promessa de Compra e Venda, ou Instrumentos Particulares de Promessa de Compra e Venda, ou Instrumentos Particulares de Opção de Compra, ou Instrumentos Particulares de Locação com Opção de Compra, devidamente registrados em Cartório de Registro de Imóveis ou em Cartório de Títulos e Documentos, relativo aos terrenos previstos para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR;

17.9.6. Apresentação de Parecer Preliminar de Avaliação das ofertadas pela Licitante para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR, a ser emitido pela Secretaria Municipal de Saneamento – SESAN do Município de Belém, com o seu respectivo aval técnico sobre a eventual viabilidade para implantação do empreendimento no local. Para tanto, as licitantes deverão solicitar a realização de referida avaliação preliminar à SESAN, em ofício dirigido à Sra. Secretária, até o 15° (décimo quinto) dia que anteceder a DATA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS.

A recorrente assevera que as referidas exigências violam o art. 30, “caput” da Lei n.º 8.666/1993, que é categórico ao estabelecer que as exigências de qualificação técnica são limitadas àquele rol ali especificado, o qual não indica nenhuma comprovação de posse ou propriedade de bens.

Somado a isso, aponta que o art. 30 §6° do mesmo diploma legal, também, proíbe a exigência de comprovação de posse ou propriedade, dispondo que a exigência de qualificação técnica deve se limitar à comprovação da disponibilidade de bens.

Vejamos, na íntegra, o artigo que a agravante entende como violado:

Art. 30.
A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a
:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 6
o
As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis,
vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

No entanto, conforme já mencionado anteriormente,
a análise sobre eventuais vícios e ilegalidades, deve ser feita de acordo com a legislação pertinente que, no caso concreto, por se tratar de Parceria Público Privada, segue as disposições contidas na Lei n° 11.079/2004 (Lei das PPPs) e na Lei Federal nº 11.445/2005 (dispõe sobre saneamento básico), na Lei Federal nº 12.305/2010 (versa sobre resíduos sólidos) e na Lei Federal n° 8.987/1995 (Lei das Concessões), apenas se aplicando subsidiariamente a Lei n° 8.666/93 (Lei de Licitações).

Neste tópico, não se pode perder de vista que o caso em questão, está muito além de uma licitação comum, visto que a Concorrência Pública n.º 02/2023 objetiva a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos de todo o Município de Belém, com duração prevista para 30 (trinta) anos e o valor estimado dos investimentos é de R$926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos). Somado a isso, é de conhecimento geral que o Aterro Sanitário de Marituba, local onde atualmente o lixo de Belém, Ananindeua e Marituba é despejado, está em fase de desligamento.

Diante dessas particularidades que envolvem o presente caso, entendo que as exigências contidas nos Itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital são razoáveis e se justificam pelos motivos aqui expostos.

Além disso, oportuno ressaltar que os itens não estão em desacordo com o art. 30 §6° da Lei n° 8.666/93, que proíbe a exigência de
comprovação de posse ou propriedad
e, conforme aponta a própria recorrente, porquanto, o edital não exige a comprovação da propriedade da área para implantação do CTR – Central de Tratamento de Resíduos e da Estação de Transferência de Resíduos – ETR, mas sim de
indicação,
pela licitante, de ao menos uma área, com parecer preliminar para implantação da CTR.

Neste sentido, reproduzo alguns pontos que o Município de Belém apresentou na justificativa prévia:

““A Denunciante também questiona a “exigência de comprovação de propriedade de áreas para a Implantação da CRT”. Outro argumento infundado. A um, porque todas as demais licitantes apresentaram suas áreas. A dois, porque não há exigência de posse nem de propriedade, mas sim de indicação da área. 49. Aliás, é óbvia a necessidade de indicação, dado que
o objeto da licitação é justamente promover a substituição da CTR Marituba por outra área ambientalmente mais adequada
.

(...)

Veja que o Edital exige desde a escritura pública de propriedade até um mero contrato de opção de compra ou, até mesmo, de locação com opção de compra. Justamente para dar tranquilidade ao parceiro privado de que não há necessidade de investimento prévio para aquisição do imóvel.”

Pontuo, ainda, que em 16/08/2023, a SESAN protocolou nova manifestação ao Processo nº 1.014012.2021.2.0026, no qual o TCM consignou prazo para apresentação de relatórios mensais sobre o processamento do certame, na qual, afirmou:

“Para fins de atendimento do item 17.9.6. do Edital, foram submetidas à SESAN por potenciais interessados licitantes 04 (quatro) áreas para eventual possível instalação de Central de Tratamento de Resíduos (CTR), e 05 (cinco) áreas para eventual possível instalação de Estações de Transferência de Resíduos (ETR).

• Processo Administrativo nº 3363/2023 – Recicle Serviços de Limpeza Ltda.

• Processo Administrativo nº 3553/2023 – B.A. Meio Ambiente Ltda.

• Processo Administrativo nº 3554/2023 – B.A. Meio Ambiente Ltda.

• Processo Administrativo nº 3536/2023 – REVITA Engenharia S.A.

• Processo Administrativo nº 3560/2023 – REVITA Engenharia S.A.

No período de 23/06/2023 a 21/07/2023 foram realizadas pelo Departamento de Resíduos Sólidos, visitas in loco em todas as áreas submetidas para avaliação, tendo sido produzido (i) checklist preliminar de avaliação e (ii) parecer preliminar de avaliação, visando obter informações preliminares acerca da existência (ou não) de empecilhos crassos à implantação dos empreendimentos, que poderiam inviabilizar a própria concessão, conforme parâmetros técnicos amplamente reconhecidos no mercado, estabelecidos pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo (IPT).

Na oportunidade, foram coletadas informações acerca (i) da presença de corpo hídrico, (ii) proximidade com aeródromos, (iii) proximidade com núcleos residenciais, (vi) presença de cobertura vegetal nativa, (v) presença de linhas de alta tensão, (vi) presença de material de cobertura, (vii) presença de animais silvestres nativos, (viii) ausência de localização no interior de áreas de preservação permanente (APP), dentre outros, de modo a assegurar que as áreas colocadas em disputa no processo licitatório possuíssem condições de virem a ser licenciadas pela Secretaria Estadual de Meio Ambiente e Sustentabilidade (SEMAS). Destaque-se, após minucioso trabalho técnico in loco e de análise documental, a SESAN declarou a pré-viabilidade (sem efeito vinculante) de todas as áreas apresentadas pelas licitantes.”

Diante das informações prestadas até então, concordo que a previsão seja essencial para garantir o sucesso inicial da operação, notadamente com a desmobilização da CTR em Marituba, e que ao admitir “promessa”, “locação” ou “opção de compra”, não se está exigindo “propriedade prévia”, mas sim mera disponibilidade da área.

Além disso, nota-se que o Tribunal de Contas dos Municípios, através do Relatório Técnico Inicial da 2° Controladoria (id n° 15912740), ao analisar os itens 17.9.5 e 17.9.6 do Edital, apenas apontou que a Denunciada optou por, ao invés de incluir no certame a licitação da área onde haverá a destinação do lixo, repassar ao setor privado que, ao apresentar suas propostas no certame, identificasse a área onde será realizada a destinação dos resíduos para avaliação prévia a apresentação das propostas pela Municipalidade, e que o problema da transferência da responsabilidade ao setor privado da indicação da área, envolve o fato de que a Semas e SESAN não são os únicos órgãos técnicos que precisam ser consultados em uma PPP dessa magnitude, que engloba, necessariamente, interesse do todo o Estado do Pará e não apenas do Município de Belém.

Ou seja, o ente municipal tinha a opção de fazer, ele próprio, a desapropriação de alguma área, aumentando vultuosamente o dispêndio público, ou de repassar essa responsabilidade ao setor privado, o que não configura, necessariamente, uma ilegalidade.

Ainda sobre o Relatório Técnico Inicial do TCM/PA supramencionado, a 2° Controladoria aponta que o Estado do Pará, ao assumir perante a Corte de Contas, compromisso em custear parte dos serviços contratados (Proc nº 1.014001.2023.2.0016- TCM/PA), resolveu as questões orçamentárias-financeiras destacadas na Denúncia.

Assim, não verifico, até então, ilegalidade nos itens apontados, diante das justificativas mencionadas neste capítulo e da magnitude do problema de destinação dos resíduos sólidos que a cidade enfrenta, frente ao volume de resíduos produzidos diariamente, e ao desligamento do Aterro de Marituba. Além disso, a magnitude do empreendimento aqui em questão pode ser avaliada por diversos aspectos, tais como o valor financeiro envolvido, a abrangência do serviço, a duração do contrato e o impacto social e ambiental.

Quanto ao valor financeiro e a duração do contrato, ambos já foram mencionados, o que dispensa maiores comentários neste momento.

No que tange a abrangência do serviço, nota-se que o edital de licitação elenca vários serviços no Anexo II, a exemplo:

i. Serviços especializados de manejo de resíduos sólidos, compreendendo (i) Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Domiciliares Urbanos - Classe II-A, incluindo coleta fluvial de regiões insulares (ilhas) e coleta em locais de difícil acesso; (ii) Coleta e Transporte de Resíduos dos Serviços de Saúde -Classe I; (iii) Coleta e Transporte de Resíduos Sólidos Inertes (Entulhos); (iv) Coleta e Transporte de Resíduos da Construção Civil (RCC); (v) Coleta e Transporte de Resíduos Recicláveis - Coleta Seletiva; (vi) Operação de Ecopontos; (vii) Coleta nos Locais de Entrega Voluntária; (viii) Coleta com caminhão roll-on e roll-off e caixa compactadora elétrica hidráulica; e (ix)Coleta em contêineres enterrados em feiras e praças.

ii. Serviços especializados de limpeza urbana, compreendendo (i) Varrição Manual de Vias e Logradouros Públicos; (ii) Varrição Mecanizada de Vias e Logradouros Públicos; (iii) Capinação e Raspagem de Vias e Logradouros Públicos; (iv) Roçagem Manual e Mecânica; (v) Pintura de Guias e Postes; (vi) Limpeza de Feiras Livres, Mercados e Logradouros; (vii) Equipe de Limpeza Urbana para Mutirão; (viii) Lavagem e desodorização de pontos de ônibus; (ix) Limpeza de faixa de areia nas praias Mosqueiro, Icoaraci, Outeiro e Cotijuba; (x) Fornecimento de Contêineres de 120 litros; e (xi) Fornecimento e instalação de papeleiras nas principais avenidas e pontos turísticos do município.

iii. Realização de obras e investimentos para a implantação de instalações operacionais, tais como (i) unidade operacional da concessionária, (ii) ETR, (iii) ecopontos, (iv) levs, (v) central de beneficiamento de resíduos da construção civil, e (vi) central de tratamento de resíduos de Belém e suas unidades operacionais; e (vii) conteineres enterrados para coleta de feiras e praças; iv. Operação de sistemas de tratamento e destinação final de resíduos, compreendendo (i) Resíduos Sólidos Domiciliares Urbanos - Classe II-A; (ii) Resíduos de Dragagem / Valas e Canais / Poços de Visita e Bocas de Lobo; (iii) Resíduos Sólidos Inertes (Entulhos); e (iv) Resíduos dos Serviços de Saúde Classe I; v. Operação de sistema de transferência e transporte de resíduos para destinação final; vi. Recuperação das áreas degradadas; vii. Implantação, operação e manutenção de serviços de gestão associados, compreendendo (i) Programa de Informação e Educação Ambiental; (ii) Programa de Integração Social de Catadores e Cooperativas; (iii) Plano de Segurança e Higiene do Trabalho; (iv) Programa de Manutenção das Instalações; (v) Software de Gestão dos Serviços de Limpeza Pública, Manejo e Gerenciamento de Resíduos; e (vi) Canal de Comunicação com o Cidadão.

Quanto ao impacto social e ambiental, trata-se de assunto profundo e multifacetado, que afeta diretamente a saúde pública, impactando na proliferação de doenças, na qualidade de vida, na poluição e na preservação dos recursos naturais. Ou seja, uma gestão eficiente e sustentável dos resíduos sólidos é fundamental para garantir um futuro mais saudável e equilibrado para a cidade e seus habitantes.

Pontuo, por fim, que a manifestação do Ministério Público, em que pese ser contrária ao prosseguimento da licitação, neste item, analisou apenas as fases posteriores ao processo licitatório que, apesar de pertinentes
,
não são passíveis de causar nulidade do certame e, perpassam muito pelo âmbito de conjecturas, de modo que, de igual forma, não conduzem ao entendimento de nulidade do processo licitatório, ao menos nesta fase.

Itens 16.1, 17.14.3 e 17.14.5 do Edital: violação ao art. 31 da Lei n.º 8.666/1993.

Neste ponto, a recorrente assevera que os itens 16.1, 17.14.3 e 17.14.5 do Edital contrariam o disposto no art. 31, § 2º da Lei n.º 8.666/1993, o qual somente permite a garantia de proposta ou comprovação de capital social mínimo, e não de ambos.

Vejamos os itens do edital:

16.1. A LICITANTE deverá apresentar comprovante de GARANTIA DE PROPOSTA, no valor de R$ 9.267.638,97 (nove milhões, duzentos e sessenta e sete mil, seiscentos e trinta e oito reais e noventa e sete centavos), correspondente a 1% (um por cento) do VALOR DOS INVESTIMENTOS ESTIMADOS, com prazo mínimo de 180 (cento oitenta) dias contados da DATA DE APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS, em qualquer uma das seguintes modalidades, conforme estabelecido no ANEXO III.15 – Elementos de Garantia de Proposta:

17.14.3. Comprovação de que a LICITANTE dispõe na data de entrega da DOCUMENTAÇÃO, Capital Social igual ou superior a R$ 92.676.389,80 (noventa e dois milhões, seiscentos e setenta e seis mil e trezentos e oitenta e nove reais e oitenta centavos), com base no Balanço Patrimonial do último exercício exigível, equivalente a 10% (dez por cento) do VALOR DOS INVESTIMENTOS.

17.14.5. Como comprovação da boa situação financeira da LICITANTE, a LICITANTE deverá comprovar o atendimento aos indicadores mencionados neste item, através de demonstrativo de cálculo, tomando por base o balanço patrimonial do último exercício, utilizando as fórmulas apresentadas a seguir:

Na sequência, colaciono a norma apontada como violada:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

§ 2
o
A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1
o
do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

Primeiro, destaco mais uma vez que não se trata de Licitação Comum, regida pela Lei n.º 8.666/1993, mas sim de Parceria Público e Privada, de modo que as vedações contidas na Lei n.º 8.666/1993 se aplicam de modo subsidiário.

Porém, ainda assim, ressalto que, sobre estes itens do edital mencionados supra, a Corte de Contas, em seu Relatório Técnico, não constatou qualquer ilegalidade, senão vejamos:

“Não merece acolhida porque se trata de uma garantia do Poder Público de exequibilidade contratual, amparada inclusive pelo parágrafo único do art.10-B da Lei 14026/2020 (Novo Marco do Saneamento), regulamentado pelo Decreto 10.710/2021 na redação do Decreto 11.466, de 05/04/2023 vigente há época da última retificação editalícia.”

Somado a isso, é certo que, apesar da cumulação de exigências não ser a regra, a excepcionalidade do caso admite a aludida cumulação. Trata-se, como já dito, de uma
exceção,
que compreende a natureza do objeto contratado, valor do contrato, duração do contrato, e motivação/justificativa pela Administração.

Sobre este assunto, transcrevo os comentários de Maurício Portugal Ribeiro
, que traz importantes questões sobre o tema:

“Um tema que é comum enfrentar-se quando da discussão de editais de licitação de concessão comum e PPP com os órgãos jurídicos responsáveis pela sua aprovação (procuradorias, advocacia geral, consultoria jurídica etc.)
é sobre a possibilidade de cumular, como parte da habilitação econômico-financeira, a exigência de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo, e capital social mínimo.

Essa discussão vem a propósito da locução do artigo 31, parágrafo 2°, da Lei 8.666/93, utilizar a conjunção adversativa “ou”, dando, pois, a entender que o agente público responsável pela modelagem do edital de licitação deveria escolher entre exigir a garantia de proposta, ou o valor de capital social mínimo, ou o valor de patrimônio líquido mínimo.

Em primeiro lugar, é preciso assinalar que a Lei 8.666/93 é de aplicação subsidiária às concessões comuns e PPPs para a prestação de serviços públicos
, isto é, conforme diz o
caput
do art. 18, da Lei 8.987/95, “
O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos...
” Frise-se a expressão “no que couber”.
E, como nas concessões comuns ou PPPs para a prestação de serviços públicos a qualificação econômico-financeira dos participantes da licitação tem importância muito superior do que nas licitações de contratos de serviço regulados pela Lei 8.666/93, nos parece plenamente justificável a interpretação de que, para os casos de desestatização de serviços, seja viável a cumulação da exigência de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo e capital social mínimo. Portanto, a nossa posição é que é viável cumular essas exigências em licitações de concessão comum e PPP
.
[17]

Em relação, contudo,
aos contratos regidos pela Lei 8.666/93 (que não se caracterizem, pois, como desestatização de serviço público), a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de proibir a exigência conjunta de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo, e capital social mínimo.
[18]
Isso, contudo, paradoxalmente, não tem impedido a cumulação dessas exigências nos editais de concessão comum e PPP do Governo Federal
. Apenas a título de exemplo, essas três exigências foram cumuladas nos editais dos 7 (sete) lotes de concessões rodoviárias, de 2007
[19]
, e, também, no edital de concessão das rodovias BR 116/324.
[20]

Nesses casos, o TCU analisou os editais e não apontou nenhuma irregularidade no fato dessas exigências terem sido cumuladas, o que aponta para uma visão do TCU de que é possível cumular
em editais de concessão comum e PPP
as três exigências referidas acima.”

Ademais, importante mencionar a decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, no processo TCE-RJ Nº 251.927-3/21:

REPRESENTAÇÃO.
NOTÍCIA DE IRREGULARIDADES RELACIONADAS AO EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA N° 004/2021
,
CUJO OBJETO É A EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA, TRANSPORTE E DESTINAÇÃO FINAL DOS RESÍDUOS SÓLIDOS DOMICILIARES (RSD)
NO MUNICÍPIO DE NATIVIDADE.
CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA COM CLÁUSULA DE GARANTIA DA CONTRATAÇÃO.

CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. AFASTAMENTO DA IRREGULARIDADE.
RAZÕES DE DEFESA IMPROCEDENTES EM RELAÇÃO À EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO EM DINHEIRO COMO ÚNICA MODALIDADE DE GARANTIA DA PROPOSTA, EM AFRONTA AO ART. 31, §2º E ART. 56, § 1º DA LEI FEDERAL Nº 8.666/1993. POTENCIAL OFENSA À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DOS NOTIFICADOS EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO A ELES ATRIBUÍVEL. REDIRECIONAMENTO DA QUESTÃO AO ENTÃO SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO. NOTIFICAÇÃO.

Neste caso apreciado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, tratava-se de representação em relação a possíveis irregularidades contidas no Edital de Concorrência Pública n° 004/2021 (Processo Administrativo nº 7209/2021), cujo objeto era a contratação de empresa de engenharia para execução de serviços de coleta, transporte e destinação final dos resíduos sólidos domiciliares (RSD) no Município de Natividade, pelo período de 12 meses, no valor estimado de R$ 2.577.303,48 (dois milhões, quinhentos e setenta e sete mil, trezentos e três reais e quarenta e oito centavos).

A empresa denunciante apontava como ilegal a cumulação de exigências de qualificação econômico-financeira, tendo em vista a demanda concomitante de comprovação de capital social mínimo integralizado e de garantia da proposta.

Ao analisar a tese, o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, também, afastou a existência de ilegalidade. A seguir transcrevo os principais pontos da decisão:

“
Devo destacar, contudo, de modo a enriquecer o debate, que a própria jurisprudência do Tribunal de Contas da União posterior à Súmula nº 275 passou a autorizar em alguns casos a cumulação de requisitos de qualificação econômico-financeira
, como, por exemplo, no Acórdão nº 1214/2013:

(...)

“
A questão é ainda menos pacífica no que concerne à cumulação da exigência de garantia com a exigência de comprovação de patrimônio líquido mínimo. Como se observa em trecho de artigo publicado no site Zenite5, tal possibilidade existe, desde que suas finalidades sejam distinguidas e sejam escolhidas de acordo com as necessidades a serem resguardada
s:”

(...)

“Portanto, sob uma perspectiva histórica, de evolução legislativa, e baseando-me no fato da matéria não ser pacífica, além da
materialidade do certame e a essencialidade dos serviços licitados, considero que a irregularidade deva ser afastada.
Ademais, a existência de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes representa para o gestor diversas interpretações possíveis em seu agir, o que fatalmente deve repercutir na avaliação de culpabilidade do agente, conforme preceitua a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro”.

Na mesma esteira, o Tribunal de Contas do Estado da Bahia, também, se posicionou no Processo TCM nº 02210-15, pela possibilidade de cumulação das exigências de qualificação econômico-financeira, vejamos:

PROCESSO TCM Nº 02210-15 – DENÚNCIA – Tribunal de Contas do Estado da Bahia

“A discussão acerca da possibilidade de cumulação dessas exigências reside na dicção atribuída ao § 2º do art. 31
, pois a
expressão “ou” inserta no preceptivo tem sido compreendida com conotação de alternatividade, ou seja, de que a fixação de uma daquelas exigências no ato convocatório do certame afastaria a previsão de uma daquelas outras. Essa interpretação tem sido adotada sob o fundamento de que a cumulação de exigência de capital mínimo e patrimônio liquido com a garantia da proposta configura uma condição restritiva à ampla participação no certame
.]

(...)

Nesse trilho, ante a incontroversa importância de que se reveste os serviços objeto da concessão, associado ao seu gigantesco vulto econômico e, ainda, à necessidade de se mitigar ao máximo os riscos de problemas já experimentados pela Administração com a concessionária responsável pela prestação dos serviços anteriormente contratados, se afigura possível e adequada a cumulação das exigências de qualificação econômico-financeira
”.

Neste julgado, entendo ser relevante para este julgamento, tecer algumas considerações: No processo do TCM/BA nº 02210-15, uma das teses da denúncia, tratava acerca da possibilidade de cumulação das exigências que são objeto desse tópico. Na ocasião, o Relator posicionou-se de idêntica forma que esta Magistrada, ou seja, de que não desconhece que a jurisprudência majoritária do Tribunal de Contas da União – TCU tem se orientado no sentido da impossibilidade da concomitância dessas exigências. Porém, em que pese a orientação no sentido de evitar a consagração de exigências amplas, encontra-se tanto na doutrina especializada, como em alguns precedentes do próprio TCU, entendimento no sentido da possibilidade de cumulação de exigências de qualificação econômico-financeira com garantias, desde que seja devidamente justificada pela administração a sua conveniência e
necessidade para o acautelamento dos riscos em contratações não ordinárias, ou seja, de grande relevância e valor econômico.

Prosseguindo na análise do caso do TCM/BA, o Relator citou o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça- STJ, no Mandado de Segurança 8.240/DF, da relatoria da Min. Eliana Calmon, em decisão publicada no Diário do Judiciário de 02/09/02 (no mesmo sentido o Resp. 402.711/SP, DJ 19/08/2002 e o Resp 927.804/MG 1ª Turma, relator Min. José Delgado, DJ de 01/10/2007):

“ 2. Não se identifica nenhuma ilegalidade no fato de que, em razão da grande expressão econômica e de responsabilidade técnica, exija-se das empresas a comprovação de capital social mínimo ou patrimônio líquido em 10% do valor da contratação.”

(...)

Assim, o Relator da Denúncia no processo do TCM/BA nº 02210-15, acolheu a tese da defesa, por entender que se coaduna com o entendimento expresso nos precedentes do TCU e do STJ, segundo o qual “
é admissível a cumulação daquelas exigências com prestação de garantia, desde que devidamente justificada, nos casos de contratações de grande relevância e expressivo vulto econômico e de longa duração”, como é o caso da PPP em questã
o.

Destarte, entendo da mesma forma, no sentido de que, no caso concreto, é possível a cumulação das exigências de qualificação econômico-financeira.

Ainda no mesmo sentido, cito o julgamento do Agravo de Instrumento n° 0036858-91.2016.8.11.0000- TJ-MT, que decidiu que “
não há que se falar em ilegalidade na cumulação dos requisitos editalícios de garantia da proposta e patrimônio líquido mínimo da empresa licitante, quando legalmente previstos e compatíveis com a natureza do objeto do certame e o valor do contrato
”, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – LIMINAR DEFERIDA - SUSPENSÃO DE LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – PARCERIA PÚBLICO-PRIVADO – ILUMINAÇÃO PÚBLICA – GARANTIA DA PROPOSTA E PATRIMÔNIO LÍQUIDO MÍNIMO – NECESSIDADE DE CAPACIDADE FINANCEIRA E TÉCNICA-OPERACIONAL DA CONCESSIONÁRIA – VULTOSA QUANTIA DO CONTRATO – ILEGALIDADE EDITALÍCIA – NÃO CONFIGURADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Não há falar em ilegalidade na cumulação dos requisitos editalícios de garantia da proposta e patrimônio líquido mínimo da empresa licitante, quando legalmente previstos e compatíveis com a natureza do objeto do certame e o valor do contrato. A concessionária licitante deve comprovar mais do que boa situação financeira para a execução do contrato, deve comprovar situação financeira compatível com o projeto de concessão administrativa.
(AI 36858/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/02/2017, Publicado no DJE 15/02/2017)

(TJ-MT - AI: 00368589120168110000 36858/2016, Relator: DES. MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 06/02/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2017)

Por oportuno, destaco que em um trecho de seu voto, o Exmo. Desembargador Relator do Agravo de Instrumento colacionado acima, mencionou que a “exigência de garantia de proposta, ainda que cumulada no certame, com os índices contábeis e o patrimônio líquido mínimo, se encontra sob o pálio da plena legalidade. (...). A Concorrência Pública em questão, em razão do seu objeto, possui caráter específico, pois versa sobre Concessão de Serviço, por meio de Parceria Público-Privada (PPP), na modalidade de Concessão Administrativa, regida pela Lei n° 11.079/2004 e Lei n° 8.987/1995 (...). Dessarte, não há que se falar em ilegalidade na cumulação dos requisitos, porque legalmente previstos, e ainda totalmente compatíveis com a natureza do objeto e o valor do contrato”.

Ora, percebe-se que, excepcionalmente, nos casos de contratações de grande relevância, expressivo vulto econômico e de longa duração, os Tribunais de Contas vêm admitindo a cumulação da apresentação da garantia de proposta e da comprovação de capital social mínimo.

Sendo assim, a exceção se amolda perfeitamente ao caso em análise, por se tratar de questão de grande relevância (serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos), de expressivo vulto (com valor de referência no montante de R$ 926.763.897,98 -novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos,

correspondente ao total dos
investimentos previstos
para a concessão) e de longa duração (prazo de 30 anos), de modo que não merece acolhimento a tese suscitada pela recorrente.

Ademais, também, entendo ser relevante mencionar que no processo de primeiro grau, que originou o presente agravo de instrumento, a 5° Promotoria de Justiça de Ações Constitucionais e Fazenda Pública exarou parecer pela denegação da segurança, analisando os itens 16.1 e 17.14.3, vejamos:

“É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações.

Assim, o disposto nos itens 16.1 e 17.14.3, que o impetrante considera como "exigências não previstas em lei":

(...)

Não entendemos como excessivas ou abusivas as exigências impugnadas, isto porque, tal fato não resultaria em prejuízo à isonomia ou competitividade do certame.

Conclui-se, portanto, que a exigência, conforme prevista no edital é legítima e bastante razoável pela valor da contratação, pelo prazo de trinta anos e pelo interesse publico, social e ambiental.

Assim, considerando que não vislumbramos a existência de irregularidade no edital, inexiste direito líquido e certo a ser amparado na estreita via do mandado de segurança, impossibilitando, ainda, qualquer tipo de alteração do edital do por força da vinculação ao instrumento convocatório.”

4.2.3) Item 17.9.2 do Edital: violação ao art. 30 e § 5º da Lei n.º 8.666/1993.

Neste tópico, a agravante aduz que a exigência contida no item 17.9.2 é manifestamente ilegal e contrária ao disposto no art. 30, § 5º da Lei n.º 8.666/1993, pois determina a comprovação de aptidão técnica da licitante de capacidade operacional da empresa, para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, por um período mínimo e ininterrupto de 12 (doze) meses. Vejamos:

17.9 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA - A demonstração da qualificação técnica da LICITANTE consistirá na apresentação dos seguintes documentos:

17.9.2 Comprovação de aptidão técnica da LICITANTE de capacidade operacional da empresa para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da LICITAÇÃO, por meio de atestado(s) fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público e/ou privado, devidamente registrado no Conselho Profissional Competente, e que comprove(m) que a LICITANTE executou, satisfatoriamente, obra(s) e/ou serviço(s) de característica(s) semelhante(s) e de complexidade tecnológica e operacional, por um período mínimo e ininterrupto de 12 (doze) meses, considerados de maior relevância técnica e valor significativo, equivalente(s) ou superior(es) aos discriminados a seguir:

O dispositivo que alega violado:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...)

§ 5° É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação

Em análise do artigo mencionado, constata-se a vedação da exigência de comprovação de atividade ou prestação de serviço limitado por tempo ou época. No entanto, conforme já mencionado no início desta decisão e repetido nos tópicos anteriores, a análise sobre eventuais vícios e ilegalidades, deve ser feita de acordo com a legislação pertinente ao caso concreto, por se tratar de Parceria Público Privada que, segue as disposições contidas na Lei n° 11.079/2004 (Lei das PPPs), sendo que, nesta lei, não existe a aludida vedação.

Somado a isso, o Tribunal de Contas dos Municípios
,
em seu Relatório Técnico Inicial na Informação de nº: 573/2023-2ª CONTROLADORIA/TCM-PA, não acolheu a ilegalidade apontada, relativa ao item 17.9.2 do Edital, em razão da complexidade do objeto contratual.

Prudente referir que os Tribunais vêm admitindo a referida exigência, até mesmo para as licitações regidas pela Lei n° 8.666/93, desde que demonstrada a efetividade e razoabilidade:

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR COMPROVADA POR CRITÉRIO QUANTITATIVO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TCU.
RECURSO NÃO PROVIDO. -
Afigura-se lícita a previsão editalícia que exige a comprovação de capacidade técnico-profissional mediante experiência anterior com quantitativos mínimos, desde que observada a razoabilidade do critério
- Nos termos da Súmula nº 263 do TCU, "Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes,
devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado" -
Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10040150094593002 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 31/01/2020, Data de Publicação: 05/02/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TUTELA JURISDICIONAL. NEGATIVA. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CASO CONCRETO. VERIFICAÇÃO INVIÁVEL NA VIA ESPECIAL
. LICITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. ATESTADO DE EXECUÇÃO DE OBRA SIMILAR DE COMPLEXIDADE EQUIVALENTE OU SUPERIOR
. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO. HABILITAÇÃO. DIREITO. LAUDO TÉCNICO. DISCORDÂNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. CLÁUSULAS DO EDITAL. NULIDADE NÃO AVERIGUADA NO ARESTO RECORRIDO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. (...)4. A Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, § 3º, que "será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior." 5
. A administração pública pode exigir certa rigidez na capacitação técnica das empresas, a fim de atender ao interesse público - a exemplo de experiência anterior na execução de um objeto idêntico àquele licitado -, desde que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto, o que ocorre normalmente nos contratos de grande vulto, de extremo interesse para os administrados. 6. Julgados do Plenário do Tribunal de Contas da União orientam que, "em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva (...)", e que "é possível a comprovação de aptidão técnica por atestados de obras ou serviços similares, com complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
" (...) 13
. Esta Corte já decidiu ser legal a exigência de prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado para fins de demonstração de qualificação técnica
(REsp 1257886/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 11/11/2011(...)

(STJ - AREsp: 1144965 SP 2017/0187615-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 12/12/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017)

O entendimento se coaduna, ainda, com posicionamento anterior do Tribunal de Contas da União, ainda para licitações comuns:

ADMINISTRATIVO. PROJETO DE SÚMULA. COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL DE LICITANTES. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE PROVA DA EXECUÇÃO DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS EM OBRAS OU SERVIÇOS COM CARACTERÍSTICAS SEMELHANTES. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA PROPOSTA. APROVAÇÃO. Converte-se em súmula o entendimento, pacificado no âmbito do Tribunal de Contas da União, no sentido de que, para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado
(TCU 00845120091, Relator: UBIRATAN AGUIAR, Data de Julgamento: 19/01/2011)

Ora, se admitido para as licitações comuns, e não havendo a previsão para os casos de Parceria Público Privada, entendo que o item em análise se encaixa perfeitamente na exceção admitida pelo TCU e pelos Tribunais de Justiça pátrios, quanto a exigência de atestado de experiência mínima, inclusive por tempo de realização de atividade semelhante.

Assim, na mesma esteira do Ministério Público, entendo que a exceção se justifica por se tratar de objeto de extrema complexidade, já que a licitante vencedora da PPP, terá como obrigação, não apenas recolher, mas, também, gerir todos os resíduos sólidos produzidos pela população do Município de Belém, cujo valor correspondente ao total dos investimentos previstos para a concessão é de R$ 926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), pelo prazo de 30 (trinta) anos, necessitando o ente municipal, tanto em razão do objeto quanto do vulto a ser despendido em contrato, de garantias de habilitação técnico operacional e profissional da empresa.

Item 3.1 do Edital: violação ao art. 46 da Lei n.º 8.666/1993.

Em sua próxima insurgência, aponta que o critério de julgamento previsto no item 3.1 do edital, é manifestamente incabível para contratar serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, servindo apenas como inibidor da ampla competição. Vejamos o item do edital:

3. DO CRITÉRIO DE JULGAMENTO

3.1. Esta LICITAÇÃO será processada e julgada pelo critério de melhor proposta em razão da
combinação
do critério de
menor valor
da CONTRAPRESTAÇÃO a ser paga pelo PODER CONCEDENTE, com o de
melhor técnica
, nos termos do artigo 12, inciso II, alínea “b”, da Lei Federal nº 11.079/2004.

Destaca, também, que de acordo com o art. 46 da Lei n.º 8.666/93, deve ser utilizado o critério de julgamento “técnica e preço” para “serviços de natureza predominantemente intelectual” e, excepcionalmente, “para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório”.

No entanto, conforme já mencionado anteriormente, não se pode perder de vista que se está diante de Concorrência Pública para realização de Concessão mediante Parceria Público-Privada, regida pela Lei nº 11.079/2004 e que, conforme as manifestações do Tribunal de Contas dos Municípios e do Ministério Público
,
no

art. 12, II, “b” da Lei nº 11.079/2004, há expressa autorização de combinação de técnica e preço.

Segue a íntegra do dispositivo:

Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: (...)

II – O julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

Somado a isso, percebe-se que o inciso II supramencionado, faz referência à Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei n° 8987/95) que dispõe sobre os seguintes critérios de julgamento:

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I - O menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - A maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; I

II - A combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

IV - Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII - Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas

Assim, havendo expressa autorização na Lei nº 11.079/2004, não verifico ilegalidade no critério de julgamento previsto no item 3.01 do edital.

Além disso, ressalto que tenho conhecimento das inúmeras decisões judiciais que defendem que o critério de julgamento “técnica e preço”, em regra, só pode ser utilizado para “serviços de natureza predominantemente intelectual”.

No entanto, é certo que a empresa agravante faz apontamentos como se a utilização do critério acima mencionado fosse absolutamente vedado, como pode ser constatado através de trechos da petição do recurso de agravo de instrumento, a exemplo: “(...) os Tribunais de Contas
reprimem
o uso da técnica e preço para serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos”; “(...) critério de julgamento eleito é manifestamente incabível para contratar serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos”; “(...) O E. Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também são firmes quanto à inviabilidade do uso de técnica e preço para certames de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos(...)”.

Porém, diferentemente do que a recorrente afirma, não se trata de questão absoluta. Inclusive, em relação à súmula nº 21 do TCE/SP, mencionada pela agravante, que dispõe “ser vedada a utilização de licitação do tipo “técnica e preço” para a coleta de lixo e implantação de aterro sanitário”, o próprio TCE/SP já analisou casos em que a especificidade do serviço ou a natureza do contrato justificava uma abordagem diferente, mesmo que envolvesse coleta de lixo ou implantação de aterros sanitários.

Nesses casos, o TCE/SP avaliou que a combinação dos critérios de técnica e preço poderia ser mais apropriada para garantir a eficiência e a qualidade dos serviços contratados., vejamos:

TCE/SP- (TC-10176.989.15-0 E TC-10271.989.15-4)

EXAME PRÉVIO DE EDITAL- RELATOR DE CONSELHEIRO SIDNEY ESTANISLAU BERALDO - TRIBUNAL PLENO - SESSÃO DE 09-03-2016– MUNICIPAL -JULGAMENTO

Trata-se do exame prévio do edital da concorrência pública nº 09/15, do tipo “
melhor técnica com o menor valor de contraprestação
a ser paga pela Administração Pública Municipal
”, deflagrado pela PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO ROQUE, cujo objeto é a “
contratação de Parceria Público Privada, na modalidade concessão administrativa, destinada à realização de investimentos e prestação de serviços de manejo de resíduos sólidos urbanos e limpeza urbana no Município
, conforme disciplinado no Edital e em seus Anexos”

Neste julgamento, o Conselheiro Relator destacou que:

“
quanto ao critério de julgamento adotado – melhor técnica, com o menor valor da prestação a ser paga pela Administração-, observo que encontra ele guarida no artigo 12, inciso II, da Lei federal nº 11.079/04, não se lhe aplicando a vedação prevista na Súmula nº 21.

Sobre o assunto, a decisão plenária de 15-09-2010, nos autos dos TC ́s 30557/026/10 e 30588/026/10, de relatoria do Conselheiro Renato Martins Costa:

“
Da mesma forma, pode permanecer inalterado o critério de julgamento eleito “melhor técnica com o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração
”, tendo em conta o decidido nos autos do TC-013841/026/06, processo que cuidou de responder a Consulta formulada pela Prefeitura Municipal de Piracicaba, do qual transcrevo o seguinte trecho de interesse: “
Por fim, indaga-se, para fins de concessão de serviços de limpeza urbana, aplica-se o disposto na Súmula 21 deste e. Tribunal? Resposta: Não. A concessão administrativa, como forma de parceria público privada, pode ser licitada com o emprego do tipo técnica e preço, ante a expressa autorização legal consignada no inciso I do artigo 12 da Lei nº 11.079/04. O enunciado da Súmula nº 21 deste Tribunal aplica-se nas licitações com base na Lei 8.666/93
”.

Outro exemplo a ser citado é o Agravo de instrumento n° 0029844-58.2021.8.19.0000, de relatoria do Exmo. Des. Marco Antônio Ibrahim do TJRJ, que tinha como objeto a Concorrência nº 008/2019, a qual visava a contratação de prestação de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, a serem prestados por Sociedade de Propósito Específico (SPE), com o valor estimado de R$1.112.526.761,52 (um bilhão, cento e doze milhões, quinhentos e vinte e seis mil, setecentos e sessenta e um reais e cinquenta e dois centavos).

A seguir, colaciono alguns trechos que constam no inteiro teor do voto:

“
Ademais, e com a devida vênia das razões que embasaram a decisão recorrida, não há, por ora, evidência (quase-certeza) de violação aos dispositivos legais citados pela parte agravante, quando em confronto com os itens do edital por ela impugnados.

Com efeito, no que se refere à qualificação técnica, o artigo 33, III da Lei nº 8.666/93 estabelece:

(...)

Entretanto, a demonstração de experiência anterior em todas as atividades exigidas no objeto do edital, em princípio, é compatível com a determinação contida no artigo 30, II do referido diploma legal, segundo o qual, entre a documentação relativa à qualificação técnica, insere-se a necessidade de comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos
”.

Em outro exemplo, cito o edital da Concorrência Pública n.º 21/2019, que resultou na Parceria Público-Privada (PPP) para a gestão de resíduos sólidos, publicado pela Prefeitura de Itapevi/SP. Este edital regulamentou a licitação que culminou na assinatura do contrato n.º 166/2021, avaliado em aproximadamente R$ 1,6 bilhão, e o critério de julgamento utilizado foi a combinação dos critérios de melhor técnica e menor valor da contraprestação a ser paga pelo Município.

De acordo com as informações contidas no site eletrônico Radar PPP
, e da Prefeitura de Itapevi-SP
, a Concorrência Pública n.º 21/19 foi analisada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP), que não determinou nenhuma alteração quanto ao critério de julgamento. Inclusive, a Corte de Contas Paulista continua acompanhando a execução do Contrato n.º 166/2021.

Ademais, ressalto que, através da análise técnica inicial do TCM/PA (id n° 15912740 - Pág. 8), a 2° Controladoria não acolheu a tese de ilegalidade apontada ao item 3.1 do edital, sob o fundamento de que “não merece acolhida por haver expressa autorização de combinação de técnica e preço em editais de concorrência no art. 12, II, “b” da Lei nº 11.079/2004”.

No mesmo sentido, convém pontuar que o Ministério Público do Estado do Pará, em sua manifestação de id n° 16091164 - Pág. 16, afirmou que a Lei nº 8.666/1993 prevê em seu art. 45, § 1º c/c art. 46, que os critérios de julgamento de técnica e preço deverão ser utilizados apenas e tão somente nas hipóteses em que forem licitados serviços de natureza predominantemente intelectual. No entanto, destaca que apesar da Lei geral de licitações ser aplicada de maneira subsidiária ao caso em apreço, não se pode perder de vista que se está diante de Concorrência Pública para realização de Concessão mediante Parceria Público-Privada, regida pela Lei nº 11.079/2004.

Somado a isso, verifica-se que os exemplos jurisprudenciais citados pela recorrente não tratam de parceria público privada e trazem casos que, de fato, não exigem grande complexidade técnica. Diferente deste caso em específico, como em muitos outros, que, além de ser uma parceria público privada, envolve objeto de alta complexidade técnica, conforme se depreende do Anexo II- “Termo de Referência, os Serviços Públicos Especializados de Limpeza Urbana e Manejo de Resíduos Sólidos do Município de Belém”.

A par disso, o Município de Belém destaca que a complexidade técnica é justificada, além de outros motivos, pelo: 1) peculiar regime pluviométrico da Região Amazônica, que possui impacto direto na produção volumétrica de líquido percolado, bem como no gerenciamento e na destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos; 2) a situação periclitante vivenciada pela Região Metropolitana de Belém, em relação a destinação final de seus resíduos sólidos; 3) notórios danos ambientais atualmente existentes na área do “Complexo do Aurá”, bem como na CTPR de Marituba, originados, justamente, pela ausência de
expertise
técnica para a realização de controle dos contaminantes de ar, solo e água; 4) o fato do Município de Belém possuir mais de 60% (sessenta por cento) de seu território em região insular, sendo totalmente recortado por rios, igarapés e igapós, e encontra-se encravado entre a Bacia do Guajará (Rio Guamá) e a Floresta Amazônica.

Assim, por tudo o que foi exposto neste tópico, entendo que a probabilidade do direito milita, até então, em favor ao Município de Belém, que defende que, diante da complexidade envolvida, mostra-se necessária uma análise mais aprofundada da qualidade técnica dos serviços propostos pelos licitantes, o que não é admitido pela utilização do critério de mero "menor preço".

Por outro lado, a empresa agravante traz decisões jurisprudenciais que não são da mesma realidade que aqui se discute, além de argumentos que já foram afastados neste capítulo.

Por tudo até aqui constatado, neste ponto, o presente recurso também não merece prosperar.

4.2.5) Itens 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital: violação ao art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995.

Neste ponto, a agravante aponta a ilegalidade nos itens
4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do Edital,
os quais preveem:

4.8.2. A destinação final dos resíduos sólidos domiciliares, até a efetiva implantação da CENTRAL DE TRATAMENTO E DESTINÇÃO FINAL DE RESÍDUOS DE BELÉM, deverá ser realizada em Aterro Sanitário licenciado, a ser subcontratado pela CONCESSIONÁRIA.

4.8.2.1.O PODER CONCEDENTE adotará todos os procedimentos necessários à operacionalização de pagamento direto, em favor da subcontratada, abatendo-se referido valor da CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL a ser percebida pela CONCESSIONÁRIA.

27.20. Sem prejuízo da responsabilidade integral perante o PODER CONCEDENTE, a CONCESSIONÁRIA poderá subcontratar quaisquer atividades abrangidas pela CONCESSÃO, incluindo a subcontratação de investimentos, serviços e equipamentos relacionados à execução da CONCESSÃO, independentemente de previa anuência do PODER CONCEDENTE, nos termos previsto no CONTRATO.

27.21. Caso a CONCESSIONÁRIA opte pela subcontratação dos serviços necessários à realização dos investimentos adicionais, o PODER CONCEDENTE deverá conceder a sua não objeção a referida contratação, podendo exigir comprovação de que a empresa contratada possui os requisitos técnicos e financeiros suficientes para a perfeita execução do contrato.

A recorrente assevera que os aludidos itens contrariam o disposto no art. 25, § 2º da Lei n.º 8.987/1995 (Lei das Concessões), o qual dispõe que “os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros são regidos pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente”.

Em sua análise técnica, o Tribunal de Contas dos Municípios, ao se referir ao item 4.8.2.1 do Edital, respondeu o seguinte: “não merece acolhida, pois foi respondido no item do esclarecimento 2 da PMB”, que, por sua vez, se remete ao documento de id n° 15912736- pág. 3.

Neste, o Município de Belém não acolhe a sugestão para que “o pagamento e todas as obrigações entre Concessionária e subcontratado sejam de natureza privada”, e justifica da seguinte maneira: “a redação proposta não modifica a relação privada dos contratos firmados entre a futura Concessionária e o Aterro Sanitário provisório (absolutamente necessário no período até a operação da CTR). O que se encontra previsto é, tão somente, a possibilidade de realização de pagamento direto, pelo Poder Público, ao Subcontratado, reduzindo-se os custos relativos à bitributação dos serviços (que, em última instância, acarretaria a majoração dos custos operacionais e a própria contraprestação pública)”.

Além disso, o Tribunal de Contas dos Municípios aponta, também, que os itens 27.20 e 27.21 do Edital, não contrariam as regras de direito privado, tampouco o art. 25, §2º da Lei 8.987/1995, visto que o Novo Marco do Saneamento (Lei n° 14.026/20), precisamente no art. 11-A, traz previsão de possibilidade de subdelegação, desde que cumpridos requisitos legais, daí porque não assiste razão à Denúncia. Vejamos:

“
Art. 11-A.
Na hipótese de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por meio de contrato, o prestador de serviços poderá, além de realizar licitação e contratação de parceria público-privada, nos termos da
Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004,
e desde que haja previsão contratual ou autorização expressa do titular dos serviços, subdelegar o objeto contratado, observado, para a referida subdelegação, o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato.”

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

No id n°

16567807, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A opôs embargos de declaração, na qual apontou contradição na decisão monocrática de id n° 16391562, tendo em vista que a decisão reconhece a aplicação da Lei Federal nº 8.666/1993, no que couber, mas afasta as ilegalidades denunciadas pela Embargante nos presentes autos, intrinsicamente relacionadas à aplicação da Lei Geral de Licitações – especialmente ante a ausência de previsão específica de qualificação técnica nas demais normas.

Em que pese já se estar analisando o mérito do recurso de Agravo de Instrumento e as teses suscitadas já terem sido analisadas ao longo do voto, quanto ao recurso de embargos de declaração entendo prejudicada a sua análise.

No entanto, considerando a problemática envolvendo a parceria público privada, prudente referir que, diferentemente do que aponta a empresa recorrente, não se está “desconsiderando absolutamente todos os pontos de ilegalidade suscitados pela Embargante, sob o entendimento de que o diploma legal não seria aplicável à parceria público-privada”, pelo contrário, sempre é mencionado a aplicação subsidiária da Lei n° 8.666/1993 e não a sua “não aplicação”. Além disso, em todos os tópicos, houve fundamentação sobre o motivo pelo qual cada posicionamento foi adotado, com os
distinguishings
necessários, juntada de casos análogos, todos justificados em razão do objeto da PPP, que envolve questão de grande relevância social, de expressivo vulto e longa duração.

Assim, concluo que as teses mencionadas neste recurso não prosperam, de modo que declaro prejudicada a sua análise.

ESCLARECIMENTO QUANTO AO VALOR GLOBAL

Neste tópico, destaco que a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S.A apontou que a empresa vencedora do certame ofertou o valor mensal de contraprestação de R$32.668.572,59 (trinta e dois milhões seiscentos e sessenta e oito mil quinhentos e setenta e dois reais e cinquenta e nove centavos), perfazendo valor global de R$11.760.686.131,65 (onze bilhões setecentos e sessenta milhões seiscentos e oitenta e seis mil cento e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos).

Diante disto, oportunizei ao Município De Belém para que se manifestasse sobre as informações supramencionadas, especialmente para que esclarecesse em relação à aceitação da majoração do valor, que no início da licitação, continha o valor global estimado do contrato no importe de R$ 926.763.897,98 (novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), e na abertura da proposta de preço, passou a constar o valor global de R$11.760.686.131,65 (onze bilhões setecentos e sessenta milhões seiscentos e oitenta e seis mil cento e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos)- id n° 17591788 - Pág. 1

Na ocasião, também encaminhei os autos ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas dos Municípios para apresentarem manifestação sobre a aludida majoração.

No id n° 18906361, o Município de Belém esclareceu que o valor do contrato estabelecido na Cláusula 11 do Contrato de Concessão corresponde, tão somente, ao valor total dos investimentos previstos. Por sua vez, a remuneração devida pela Municipalidade à Concessionária leva em consideração o valor da contraprestação pecuniária apresentada na Proposta Comercial.

O Edital de Concorrência Pública nº 02/2023 expressamente previu:

CLÁUSULA 1ª –

DAS DEFINIÇÕES

Para os fins do presente CONTRATO, e sem prejuízo de outras definições aqui estabelecidas, as seguintes definições aplicam-se às respectivas expressões: (...)

CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA MENSAL ou REMUNERAÇÃO MENSAL:

É a remuneração mensal a que a CONCESSIONÁRIA fará jus em decorrência da execução dos SERVIÇOS, a ser calculada conforme especificado no ANEXO V
– REMUNERAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA do EDITAL e que constará da PROPOSTA COMERCIAL integrante do ANEXO II deste CONTRATO;

CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA ou REMUNERAÇÃO: Significa a contrapartida pecuniária devida à CONCESSIONÁRIA pela prestação dos SERVIÇOS e pelos investimentos realizados pela CONCESSIONÁRIA, nos termos do CONTRATO; (...)

CLÁUSULA 11 – DO VALOR DO CONTRATO

11.1. O valor deste CONTRATO é de R$ 926.763.897,98
(novecentos e vinte e seis milhões, setecentos e sessenta e três mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos),
correspondente ao total dos investimentos previstos para a concessão.

CLÁUSULA 12 – DA REMUNERAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA

12.1. A CONCESSIONÁRIA será remunerada mediante o pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL EFETIVA, reajustada periodicamente conforme fórmula paramétrica definida neste CONTRATO,
e no ANEXO V – REMUNERAÇÃO E MECANISMO DE DESEMPENHO.

CLÁUSULA 13 – DA CONTRAPRESTAÇÃO 13.1. A CONTRAPRESTAÇÃO que irá remunerar a CONCESSIONÁRIA é aquela indicada no ANEXO II deste CONTRATO, que passa a ser válida na data de assunção dos SERVIÇOS pela CONCESSIONÁRIA.

13.1.1. O cálculo da CONTRAPRESTAÇÃO terá como ponto de partida o valor estabelecido na PROPOSTA COMERCIAL da CONCESSIONÁRIA, correspondente a R$ [] (preencher conforme a proposta vencedora).

Na mesma linha, o Ministério Público do Estado do Pará apresentou manifestação (id n°

19038020), na qual, com intuito de melhor analisar tecnicamente a questão do valor contratual, encaminhou a demanda ao Grupo de Apoio Técnico Interdisciplinar do Ministério Público do Estado do Pará-GATI/MPPA.

O Ministério Público, consubstanciado na Análise Técnica nº 390/2024-GATI/MPPA, manifestou-se no sentido de que o valor cobrado pela empresa vencedora está dentro dos parâmetros estipulados anteriormente no Edital de Concorrência Pública nº 02/2023-PMB/SESAN, tendo em vista que existe diferença entre o valor de referência da Concorrência Pública e o valor de remuneração a ser pago pelo Município de Belém a empresa vencedora.

Somado a isso, nota-se que o edital de Concorrência Pública prevê em sua cláusula 22.8.5, item “m”, o valor máximo da contraprestação que será realizada pelo Município de Belém à empresa vencedora do certame público, senão vejamos:

“22.8.5. Serão desclassificadas as PROPOSTAS TÉCNICAS e PROPOSTAS COMERCIAIS da LICITANTE: (...) m) com valor de CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA MENSAL igual ou superior a R$ 33.403.448,45 (trinta e três milhões, quatrocentos e três mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e quarenta e cinco centavos).”

No caso em análise, o valor requerido à título de remuneração mensal é de R$ 32.668.572,59 (trinta e dois mil, seiscentos e sessenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), estando, portanto, aquém e adequado ao valor máximo de proposta constante no edital.

Conclusões Finais

No caso em apreço, entendo que merece destaque os seguintes pontos:

A Concorrência Pública envolve objeto de grande relevância para a sociedade (serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos), de expressivo vulto e de longa duração (trinta anos);

Neste agravo de instrumento, a AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPACOES S.A trouxe a esta magistrada, argumentos referentes a ilegalidades nos itens 17.9.5, 17.9.6, 16.1, 17.14.3, 17.4.5, 17.9.2, 3.1, 4.8.2.1, 27.20 e 27.21 do edital do de Concorrência Pública n.º 02/2023;

A indispensável e importante atuação dos Tribunais de Contas, no controle de todo e qualquer procedimento licitatório que envolve a aplicação de recursos públicos, o que absorve, por óbvio, as Parcerias Público Privadas, em especial, o presente certame para formação de PPP para gestão de resíduos sólidos;

A situação crítica que a Região Metropolitana vive em relação à incorreta destinação do lixo e todas as consequências oriundas desta problemática.

Além dos pontos acima destacados, é notório que o problema do lixo em Belém não é uma questão recente. Ela vem se arrastando há longos anos, passando de uma gestão pública para a outra.

Perpassa pela incorreta destinação do lixo, pela inconstância na coleta, na desinformação para triagem, na ausência de reciclagem, na desinformação de formas de reciclagem, na inexistência de coleta de forma correta de lixo reciclável, bem como na ausência de educação da população belenense quanto ao descarte do lixo produzido.

O Lixão do Aurá, que começou a funcionar em 1990, tendo sido desativado em 2015, foi mencionado pelo atual gestor, para receber o lixo da capital paraense, temporariamente, diante da crise existente de correta destinação do lixo produzido na capital.

A Concorrência Pública nº 02/2023 é uma tentativa de solução dos problemas do lixo em Belém.

Desde 2007, com a promulgação da Lei nº 11.445, que estabelecia diretrizes nacionais para o saneamento básico do país, já se tentava resolver o problema da coleta e descarte do lixo produzido nas cidades brasileiras.

Em 2014, de acordo com a Política Nacional de Resíduos Sólidos, todos os lixões do país deveriam ter sido desativados. No entanto, grande parcela dos municípios não cumpriu o prazo estabelecido na lei.

A promulgação da Lei nº 14.026/2020, marcou uma transformação significativa na gestão ambiental brasileira ao reformular a Lei Nacional do Saneamento Básico (Lei n.º 11.445/2007). A nova legislação estabeleceu diretrizes rigorosas para a gestão dos Resíduos Sólidos Urbanos (RSU), exigindo que os municípios adotem práticas adequadas de coleta, transporte, tratamento e disposição final dos resíduos.

O não cumprimento dessas determinações pode resultar em responsabilização criminal dos prefeitos. Por outro lado, uma gestão financeira adequada promete atrair investimentos substanciais, através da redução de custos em saúde pública e impactos ambientais.

A Lei n.º 14.026/2020 exige uma atuação responsável e alinhada dos gestores municipais e estaduais aos princípios de sustentabilidade ambiental e saúde pública. O não cumprimento das novas diretrizes pode acarretar sérias consequências legais e penais. Esta legislação não apenas orienta o Brasil para uma melhor gestão de resíduos, mas também enfatiza a necessidade de uma revisão profunda na relação da sociedade com o meio ambiente, incentivando práticas sustentáveis para as futuras gerações.

Em suma, diante dos desafios ambientais e de saúde pública, a Lei n.º 14.026/2020 é um passo importante para o Brasil. No entanto, para que os objetivos sejam alcançados, é imprescindível a adoção tanto de penalidades estatais quanto de políticas públicas incentivadoras, visando uma gestão eficiente e ambientalmente responsável dos resíduos sólidos urbanos.

Neste contexto, diante da magnitude do empreendimento que se buscou através da Concorrência Pública nº 02/2023, considerando o tempo e os valores que serão aplicados no decorrer de toda a Concessão, é dever de toda a sociedade e das entidades públicas o acompanhamento e vigilância constante para que ocorra a correta prestação do serviço público, com destinação ambientalmente adequada dos resíduos sólidos, em especial, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, haja vista se tratar de recursos públicos.

Em contrapartida, é imprescindível a realização de medidas voltadas para a conscientização e educação da população de Belém para observação de regras quanto ao descarte de lixo, com adoção de medidas administrativas de poder de polícia no sentido de punição dos descumpridores de regras, responsáveis por poluição ambiental, ainda que em escala pequena, para fins de alcançarmos o tão desejado título de “cidade limpa”, haja vista que ocupamos o 1º lugar no ranking de “capital mais suja do país”.

Também entendo ser relevante apontar que, não ignoro que o Ofício nº 025/2023/GCCC/TCMPA se trata de um Relatório Inicial, o qual ainda terá seu andamento conforme as regras do Regimento Interno do TCM/PA. Do mesmo modo, ressalto que este voto aqui prolatado, trata-se de decisão proferida em sede de recurso de Agravo de Instrumento, interposto em face de decisão interlocutória pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Capital. Ou seja, todo o processo na origem ainda terá seu regular andamento, processamento e julgamento, de modo que a atuação desta Magistrada está restrita aos limites do recurso do Agravo de Instrumento.

Oportuno mencionar também que, em sede de manifestação em face do relatório técnico do TCM/PA (id n° 16338196), a AEGEA fez ponderações no sentido de que o TCM/PA, ofertou o documento que “além de não representar a posição final da Corte de Contas, mas mero relatório provisório, que ainda será submetido à instrução exauriente da Corte e ao Plenário de todos os Conselheiros, parece se afastar de uma verdadeira manifestação oriunda de
amicus

curiae
”.

Em continuação, a empresa aponta que “como se verá detalhadamente adiante, de um lado, o relatório da Corte de Contas não exara posição técnica e contundente sobre os itens editalícios em comento; de outro, praticamente endossa as considerações até então oferecidas pelo Município de Belém, como se estivessem hígidas e suficientes para afastar as robustas alegações trazidas pela Agravante”

No entanto, é certo que uma decisão liminar não carece de importância pelo “simples” fato de ser “liminar”. Assim acontece neste Tribunal de Justiça, e assim o é no Tribunal de Contas dos Municípios. Conforme já dito anteriormente, o relatório técnico do TCM/PA é obviamente apenas uma análise inicial, a partir da qual o processo terá seu regular andamento no TCM/PA. Caso seja constatada alguma irregularidade real, não tenho dúvidas de que o TCM/PA e o TJ/PA irão agir de acordo com a lei e em prol da sociedade. O que não se pode ocorrer é a paralisação de uma licitação, utilizando argumentos como se fosse uma licitação comum e cotidiana, ignorando as peculiaridades e a magnitude que esta parceria público-privada detém.

Outrossim, afasto a tese da agravante para desconsideração do Relatório Inicial do TCM, pois, embora seja um relatório inicial, foi realizado pelo corpo técnico do Tribunal de Contas, com
expertise
para análise dos itens do edital.

É prudente referir que o Tribunal de Contas atua como
amicus curiae
nesta demanda, é sabedor da magnitude e importância do processo licitatório objeto deste recurso, de maneira que, certamente, elaborou o estudo com parcimônia, zelo e extrema responsabilidade dos itens postos ao seu crivo. Assim, seria imprudente e temerário desconsiderar o Relatório elaborado por um órgão técnico competente para esta análise.

Concluo, pois, que do ponto de vista jurídico e legal, neste momento, foram observadas as regras pertinentes para a realização do processo licitatório, tendo sido observado todos os critérios de transparência e imparcialidade para deliberação quanto à decisão interlocutória, bem como de mérito deste recurso de Agravo de Instrumento.

Ademais, disponibilizadas todas as formas de participação para o Ministério Público, entidade fiscalizadora do cumprimento de leis, bem como do Tribunal de Contas dos Municípios, o qual atuou como
amicus curiae
neste recurso, haja vista a
expertise
da Corte de Contas no controle e fiscalização da utilização dos recursos públicos.

Assim, tendo sido observadas todas as regras necessárias ao bom e fiel cumprimento de normas, com observância dos princípios gerais de direito, sobretudo do contraditório e ampla defesa, entendo não ter restado demonstrado, até o momento, qualquer inadequação da decisão do Juízo singular.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a decisão em todos os seus termos.

É o voto.

Belém, 27 de junho de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/06/2024