Tribunal: TJPA
Processo: 0836167-20.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO DA LEI ESTADUAL Nº 6.182/98. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE. I. CASO EM EXAME Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa WEB CONTINENTAL, que buscava afastar a cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais. O pedido foi formulado com base na ausência de Lei Complementar Estadual para a cobrança, alegando lesão a direito líquido e certo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual, e se é cabível a compensação dos créditos tributários decorrentes dessa cobrança. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 até a data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, ou seja, até o dia 24/02/2021. 4. Neste sentido, não havendo enquadramento no julgado, a empresa se encaixa na regra geral da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da CF/88. Assim, a cobrança só pode ocorrer após 90 dias da sua publicação, em 05/01/2022. 5. O procedimento do mandamus tem a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação de créditos, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Contudo, a liquidação do julgado ocorrerá nos termos da Lei Estadual nº 6.182/98, conforme a tese fixada no Tema 118 do mesmo tribunal. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo Interno conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: “A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita à anterioridade nonagesimal, e a compensação de créditos tributários decorrentes da cobrança do ICMS-DIFAL é permitida nos termos da legislação estadual.” ________________________________________ Dispositivos relevantes citados: art. 150, caput, III, “c” da Constituição Federal; art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022; Jurisprudência relevante citada: Súmula 213/STJ, STF, ADI nº 5.469; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093); STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DO AGRAVO INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0836167-20.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: INFOAR COMERCIO E SERVICOS EM AR CONDICIONADO E INFORMATICA EIRELI, WEBCONTINENTAL LTDA, WEBCONTINENTAL LTDA, WEBCONTINENTAL LTDA, WEBCONTINENTAL LTDA, WEBCONTINENTAL LTDA, WEBCONTINENTAL LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO DA LEI ESTADUAL Nº 6.182/98. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa WEB CONTINENTAL, que buscava afastar a cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais. O pedido foi formulado com base na ausência de Lei Complementar Estadual para a cobrança, alegando lesão a direito líquido e certo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual, e se é cabível a compensação dos créditos tributários decorrentes dessa cobrança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 até a data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, ou seja, até o dia 24/02/2021.

4. Neste sentido, não havendo enquadramento no julgado, a empresa se encaixa na regra geral da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da CF/88. Assim, a cobrança só pode ocorrer após 90 dias da sua publicação, em 05/01/2022.

5. O procedimento do
mandamus
tem a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação de créditos, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Contudo, a liquidação do julgado ocorrerá nos termos da Lei Estadual nº 6.182/98, conforme a tese fixada no Tema 118 do mesmo tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo Interno conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: “A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita à anterioridade nonagesimal, e a compensação de créditos tributários decorrentes da cobrança do ICMS-DIFAL é permitida nos termos da legislação estadual.”

________________________________________

Dispositivos relevantes citados: art. 150, caput, III, “c” da Constituição Federal; art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022;

Jurisprudência relevante citada: Súmula 213/STJ, STF, ADI nº 5.469; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093); STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DO AGRAVO INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
AGRAVO INTERNO
contra Decisão Monocrática proferida pela relatora que subscreve que apreciou a
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
WEB CONTINENTAL (atual INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO EIRELI E OUTRAS)
contra ato coator praticado pelo
SUBSECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO PARÁ, DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS, DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, COORDENADOR DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ.

Em síntese da demanda, a impetrante aduz na inicial a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, como precedente vinculante, no Tema 1093.

Sustenta que a autoridade impetrada, a despeito de estar submetida às regras nonagesimal e da anterioridade da lei tributária, aplica a cobrança da diferença de alíquota com amparo em lei estadual, sem observar suas limitações constitucionalmente determinadas, sobejamente após a fixação paradigma do TEMA 1093, frisando não haver lei estadual que trate especificamente da matéria após a edição da Lei Complementar 190/2022. Foi requerida a suspensão da exigibilidade do DIFAL.

O Juízo singular concedeu a segurança para suspender a cobrança durante o ano de 2022.

O impetrante apresentou recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, afirmando a necessidade de reforma da sentença por ser
citra petita
, pois deixou de apreciar o pedido de condenação do impetrado ao reembolso das custas processuais despendidas pelas impetrantes e o pedido de declaração da suspensão da exigibilidade dos fatos geradores de ICMS-DIFAL ocorridos durante o ano de 2022, cujos valores estejam depositados em juízo (art. 151, II, do CTN), enquanto perdurar a tramitação do presente mandado de segurança.

O Estado do Pará também interpôs recurso de apelação, alegando a necessidade de reforma da sentença, ante a edição da Lei Complementar n° 190/2022 e a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua publicação.

Argumentou que a Lei Complementar nº 190/2022 não se submete à anterioridade anual ou nonagesimal pois não cria tributo, apenas regulamenta sua criação, inexistindo óbice à produção de efeitos imediatamente após sua entrada em vigor.

Ressaltou que o DIFAL foi criado pela Emenda Constitucional nº 87/15, tendo sido instituído no Estado do Pará através da Lei Estadual nº 8.315/15, que já obedeceu ao critério da anterioridade, e cuja produção de efeitos estava suspensa somente até o advento de Lei Complementar que regulamenta a cobrança do tributo, razão pela qual, a partir da entrada em vigor da LC nº 190/22, o ente estadual pôde voltar a recolher o ICMS DIFAL imediatamente.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, denegando a segurança pleiteada.

Contrarrazões aos recursos Id nº 14051514 e 14051516.

Em Decisão Monocrática proferida pela relatora que subscreve, esta determinou o conhecimento e negou provimento ao recurso interposto pela empresa, mas deu provimento ao recurso interposto pelo Estado do pará para reformar por inteiro a sentença proferida pelo Juízo
a quo
para denegar a segurança pleiteada.

Insatisfeito, a Empresa interpôs recurso de Agravo Interno para reformar o Julgado e em suas razões recursais sustenta que há inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL em 2022, visto que há o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal (STF) que modulou os efeitos para que obedeça ao princípio da anterioridade, logo, haveria impossibilidade da cobrança no mesmo ano da publicação. Ainda pugna a impossibilidade de cobrança do tributo ante a ausência de regulamentação apropriada antes de 2022.

Após devidamente intimado, o Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso e impugnou todos os argumentos feitos pelo agravante.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

DO TEMA 1.093

O objeto central do presente recurso consiste em discutir se está correta ou não a decisão agravada, que concedeu provimento ao recurso.

O recorrente alega é atingido pela modulação de efeitos do Tema 1093 do STF, afirmando que a cobrança de ICMS-DIFAL foi validada até o fim de 2021, que o Mandado de Segurança foi impetrado em 06/04/2022, sendo os efeitos da decisão válidos somente a partir 01/01/2022.

Tal pleito está pautado na declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de Repercussão Geral), cujos efeitos restaram modulados nos seguintes termos:

"Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
". (grifo nosso)

Embora o recorrente defende que impetrou o
mandamus
em decorrência da cobrança muito antes da data de julgamento em 06/04/2022, importa ressaltar que o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu em seu voto que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, ocorrido em 24/02/2021:

"Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº93, de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento."

Assim, vislumbro que a empresa impetrou o Mandado de Segurança de forma Preventiva no período posterior a data do julgamento do Tema 1093 (27/02/2021), assim, não está sujeita a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, mas sim, tão somente, aquele ligado à anterioridade nonagesimal, ou seja, a normativa só tem efeito após os noventa dias posteriores à publicação feita em 05/01/2022, o que é trazido a partir do art. 150,
caput
, III, “c” da Constituição Federal junto com o art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
:

(...)

III -
cobrar tributos
:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Lei Complementar 190/2022

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Nesse sentido, a Egrégia Corte já se posicionou:

Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS-DIFAL. Lei Complementar nº 190/2022. Aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Recurso Desprovido.

1. Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF.

2. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, "c", da CF/88.

4. A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024) (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTENTADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. LC N. 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) TÃO SOMENTE NO PERÍODO ANTERIOR À CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI 5469 E RE 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. LC 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE.LEI REGULAMENTADORA QUE NÃO INSTITUI E NEM MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS INCAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0804234-29.2022.8.14.0301 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 22/07/2024) (grifo nosso)

Portanto, verifico a necessidade de modificação da sentença tão somente para alterar o período da cobrança do ICMS-DIFAL para o exercício do ano de 2022, mas respeitando a anterioridade nonagesimal do art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

Em razão da aplicabilidade da anterioridade nonagesimal, vislumbro a possibilidade do direito à compensação dos créditos nos termos do Tema Repetitivo 118 (REsp n. 1.715.294/SP) do Superior Tribunal De Justiça (STJ), este traz as seguintes teses:

Tema 118/STJ: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco;
e (...)

Logo, havendo o pleito para declarar a cobrança sobre valores declaradamente ilegais, o impetrante do
mandamus
pode pedir o reconhecimento da compensação dos créditos no mesmo procedimento,
exige-se tão somente a comprovação de ocupação da posição de credor, sendo os comprovantes dos valores pagos indevidamente solicitados posteriormente pela Fazenda Pública na via Administração para apuração da compensação dos créditos tributários.

No mesmo sentido é a Súmula 213 do STJ ao afirmar que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação.

Súmula 213/STJ:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Portanto, devido o direito à compensação, mas nos moldes da Lei Estadual nº 6.182/98 para fins de apuração em fase de liquidação de sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para modificar a Decisão Monocrática somente sobre o período de cobrança, para constar a legalidade da cobrança do exercício de 2022, mas ressalvado a anterioridade nonagesimal do art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022, bem como para atender o pedido da Empresa de compensação do crédito a fim de ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos Lei Estadual nº 6.182/98, respeitado a prescrição quinquenal, os Temas 905 do STJ e 810 do STF com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 22/10/2024