Tribunal: TJPA
Processo: 0800111-72.2022.8.14.0079
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800111-72.2022.8.14.0079 COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CUMULATIVA DE BREVES E TERMO JUDICIÁRIO DE BAGRE/PA APELANTE: MAIKO NOVAES CASTRO DEFENSORIA PÚBLICA: LUANA GARCIA LIMA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO E AMEAÇA (ARTIGOS 155 E 147 DO CÓDIGO PENAL). 1. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ. TESE REJEITADA. AO DOSAR A PENA O MAGISTRADO SENTENCIANTE FIXOU A PENA-BASE EM 01 ANO DE RECLUSÃO, (MÍNIMO LEGAL PARA O CRIME DE FURTO), NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, RECONHECEU A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ASSIM, IMPOSSÍVEL DIRECIONAR A PENA INERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, COM BASE NA SÚMULA 231, DO STJ, “A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”. CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SER APLICADA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMO SABIDO, A FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO PREVISTO PARA O DELITO SOMENTE PODE OCORRER NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, QUANDO PRESENTE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, O QUE, COMO VISTO, NÃO É O CASO DOS PRESENTES AUTOS. 2. DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL. DESPROVIMENTO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66, DO CP, COM BASE NA TEORIA DA CO-CULPABILIDADE, VEZ QUE NÃO HÁ COMO SE EXIMIR O ACUSADO PARCIALMENTE DAS SUAS ATITUDES, TAMPOUCO COMO CONCLUIR QUE TERIA SIDO LEVADA A DELINQUIR POR UMA SUPOSTA AUSÊNCIA DE UM DIREITO NÃO CONCRETIZADO PELO ESTADO OU PORQUE TERIA MENOR ÂMBITO DE AUTODETERMINAÇÃO EM RAZÃO DE EVENTUAIS CONDIÇÕES SOCIAIS DESFAVORÁVEIS. 3. DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO CONSTA NOS AUTOS, QUALQUER EVIDÊNCIA QUE ATESTE QUE O ACUSADO SEJA USUÁRIO DE DROGAS, TAMPOUCO EXAMES, PARA ATESTAR E COMPROVAR, ESSA DEPENDÊNCIA QUÍMICA QUE, O IMPEDISSE DE DETERMINAR O CARÁTER ILÍCITO DO FATO. SABE-SE QUE, PARA SUA APLICAÇÃO É IMPRESCINDÍVEL A DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE NO MOMENTO DA AÇÃO, NÃO POSSUÍA PLENA CAPACIDADE DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO, O QUE NÃO OCORREU IN CASU. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Mantendo a pena do apelante em 01 (um) ano de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, e, 01 (um) mês e 03 (três) dias de detenção no regime Aberto. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 25ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 05/08/2024 a 12/08/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 12 de agosto de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800111-72.2022.8.14.0079

APELANTE: MAIKO NOVAES CASTRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800111-72.2022.8.14.0079

COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CUMULATIVA DE BREVES E TERMO JUDICIÁRIO DE BAGRE/PA

APELANTE: MAIKO NOVAES CASTRO

DEFENSORIA PÚBLICA: LUANA GARCIA LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO E AMEAÇA (ARTIGOS 155 E 147 DO CÓDIGO PENAL).

1. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ.
TESE REJEITADA.
AO DOSAR A PENA O MAGISTRADO SENTENCIANTE FIXOU A PENA-BASE EM 01 ANO DE RECLUSÃO, (MÍNIMO LEGAL PARA O CRIME DE FURTO), NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, RECONHECEU A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ASSIM, IMPOSSÍVEL DIRECIONAR A PENA INERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, COM BASE NA SÚMULA 231, DO STJ, “
A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”
. CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SER APLICADA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

COMO SABIDO, A FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO PREVISTO PARA O DELITO SOMENTE PODE OCORRER NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, QUANDO PRESENTE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, O QUE, COMO VISTO, NÃO É O CASO DOS PRESENTES AUTOS.

2. DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL.
DESPROVIMENTO.
INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66, DO CP, COM BASE NA TEORIA DA CO-CULPABILIDADE, VEZ QUE NÃO HÁ COMO SE EXIMIR O ACUSADO PARCIALMENTE DAS SUAS ATITUDES, TAMPOUCO COMO CONCLUIR QUE TERIA SIDO LEVADA A DELINQUIR POR UMA SUPOSTA AUSÊNCIA DE UM DIREITO NÃO CONCRETIZADO PELO ESTADO OU PORQUE TERIA MENOR ÂMBITO DE AUTODETERMINAÇÃO EM RAZÃO DE EVENTUAIS CONDIÇÕES SOCIAIS DESFAVORÁVEIS.

3. DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI ANTIDROGAS.
NÃO ACOLHIMENTO.
NÃO CONSTA NOS AUTOS, QUALQUER EVIDÊNCIA QUE ATESTE QUE O ACUSADO
SEJA USUÁRIO DE DROGAS, TAMPOUCO
EXAMES, PARA
ATESTAR E COMPROVAR
,
ESSA DEPENDÊNCIA QUÍMICA
QUE, O
IMPEDISSE
DE
DETERMINAR O CARÁTER ILÍCITO DO FATO. SABE-SE
QUE, PARA SUA APLICAÇÃO É IMPRESCINDÍVEL A
DEMONSTRAÇÃO
DE QUE O AGENTE NO
MOMENTO DA AÇÃO
,
NÃO POSSUÍA PLENA CAPACIDADE
DE
ENTENDER
O
CARÁTER ILÍCITO DO FA
TO, O QUE NÃO OCORREU
IN CASU.

Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Mantendo a pena do apelante em 01 (um) ano de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, e, 01 (um) mês e 03 (três) dias de detenção no regime Aberto
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

25ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 05/08/2024 a 12/08/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 12 de agosto de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
MAIKO NOVAES CASTRO
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cumulativa de Breves e Termo Judiciário de Bagre/PA
(ID nº 19560615) que condenou o apelante às penas
de 01 (um) ano de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, e, 01 (um) mês e 03 (três) dias de detenção no regime Aberto
.

Narrou à denúncia
(fls. 84/87, ID nº 19560572), no dia 09/05/2022,

a vítima DIANA DE JESUS MAIA estava sozinha em sua residência, quando ao sair do banheiro, se deparou com o ora denunciado, o qual pegou uma faca e partiu em direção à vítima.

Para se "livrar" do criminoso, a vítima se trancou dentro do banheiro. O denunciado tentou arrombar a porta e gritava para a vítima "
vou te deixar em pedaços
". Desesperada, Diana começou a gritar por socorro, e nesse momento o seu marido (FRANCIEL COELHO NOVAES) chegou no local, sendo que, na ocasião, o denunciado

fugiu correndo da residência, levando o aparelho celular da vítima.
Desta forma incidiu o acusado às penas do artigo 157, §1º, do Código Penal.

Na Sentença
(fls. 155/166, ID nº 19560615), a denúncia fora julgada parcialmente procedente, condenando o acusado pela prática dos crimes de furto e ameaça.

Em razões recursais
(fls. 191/196, ID nº 19560622), o recorrente pugnou pela
inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ,
pelo fato de mesmo o acusado ter confessado em juízo, o juiz não aplicou a minorante, conduzindo a pena intermediária para abaixo do mínimo legal
, requereu ainda o reconhecimento da atenuante inominada, prevista no artigo 66 do Código Penal, e, por fim, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei Antidrogas.

Em sede de contrarrazões
(fls. 200/206, ID nº 19560626), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
improvimento
do recurso interposto, mantendo-se na totalidade a justa sentença proferida pelo douto magistrado
a quo
.

Nesta instância superior
(fls. 212/217, ID nº 20251928), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Maria Célia Filocreão Gonçalves, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
im
provimento,
por total falta de amparo legal.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
MAIKO NOVAES CASTRO
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cumulativa de Breves e Termo Judiciário de Bagre/PA
(ID nº 19560615) que condenou o apelante às penas
de 01 (um) ano de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, e, 01 (um) mês e 03 (três) dias de detenção no regime Aberto
.

1. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ.

A Defesa requereu pela redução da pena, na segunda fase, abaixo do mínimo legal, em face do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, contestando o disposto no enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez considerar inconstitucional.

Adianto que
não
acolho o pedido do apelante.

In casu,
ao ser direcionada a pena ao mínimo legal, fora considerado todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal quanto ao crime de furto, favoráveis ou neutras, fixando a pena-base no patamar de 01 ano de reclusão, além de 10 dias-multa.

Ocorre que na segunda fase de aplicação da pena, o Juízo sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea, não tendo reduzido a pena em razão da incidência da Súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe pela impossibilidade da redução da pena, na segunda fase da dosimetria da pena, abaixo do mínimo legal.

Ora, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”. Assim, no caso concreto, como a pena-base já foi fixada no mínimo legal não há como aplicar a atenuante da confissão espontânea.

Está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Logo, o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena aquando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

(...) redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ. Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes (...)”. (
STJ, AgRg no HC n. 708.473/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 17/12/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. ART. 157, CAPUT, DO CP. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
. Materialidade e autoria demonstradas, nos termos dos coerentes depoimentos prestados pelas ofendidas e pela prisão em flagrante do acusado, logo após o fato, em face das características informadas pelas vítimas, em frente ao local em que dispensou os bens subtraídos, que foram apreendidos, sendo reconhecido por aquelas. (...). Negando o réu o emprego da grave ameaça para a subtração, circunstância elementar do crime e não tendo sido a admissão parcial do fato relevante para o juízo condenatório, não incidente a atenuante da confissão espontânea. Ademais, não pode circunstância atenuante reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ). Sentença mantida. APELO DESPROVIDO.
(TJ-RS, Apelação Criminal, Nº 50006655420218210059, Sexta Câmara Criminal, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 22/11/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. MITIGAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SOBRESTAMENTO DO FEITO. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
. (...) 2. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" e "incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)"

(AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/05/2023, DJe de 09/05/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 862.440/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04/12/2023, DJe de 12/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.456.759/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06/02/2024, DJe de 14/02/2024).

Como sabido, a fixação da pena aquém do mínimo previsto para o delito somente pode ocorrer na terceira fase da dosimetria, quando presente causa de diminuição de pena, o que, como visto, não é o caso dos presentes autos.

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

Outrossim, não há qualquer ofensa ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Este princípio assegura aos indivíduos que, na ocasião de uma condenação em um processo penal, a sua pena seja individualizada, levando-se em conta as peculiaridades referentes a cada caso concreto.

Logo, improcedente o acolhimento do pedido defensivo de redução da pena, na segunda fase da dosimetria, abaixo do mínimo legal, devendo a sentença ser mantida na sua integralidade.

2. DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL.

Na segunda fase de fixação de pena, pretende o apelante o reconhecimento da atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal, sob o fundamento de que o ilícito decorre de seu estado de vulnerabilidade social.

Adianto que, não acolho o pedido da Defesa, uma vez que se verifica que não há como se eximir o acusado parcialmente das consequências do ilícito praticado, tampouco como concluir que teria sido levado a delinquir por uma suposta ausência de um direito não concretizado pelo Estado ou porque teria menor âmbito de autodeterminação em razão de eventuais condições sociais desfavoráveis, eis que inviável conceber que a prática violenta de roubo seria decorrente de ocasional inadimplência estatal no cumprimento da sua obrigação de reconhecer, concretamente, determinado direito fundamental do agente.

Ademais, não se preocupou o apelante em comprovar eventual situação de extrema penúria ou privação em que viveria, que justificasse a prática delituosa, o que reforça a impossibilidade de ver reconhecida, na espécie, a atenuante genérica prevista no art. 66 do CP.

Nesse sentido:

“(...) Ocorre que, admitir a tese da coculpabilidade, para fins redução da resposta penal, implicaria no odioso equívoco de se deslocar responsabilidades estritamente individuais para a sociedade e o Estado, utilizando a existência de desproporções sociais e econômicas como justificadora da prática de ações criminosas, com o intuito de eximir parcialmente o agente das consequências de seus próprios atos. E assim o é porque _a teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida_ (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., HC 191622/TO, julg. em 05.02.2013). E ainda que se aceitasse tal teoria, a aplicação da atenuante da coculpabilidade dependeria da comprovação de que a suposta omissão do Estado em proporcionar direitos e oportunidades contribuiu efetivamente para que o Apelante praticasse a conduta delituosa, o que não ocorreu na hipótese vertente, não se podendo simplesmente presumir que a ausência de um direito não concretizado tenha sido a causa do
animus delinquendi
. (...)” (stj, areSP 1235550, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 14/06/2019).

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOIS APELANTES RECONHECIMENTO DA MENOR PARTICIPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ERRO NA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INOCORRÊNCIA. MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN INDEM ANTE A APLICAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA NO ESTABELECIMENTO DA PENA BASE E NA MAJORAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA DE COCULPABILIDADE DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. MODIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(...) 5. Não há que se acolher o pedido de aplicação da atenuante inominada prevista no artigo 66 do CP ao apelante João Tarcísio, já que não foi comprovado nos autos qualquer circunstância relevante a ser considerada, além da simples alegação de que o réu praticou o delito por dificuldades financeiras, e é cediço que a condição financeira não tem o condão de justificar nenhuma prática delitiva, ou mesmo excluir a culpabilidade dos réus.

6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJ-PA, APL 2020.01337469-56, 212.883, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 07/07/2020, Publicado em 06/07/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO TENTADO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE. ATENUANTE INOMINADA DA COCULPABILIDADE - RECONHECIMENTO INVIÁVEL. TENTATIVA - PATAMAR DE REDUÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. RECURSO NÃO PROVIDO
. 1. Verificada a maior reprovabilidade da conduta do réu, diante de sua reincidência e do valor da res, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância. 2. A atenuante inominada prevista no art. 66 do CP apenas pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente, o que não se verifica no caso dos autos. 3. A proximidade da consumação do delito de furto impede a adoção da fração redutora de 2/3 (dois terços) pela incidência da causa de diminuição de pena referente à tentativa.
(TJ-MG - APR: 06067133220208130024, Relator: Des.(a) Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 05/09/2023, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 05/09/2023).

3. DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI ANTIDROGAS.

Por fim, a Defesa do apelante pleiteou a
aplicação da causa de diminuição da pena,
do artigo 46,
caput,
da Lei n° 11.343/06 (
Lei de Drogas
), para que,
seja diminuída a pena definitiva.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

Para maiores esclarecimentos destaco os artigos 45 e 46 da Lei nº 11.343/06:

Art. 45.
É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único.
Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46.
As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Não consta dos autos, qualquer evidência que ateste que o acusado
seja usuário de drogas, tampouco
exames, para
atestar e comprovar
,
essa dependência química
que, o
impedisse
de
determinar o caráter ilícito do fato.

Acrescento que, para sua aplicação é imprescindível a
demonstração
de que o agente no
momento da ação
,
não possuía plena capacidade
de
entender
o
caráter ilícito do fa
to.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 46 DA LEI N. 11.343/06 – POSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA – AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA QUE NÃO CONCLUIU SE O ACUSADO POSSUÍA OU NÃO PLENA CAPACIDADE DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO – PENA REAJUSTADA – RECURSO PROVIDO.
Inexistindo comprovação de que o acusado se encontrava, à época dos fatos, parcialmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento, em razão da dependência química, inaplicável à espécie a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 46 da Lei n. 11.343/2006.
(TJ-MT - APR: 10016135320228110012, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 29/08/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/09/2023).

Ante o exposto, recurso
CONHECIDO e DESPROVIDO, mantendo a pena do apelante em 01 (um) ano de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, e, 01 (um) mês e 03 (três) dias de detenção no regime Aberto
.

É como voto.

Belém, 13/08/2024