Tribunal: TJPA
Processo: 0002572-56.2011.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - SERVIÇOS DE ENGENHARIA, ARQUITETURA, GEOLOGIA, URBANISMO, CONSTRUÇÃO CIVIL, MANUTENÇÃO, LIMPEZA, MEIO AMBIENTE, SANEAMENTO E CONGÊNERES - PREÇO DO SERVIÇO - CONTRIBUINTE QUE PRETENDE QUE SEJA RECONHECIDO QUE O IMPOSTO INCIDENTE SOBRE O VALOR PAGO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS, É AQUELE APURADO A PARTIR DA EXCLUSÃO DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO DAQUELES VALORES REFERENTES À AQUISIÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADA - CONSULTA FEITA PELO CONTRIBUINTE AO FISCO MUNICIPAL PARA FORMALIZAR A FORMA DE RECOLHIMENTO QUE VINHA SENDO PRATICADA COM DEDUÇÃO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADA - RESPOSTA NEGATIVA DO FISCO MUNICIPAL - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL POR RECOLHIMENTO A MENOR DO ISSQN REFERENTE A DIFERENÇA DO VALOR DE MATERIAL E SUBEMPREITADA QUE FOI EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO PELO CONTRIBUINTE – AÇÃO MOVIDA PARA RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECOLHER O ISSQN EXCLUINDO DA BASE DE CÁLCULO OS VALORES DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADA PARA DESCONSTITUIR O AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL E DECLARAR A FORMA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO - TUTELA LIMINAR DEFEREIDA PARA AUTORIZAR O DEPÓSITO JUDICIAL DO ISSQN REFERENTE AO VALOR DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS ALÉM DA MULTA DO AUTO DE INFRAÇÃO - CONTRIBUINTE REQUEREU PROVA PERICIAL (CONTÁBIL) DEFERIDA EM AUDIÊNCIA - PERÍCIA CONTÁBIL IDENTIFICOU DEPÓSITOS JUDICIAIS NO VALOR DE R$686.854,07 (SEISCENTOS E OITENTA E SEIS MIL OITOCENTOS E CINQUENTA E QUATRO REAIS E SETE CENTAVOS) REFERENTES AO ISSQN SOBRE MATÉRIAS E SUBEMPREITADAS QUE TOTALIZAVAM R$22.491.052,90 (VINTE E DOIS MILHÕES QUATROCENTOS E NOVENTA E UM MIL E CINQUENTA E DOIS REAIS E NOVENTA CENTAVOS) - CONCLUSÃO DA PERÍCIA CONTESTADA PELO FISCO MUNICIPAL - SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DO CONTRIBUINTE ANULOU O AUTO DE INFRAÇÃO E DECLAROU INEXISTENTE A RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA RELATIVA A COBRANÇA DE ISSQN INCIDENTE SOBRE MATÉRIAS E SUBEMPREITADA - RAZÕES DE APELAÇÃO APONTAM OMISSÃO DO JULGADO EM RELAÇÃO A VALORAÇÃO DA PROVA PERICIAL E ERROR IN JUDICANDO NA MEDIDA QUE A DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO NÃO PODE SER INTEGRAL E INDISCRIMINADA COMO NO CASO PRESENTE - DEDUÇÃO DEVERIA INCIDIR APENAS SOBRE OS MATERIAIS EFETIVAMENTE INCORPORADOS À OBRA, E QUE FOSSEM PRODUZIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DE SERVIÇO OU OS MATERIAIS FORNECIDOS E INCORPORADOS À OBRA POR MEIO DE SUBEMPREITADAS - ARGUIÇÃO QUE A PERÍCIA NÃO ANALISOU AS NOTAS FISCAIS DE MATERIAIS COM BASE NOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA AFERIR A LEGALIDADE DAS DEDUÇÕES FEITAS PELO CONTRIBUINTE BEM COMO NÃO CONSEGUIU IDENTIFICAR QUAIS AS SUBEMPREITADAS TERIAM SIDO TRIBUTADAS NA ORIGEM - CONTRARRAZÕES AO RECURSO AFIRMANDO QUE NO JULGAMENTO DO RE Nº 603.497/MG, O STF FIXOU O ENTENDIMENTO QUE OS MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS NÃO IMPORTANDO SE FORAM PRODUZIDOS PELO MESMO OU ADQUIRIDOS DE OUTREM, DESDE QUE TENHAM SIDO EMPREGADOS NA OBRA SÃO PLENAMENTE DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - APRESENTAÇÃO DE FATO NOVO PELO FISCO - JULGAMENTO DO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL (TEMA 247 DE REPERCUSSÃO GERAL) NO RE Nº 603.497 CUJA PUBLICAÇÃO SE DEU EM 13/08/2020 DEPOIS DE APRESENTADAS AS RAZÕES DO RECURSO, SEGUNDO O QUAL HOUVE REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL PELO RECONHECIMENTO DO STF QUANTO A IMPOSSIBILIDADE DE DEFINIR O ALCANCE DA DEDUÇÃO PREVISTA EM LEI INFRACONSTITUCIONAL PELO QUE DEVE SER CONSIDERADA A TESE RESTRITIVA ADOTADA PELO STJ ATÉ O 2011 - RATIFICADO O PEDIDO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DEVENDO SER RECONHECIDA COMO DEVIDO, A INTEGRALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN EM TODAS AS NOTAS FISCAIS APRESENTADAS NOS AUTOS - SENTENÇA DE COMPORTA REFORMA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Serviços prestados na vigência da LC 116/2003, que disciplinou a questão de maneira diversa do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 (objeto de análise no RE 603.497) e, em sua lista própria, passou a tratar de forma específica (itens 7.02 e 7.05) o serviço prestado pela autora/apelada, só excluindo da base de cálculo do ISSqn o valor correspondente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador e fora do local da realização dos serviços, submetidas ao ICMS. 2. Precedente do C. STJ de abril de 2023. 3. Aplicação do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o afastamento do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 no caso em análise. 4. Incidência da regra geral pela qual os serviços especificados na lista anexa à LC n. 116/2003 e ficam sujeitos apenas ao ISSQN, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, sendo a base de cálculo o valor total do serviço, sem o abatimento postulado. 5. Ausência de demonstração de que os materiais empregados na obra tenham sido ou possam ser produzidos pelo próprio prestador do serviço, fora do local da prestação e submetidos ao ICMS. 6. Prova pericial imprestável na medida que dela não se estrai a análise das subempreitadas tampouco dos materiais declarados que justificassem de forma fundamentada a possibilidade de dedução na apuração do issqn. 7. O autor não se desincumbiu do encargo probatório estabelecido na norma do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Porque, na condição de demandante, cabia-lhe demonstrar o direito alegado. 8. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Pedidos julgados improcedentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 20ª sessão presencial do Plenário da 2ª Turma de Direito Público ocorrida em 10/06/2024. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0002572-56.2011.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: MASCARENHAS BARBOSA ROSCOE SA CONSTRUCOES

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - SERVIÇOS DE ENGENHARIA, ARQUITETURA, GEOLOGIA, URBANISMO, CONSTRUÇÃO CIVIL, MANUTENÇÃO, LIMPEZA, MEIO AMBIENTE, SANEAMENTO E CONGÊNERES - PREÇO DO SERVIÇO - CONTRIBUINTE QUE PRETENDE QUE SEJA RECONHECIDO QUE O IMPOSTO INCIDENTE SOBRE O VALOR PAGO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS, É AQUELE APURADO A PARTIR DA EXCLUSÃO DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO DAQUELES VALORES REFERENTES À AQUISIÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADA - CONSULTA FEITA PELO CONTRIBUINTE AO FISCO MUNICIPAL PARA FORMALIZAR A FORMA DE RECOLHIMENTO QUE VINHA SENDO PRATICADA COM DEDUÇÃO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADA - RESPOSTA NEGATIVA DO FISCO MUNICIPAL - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL POR RECOLHIMENTO A MENOR DO ISSQN REFERENTE A DIFERENÇA DO VALOR DE MATERIAL E SUBEMPREITADA QUE FOI EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO PELO CONTRIBUINTE – AÇÃO MOVIDA PARA RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECOLHER O ISSQN EXCLUINDO DA BASE DE CÁLCULO OS VALORES DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADA PARA DESCONSTITUIR O AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL E DECLARAR A FORMA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO - TUTELA LIMINAR DEFEREIDA PARA AUTORIZAR O DEPÓSITO JUDICIAL DO ISSQN REFERENTE AO VALOR DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS ALÉM DA MULTA DO AUTO DE INFRAÇÃO - CONTRIBUINTE REQUEREU PROVA PERICIAL (CONTÁBIL) DEFERIDA EM AUDIÊNCIA - PERÍCIA CONTÁBIL IDENTIFICOU DEPÓSITOS JUDICIAIS NO VALOR DE R$686.854,07 (SEISCENTOS E OITENTA E SEIS MIL OITOCENTOS E CINQUENTA E QUATRO REAIS E SETE CENTAVOS) REFERENTES AO ISSQN SOBRE MATÉRIAS E SUBEMPREITADAS QUE TOTALIZAVAM R$22.491.052,90 (VINTE E DOIS MILHÕES QUATROCENTOS E NOVENTA E UM MIL E CINQUENTA E DOIS REAIS E NOVENTA CENTAVOS) - CONCLUSÃO DA PERÍCIA CONTESTADA PELO FISCO MUNICIPAL - SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DO CONTRIBUINTE ANULOU O AUTO DE INFRAÇÃO E DECLAROU INEXISTENTE A RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA RELATIVA A COBRANÇA DE ISSQN INCIDENTE SOBRE MATÉRIAS E SUBEMPREITADA - RAZÕES DE APELAÇÃO APONTAM OMISSÃO DO JULGADO EM RELAÇÃO A VALORAÇÃO DA PROVA PERICIAL E ERROR IN JUDICANDO NA MEDIDA QUE A DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO NÃO PODE SER INTEGRAL E INDISCRIMINADA COMO NO CASO PRESENTE - DEDUÇÃO DEVERIA INCIDIR APENAS SOBRE OS MATERIAIS EFETIVAMENTE INCORPORADOS À OBRA, E QUE FOSSEM PRODUZIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DE SERVIÇO OU OS MATERIAIS FORNECIDOS E INCORPORADOS À OBRA POR MEIO DE SUBEMPREITADAS - ARGUIÇÃO QUE A PERÍCIA NÃO ANALISOU AS NOTAS FISCAIS DE MATERIAIS COM BASE NOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA AFERIR A LEGALIDADE DAS DEDUÇÕES FEITAS PELO CONTRIBUINTE BEM COMO NÃO CONSEGUIU IDENTIFICAR QUAIS AS SUBEMPREITADAS TERIAM SIDO TRIBUTADAS NA ORIGEM - CONTRARRAZÕES AO RECURSO AFIRMANDO QUE NO JULGAMENTO DO RE Nº 603.497/MG, O STF FIXOU O ENTENDIMENTO QUE OS MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS NÃO IMPORTANDO SE FORAM PRODUZIDOS PELO MESMO OU ADQUIRIDOS DE OUTREM, DESDE QUE TENHAM SIDO EMPREGADOS NA OBRA SÃO PLENAMENTE DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - APRESENTAÇÃO DE FATO NOVO PELO FISCO - JULGAMENTO DO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL (TEMA 247 DE REPERCUSSÃO GERAL) NO RE Nº 603.497 CUJA PUBLICAÇÃO SE DEU EM 13/08/2020 DEPOIS DE APRESENTADAS AS RAZÕES DO RECURSO, SEGUNDO O QUAL HOUVE REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL PELO RECONHECIMENTO DO STF QUANTO A IMPOSSIBILIDADE DE DEFINIR O ALCANCE DA DEDUÇÃO PREVISTA EM LEI INFRACONSTITUCIONAL PELO QUE DEVE SER CONSIDERADA A TESE RESTRITIVA ADOTADA PELO STJ ATÉ O 2011 - RATIFICADO O PEDIDO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DEVENDO SER RECONHECIDA COMO DEVIDO, A INTEGRALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN EM TODAS AS NOTAS FISCAIS APRESENTADAS NOS AUTOS - SENTENÇA DE COMPORTA REFORMA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Serviços prestados na vigência da LC 116/2003, que disciplinou a questão de maneira diversa do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 (objeto de análise no RE 603.497) e, em sua lista própria, passou a tratar de forma específica (itens 7.02 e 7.05) o serviço prestado pela autora/apelada, só excluindo da base de cálculo do ISSqn o valor correspondente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador e fora do local da realização dos serviços, submetidas ao ICMS.

2.

Precedente do C. STJ de abril de 2023.

3.

Aplicação do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o afastamento do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 no caso em análise.

4.

Incidência da regra geral pela qual os serviços especificados na lista anexa à LC n. 116/2003 e ficam sujeitos apenas ao ISSQN, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, sendo a base de cálculo o valor total do serviço, sem o abatimento postulado.

5.

Ausência de demonstração de que os materiais empregados na obra tenham sido ou possam ser produzidos pelo próprio prestador do serviço, fora do local da prestação e submetidos ao ICMS.

6.

Prova pericial imprestável na medida que dela não se estrai a análise das subempreitadas tampouco dos materiais declarados que justificassem de forma fundamentada a possibilidade de dedução na apuração do issqn.

7.

O autor
não se desincumbiu do encargo probatório estabelecido na norma do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Porque, na condição de demandante, cabia-lhe demonstrar o direito alegado.

8.

Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Pedidos julgados improcedentes.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

20ª sessão presencial do Plenário da 2ª Turma de Direito Público ocorrida em 10/06/2024.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta contra a ação anulatória de débito fiscal c/c declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, contra a sentença ID 4502443 que julgou procedente o pedido
do contribuinte e anulou o auto de infração e declarou inexistente a relação jurídico tributária relativa à cobrança de ISSQN incidente sobre matérias e subempreitada.

Recorre a Fazenda Municipal arguindo essencialmente que a perícia contábil é imprestável na medida que
dela não se estrai a análise das subempreitadas tampouco dos materiais declarados que justificassem de forma fundamentada a possibilidade de dedução na apuração do ISSQN.

Descreve que o juízo de origem silenciou acerca da prova pericial e incorreu em error in judicando quando julgou procedente o pedido para autorizar a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN de forma indiscriminada.

Afirma que o e. STF, no julgamento do segundo agravo regimental em sede de Repercussão Geral Tema 247 (RE nº 603.497) em agosto de 2020, reconheceu implicitamente que se imiscuiu equivocadamente na competência exclusiva do STJ quando ao se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 9º, §2º, do DL n. 406/68, acabou por revisar o entendimento da Corte infraconstitucional quanto ao alcance e extensão da dedução dos materiais empregados na prestação do serviço.

Sustenta que a dedução deveria incidir apenas sobre os materiais efetivamente incorporados à obra, sejam eles produzidos pelo próprio prestador de serviço ou os materiais fornecidos e incorporados à obra por meio de subempreitadas, conforme entendia o c. STJ até meados de 2011.

Pede a reforma da sentença.

Contrarrazões em ID4502466.

O Ministério Público preferiu não intervir.

É o relatório. Passo ao voto.

VOTO

Conheço do recurso.

A controvérsia aqui diz respeito à possibilidade ou não da dedução, da base de cálculo do ISSQN, do valor relacionado a subempreitadas e a materiais empregados na prestação de serviços de
engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres, serviços esses prestados na vigência da LC 116/2003 e de sua lista anexa, devendo esta Turma não perder de vista que muitos dos precedentes nesta matéria, firmados inclusive pelo e. STF, se referem a fatos e hipóteses tributárias ocorridos sob a égide exclusiva do Decreto Lei n. 406/1968 e do seu artigo 9º, § 2º, quando se concluiu que é cabível a dedução da base de cálculo do ISSQN do valor dos materiais empregados na construção civil, inclusive o RE 603.497, julgado sob o rito do art. 543-B do CPC em 18 de agosto de 2010.

Acontece que a Lei Complementar n. 116/2003, embora não tenha revogado expressamente o artigo 9º do DL n. 406/1968, disciplinou a questão referente aos abatimentos possíveis da base de cálculo do ISS na atividade da apelada de maneira específica e diversa conforme se apura no seu art. 7º, §2º, I, cuja referência se faz a não inclusão na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa, estes por sua vez guardam a explicita referência ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS.

Levando em consideração que os fatos geradores ocorreram a partir do ano de 2010 por força do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, temos que, não se aplicam as disposições do § 2º do art. 9º do DL n. 406/1968, isto é, o que se pode deduzir da base de cálculo dos serviços previstos no item 7.02 da lista anexa à LC n. 116/2003 é o valor relativo ao
“fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”
.

De fato, o STF no julgamento do Segundo Ag. Reg. no RE 603.497, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, “a”, do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria a cargo do c. STJ, que por sua vez, no julgamento do REsp 1.916.376/RS em abril de 2023 retomou entendimento há muito consolidado acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, declarando na ementa do julgado que em razão do último posicionamento do e. STF no Tema 247, retoma-se o prestigio da jurisprudência do c. STJ de interpretação restritiva da hipótese de dedução de materiais empregados nos serviços.

Nesse diapasão cumpre reconhecer que a apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISSQN foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS. Aliás, sequer há alegação em tais termos em sua exordial, menos ainda referência na malfadada perícia contábil, que se limitou a computar por soma simples os valores destacados pelo contribuinte das notas fiscais de materiais apresentadas, das deduções feitas pelo mesmo nas notas emitidas e dos depósitos judiciais realizados.

Some-se, ainda, que é rotina na seara das prestações de serviço similares que as operações mistas quando em uma única prestação se tem fornecimento de mercadorias/materiais e a prestação de serviço previsto na lista anexa à LC n. 116/2003.

Nesses casos, fica sujeita ao ICMS a mercadoria fornecida com prestação de serviços especificados na lista anexa à LC n. 116/2003, que no presente caso a ressalva do item 7.02 acima exposto é apenas para o fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito somente ao ICMS, já que nesse caso o próprio prestador do serviço, agora na condição de fornecedor de mercadoria, é o contribuinte de direito do ICMS, portanto estaria justificada a dedução desse valor na base de cálculo do ISSQN sob pena de bitributação.

No cerne de toda contenda, caberia ao apelado/autor desde o início o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC/2015), ou seja, quanto à demonstração de ocorrência (ou da possibilidade) de fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador dos serviços, fora do local dos serviços, submetida ao ICMS.

Contudo o que se viu é bem diferente.

Tomo por exemplo o contrato n. 1604901 em ID 4502081 - Pág. 4 (execução de terraplanagem no complexo minerador) e a Nota fiscal de serviços 02575 em ID 4502140 - Pág. 6, expedida pelo apelado à Vale S/A, na qual houve dedução na base de cálculo do ISSQN de materiais no valor de R$118.567,74.

Constata-se com muita facilidade que nesse bojo de valores deduzidos consta a despesa relativa ao DANFE n. 000.000.004 em ID 4502140 - Pág. 4, por sua vez relativo a
materiais para

montagem de cerca elétrica

comprados pelo apelado no comercio local de Parauapebas (Inviolável Parauapebas Com. Ser. Ltda.)
no valor de R$4.633,27 que somado a algumas dezenas de outras despesas relacionadas em ID 4502140 - Pág. 5, cujos materiais são das mais variadas espécies, indo de cadeado a carro de mão e lâmpadas, totalizam o valor final usado para dedução do ISSQN de R$118.567,74.

Ora, a toda aparência
os materiais não foram efetivamente produzidos pelo próprio autor
e fora do local onde realizados os serviços, assim,

é inviável, à luz das balizas fixadas pelo STF e pelo STJ, excluir da base de cálculo do ISSQN devido as despesas com a aquisição desses produtos, ainda que tenham sido empregados direta ou indiretamente pelo contribuinte na execução dos serviços tributados pelo ISSQN.

Seja como for, o fato é que a apelada não se desincumbiu do encargo probatório estabelecido na norma do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Porque, na condição de demandante, cabia-lhe demonstrar o direito alegado, mormente tendo-se em vista a presunção de legitimidade dos atos administrativos. No caso dos autos, todavia, esse
onus probandi
não foi satisfeito pela apelada, nem mesmo diante da produção da esquálida prova pericial, o que implica a improcedência de sua pretensão.

Assim exposto,
DOU PROVIMENTO
a apelação para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, invertendo o ônus sucumbencial mantido o percentual de 10% do valor da causa.

A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8º (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.

É o voto.

Belém, data do sistema.

DESA.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 10/06/2024