Tribunal: TJPA
Processo: 0800681-56.2021.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO ANTECEDENTE. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO C. STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVATERRA contra decisão monocrática que deu provimento ao mandado de segurança impetrado por TARCÍSIO ANTÔNIO LEAL ARAÚJO, visando à sua nomeação em virtude da desistência de candidato aprovado em posição superior no concurso público nº 001/2020 para o cargo de Agente de Portaria (Espaço Urbano). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a desistência de candidato aprovado em posição superior em concurso público dá direito à nomeação de candidato classificado fora do número inicial de vagas, mas que passa a figurar dentro do número de vagas após a desistência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A desistência do candidato classificado em 2º lugar foi devidamente comprovada nos autos, o que coloca o impetrante dentro do número de vagas originalmente ofertadas pelo edital. 4. O STF, no julgamento do RE 837311/PI (Tema 784 de repercussão geral), estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público surge nos casos de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, e quando há desistência de candidatos classificados em posições superiores. 5. Conforme precedente do STF (RE 916.425 AgR), candidato que passa a figurar dentro do número de vagas previstas no edital em decorrência da desistência de outro candidato tem direito subjetivo à nomeação. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo interno conhecido e desprovido. "Tese de julgamento: "Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passa a figurar dentro do número de vagas em decorrência de desistência de candidato classificado em posição superior, tem direito subjetivo à nomeação." ...................................................................................... Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09/12/2015; STF, RE 916.425 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/06/2016. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Exma.(o) Sra.(o) Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800681-56.2021.8.14.0091

JUÍZO SENTENCIANTE: TARCISIO ANTONIO LEAL ARAUJO

APELADO: MUNICIPIO DE SALVATERRA, CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO ANTECEDENTE. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO C. STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVATERRA contra decisão monocrática que deu provimento ao mandado de segurança impetrado por TARCÍSIO ANTÔNIO LEAL ARAÚJO, visando à sua nomeação em virtude da desistência de candidato aprovado em posição superior no concurso público nº 001/2020 para o cargo de Agente de Portaria (Espaço Urbano).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a desistência de candidato aprovado em posição superior em concurso público dá direito à nomeação de candidato classificado fora do número inicial de vagas, mas que passa a figurar dentro do número de vagas após a desistência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desistência do candidato classificado em 2º lugar foi devidamente comprovada nos autos, o que coloca o impetrante dentro do número de vagas originalmente ofertadas pelo edital.

4. O STF, no julgamento do RE 837311/PI (Tema 784 de repercussão geral), estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público surge nos casos de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, e quando há desistência de candidatos classificados em posições superiores.

5. Conforme precedente do STF (RE 916.425 AgR), candidato que passa a figurar dentro do número de vagas previstas no edital em decorrência da desistência de outro candidato tem direito subjetivo à nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo interno conhecido e desprovido.

"Tese de julgamento: "Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passa a figurar dentro do número de vagas em decorrência de desistência de candidato classificado em posição superior, tem direito subjetivo à nomeação."

......................................................................................

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09/12/2015; STF, RE 916.425 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/06/2016.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Exma.(o) Sra.(o) Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO,
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SALVATERRA
em desfavor da decisão proferida por este Relator, na qual dei provimento,
nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
TARCÍSIO ANTÔNIO LEAL ARAÚJO
,

ora agravado.

Inconformado com a decisão o agravante interpõe o presente recurso alegando em síntese
que o agravado
não possui direito líquido e certo à nomeação, uma vez que o edital previu poucas vagas de provimento imediato e que a situação financeira do município não permite novas nomeações sem exceder os limites orçamentários.

Ressalta que
Judiciário não deve interferir nos critérios de nomeação estabelecidos pela Administração Pública, para não violar o princípio da separação dos poderes.

Reforça-se que os atos administrativos são presumidamente legais, cabendo ao impetrante provar a ilegalidade ou nulidade desses atos.

Destaca que a
contratação temporária de servidores, em razão de necessidade excepcional e para atender ao interesse público, não configura preterição de candidatos aprovados em concurso público, especialmente quando o concurso ainda está dentro do prazo de validade.

Ante o exposto,
requer o
provimento ao recurso interposto, reformando a decisão contestada nos pontos levantados, por ser a medida legal adequada.

Não foram apresentadas as contrarrazões,
conforme certidão (Id.

19280697).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do presente Agravo Interno, adiantando, de pronto, que o recurso não comporta provimento
.

Justifico.

De início, verifico novamente que os argumentos expendidos pelo agravante não foram suficientes para desconstituir a decisão guerreada.

Como foi mencionado na decisão recorrida, conforme verificado
os documentos do processo, o autor foi aprovado em 4º lugar no Concurso Público nº 001/2020 do Município de Salvaterra, para o cargo de Agente de Portaria (Espaço Urbano) (Id. 1312350), ficando inicialmente fora das 03 (três) vagas oferecidas no Edital.

Bem como, conforme alegado pela parte autora, os três candidatos aprovados e classificados foram convocados; no entanto, o candidato que ficou em segundo lugar desistiu da vaga, comprovando a existência de uma vaga a ser preenchida. Dessa forma, o impetrante passou a estar dentro do número de vagas disponíveis.

Conforme ressaltado na decisão agravada, o argumento da sentença que alegava a falta de prova pré-constituída para comprovar o direito líquido e certo do impetrante, ora recorrente, não se sustenta. Isso porque, antes da sentença, há nos autos a comprovação da desistência do candidato aprovado em 2º lugar (Id. 13122424), o que permitiu ao autor, anteriormente em 4º lugar, alcançar a posição.

Assim, os fundamentos da decisão agravada são irrepreensíveis, pois estão baseados no entendimento do STJ onde estabeleceu no RE 837311/PI, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 784). Este entendimento estabelece que o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público só surge nos casos em que há preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. A seguir, citam-se trechos relevantes:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)”

Como se nota, o STF determinou que o direito subjetivo à nomeação de um candidato aprovado em concurso público se configura nas seguintes situações: 1) quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital; 2) em casos de preterição na nomeação devido ao desrespeito à ordem de classificação; e 3) quando surgem novas vagas ou é realizado um novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorre a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de maneira arbitrária e sem justificativa pela administração.

No presente caso, o autor se enquadra na situação descrita pelo precedente mencionado, pois, com a desistência apontada, ele passou a estar classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Portanto, restou verificado que o posicionamento da Suprema Corte
, ao julgar o RE 916.425, já firmou o entendimento de que um candidato classificado fora do número de vagas tem direito à nomeação quando há desistência de candidatos classificados em posições superiores:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES
. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).
2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 916425 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016)”

Diante desse contexto, o impetrante, ora agravado, que obteve uma classificação subsequente, passa a se incluir entre os candidatos que possuem o direito à nomeação para as vagas ofertadas. Isso ocorre porque ficou comprovada a existência de vagas efetivas em número suficiente para alcançar sua colocação, especialmente considerando a desistência mencionada e a consequente abertura de uma vaga que atinge a posição do autor.

Inclusive, importante mencionar precedente deste E. TJPA.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUESTIONAMENTO QUANTO A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO EVIDENCIADA ILEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PARA NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. PRECEDENTE TEMA 784/STF (RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311). SEGURANÇA DENEGADA. 1- A contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, especialmente quando não há demonstração de efetiva preterição de candidato em expectativa de direito à nomeação. Precedentes STF, Tema 784. 2 - SEGURANÇA DENEGADA. À UNANIMIDADE ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Tribunal Pleno do TJE/PA, à unanimidade, em DENEGAR SEGURANÇA, nos termos do voto relator. Sessão Ordinária por Videoconferência do Tribunal Pleno, realizada no dia 05 de maio de 2021. Sessão presidida pelo Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Belém (PA), 05 de maio de 2021. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

(TJ-PA - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL: 0802031-95.2020.8.14.0000, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 05/05/2021, Tribunal Pleno
)

Observa-se que o recorrente não trouxe argumentos capazes de afastar as razões lançadas no decisum atacado, devendo este, portanto, ser mantido por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 09/09/2024