Tribunal: TJPA
Processo: 0059139-61.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS 21/2011. ADI 4628/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VÁLIDOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO UNÂNIME. I. Caso em exame. 1. Agravo interno interposto por Americanas S.A. em recuperação judicial, contra decisão monocrática que deu provimento à apelação do Estado do Pará. O caso envolve embargos à execução fiscal e a aplicação da modulação dos efeitos da decisão do STF na ADI 4628, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011. II. Questão em discussão. 2. A questão central consiste em saber se os créditos tributários decorrentes de operações interestaduais realizadas antes da concessão da liminar na ADI 4628 são válidos, considerando a modulação dos efeitos da decisão e a data de ajuizamento da ação executiva. III. Razões de decidir. 3. A decisão monocrática observou corretamente a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF, que permite a cobrança de ICMS até a concessão da medida liminar em 19/2/2014, exceto para ações ajuizadas antes dessa data. 4. No caso, os embargos à execução fiscal foram ajuizados em 26/8/2015, posteriormente à concessão da liminar, tornando válidos os créditos tributários. 5. A alegação baseada em mandado de segurança anterior, não foi levantada em momento oportuno, configurando inovação recursal vedada pelo ordenamento jurídico. IV. Dispositivo e tese. 6. Agravo interno desprovido. À unanimidade. Tese de julgamento: "A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 4628 pelo STF permite a cobrança de ICMS decorrente do Protocolo ICMS 21/2011 em operações realizadas até 19/2/2014, salvo para as ações ajuizadas antes dessa data. A oposição de embargos à execução fiscal após essa data, como no presente caso, não afasta a validade dos créditos tributários." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; Lei Complementar nº 87/1996, art. 155, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 4628, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 17.09.2014; STJ, AgInt no AREsp nº 1.457.380/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 17.06.2019. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno interposto e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no dia dezesseis de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, data registrada no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0059139-61.2015.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: BW COMPANHIA DIGITAL AMERICANASCOM

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS 21/2011. ADI 4628/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VÁLIDOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO
DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I. Caso em exame.

1. Agravo interno interposto por Americanas S.A. em recuperação judicial, contra decisão monocrática que deu provimento à apelação do Estado do Pará. O caso envolve embargos à execução fiscal e a aplicação da modulação dos efeitos da decisão do STF na ADI 4628, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011.

II. Questão em discussão.

2. A questão central consiste em saber se os créditos tributários decorrentes de operações interestaduais realizadas antes da concessão da liminar na ADI 4628 são válidos, considerando a modulação dos efeitos da decisão e a data de ajuizamento da ação executiva.

III. Razões de decidir.

3. A decisão monocrática observou corretamente a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF, que permite a cobrança de ICMS até a concessão da medida liminar em 19/2/2014, exceto para ações ajuizadas antes dessa data.

4. No caso, os embargos à execução fiscal foram ajuizados em 26/8/2015, posteriormente à concessão da liminar, tornando válidos os créditos tributários.

5. A alegação baseada em mandado de segurança anterior, não foi levantada em momento oportuno, configurando inovação recursal vedada pelo ordenamento jurídico.

IV. Dispositivo e tese.

6. Agravo interno desprovido. À unanimidade.

Tese de julgamento: "A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 4628 pelo STF permite a cobrança de ICMS decorrente do Protocolo ICMS 21/2011 em operações realizadas até 19/2/2014, salvo para as ações ajuizadas antes dessa data. A oposição de embargos à execução fiscal após essa data, como no presente caso, não afasta a validade dos créditos tributários."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; Lei Complementar nº 87/1996, art. 155, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 4628, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 17.09.2014; STJ, AgInt no AREsp nº 1.457.380/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 17.06.2019.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno interposto e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no dia dezesseis de dezembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por AMERICANAS S.A., em recuperação judicial, contra decisão monocrática de minha lavra constante do id. 18554179, que deu provimento à apelação do Estado do Pará, julgando improcedente os embargos à execução fiscal, cuja ementa restou assim lavrada,
in verbis
:

“
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. PROTOCOLO 21/2011. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. ADI 4628/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.
”

Em suas razões (id. 21082637, págs. 1/15), a recorrente sustenta, em síntese, fundamentos no sentido de que a decisão agravada deve ser reformada.

Aduz, preliminarmente, a nulidade da intimação da decisão monocrática, sob o argumento de que não houve publicação em nome dos advogados expressamente indicados nos autos, conforme requerimento expresso, o que configuraria nulidade conforme o art. 272, § 5º, do CPC.

Alega que o crédito tributário exigido já havia sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 4628, razão pela qual a decisão monocrática deveria ser reconsiderada, uma vez que a cobrança do tributo estaria vedada desde a concessão de liminar em mandado de segurança anterior.

Argumenta que o Protocolo 21/2011 já foi declarado inconstitucional pelo STF e que a modulação dos efeitos da decisão não se aplicaria à recorrente, pois esta já havia ajuizado o mandado de segurança nº 0061857-70.2011.8.14.0301 anteriormente à concessão da liminar na ADI, sendo a matéria já transitada em julgado.

Por fim, a agravante requer a anulação da intimação, a reconsideração da decisão ou o provimento do agravo interno para que seja reformada a decisão monocrática e reconhecida a nulidade da cobrança tributária.

Em contrarrazões (id. 22613684, págs. 1/6), o Estado do Pará sustenta que o agravo interno deve ser desprovido.

Alega que os embargos à execução fiscal foram propostos somente após a concessão da liminar na ADI 4628, e, portanto, não estão abarcados pela modulação dos efeitos.

Aponta, além disso, que a recorrente não trouxe aos autos, desde o início, a informação acerca do mandado de segurança anterior, o que configura inovação recursal, sendo vedada a sua apreciação neste momento processual.

Defende que a decisão monocrática está correta, pois os créditos discutidos foram constituídos antes da suspensão do Protocolo CONFAZ nº 21/2011.

Determinei a inclusão do feito em pauta de julgamento.

É o relatório do essencial.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso de agravo interno e, não sendo o caso de retratação, coloco o feito em mesa para julgamento.

Havendo preliminar suscitada, passo a sua análise.

PRELIMINAR. DA NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA CONSTANTE DO ID. N.º 18554179

A parte agravante suscita a existência de nulidade da intimação da decisão monocrática (id. N.º 18554179), que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, ora agravado, alegando que foi inobservado o pedido expresso de publicação em nome dos advogados Patrícia Maria da Silva Oliveira, inscrita na OAB/SP sob o nº 131.725, e Rodrigo Etienne Romeu Ribeiro, inscrito na OAB/SP sob nº 137.399, conforme determina o art. 272, §5º, do CPC.

Analisando os autos, verifico que essa preliminar se encontra exaurida, em virtude de ter chamado o feito a ordem e determinado, por conseguinte, o processamento do presente recurso, não sobrevindo, portanto, qualquer resquício que resvale em nulidade processual.

Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade.

P
asso a analisar o mérito do recurso.

Cuida-se de agravo interno aviado por
Americanas S.A., em recuperação judicial,
contra decisão unipessoal deste relator que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, ora recorrido.

No caso dos autos, em que pesem os argumentos em contrário aduzidos pela agravante, o certo é que as teses suscitadas por ela foram devidamente analisadas quando do julgamento do apelo, se apresentando em sintonia com as jurisprudências de nossas Cortes Superiores.

Cumpre registrar que a decisão monocrática seguiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade feita pelo STF, que permitiu a cobrança do tributo até a concessão da medida liminar em 19/02/2014, exceto para as ações ajuizadas antes desta data, o que não foi o caso dos autos.

No caso presente, a ação de embargos à execução fiscal foi ajuizada em 26/8/2015, portanto após a data fixada pelo STF. Dessa forma, a decisão monocrática seguiu corretamente a orientação do Supremo Tribunal Federal ao considerar que os créditos tributários discutidos no processo eram válidos, visto que as operações ocorreram antes da concessão da liminar e a ação foi ajuizada posteriormente.

Por conseguinte, os fundamentos aduzidos pela agravante não se revelam suficientes para alteração do que fora decidido anteriormente, conforme se pode verificar pela leitura dos trechos do julgado impugnado a seguir reproduzidos:

“(...)

O assunto discutido nos autos dos embargos à execução fiscal manejados por B2W Companhia Digital em face do Estado do Pará diz respeito à arguição da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4628/MC/DF, que culminou com o entendimento que afastaria a exação tributária na espécie dos autos.

Sobre o tema em discussão, observa-se que no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz foi aprovado o Protocolo nº 21/2011, que regulou a exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

A respeito da questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, decidiu pela inconstitucionalidade do Protocolo Confaz 21/2011, fazendo-o nos seguintes termos:

(...)

Portanto, com base no entendimento do STF expressado na ADI 4628 é possível a aplicação do diferencial de alíquota pelo estado de destino somente quando o destinatário for contribuinte do imposto, caso contrário a alíquota aplicável será a do estado de origem, sendo o tributo recolhido em favor desse ente federativo.

Entretanto, a Suprema Corte realizou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produzisse efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar (19/2/2014), excetuando apenas as ações já ajuizadas,
verbis
:

“...

Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.
(STF - ADI: 4628 DF 9933303-49.2011.1.00.0000, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/09/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/11/2014).”

Dessa forma, necessário averiguar se, anteriormente ao julgamento da aludida Ação Direta de Inconstitucionalidade (17.09.2014), a embargante, ora apelada, já havia se insurgido judicialmente quanto à cobrança ilegal do tributo.

In casu
, é certo que a ação não estava em curso quando do pronunciamento do STF, sendo ajuizada posteriormente à concessão da medida liminar (19/2/2014), bem como do respectivo julgamento (17/9/2014), de forma que não está abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão, pois, na hipótese dos presentes autos, os embargos à execução fiscal foram opostos somente em 26/8/2015 (id. 12129717, págs. 2/25).

Assim, a inconstitucionalidade do Protocolo 21/2011 vale a partir da concessão da liminar, respeitadas as ações em curso, o que não é o caso dos autos.

Desse modo, os créditos tributários discutidos nesses autos são anteriores à mencionada data da concessão da liminar (19/2/2014), o que torna válido os lançamentos tributários, pois ocorreram entre a data de vigência do Protocolo 21/2011 e a concessão da liminar na ADI nº 4628, portanto não se aplica ao caso a exceção da modulação dos efeitos da decisão.

Nesse viés é a jurisprudência:

(...)

Deste modo, a sentença adotou o entendimento firmado pelo STF na ADI 4628, contudo não aplicou a modulação dos seus efeitos, merecendo, por isso, ser reformada para que seja julgada improcedente a demanda intentada.”

Assim, entendo que a decisão monocrática foi proferida em estrita observância ao precedente do STF, não havendo elementos que justifiquem sua alteração.

Por fim, no que tange à alegação de que
a modulação dos efeitos da decisão não se aplicaria à recorrente, pois esta já havia ajuizado o mandado de segurança nº 0061857-70.2011.8.14.0301 anteriormente à concessão da liminar na ADI, com trânsito em julgado, cumpre registrar que referida tese não fora oportunamente levantada pela parte agravante, tanto na peça de ingresso no juízo
a quo
, quanto nas contrarrazões ao apelo, caracterizando, diante disso, indevida inovação recursal,
cujo conhecimento é defeso neste momento.

Com propriedade, não se admite a análise de tese alegada somente em agravo interno que caracterize inovação recursal.

Nessa linha:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DE EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. INOVAÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

(...)

3.
Não é possível, em agravo interno, analisar questões somente arguidas nas suas razões, por caracterizar inovação de fundamentos.

(...)

5. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (AgInt no AREsp 1.457.380/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 17/06/2019, DJe 19/06/2019).” (grifei)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE SEGURO. TRIBUNAL A QUO CONCLUIU PELA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA FRANQUIA. PRETENSÃO DE REEXAME DE CLÁUSULA DE CONTRATO DE SEGURO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 5/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICOJURÍDICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido somente na petição de agravo interno, configurando-se indevida inovação recursal.
(...)

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1.740.903/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019).” (grifei)

Portanto, conforme posicionamento do STJ, é vedado à parte insurgente, nas razões do agravo interno, alegar questões jurídicas que não foram invocados nos momentos processuais oportunos, no caso, na petição inicial e nas contrarrazões ao apelo, porquanto tal conduta caracterizada inovação recursal, fato que impede o exame da questão, ante a ocorrência de preclusão.

O agravo interno, portanto, não merece provimento.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É o voto.

Atente a Secretaria para que as intimações sejam feitas exclusivamente nos nomes dos advogados Patrícia Maria da Silva Oliveira, inscrita na OAB/SP sob N° 131.725, e Rodrigo Etienne Romeu Ribeiro, inscrito na OAB/SP sob N° 137.399-A, conforme requerido no id. 21082637, págs. 14/15.

Belém/PA, data registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 18/12/2024