Tribunal: TJPA
Processo: 0004058-81.2011.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3466 - Atentado Violento ao Pudor
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
ACÓRDÃO Nº PROCESSO Nº 0004058-81.2011.8.14.0006. 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA. APELANTE: FERNANDO RICARDO MONTEIRO DE LIMA PIMENTEL. PATROCÍNIO: RANIELLY VICENTE DEL LUCAS, OAB/ES Nº 20.683. APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO. RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ARTIGO 213, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MP NO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA RECHAÇADA. SÚMULA Nº 608 DO STF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS E EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS. NÃO SUBSISTÊNCIA. PROVAS COLHIDAS CONVERGENTES PARA A RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS DEMAIS MEIOS DE PROVA CARREADOS NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JUSTIFICADA. PENA-BASE MANTIDA INTACTA ANTE A PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM APLICADO A QUO. PENA FINAL NÃO ALTERADA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004058-81.2011.8.14.0006

APELANTE: FERNANDO RICARDO MONTEIRO DE LIMA PIMENTEL

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

PROCESSO Nº 0004058-81.2011.8.14.0006.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 1ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA.

APELANTE
: FERNANDO RICARDO MONTEIRO DE LIMA PIMENTEL.

PATROCÍNIO
: RANIELLY VICENTE DEL LUCAS, OAB/ES Nº 20.683.

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ARTIGO 213, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MP NO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA RECHAÇADA. SÚMULA Nº 608 DO STF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS E EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS. NÃO SUBSISTÊNCIA. PROVAS COLHIDAS CONVERGENTES PARA A RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS DEMAIS MEIOS DE PROVA CARREADOS NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JUSTIFICADA. PENA-BASE MANTIDA INTACTA ANTE A PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM APLICADO A QUO. PENA FINAL NÃO ALTERADA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0004058-81.2011.8.14.0006.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 1ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA.

APELANTE
: FERNANDO RICARDO MONTEIRO DE LIMA PIMENTEL.

PATROCÍNIO
: RANIELLY VICENTE DEL LUCAS, OAB/ES Nº 20.683.

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Fernando Ricardo Monteiro de Lima Pimentel
, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA (Num. 9939863 - Págs. 1 a 8), que o condenou pela prática do artigo 213, do Código Penal, à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Nas razões recursais, a defesa alega, preliminarmente, nulidade da denúncia por incompetência do MPE em oferta-la. No mérito, pede a absolvição do recorrente sob alegação de insuficiência probatória e existência de dúvidas e, subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, no sentido de fixá-la no mínimo legal. (Num. 9939864 - Págs. 1 a 17).

As contrarrazões ministeriais firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 9939915 - Págs. 5 a 19).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 10594872 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte

02 – DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO MPE PARA OFERTAR A INICIAL ACUSATÓRIA.

De modo preliminar, a defesa suscita a nulidade do feito oriunda da ilegitimidade do
Parquet
para a propositura da ação, ante a ausência de manifestação da vítima, o que evidentemente não merece acolhimento.

Além da lei adjetiva penal não prever expressamente a possibilidade de propositura da ação condicionada à representação em crimes de estupro (art. 213 do CPB), como no caso vertente, trata-se de matéria sumulada e pacificada pelo STF:

Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

Assim, embora o crime tenha ocorrido em 2006, portanto, antes do advento da Lei nº 12015/2009, a jurisprudência é pacífica em reconhecer a ação penal incondicionada em crimes de estupro praticados mediante violência real, como ocorreu na vertente:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. EMPREGO DE VIOLÊNCIA REAL. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NA SÚMULA N. 608 DO STF. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É pública incondicionada a ação penal decorrente de estupro praticado em 2003, mediante violência real, nos termos da Súmula n. 608 do STF: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada
". 2. Na hipótese, ficou devidamente caracterizada a violação sexual (art. 213, c/c o art. 226, II, do CP) mediante emprego de violência real a atrair o entendimento da Súmula n. 608 do STF, porquanto a vítima foi empurrada contra a parede, teve a blusa abaixada, beijada e tocada sem o seu consentimento, segurada quando tentou repelir a agressão e forçada, por duas vezes, a tocar o órgão sexual do agressor. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1695827 SP 2017/0233110-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2021)

Deste modo, verificando-se tratar o processo em questão de delito de estupro, comprovada a legitimidade do MPE de forma incondicionada para propositura da demanda, de sorte que rechaço a presente preliminar e passo a examinar o mérito.

03 – DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO (ART. 217,
CAPUT
, DO CPB).

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a fiel transcrição abaixo, de excertos do ato ora recorrido (
Num. 9939863 – Págs. 2 a 6
):

“
Cediço que compete ao dominus litis carrear aos autos evidências que atestem a materialidade do crime, bem como indícios razoáveis de autoria, ao passo que o decreto condenatório só será proferido em juízo de delibação, isto é, após a instrução processual em que fique realçada autoria e materialidade, esfera onda a mera dúvida redundará na absolvição do increpado, em reverência ao

postulado do favor réu.

Destarte, verifica-se patente a autoria e materialidade quanto ao crime capitulado no art. 213, caput, do CPB.

Tenho que a materialidade delitiva, quanto ao referido crime, encontra-se convincentemente comprovada por meio do exame de corpo de delito fls. 19/20, bem como pela confirmação do réu de que houve a relação sexual, malgrado alegue o consentimento da vítima.

Em relação à autoria delitiva, concluo igualmente presentes nos autos provas suficientes a indicar a prática, pelo acusado, do crime previsto no art. 213, caput, do Código Penal, diante das declarações prestadas em juízo pela vítima J. P.A., ao narrar, de forma coerente e com riqueza de detalhes, o modo de agir do acusado durante a prática delituosa.

A rigor, o delito de estupro compõe o rol de crimes que deixam vestígios após a sua prática, cuja materialidade não prescinde do exame de corpo de delito, qual seja, o laudo de exame de corpo de delito, o qual fora produzido no bojo

do feito (fls. 19/20), denotando a materialidade delitiva.

Doutra banda, a autoria do fato resta assente, porquanto constitui fato notório que no bojo dos crimes sexuais, o depoimento da vítima ganha especial relevo. Isso porque os delitos deste jaez são usualmente praticados às escondidas, de modo oculto, tendo normalmente como testemunhas somente os próprios protagonistas do fato, quais sejam, autor e vítima.

Entrementes, as declarações da vítima, por si só, não podem conduzir a um juízo condenatório, senão quando apresentar robustez e harmonia com os demais elementos de prova produzidos no feito. Do contrário, o julgador, dada

a inconsistência e dissonância entre o depoimento da vítima em cotejo com as provas indiciárias da autoria delitiva, deverá, suscitada o mínimo de dúvida quanto à identidade do agente, proferir decreto absolutório em seu favor.

Em seu depoimento, a vítima ratificou os fatos articulados na exordial acusatória, ressalvando ter existindo o coito anal, consoante declarações constante na mídia constante nos autos.

Corroborando as ponderações supra, é uníssono o entendimento jurisprudencial, verbis:

(...)

O acusado, por sua vez, negou as acusações, porém, reconheceu ter mantido relação sexual com a vítima no dia dos fatos em questão, embora tenha afirmado ter sido esta consentida. Ora, as lesões documentadas nos autos colidem frontalmente com a alegação de sexo consentido, do que se conclui ter havido efetivamente estupro na modalidade prevista no caput do art. 213, CP.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).

Em sendo assim, estando autoria e materialidade demonstradas, forçoso concluir pela condenação do acusado
.”

Constato que a magistrada de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de minuciosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados na fase judicial, colhidos sob o crivo constitucional do contraditório e da ampla defesa, especialmente do relato da vítima acerca da existência dos fatos e da responsabilidade do ora apelante (
Num. 9939834 - Págs. 10 e 11)
, corroborado pelo Laudo de Exame de Corpo de Delito nº 31900/2006, apontando à saciedade a necessária materialidade e autoria delitiva.

De início, destaco que
em delitos dessa natureza, a palavra da vítima tem especial relevância, desde que em consonância com as demais provas carreadas nos autos, como no caso, visto que são cometidos na clandestinidade, longe da presença de testemunhas, só podendo ser desprestigiada com a produção de provas cabais a demonstrar a inverdade de suas declarações, o que não ocorreu no caso. Senão vejamos:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O

ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Evidenciado que a Corte Estadual, com base nas provas constantes dos autos, concluiu que "a palavra da vítima, firme e coerente, em harmonia com os elementos colhidos nas fases administrativa e judicial, constitui-se de prova suficiente a demostrar, além de qualquer dúvida razoável, a conduta narrada na exordial acusatória", a pretensão de desclassificação da conduta do réu para a contravenção penal da perturbação da tranquilidade demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com via do writ.

3. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado.

4. O crime de estupro contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, com emprego de violência ou grave ameaça. Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 767.899/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) (grifei)

In casu
, apurou
-se que o recorrente abusou sexualmente da vítima J.P.A., forçando-a a praticar relação sexual anal, sendo que, em confronto a alegação de consentimento pelo apelante ao ser interrogado e a grave ameaça arguida pela ofendida, esta deve prevalecer, não só pelo peso que detém, mas também porque ressoa com o aludido laudo pericial:

“PRIMEIRO – Há vestígios de ato libidinoso?

SEGUNDO – Em que consistiu?

TERCEIRO – Há vestígios de violência física e no caso afirmativo, qual o meio empregado?

(...)

RESPOSTAS AOS QUESITOS DE LEI: ao primeiro, sim; ao segundo, provável cópula ectópica anal recente; ao terceiro, sim, meio mecânico; (...)”

Deste modo, não restando consensualidade no ato sexual que ensejasse a atipicidade da conduta e sobejando provas da autoria do apelante acerca do crime de estupro, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória ou existência de dúvidas.

Nesse compasso, friso que
não há uma hierarquia preordenada de provas e,
torno a reforçar, as provas presentes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e materialidade do delito previsto no art. 213,
caput,
do CPB, afinal:

- Não houve qualquer dúvida quanto a identificação do apelante como o autor do crime, conforme o
standard probatório
apontado e coligido nos fólios;

- E o referido crime possui dois núcleos: prática de conjunção carnal (cópula pênis-vagina), e/ou prática de atos libidinosos diversos (como por exemplo: passar a mão de forma luxuriosa pelo corpo da vítima, apertar/morder/beijar os seios ou outra parte do corpo, esfregar a genitália na vítima, entre outros), no qual a hipótese se enquadra.

Assim, respeitado está, destarte, o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para corroborar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos.

II - Com efeito, "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/3/2019).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1922807/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) (grifei)

Dessa feita, concluo pela improcedência do aludido arrazoamento, devendo ser mantida intacta a condenação de
Fernando Ricardo Monteiro de Lima Pimentel nos termos do
art. 213,
caput
, do CPB
.

03 – DO PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Subsidiariamente, a defesa pede a reforma da calibragem de pena efetivada em primeiro grau, no sentido de que seja reduzida a pena-base ao mínimo legalmente estabelecido.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Segue o excerto correspondente da sentença (
Num. 9939863 - Págs. 6 e 7
):

“
Na primeira fase de fixação da pena, observo que a culpabilidade do réu é normal à espécie. O réu não possui antecedentes criminais. A sua conduta social não pôde ser valorada nos autos, dada a ausência de elementos. A personalidade do réu não é voltada a práticas criminosas. As circunstâncias são desfavoráveis ao réu, vez que além da coação exercida para a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, a vítima fora impelida a fazer sexo anal com acusado. O crime não gerou graves consequências na vítima. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o crime.

Atento as condições do art. 59, do CP, sendo que uma das circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao réu, fixo-lhe como pena base 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Não vislumbro circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Também não milita em detrimento ou benefício do réu qualquer causa de aumento ou diminuição, motivo por que torno definitiva a pena retro consignada.

Fixo como regime inicial de cumprimento da pena imposta o semiaberto.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em função da quantidade de pena
.”

Antes de iniciar a análise, mormente a relativa à primeira etapa, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Na primeira fase
, depreende-se, pois, que o magistrado de primeira instância, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou de forma negativa apenas 1 (uma), qual seja, as circunstâncias do crime.

Circunstâncias do delito

– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo – Em que pese seja verificado que a magistrada fundamentou o desvalor com elementos ínsitos ao tipo penal incriminador, entendo que deva persistir desfavorável este aresto judicial. Ora, o apelante forçou a vítima a subir em sua moto e a levou em uma via pública escura, posto que já era de noite, para perpetrar o abuso apurado. Merece, por tal razão, ser mantida desfavorável a presente circunstância judicial.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (6 a 10 anos de reclusão), persistindo 1 (uma) circunstância valorada desfavoravelmente, justa, razoável e proporcional a pena-base fixada
a quo
em
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão
,

sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que, data
maxima venia
, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

Nas demais fases
,
nada se considerou, ficando
, justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, a sanção final e concreta de
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
” do CPB.

Seguem inaplicáveis ao caso o art. 44 e 77 do CP.

04 – DISPOSITIVO.

À vista do exposto, conheço o recurso de apelação interposto e lhe nego provimento.

É o voto
.

Belém, 02/07/2024