Tribunal: TJPA
Processo: 0017251-40.2014.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. APREENSÃO DE ENTORPECENTES DENTRO DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA. PENA BASE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECORRENTE GABRIELE: APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. POSSIBILIDADE. DOCUMENTO COMPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABÍVEL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. APELANTE: ROBERTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM SEDE POLICIAL. CABÍVEL. ATENUAÇÃO DA PENA SURGE QUANDO O RÉU CONFESSA (MOMENTO CONSTITUTIVO). TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDEFERIMENTO. MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. Recorrentes: Gabriele e Roberto. 1. Nulidade - invasão de domicílio. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência. In, casu, foram apreendidos na casa da apelante Gabriela, 46 (quarenta e seis) porções de pasta de cocaína, pesando 96,400 gramas, mais 02 sacos plásticos, pesando 250,200 gramas de cocaína, de acordo o Laudo toxicológico definitivo. No local ainda foram encontrados 03 (três) baldes e uma balança de precisão. O contexto fático anterior à invasão forneceu elementos que permitiram aos agentes de segurança ter certeza a respeito da prática delitiva no interior do imóvel. No caso, verifica-se a existência de justa causa para a entrada no domicílio; Recorrentes: Gabriele e Roberto. 2. Dosimetria: Pena base. Cabe a reformada da pena base, vez que careceu de fundamento que extrapole o próprio tipo penal das circunstâncias “culpabilidade, motivos e consequências do crime”. É cediço o entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal”. (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). Precedentes; Recorrente: Gabriela. 3. Tráfico privilegiado. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo da Recorrente, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas. É vedado ao julgador instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa; 4. Atenuante da menoridade. Após uma análise perfunctória nos autos, pode ser constatada a juntada do documento de identidade da recorrente que comprova sua idade inferior a 21 anos à época do fato. À vista disso, reconheço a atenuante da menoridade. Entretanto, deixo de aplicar a atenuante por observância a súmula 231 do STJ; Recorrente: Roberto. 5. Atenuante da confissão espontânea. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. O direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. Reconheço a atenuante. Entretanto, deixo de aplicar-lhe por força da súmula 231 do STJ; 6. Tráfico privilegiado. O entendimento jurisprudencial do STJ é no sentido de que a presença de maus antecedentes veda a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, considerando o não preenchimento de requisito objetivo do benefício. Precedentes; 7. Das novas penas definitivas arbitradas. Apelante: Gabriela. Arbitro nova pena concreta e definitiva em 1 ano 8 meses e 29 dias de reclusão, devendo ser cumprida em regime aberto e ao pagamento de 180 dias-multa. No caso em apreço, é viável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que à pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Recorrente: Roberto Arbitra-se nova pena concreta e definitiva de 05 anos de reclusão, devendo ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e o pagamento de 500 dias- multa. 8. Recurso parcialmente provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar parcial provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017251-40.2014.8.14.0401

APELANTE: GABRIELA DE FATIMA DOS SANTOS MELO, ROBERTO CAMPOS PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. APREENSÃO DE ENTORPECENTES DENTRO DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA. PENA BASE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECORRENTE GABRIELE: APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. POSSIBILIDADE. DOCUMENTO COMPROBATÓRIO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABÍVEL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. APELANTE: ROBERTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM SEDE POLICIAL. CABÍVEL. ATENUAÇÃO DA PENA SURGE QUANDO O RÉU CONFESSA (MOMENTO CONSTITUTIVO). TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDEFERIMENTO. MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

Recorrentes:

Gabriele e Roberto.

1.

Nulidade - invasão de domicílio.

O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência.
In, casu
, foram apreendidos na casa da apelante Gabriela,
46 (quarenta e seis) porções de pasta de cocaína, pesando 96,400 gramas, mais 02 sacos plásticos, pesando 250,200 gramas de cocaína, de acordo o Laudo toxicológico definitivo. No local ainda foram encontrados 03 (três) baldes e uma balança de precisão.
O contexto fático anterior à invasão forneceu elementos que permitiram aos agentes de segurança ter certeza a respeito da prática delitiva no interior do imóvel. No caso, verifica-se a existência de justa causa para a entrada no domicílio;

Recorrentes:

Gabriele e Roberto.

2.

Dosimetria: Pena base.

Cabe a reformada da pena base, vez que careceu de fundamento que extrapole o próprio tipo penal das circunstâncias “culpabilidade, motivos e consequências do crime”. É cediço o entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que

"a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal”.

(HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). Precedentes;

Recorrente:

Gabriela.

3.

Tráfico privilegiado.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo da Recorrente, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas. É vedado ao julgador instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa;

4.

Atenuante da menoridade.

Após uma análise perfunctória nos autos, pode ser constatada a juntada do documento de identidade da recorrente que comprova sua idade inferior a 21 anos à época do fato. À vista disso, reconheço a atenuante da menoridade.

Entretanto, deixo de aplicar a atenuante por observância a súmula 231 do STJ;

Recorrente: Roberto.

5.

Atenuante da confissão espontânea.

O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. O direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. Reconheço a atenuante. Entretanto, deixo de aplicar-lhe por força da súmula 231 do STJ;

6.

Tráfico privilegiado
.

O entendimento jurisprudencial do STJ é no sentido de que a presença de maus antecedentes veda a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, considerando o não preenchimento de requisito objetivo do benefício. Precedentes;

7.

Das novas penas definitivas arbitradas.

Apelante: Gabriela.

Arbitro nova pena concreta e definitiva em 1 ano 8 meses e 29 dias de reclusão, devendo ser cumprida em regime aberto e ao pagamento de 180 dias-multa. No caso em apreço, é viável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que à pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Recorrente: Roberto

Arbitra-se nova pena concreta e definitiva de 05 anos de reclusão, devendo ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e o pagamento de 500 dias- multa.

8.

Recurso parcialmente provido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em conhecer do recurso e dar parcial provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de apelação penal interposto por
ROBERTO CAMPOS PEREIRA e GABRIELA DE FÁTIMA DOS SANTOS MELO
, em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Belém/PA (ID - 8228601), que os condenou às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, 11.343/06.

Em suas razões, a defesa da recorrente
GABRIELA
pede a nulidade das provas, devido a suposta invasão de domicílio, e a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena base em 1/8 ou alteração dos fundamentos. Também roga pelo reconhecimento da atenuante da confissão e a aplicação da figura do tráfico privilegiado. Por fim, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Por sua vez, a defesa do apelante
ROBERTO
requereu o reconhecimento da ilicitude da prova em decorrência da inviolabilidade de domicílio. Subsidiariamente, a redução da pena base em 1/8 ou a alteração dos fundamentos. Também pede que seja aplicada a atenuante da confissão genérica feita em sede de inquérito policial (ID- 8228615).

Em contrarrazões, em relação a apelante
GABRIELA
o órgão ministerial pugnou pelo conhecimento do recurso e seu parcial provimento, nos seguintes termos: “especificamente quanto a aplicação da atenuante prevista no inciso I e art. 65 do Código Penal, bem como da minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006”. Noutro giro, em face ao apelante
ROBERT
O, pugnou pelo conhecimento e total descabimento do apelo.

Nesta superior instância, o custos legis se manifestou pelo desprovimento do apelo do recorrente ROBERTO. Em relação a recorrente GABRIELA, decidiu pelo recebimento do recurso e seu parcial provimento, nos seguintes termos:
“especificamente de ser aplicada a atenuante prevista no Inciso I, do artigo 65, do Código Penal Brasileiro”.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e apresento os
fatos
constantes na exordial acusatória:

“[...]
No dia 09/09/2014, uma equipe policial composta pelo investigador João Gildo Paz Martins, Paulo Cesar da Silva e Silva e Manoel Maria Amaral Borges, receberam determinação superior para realizarem investigação
a respeito de uma denúncia
a qual informava a ocorrência de tráfico de drogas em uma residência localizada na Passagem Germano, nº 19, entre as ruas quartas e quinta, no bairro da Marambaia, praticado por um nacional de pré nome ‘ELIELSON’. Em carro descaracterizado, os policiais se dirigiram até o local informado e lá chegando identificaram o imóvel, percebendo que a casa se encontrava fechada, no entanto pela lateral havia um portão, no qual bateram e foram atendidos pela nacional que disse chamar-se THAYS, companheira de ELIELSON. Após se identificarem e informarem o motivo da denúncia, THAYS consentiu de imediato a entrada dos policiais em sua residência para efetuarem a revista no imóvel, pois ‘NA SUA CASA NÃO ENTRAVA DROGA’ (textuais). Já no interior do imóvel se depararam com o nacional ‘ELIELSON’, o qual acompanhou a revista policial e viu quando foi encontrado dentro da geladeira, no interior de
uma vasilha plástica 26 (vinte e seis) petecas de substância pastosa esbranquiçada
, semelhante a cocaína. Diante do que foi encontrado, o nacional ‘ELIELSON’, que afirmou chamar-se ELIELSON PATRICK DA SILVA MARIA, de 17 anos de idade, resolveu colaborar com a equipe policial, e informou que recebeu a droga no dia anterior ao fato, da nacional que conhecia por ‘GABI’, a qual residia às proximidades dali, mais precisamente na Pass. Nova, casa de nº 708, no bairro da Marambaia, mas que o ‘patrão’ da droga era o nacional de pré nome ‘ROBERTO’ o qual comandava o tráfico de dentro da cadeia, contando com a ajuda de ‘GABI’. Em ato continuo, a equipe policial se dirigiu ao endereço informado e lá chegando se depararam com ‘GABI’, a qual identificou-se como
GABRIELA DE FÁTIMA DOS SANTOS MELO, com 18 anos de idade. De acordo com o relato do condutor policial João Gildo, no local exalava um forte cheiro, que pela sua experiência/ rotina policial presumiu-se ser de ‘pasta de cocaína’. Iniciada revista nos cômodos da casa, foi encontrada, embaixo de uma estante, dois potes plásticos, sendo um com tampa vermelha, contendo em seu interior 46 (quarenta e seis) porções de pasta de cocaína e, outro com tampa preta contendo em seu interior dois sacos plásticos transparentes, acondicionando, também, substância pastosa esbranquiçada, semelhante a pasta de cocaína, no local ainda foram encontrados 03 (três) baldes e uma balança de precisão
. Diante dos fatos narrados, fora apreendida toda a substância encontrada, bem como conduzida,
junto à GABRIELA DE FÁTIMA DOS SANTOS MELO, a Seccional da Marambaia. (...) Indagada a respeito da droga encontrada, afirmou que o entorpecente não era de sua propriedade, mas que guarnecia a droga para ‘ROBERTO’, sua paquera,
o qual atualmente encontra-se preso no município de Castanhal, não soube precisar exatamente qual casa penal. Prosseguindo, declarou que a droga lhe era entregue por uma mulher, desconhecida, a mando de ‘ROBERTO’, e sua função era apenas guardar a droga e repassar para terceiros, pelo serviço recebia o valor entre R$ 100,00 (cem reais) e R$ 200,00 (duzentos reais). Por fim, afirmou que a droga apreendida na casa do adolescente ELIELSON PATRICK DA SILVA MARIA, foi entregue por sua pessoa, a mando de ROBERTO. (...) Diante da situação ilícita encontrada, foi dado voz de prisão a ELIELSON, no entanto, este afirmou e comprovou através de documento de identidade que era menor, com 17 anos de idade. Prosseguindo, o menor, afirmou que adquiria a droga de um nacional, que pelo fato de estar preso, só conhecia por fotografia, chamado ROBERTO; vendia peteca pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) e, repassava o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais). Em seguida relatou que a droga lhe era repassada por uma mulher que não sabe o nome; que conhece GABRIELA a qual recebia frequentemente a visita de várias pessoas em seu quarto, por isso a Sra. Antônia encontrava-se insatisfeita, uma vez que aluga somente para famílias, assim, iria pedir o kit net quando completasse um mês. (...) ROBERTO CAMPOS PEREIRA, em depoimento realizado na sala da Direção do Centro de Recuperação Penal Provisório I, declarou que atualmente está cumprindo pena pelo crime de homicídio, do qual foi condenado a dezoito anos de reclusão, já tendo cumprido seis anos. Em relação ao crime de tráfico de drogas pelo qual foi autuada a em flagrante delito a indiciada GABRIELA DE FÁTIMA DOS SANTOS MELO, a qual foi flagrada com 46 petecas de pasta de cocaína, bem como o adolescente ELIELSON, com 26 petecas e dois sacos contento pasta de cocaína, declarou que conhece as duas pessoas citadas e que o entorpecente encontrado com os mesos era de sua propriedade; que pagou pela droga apreendida o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais). E acrescentou, que a droga foi adquirida de uma pessoa que preferiu não citar o nome, por temer por sua integridade física e de seus familiares; que mantinha contato com ‘BIA’ através de ligações telefônicas, que esta era a responsável de levar a droga para GABI e ELIELSON para que esteves revendessem o entorpecente.” (Negritei)
[...]”

São fatos.

PRELIMINAR DE NULIDADE.

Recorrentes
: Gabriela e Roberto
.

PROVA ILICÍTA - VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO.

Preambularmente, as defesas aduzem a existência de ilegalidade na busca domiciliar feita na residência do acusado Elielson, visto que os policiais não tinham autorização judicial para realizar a diligência.

Os policiais receberam informação de que no endereço onde residia o menor Elielson estaria ocorrendo o tráfico de drogas. Assim, houve fundadas razões que permitiram o ingresso dos policiais no local, não havendo o porquê se falar em ilegalidade.

Cumpre salientar que os policiais
tiveram a devida licença da namorada de Elielson “Tays” para ingressar na residência,
segundo Tays

‘NA SUA CASA NÃO ENTRAVA DROGA’ (textuais).

Após o ingresso no local, foram apreendidos
26 (vinte e seis) petecas de cocaína
que estavam guardadas dentro de uma geladeira. Assim, a testemunha Elielson recebeu voz de prisão. No caso em apreço, trata-se de flagrante delito.

Logo, não há que se falar em violação de domicílio.

Nesse sentido, precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍILIO.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO.
VIA ELEITA INADEQUADA. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. MAJORAÇÃO. CRITÉRIO DE ESCOLHA DA FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1
. O comparecimento da polícia ao lugar do flagrante foi precedido de denúncia anônima, averiguações preliminares, abordagem de suspeito com posse de drogas, que indicou o paciente como fornecedor da substância entorpecente. Ademais, a entrada na residência foi franqueada por morador, tendo sido encontrada significativa quantidade de maconha, balança de precisão e anotações relativas ao comércio ilícito, o que denota justa causa para a atuação dos policiais
. [...] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 816.243/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023.)”.

O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência.

Ademais, os agentes de segurança pública, ao chegar na frente da casa da apelante Gabriele, sentiram um forte odor de pasta de cocaína. Por essa razão, ingressaram no imóvel. Dentro da casa foram apreendidos
dois potes plásticos, sendo um com tampa vermelha, contendo em seu interior 46 (quarenta e seis) porções de pasta de cocaína, pesando 96,400 gramas, e no de tampa preta, 02 sacos plásticos, pesando 250,200 gramas de cocaína, de acordo o laudo toxicológico definitivo n° 108/92014 fls. 14. No local ainda foram encontrados 03 (três) baldes e uma balança de precisão.

No caso, verifica-se a existência de justa causa para a entrada no domicílio da apelante.

Mediante todo o exposto, rejeito a tese preliminar.

DOSIMETRIA DA PENA

Recorrente:
Gabriela de Fátima dos Santos Melo.

Pena base.

A defesa pede a redução da pena base em 1/8 ou alteração dos seus fundamentos. Arrazoa que o magistrado não apresentou fundamentação idônea e valorou as circunstâncias judiciais
“culpabilidade, motivos do crime, consequências do crime”
negativamente com elementares que fazem parte do tipo penal.

Tal posicionamento da Defesa merece razão
:

Notemos o referido
decisum:

Observando o critério estabelecido no art. 68 do CP passo a dosimetria da pena da ré GABRIELA DE FÁTIMA DOS SANTOS. CRIME DE TRAFICO DE DROGAS Quanto às circunstâncias judiciais a que alude o art. 59 do CP, verifica-se que:
a culpabilidade do agente ressoa grave, eis que o mesmo tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta agindo com dolo intenso
; não há nos autos registro de antecedentes criminais (fls. 276); quanto à sua conduta social não há relato de fatos que a desabonem; personalidade não analisada por falta de elementos;
b motivo da prática do crime é o lucro fácil;-circunstâncias envolvendo todo um aparato para ludibriar as diligências das autoridades competentes ao combate ao tráfico que está disseminado;
quanto
às consequências do crime, há que Se considerar os malefícios causados no seio sociedade
; por fim o comportamento da vítima não tem como ser analisada nestes autos. Tendo e em vista as circunstâncias acima analisadas,

fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa que torno final, concreta e definitiva,
por inexistir causa atenuante e agravante nem causa de aumento e diminuição de pena.

Com efeito, na etapa do art. 59 do Código Penal a valoração está adstrita ao poder discricionário que as circunstâncias judiciais do referido diploma legal atribuem ao magistrado sentenciante, podendo, desde que de forma equitativa e não arbitrária, atribuir o valor que melhor entender a cada circunstância, desde que exponha a motivação de sua convicção.

No caso em apreço, cabe a reforma da pena base, vez que careceu de fundamento que extrapole o próprio tipo penal das circunstâncias “culpabilidade, motivos e consequências do crime”. É cediço o entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que

"a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal”.

(HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016).

Ademais, o julgador ao tratar da culpabilidade fundamentou que:
“
a culpabilidade do agente ressoa grave, eis que o mesmo tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta agindo com dolo intenso”.
Percebe-se que o embasamento é inócuo, além de contrário ao entendimento firmado pelo STF sobre a
culpabilidade.
Senão vejamos: “
trata-se do grau de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem (STF – HC 122940/PI, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 13/12/2016, Informativo 851)”
. Dessa forma, por ausência de fundamentação adequada considero a circunstância judicial da culpabilidade neutra.

O magistrado também se equivocou ao apreciar a circunstância judicial
motivo do crime
:
“motivo da prática do crime é o lucro fácil; circunstâncias envolvendo todo um aparato para ludibriar as diligências das autoridades competentes ao combate ao tráfico que está disseminado”.
Observa-se que a fundamentação não é concreta e idônea, o “
lucro fácil”
faz parte do tipo, consoante o entendimento do STJ:

“São as razões que moveram o réu a praticar o delito, o porquê do crime. A simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o incremento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige a indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa. (STJ. 6ª Turma. HC 289788/TO, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv do TJ/SP), julgado em 24/11/2015)”.

Assim, compreendo que a circunstância deve ser considerada neutra.

Noutro giro, o julgador não embasou de modo cabal a circunstância judicial
consequências do crime
, vejamos: “
às consequências do crime, há que Se considerar os malefícios causados no seio sociedade”
.
Observa-se que a fundamentação apresentada é inerente ao tipo penal. Afinal, é esperado que
as drogas sejam consideradas nocivas à sociedade
.
Por isso, deve ser afastado o acréscimo da reprimenda quanto ao referido vetor, pois no caso, verifica-se a inexistência de elementos concretos.

Desse modo, os argumentos esposados para embasar a exasperação da dosimetria podem ser considerados inválidos. Por essa razão,
reforma-se à pena base.
Assim, arbitro a nova pena no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão, e o pagamento de 500 dias multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA (Atenuantes e Agravantes).

Quanto a segunda fase da dosimetria da pena, verifica-se que o julgador não reconheceu a atenuante da menoridade “
tendo e em vista as circunstâncias acima analisadas,

fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa que torno final, concreta e definitiva,
por inexistir causa atenuante e agravante

nem causa de aumento e diminuição de pena”.

Após uma análise perfunctória nos autos, pode ser constatada a juntada do documento de identidade da recorrente que comprova sua idade inferior a 21 anos à época dos fatos . À vista disso, reconheço a atenuante da menoridade.
Entretanto, deixo de aplicar a atenuante por observância a Súmula 231 do STJ
[1]
. Por oportuno, é prudente ressaltar que não há causas agravantes. Desse modo, na segunda fase da dosimetria, mantenho à pena em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias- multa.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

Em suas razões recursais, a defesa da recorrente pede a aplicação da benesse do Tráfico Privilegiado.

Razão assiste à Defesa.

Após analisar a sentença condenatória, depreende-se que o juízo não apresentou fundamentação
para
a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

No caso da recorrente Gabriela aduziu que
: “fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa que torno final, concreta e definitiva, por inexistir causa atenuante e agravante
nem causa de aumento e diminuição de pena
”.

Após examinar o acervo processual, denota-se que a recorrente Gabriele cumpre todos os requisitos para a aplicação da benesse. A apelante é primária, de bons antecedentes, não existem nos autos elementos contundentes que demonstrem que
a recorrente se dedica à atividades criminosas,
nem integra organização criminosa, devendo, assim, à pena ser reduzida de um sexto a dois terços.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo da recorrente, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas. É vedado ao julgador instituir outros requisitos, além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

Por esses motivos, concedo a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços).

Por fim, arbitro nova pena concreta e definitiva em 1 ano 8 meses e 29 dias de reclusão, devendo ser cumprida em regime aberto e ao pagamento de 180 dias-multa.
No caso em apreço, é viável a aplicação da

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser fixada pela Vara de Execuções Penais, uma vez que a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

DOSIMETRIA DA PENA

Recorrente:
Roberto.

A defesa do recorrente pede a reforma da pena base, para que essa seja diminuída em 1/8 ou que seja apresentado novo fundamento jurídico para embasar o decreto condenatório. O julgador considerou desfavorável os vetores
“culpabilidade, motivos do crime, consequências do crime, antecedentes criminais”
, assim, arbitrando a pena base em 05 anos e 06

meses de reclusão e 560 dias- multa.

Transcrevo a dosimetria:

“Observando o critério estabelecido no art. 68 do CP passo a dosimetria das penas do réu ROBERTO CAMPOS PEREIRA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS Quanto às circunstâncias judiciais a que alude o art. 59 do CP, verifica-se que:
culpabilidade do agente ressoa grave, eis que o mesmo tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta agindo com dolo intenso
;
há nos autos registro de antecedentes criminais (fls. 277);
quanto à sua conduta social não há relato de fatos que a desabonem; personalidade não analisada por falta de elementos;
o motivo da prática do crime é o lucro fácil; circunstâncias envolvendo todo um aparato para ludibriar as diligências das autoridades competentes ao combate ao tráfico que está disseminando; quanto a consequência do crime,
quanto
às consequências do crime, há que Se considerar os malefícios causados no seio sociedade
; por fim o comportamento da vítima não tem como ser analisada nestes autos. Tendo e em vista as circunstâncias acima analisadas,

fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa

O pleito não merece amparo
.

Mormente, é prudente observar que o juiz sentenciante utilizou fundamentos uníssonos para agravar a pena base dos recorrentes Gabriela e Roberto em relação aos vetores
“culpabilidade, motivos do crime, consequências do crime.
Por essa razão, esse juízo
ad quem
irá apresentar suas alegações de modo mais sucinto.

As circunstâncias judiciais culpabilidade, motivos, circunstâncias do crime, como já fundamentados alhures, não extrapolam o tipo penal, também pode considerar-se que não foi apresentada fundamentação concreta e idônea. Não se pode olvidar a inteligência da súmula 17º deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará que aduz:
“A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Isso posto, afasto os três vetores judiciais.

Em relação ao vetor judicial dos antecedentes criminais, não ficou claro se o juízo valorou como negativo
“
há nos autos registro de antecedentes criminais (fls. 277)”
porém, entendo que também deve ser afastado, por força da súmula 444 do STJ que aduz:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula 444, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)”.

Pelo exposto, arbitro nova pena base no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA
.

Na segunda fase da dosimetria, não foi reconhecida pelo juízo a atenuante da confissão genérica feita em sede inquisitorial. Mister se faz ressaltar que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou a tese de que o réu terá direito à diminuição da pena pela confissão sempre que houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, como prevê o artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal, independentemente de a confissão ser usada pelo juiz como um dos fundamentos da condenação e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

Assim, reconheço a atenuante, porém, deixou de aplicá-la em detrimento a Súmula 231 do STJ. Destarte, por não existir alteração, mantenho a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias- multa.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA (Causas de aumento e diminuição de pena).

A defesa pede a aplicação do tráfico privilegiado em favor do recorrente.

Não assiste razão à defesa.

Em que pese a sentença não tenha sito elaborada com primor, depreende-se que o apelante não faz jus à benesse do tráfico privilegiado. Ao compulsar os autos, observa-se que o apelante se dedica a atividades criminosas e há em seu desfavor os maus antecedentes. Por essas razões, indefiro o pedido.

Não há causas de aumento de pena.

Por derradeiro, arbitra-se nova pena concreta e definitiva de 05 anos de reclusão, devendo ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e o pagamento de 500 dias- multa.

Ante o exposto, data vênia do parecer ministerial,
dou parcial provimento ao recurso
, nos termos da fundamentação. É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

[1]
As circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Belém, 16/04/2024