Tribunal: TJPA
Processo: 0000213-39.2010.8.14.0018
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE IN CASU. ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, e, reconhecer, consequentemente, a prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000213-39.2010.8.14.0018

APELANTE: TIAGO BEZERRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE
IN CASU
. ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso
;
corrigir, de ofício
, a dosimetria da pena do apelante, e,
reconhecer, consequentemente, a prescrição retroativa
da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de ­­­­fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania
Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Tiago Bezerra da Silva, irresignada com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Curionópolis/PA, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à absolvição, por inexistência de provas da autoria delitiva. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena base ao mínimo legal e a aplicação do tráfico privilegiado (Num. 5736174 - Págs. 19 a 23).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 5736175 - Págs. 3 a 9).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 6278652 - Págs. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 08 de fevereiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 5736174 - Págs. 7 a 8):

A materialidade encontra-se comprovada por intermédio do APFD, IPL, Auto de Apreensão e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (f. 25 e 89/90 e 111/113), depoimento colhidos na fase de investigação e na fase judicial.

Por sua vez, a autoria do delito também restou provada.

O acusado TIAGO BEZERRA DA SILVA negou a autoria delitiva em seu interrogatório, alegando desconhecer a droga apreendida, confirmando que realizou viagem de Marabá para Parauapebas para visitar seu filho, não tendo nada contra as testemunhas, negando reconhecer o depoimento prestado em sede policial, declarando ser lavador de carros, que é usuário de maconha há cinco anos, que os outros passageiros da van tinham sacolas, que não estava de mochila, que viu a droga na Delegacia, que ela estava em uma caixa maior que a palma da mão (f. 103/104).

Embora o acusado tenha negado a autoria em seu interrogatório judicial, o depoimento colhido em audiência dá conta de que a droga encontrada pelos policiais estava na posse do acusado que teria afirmado para a guarnição que havia pego com uma pessoa desconhecida para ser transportada de uma cidade a outra.

Nesse sentido, foi o depoimento da testemunha TANIA ALVIM MOREIRA, policial MILITAR, que compunha a guarnição responsável pela prisão do acusado, afirmando em juízo que tinham recebido denúncia anônima de que havia uma pessoa suspeita de transportar droga em uma van de Parauapebas a Marabá, que abordou a van, momento em que revistou o acusado e a mochila, na qual foi encontrada a droga, a qual supõe ser cack, embaladas em uma caixa e envolta por sacos plásticos, acreditando que era cerca de meio quilo, tendo afirmando que o acusado teria dito à guarnição de pegou a droga de uma pessoa desconhecida com a missão e entrega-la em Marabá, esclarecendo que revistaram todos os ocupantes da van e que a mochila pertencia ao acusado (f. 106).

Assim, o testemunho do policial prestado em juízo, sob o crivo do contraditório, dá conta acerca da autoria da prática delitiva narrada na denúncia, de que o acusado transportava droga com a finalidade de mercancia, já que pegou a substância de pessoa desconhecida, certamente mediante pagamento.

Salienta-se que não há qualquer motivo para não considerar o depoimento do policial como válido, mesmo sendo de uma testemunha, a qual guarda consonância com a denúncia, sendo claro e preciso. Tratam-se de agente público, desprovido de má-fé, porquanto inexiste nos autos qualquer indício que possa macular ou desabonar o depoimento, merecendo a normal credibilidade dos testemunhos em geral.

Nesse mesmo sentido, mutatis mutandis, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se manifestou:

(...)

No que tange à tipicidade da conduta, restou demonstrado durante a instrução criminal que o acusado trazia droga consigo com a finalidade de mercancia, transportando de uma localidade para outra, a mando de terceira pessoa, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal, a qual veio a saber, por meio do laudo pericial, corroborado pelo depoimento da policial em audiência de instrução, que se tratava da quantidade de 317,930 g de cocaína, da droga conhecida como crack, embalada na forma de um saco plástico transparente, acondicionando a substancia petrificada, pequenas pedras conforme laudo e fotografia de f. 112/113.

Dessa forma, forçoso reconhecer que as circunstâncias que envolveram a prisão do(a) acusado(a), a prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, assim como a natureza e as condições da droga apreendida, fracionada, em pedras, na posse do acusado que a transportava a mando de outrem, de uma cidade a outra desta região, tendo sido interceptado nesta localidade, antes de chegar no destino, sendo preso em flagrante, formam convicção de que a droga apreendida se destinava ao comércio (CPP, art. 239) e não ao uso, pelo que rejeito as alegações da defesa.

Por fim, não restou configurada qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, de forma que o(a)(s) acusado(a)(s), com sua(s) conduta(s) típica(s) e antijurídica(s), realizou(ram) conduta(s) que se amolda(m) ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11343/2006 por transportar e ter em sua posse substância entorpecente que causa dependência, sem autorização de autoridade competente, bem como culpável, sendo imputável, tendo potencial consciência da ilicitude de sua conduta e por ser-lhe exigível conduta diversa.

(...)

<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base no depoimento judicial da policial militar, Sra. Tânia Alvim Moreira, que realizou a prisão em flagrante do ora apelante – encontrando em sua mochila os entorpecentes; e, através do laudo, definitivo, da droga apreendida – 317,930g - (Num. 5736172 - Pág. 13), o qual atesta o resultado “positivo” para a substância benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Destaco que o relato da testemunha está uníssono, harmônico e coeso com os depoimentos, prestados em sede policial, dos demais agentes que participaram do flagrante (Num. 5736166 - Págs. 12,16 e 18), inclusive com a confissão extrajudicial (Num. 5736166 - Págs. 20 e 22) não ratificada pelo réu em juízo (Num. 5736172 - Págs. 1 a 3).

Friso, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir a declaração prestada pela mencionada agente público, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade de seu depoimento.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Concluo, destarte, pela improcedência da aludida alegação recursal.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 5736174 - Págs. 9 a 10):

CULPABILIDADE: a conduta do acusado não extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal. ANTECEDENTES: o acusado é primário e não registra antecedentes. CONDUTA SOCIAL: não havendo provas em contrário, reputo circunstância favorável. PERSONALIDADE: nada há nos autos laudo técnico que permita uma correta aferição, de modo que reputo circunstância favorável. MOTIVOS: inerentes ao crime. CIRCUNSTÂNCIAS: as necessárias para lograr êxito na empreitada criminosa. CONSEQUÊNCIAS: não se tem conhecimento nos autos de alcance extrapenal a não ser aquelas inerentes ao tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: sem registro em face da natureza jurídica do delito, por se tratar de crime vago. NATUREZA DA DROGA: trata-se de droga de mesma natureza conhecida como cocaína, petrificada vulgarmente conhecida como crack de alto poder lesivo, circunstância que reputo desfavorável. QUANTIDADE DA DROGA: trata-se de quantidade expressiva, 317,930g, circunstância que reputo desfavorável.

Sopesadas as circunstanciais judiciais, a título de pena-base, considerando suficiente e necessária para retribuição e prevenção, em razão da circunstância desfavorável (natureza e quantidade da substância – art. 42, da Lei n. 11.343/06), fixo a pena base acima do mínimo legal em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 dias multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, fixando a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 dias multa.

Não concorrem causas de diminuição e aumento de pena, razão pela qual TORNO A PENA DEFINITIVA EM 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 580 DIAS MULTA.

Ausentes elementos seguro sobre a capacidade econômica do(a)(s) acusado(a)(s), fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, conforme art. 49, §1º, do Código Penal.

Fixo o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, em observância ao art. 33, §2º, alíneas, b, do CP, porquanto se trata de acusado(a) primário(a) cuja pena inicial de cumprimento fora fixada acima de 4 anos de reclusão, sendo as circunstâncias judiciais, na maioria, favoráveis, sendo-lhe desfavorável a natureza e quantidade da droga (art. 33, §3º, do CP).

(...) <sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, sobrepesou, corretamente, a natureza (cocaína) e quantidade (317,930g), considerável de entorpecentes apreendidos na posse do réu, fixando a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 580 (quinhentos) e oitenta) dias-multa.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONDUTA SOCIAL. INTEGRANTE DE FACÇÃO COM ALTA PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

IV - No presente caso, a pena-base foi exasperada com fulcro na conduta social desfavorável, por ser o agravante membro do Primeiro Grupo Catarinense - PGC, "organização criminosa notória pelo elevado grau de periculosidade (cometimento dos mais bárbaros crimes), praticando variados delitos (tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo, etc) em prol da perpetuidade da facção".

V - Não há ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ante a vinculação do acusado à facção criminosa denominada PGC - Primeiro Grupo Catarinense,
além da apreensão de considerável quantidade de cocaína (mais de trezentos gramas).
Não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois, há nos autos outros elementos que evidenciam a reiteração delitiva no tráfico de drogas, além da vinculação do acusado à facção criminosa denominada PGC - Primeiro Grupo Catarinense.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 686.629/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) (grifei)

Na segunda fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante ou agravante de pena.

Entretanto, observo que faz
jus
à atenuante do art. 65, inciso III, alínea “d”, haja vista sua confissão extrajudicial (Num. 5736166 - Págs. 20 e 22), mesmo ante sua retratação em juízo, segundo a jurisprudência do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NENHUM ELEMENTO DO CRIME FORA CONFESSADO. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese em que o réu admitir a autoria do crime, ainda que a confissão tenha sido parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo magistrado com um dos fundamentos da sentença condenatória, incide a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal (REsp n. 1.972.098/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/6/2022).

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 832.197/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) (grifei)

Assim, a reconheço, aplico a fração jurisprudencial de 1/6, respeitando, contudo, os limites da Súmula 231 do STJ,
in verbis
:
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO E PORTE DE ARMA DE FOGO. ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. REITERAÇÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA POR ESTA CORTE SUPERIOR. PLEITO PREJUDICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE PARA O DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MATÉRIA JÁ ANALISADA FARTAMENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA MONTANTE ABAIXO DO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E ATUALIZADA DESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

-
Quanto à redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 708.473/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) (grifei)

Assim, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado, sob o seguinte fundamento:

Insta salientar, finalmente, que não deve ser reconhecida em favor do(a)(s) acusado(a)(s) a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06.

Isso porque, embora primário(a)(s) e não registrar(em) antecedentes (f. 36/41), pode-se afirmar que a conduta do(a)(s) acusado(a)(s) se amolda àquela típica de quem integra organização criminosa. Primeiro, estava realizando o transporte de drogas entre dois municípios, a mando de outrem, atividade típica de organizações criminosas, que se valem de pessoas que aparentemente não levantariam suspeitas para realizar a chamada atividade de mula. Segundo, por ter a droga sido acondicionada na forma de pequenas pedras de crack envolta em um único saco para, ao chegar no destino, ser embalada individualmente para distribuição conforme regularmente ocorre na atividade criminosa.

Ademais, há fortes indícios de que se dedica à atividade criminosa, porquanto não comprovaram atividade lícita nos autos, não bastando alegações de que trabalha como lavador de carro, de modo que há fortes indícios de que encontrou na atividade ilícita do tráfico de drogas meio escuso para o seu sustento.

Assim, considerando que não estão presentes todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois há demonstração de que integra organização criminosa, assim como fortes indícios de que se dedica a atividade delituosa, afasto a aplicação da causa especial de diminuição de pena.

Ocorre que não há nos autos comprovação de que o réu se dedique à atividade criminosa e/ou integre organização criminosa.

Destaco que o fundamento de que o agente transportava considerável quantidade de droga a serviço de terceiros não se presta a sustentar o afastamento da benesse, uma vez que evidencia, de plano, apenas a condição de mula e não de dedicação a atividades criminosas

(AgRg no HC n. 842.630/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entende que a condição de “mula”, por si só não impede o reconhecimento na benesse em questão.

Para ratificar:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE "MULA". FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, embora não seja motivo suficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado, a condição de mula
é fundamento idôneo para aplicação da minorante em fração inferior ao máximo, pois, nesta hipótese, o agente tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo criminoso.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.310.007/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA, POR SI SÓ, QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.

2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).

3. Nessa linha, precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula" do tráfico, como no caso dos autos.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 873.238/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) (grifei)

Além disso, constato, que à época da sentença era primário e possuía bons antecedentes, preenchendo, por conseguinte, todos os requisitos para sua concessão.

Por outro, lado – em razão de sua condição e mula – aplico a fração de redução de 1/4, fixando a pena definitiva em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

Para ratificar:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE "MULA". FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, embora não seja motivo suficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado, a condição de mula é fundamento idôneo para aplicação da minorante em fração inferior ao máximo, pois, nesta hipótese, o agente tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo criminoso.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.310.007/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE "MULA". AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO LÍCITA. INTEGRAÇÃO EM GRUPO CRIMINOSO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO.

1. Deve ser reconhecida (restabelecida) a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por se tratar de imputado primário e não ter sido indicado nenhum elemento adicional que demonstrasse cabalmente a inserção do recorrente em grupo criminoso de maior risco social, nem evidenciada pelas provas constantes dos autos a habitualidade no exercício do tráfico de drogas.

2. A condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da causa de diminuição em 1/4 (caso em exame), considerando-se a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 712.022/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.) (grifei)

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Preservo o regime inicial semiaberto, sobrepesando a presença de circunstância negativa (considerável quantidade de entorpecente apreendido), com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do Código Penal.

De igual modo, não aplico a benesse do art. 44 CP.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do diploma penal).

2. No caso, havendo circunstância judicial desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, qual seja, a quantidade de droga apreendida, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que o quantum de pena atrairia
.

3. E, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 815.696/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)

Inaplicável ao caso o art. 77 do CP

04 –
DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o recebimento da denúncia ocorreu em 26/02/10 (Num. 5736169 - Pág. 8)

·

a sentença data de 22/10/18 (Num. 5736174 - Pág. 11)

·

os autos foram recebidos na Secretaria em 23/10/18 (Num. 5736174 - Pág. 12);

·

ocorreu o trânsito em julgado para o Ministério Público na data de 15/02/19 (Num. 5736174 - Pág. 13);

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 08 (oito) anos (artigo 109, inciso IV e §único, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), a partir do recebimento da denúncia (artigo 117, inciso I, do Código Penal) até a publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Nesse intervalo, passaram-se mais de 08 (oito) anos.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REABERTURA DO PRAZO RECURSAL. DOENÇA. JUSTA CAUSA. ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE PARA A PRÁTICA DO ATO PROCESSUAL OU PARA SUBSTABELECER OS PODERES RECEBIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE PRAZO. INDEFERIDO. PROCESSO PENAL. RECURSO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. PRAZO: 5 (CINCO) DIAS CORRIDOS. ART. 39 DA LEI N. 8.038/1990. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL ADEQUADO: SEMIABERTO. PENA REDIMENSIONADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. A doença que acomete o advogado somente se caracteriza como justa causa idônea para a devolução do prazo recursal quando o impossibilita de forma absoluta para o exercício da profissão ou para substabelecer o mandato.
2. In casu, ausente informação de que advogado constituído se encontrava absolutamente impossibilitado de, ao menos, substabelecer o mandato outorgado, havendo apenas a menção de que, após procedimento cirúrgico a ser realizado no dia 21/10/2022, foi indicado repouso por 7 (sete) dias.
3. Assim, à míngua de concreta comprovação da absoluta incapacidade do Advogado de praticar o ato processual ou de substabelecer os poderes recebidos, o pleito de devolução do prazo recursal não pode ser atendido.
4. A entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil não alterou o prazo para a interposição de agravo contra decisão monocrática de relator em matéria penal. Portanto, nessa hipótese, está vigente o comando normativo contido no art. 39 da Lei n. 8.038/1990, ou seja, o prazo para a apresentação do citado apelo é de 5 (cinco) dias corridos.
5. Na hipótese, a decisão agravada foi considerada publicada em 20/10/2022, mas o agravo regimental só foi apresentado em 1º/12/2021, quando já havia escoado o prazo para a sua interposição.
6. Verificada a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte própria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.
7. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a existência de ações penais em curso não é fundamento idôneo para amparar a exasperação da pena-base, nos termos do enunciado da Súmula n. 444/STJ.

8. Na hipótese, dada a nova dosimetria da pena, o lapso prescricional previsto no art. 109, inciso IV, do Código Penal se consumou entre o recebimento da denúncia, ocorrido em 23/07/2009, e o dia 23/06/2020, data de publicação da sentença condenatória.

9. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa da personalidade e fixar o regime inicial semiaberto, bem como DECLARAR extinta a punibilidade estatal, pela prescrição da pretensão punitiva, quanto ao delito preconizado no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003.
(AgRg no AREsp n. 2.207.141/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 24/2/2023.) (grifei)

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena do apelante e, consequentemente, reconheço a
prescrição na modalidade retroativa

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c os do artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 06/03/2024