Tribunal: TJPA
Processo: 0003269-96.2014.8.14.1875
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE PORTANDO DROGA ILÍCITA, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO. PROVIMENTO. APELANTE QUE TEVE A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO, PORÉM, EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS QUE NÃO APRESENTARAM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO, NA SEGUNDA FASE, DE ATENUANTES, PORÉM, SEM AS APLICAR EM RAZÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO SEQUER SE MANIFESTADO SOBRE A APLICAÇÃO OU NÃO DO PRIVILÉGIO. RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, PASSANDO A PENA DA APELANTE, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, DEIXANDO AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 17 de junho de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003269-96.2014.8.14.1875

APELANTE: ERNANDES COSTA DO NASCIMENTO

ADVOGADO DATIVO: VICTOR AUGUSTO SILVA DE MEDEIROS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.

PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE PORTANDO DROGA ILÍCITA, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

REVISÃO DA DOSIMETRIA E APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO.
PROVIMENTO
.
APELANTE QUE TEVE A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO, PORÉM, EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS QUE NÃO APRESENTARAM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL.

RECONHECIMENTO, NA SEGUNDA FASE, DE ATENUANTES, PORÉM, SEM AS APLICAR EM RAZÃO DA SÚMULA 231 DO STJ.

APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, NÃO TENDO O MAGISTRADO SEQUER SE MANIFESTADO SOBRE A APLICAÇÃO OU NÃO DO PRIVILÉGIO.

RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, PASSANDO A PENA DA APELANTE, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, DEIXANDO AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª
Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
17
de
junho de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ERNANDES COSTA DO NASCIMENTO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São João de Pirabas, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 17798579, que no dia 02 de maio de 2014, por volta das 00:30 horas, um destacamento da Polícia Militar de São João de Pirabas recebeu ligação anônima reportando que no bar do João Binga havia uma pessoa comercializando drogas, tendo uns policiais para o local se dirigido e lá chegando flagraram o ora apelante com uma capa de óculos contendo em seu interior 15 petecas de pasta base de cocaína, tendo este confessado que adquiriu a droga na cidade de Salinópolis e a levou para vender em São João de Pirabas, afirmando que venderia cada peteca pelo equivalente a cinco reais.

Uma testemunha relatou que bebia no referido bar quando o apelante, conhecido por “Nande” chegou e, por volta de meia noite uma guarnição da PM chegou e passou a revistar os presentes, afirmando ter presenciado quando os militares encontraram o porta-óculos contendo drogas, bem como quando o ora apelante confessou a autoria delitiva.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, na modalidade trazer consigo e guardar, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Às fls. 18/22, do documento de ID 17798579, defesa prévia, sendo esta recebida às fls. 25.

Em ID 17798580, fls. 07, Termo de Audiência, mídia em ID 17798581/91, contendo alegações finais orais.

A sentença, acostada em ID 17798580, reconheceu a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias multa, sendo reduzida para 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa na segunda fase em razão da atenuante da menor idade penal relativa e, na terceira fase não reconheceu o magistrado singular o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06 em favor do apelante, não apresentando qualquer justificativa a tal proceder.

Em ID 17798603, razões ao recurso de apelação pleiteando pela absolvição por ausência de provas e negativa de autoria, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo e
, subsidiariamente, aplicação da minorante do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, ID 17798605, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 18582695, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhe seja negado provimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ERNANDES COSTA DO NASCIMENTO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São João de Pirabas, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- AUSÊNCIA DE PROVAS

Requereu a defesa, em um primeiro tópico, a absolvição por alegada insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o apelante nega a prática delitiva e afirmou ser mero usuário, além do fato de o édito condenatório ser fulcrado somente nos depoimentos dos policiais que efetuaram sua suposta prisão em flagrante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 16ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo, acostado nos autos do IPL, que
constata se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder do apelante, 15 petecas de
cocaína
, acondicionadas no interior de uma capa de óculos, sendo o ora apelante flagrado por policiais militares que faziam rondas pela cidade e foram informados sobre o comércio ilegal de drogas no interior de um bar e ao ser o apelante submetido à revista pessoal, foi encontrado em seu poder substância entorpecente devidamente embalada em pequenas porções.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante e efetuaram sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em aponta-lo como a pessoa que portava a droga, sendo, portanto, autor do delito, como bem afirmado pelo magistrado singular em sentença.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão do apelante, tendo os policiais relatado a forma e o local onde fora encontrada a substância entorpecente, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão da apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes como se deu a abordagem e a prisão daquele, pois agiram sob o manto da lei na medida que em estrito cumprimento de mandado de prisão expedido por autoridade competente,
não havendo que se falar em absolvição, pois, como já explicitado,
não é necessário à configuração do delito em apreço que a droga seja destinada à comercialização, pois o tipo penal é misto e incide em sua tipificação a prática de qualquer um dos 18 verbos nucleares, como no presente caso, em que o apelante foi preso em flagrante trazendo consigo droga cujo porte, consumo e comercialização é de uso proscrito no país, sendo conveniente ressaltar que, apesar do que alega a defesa, a mercancia restou devidamente configurada na medida em que afirmou o apelante ter vendido três porções a amigos que queriam fumar,

caracterizando, portanto, o comércio ilegal de droga.

Ressalto ainda que
o depoimento prestado por policial

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

A aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime e de sua autoria.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento,
não havendo que se falar em absolvição, mormente em razão de a negativa de autoria se mostrar isolada nos autos, devendo, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO

Requer o apelante que se promova a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para posse para consumo, afirmando ser mero usuário de drogas,
não podendo a simples apreensão caracterizar, de modo induvidoso, o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
porte para
uso/consumo
, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, a quantidade de droga encontrada, 15 petecas de cocaína, bem como a forma como estava acondicionada, são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese de que seria o apelante mero usuário, não restando qualquer prova de que o entorpecente encontrado em seu poder seria unicamente para consumo, mormente diante de sua confissão de que havia adquirido o entorpecente no município de Salinópolis para vender a R4 5,00, cinco reais, a unidade.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DEPOIMENTOS POLICIAS INIDÔNEOS PARA A CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES SOBRE A APREENSÃO DE COCAÍNA

(...) CONDIÇÃO DE USUÁRIO - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES - REINCIDÊNCIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [apreensão de entorpecente e dinheiro, declarações de usuários de drogas e confissão extrajudicial], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). A reincidência do apelante constitui óbice à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, HC nº 393.862/DF; AgRg no HC nº 603.339/SP). (TJ-MT 00056499420208110055 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2021).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo, não havendo nos autos elementos de prova aptos a provar a condição de mero usuário, a condenação há que ser mantida.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO

Requer ainda o apelante, em pedido subsidiário, que seja revista a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º da Lei 11.343/06, tendo em vista que, alega, o magistrado não o aplicou sem qualquer razão a tal proceder.

Vejamos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria,
in verbis
:

“...Passo à dosimetria da pena:

Em atenção ao disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006 e art. 59 e seguintes do Código Penal, especialmente o art. 68 do aludido diploma legal, que elegeu o Sistema Trifásico de Nelson Hungria para a quantificação das sanções aplicáveis aos condenados, passo à individualização da pena:

O Réu é possuidor de bons antecedentes criminais conforme demonstra a certidão de antecedentes criminais.

Sua conduta social é boa.

Culpabilidade normal à espécie.

Poucos elementos foram coletados sobre a personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la.

Os motivos do crime indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativo.

A circunstância do crime é de grande relevância, posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública.

As consequências extrapenais foram leves, pois que a substância entorpecente foi apreendida.

O comportamento da vítima (a vítima é a saúde pública) em nada influenciou a ocorrência do delito.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixa a pena-base prevista para o crime previsto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, isto é, em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época da infração.

Não há agravante. Contudo, há atenuante da menoridade. Sendo assim, à vista de tais circunstâncias judiciais fixa a pena na 2ª fase prevista para o crime previsto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, isto é, em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época da infração.

Não existe causa de aumento e nem de diminuição de pena.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixa a pena definitiva prevista para o crime previsto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, isto é, em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época da infração.

Incabível a substituição.

DETRAÇÃO

O §2º, do art. 387, do CPP, impõe que o juiz realize a detração quando da prolação da sentença. Compulsando os autos, verifico que o condenado foi preso provisório pelo período de 02/05/2014 até o dia 04/05/2014, fl 33 (apenso) , perfazendo o total de 2 dias. O tempo em que ficou preso não é suficiente para que o apenado seja beneficiado pela progressão de regime. Deste modo, deve o condenado começar a cumprir a pena em regime semiaberto.”

Observa-se, do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado, que ao elaborar a dosimetria, na primeira fase, o magistrado considerou desfavoráveis as circunstâncias relativas aos motivos do crime, porém, lançou ao vetor fundamentação genérica, com base em elementos constitutivos do próprio tipo, razão pela qual esta há que ser considerada neutra, em relação às circunstâncias do crime, igualmente se utilizou de fundamentação vaga, não demonstrando, com base no caso concreto, de que maneira esta extrapola ao tipo, devendo igualmente ser considerada neutra. Assim, inexistindo circunstância judicial desfavorável, a pena base do ora apelante há que ser reduzida ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 10 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a presença de atenuantes, contudo, deixo de as aplicar em razão do que determina a Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Pleno do STF, mantendo a pena no patamar anterior de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, o magistrado singular não manifestou acerca do reconhecimento e aplicação do benefício do tráfico privilegiado, sendo entendimento pacífico a concessão do benefício quando o agente preenche,
cumulativamente, os requisitos legais, senão, vejamos

o que determina o § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que nem mesmo inquéritos e processos em curso devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento já adotado pelo STJ, e, no caso dos autos, tem-se como negativa a certidão de antecedentes penais do ora apelante.

Na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência ou mesmo à existência de investigação em seu desfavor.

Tem-se que o apelante não ostenta qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor, e, ainda que respondesse por outros feitos não haveria que se falar em exclusão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado também não afastam a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz e 664.284/ES, 2021, de relatoria do Sr. Mini. Ribeiro Dantas), cuja ementa colaciono a seguir, vejamos:

PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU

QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS.
WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis

Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC

180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do
habeas corpus
, de ofício.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

3.
Habeas corpus
não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1). RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS.

Data do julgamento: Brasília (DF), 21 de setembro de 2021).

Assim, tenho por bem aplicar ao caso a redutora em seu patamar máximo, tendo em vista que não há relatos de que o apelante seja dedicado à prática do crime de tráfico, passando sua pena a ser de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo tal pena corporal ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ficando a definição destas a cargo do Juízo da VEP.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante faz jus ao benefício do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, tendo em vista a total ausência de manifestação pelo magistrado singular sobre sua não aplicação,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para reconhecer e aplicar a redutora do tráfico privilegiado, no grau máximo de 2/3, passando a pena do ora apelante a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa-multa, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,
17 de junho
de 2024.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 18/06/2024