Tribunal: TJPA
Processo: 0020123-52.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-20

Ementa:
ACÓRDÃO Nº PROCESSO Nº 0020123-52.2019.8.14.0401 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: 8ª Vara Criminal da Capital APELANTES: ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO (Defensoria Pública) ELIAS SOARES DOS SANTOS (Defensoria Pública) APELADO: A Justiça Pública PROCURADOR DE JUSTIÇA: Ricardo Albuquerque da Silva RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar APELAÇÃO PENAL – tráfico de entorpecentes - art. 33, da Lei nº 11.343/2006) – RECURSO DE ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO: 1) DECLARAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS COM CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – REJEITADA – inocorrência de mácula na diligência policial que culminou na apreensão das drogas, sendo as provas materiais e orais carreadas suficientes para embasar a condenação dos réus - 2) PEDIDO DE RETIRADA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO – NÃO CONHECIMENTO – pleito que deve ser deduzido perante o competente juízo da execução penal - 3) DE OFÍCIO, modificada a fração de redução de pena decorrente do reconhecimento da modalidade privilegiada do delito, redimensionando a sanção e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme Súmula Vinculante 59 – RECURSO DE ELIAS SOARES DOS SANTOS: 1) REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PROVIMENTO – circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante que justificam fixação da pena base no patamar mínimo - 2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – PEDIDO INÓCUO – atenuante reconhecida e aplicada na sentença guerreada – 3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROVIMENTO – em razão do reconhecimento, de ofício, da minorante do §4º, art. 33, da Lei nº 11.343, com consequente redimensionamento da pena, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme Súmula Vinculante 59 – RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REDUZIR AO MÍNIMO LEGAL A PENA BASE DE ELIAS SOARES DOS SANTOS E, DE OFICIO, RECONHECIDO PARA AMBOS APELANTES A MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO, NA FRAÇÃO LEGAL MÁXIMA, REDIMENSIONANDO SUAS SANÇÕES E SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVA DE DIREITOS – DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente os recursos e lhes dar parcial provimento, para reduzir ao mínimo legal a pena base de ELIAS SOARES DOS SANTOS e, de oficio, reconhecer para ambos apelantes a modalidade privilegiada do delito, na fração legal máxima, redimensionando suas sanções e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direitos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0020123-52.2019.8.14.0401

APELANTE: ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIAS SOARES DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

PROCESSO Nº
0020123-52.2019.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: 8ª Vara Criminal da Capital

APELANTES:
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
(Defensoria Pública)

ELIAS SOARES DOS SANTOS
(Defensoria Pública)

APELADO: A Justiça Pública

PROCURADOR DE JUSTIÇA: Ricardo Albuquerque da Silva

RELATORA
: Desa. Vania Fortes Bitar

APELAÇÃO PENAL –
tráfico de entorpecentes -
art. 33, da Lei nº 11.343/2006)
–
RECURSO DE ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO: 1)
DECLARAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS COM CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – REJEITADA – inocorrência de mácula na diligência policial que culminou na apreensão das drogas, sendo as provas materiais e orais carreadas suficientes para embasar a condenação dos réus -
2)
PEDIDO DE RETIRADA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO – NÃO CONHECIMENTO – pleito que deve ser deduzido perante o competente juízo da execução penal -
3)
DE OFÍCIO, modificada a fração de redução de pena decorrente do reconhecimento da modalidade privilegiada do delito, redimensionando a sanção e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme Súmula Vinculante 59 –
RECURSO DE ELIAS SOARES DOS SANTOS: 1)
REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PROVIMENTO – circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante que justificam fixação da pena base no patamar mínimo - 2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – PEDIDO INÓCUO – atenuante reconhecida e aplicada na sentença guerreada – 3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROVIMENTO – em razão do reconhecimento, de ofício, da minorante do §4º, art. 33, da Lei nº 11.343, com consequente redimensionamento da pena, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme Súmula Vinculante 59 –
RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REDUZIR AO MÍNIMO LEGAL A PENA BASE DE

ELIAS SOARES DOS SANTOS E, DE OFICIO, RECONHECIDO PARA AMBOS APELANTES A MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO, NA FRAÇÃO LEGAL MÁXIMA, REDIMENSIONANDO SUAS SANÇÕES E SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVA DE DIREITOS
–

DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer parcialmente os recursos e lhes dar parcial provimento
,
para reduzir ao mínimo legal a pena base de

ELIAS SOARES DOS SANTOS e, de oficio, reconhecer para ambos apelantes a modalidade privilegiada do delito, na fração legal máxima, redimensionando suas sanções e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direitos,

nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
e
ELIAS SOARES DOS SANTOS
, inconformados com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 8ª Vara Criminal da Capital, que os condenou pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, previsto no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006,
cominando a
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
a

pena de 04 (quatro) anos de reclusão em regime aberto e 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito, convertendo sua custódia em prisão domiciliar mediante monitoramento eletrônico, e para
ELIAS SOARES DOS SANTOS
a pena de

05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Em suas razões recursais, a apelante
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
pleiteou a declaração de nulidade das provas obtidas a partir do ingresso policial em sua residência, com consequente absolvição por insuficiência de provas.

Ao passo que o apelante
ELIAS SOARES DOS SANTOS
, em suas razões, não apresentou teses absolutórias, pugnando pela redução de sua pena base ao mínimo legal, pelo reconhecimento da atenuante da confissão e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nas contrarrazões aos recursos, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento dos apelos, improvimento do recurso de
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
e parcial provimento do apelo de
ELIAS SOARES DOS SANTOS
, apenas para reconhecimento da atenuante da confissão, no que foi acompanhado, n
esta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça
Ricardo Albuquerque da Silva.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Inicialmente, aponto que resta
inviável o conhecimento
do pedido incidental da apelante
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
de
retirada de monitoramento eletrônico
, uma vez que a deliberação sobre tal matéria
compete ao Juízo da Execução
, nos termos do art. 66, V, j da Lei de Execução Penal.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, INCISO II C/C ART. 70, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE, DESCLASSIFICAÇÃO DO CONCURSO DE PESSOAS, BEM COMO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE FURTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. APLICAÇÃO DA PENA EM SEU MÍNIMO LEGAL. FALTA INTERESSE DE AGIR. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL.
RETIRADA DO EQUIPAMENTO DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-AM - Apelação Criminal: 0611231-57.2018.8.04.0001 Manaus, Relator: Des. Sabino da Silva Marques, Data de Julgamento: 02/03/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/03/2021)

Acerca da imputação em desfavor dos réus, narra a denúncia que, no dia 06 de setembro de 2019, por volta das 18:20h, os denunciados ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO e ELIAS SOARES DOS SANTOS foram flagrados na posse de 04 (quatro) invólucros confeccionadas em pedaço de papel alumínio, contendo erva seca prensada com peso de 2,90 g (duas gramas e noventa decigramas) e positivo para a substância pertencente ao grupo químico “Cannabis Sativa L.”, popularmente conhecida como “maconha”; 01(um) saco plástico transparente com um fragmento petrificado marrom pesando 13,60 g (treze gramas e sessenta decigramas), 17 (dezessete) petecas confeccionadas em pedaços de papel filme com fragmentos petrificado marrom, pesando 6,60 g (seis gramas e sessenta decigramas), 01 (uma) trouxinha confeccionada em pedaço de saco plástico branco leitoso, com substância pulverulenta branca pesando 0,80 g (oitenta decigramas), 01 (uma) trouxa confeccionada em pedaço de saco plástico branco leitoso, com substância pulverulenta branca pesando 4,00 g (quatro gramas), e 01 (um) invólucro confeccionado em pedaço de saco plástico transparente, com substância pulverulenta branca pesando 7,40 g (sete gramas e quarenta decigramas), dando positivo para a substância pertencente ao grupo químico da “Benzoilmetilecgonina”, comumente conhecida como “cocaína”.

Narra a exordial que policiais militares estavam de serviço quando receberam uma notificação do “disque denúncia”, informando que haveria a venda de entorpecentes em um imóvel localizado na Av. Bernardo Sayo, nº 22, Conjunto Radional II, bairro Condor, praticado por uma mulher de prenome ODINEIA, vulgo “Menuda”, que, posteriormente, foi identificado como a ora acusada ODILEIA PEREIRA DO NASCIMENTO. Na denúncia anônima ainda foi relatado que a denunciada escondia uma porção de entorpecentes no terreno ao lado, que estava sob a sua guarda.

Diante dessas informações, a guarnição policial deslocou-se ao local informado, tendo sido recebida pela denunciada, que foi informada das razões da presença dos policiais. Naquela ocasião, a acusada permitiu a entrada dos agentes policiais em sua residência, onde também encontraram o denunciado ELIAS SOARES DOS SANTOS.

Em seguida, iniciaram a revista no imóvel e encontraram em um saco plástico escondido dentro do banheiro o material entorpecente acima descrito. Além disso, após os policiais informarem a denunciada acerca de denúncia anônima de que haveria mais drogas no terreno que estava sob sua confiança, os policiais se dirigiram àquele local, com a permissão da ré, tendo encontrado os restantes dos entorpecentes (também mencionados anteriormente) acondicionados em um monte de areia.

Encontrados os entorpecentes, a denunciada disse que o material pertencia ao réu ELIAS SOARES, contudo ele afirmou que as drogas eram de propriedade da acusada ODILEIA, apenas as vendendo em nome dela. Diante disso, os acusados foram presos em flagrante e encaminhados à Delegacia de Polícia.

Após a instrução, o juízo sentenciante
condenou
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
e
ELIAS SOARES DOS SANTOS
pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, previsto no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006,
cominando a
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
a

pena de 04 (quatro) anos de reclusão em regime aberto e 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito, convertendo sua custódia em prisão domiciliar mediante monitoramento eletrônico, e para
ELIAS SOARES DOS SANTOS
a pena de

05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a apelante
ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
pleiteou a declaração de nulidade das provas obtidas a partir do ingresso policial em sua residência, com consequente absolvição por insuficiência de provas, o que merece provimento, senão vejamos:

Da leitura dos autos, constata-se que a diligência policial ora questionada se revela isenta de mácula, tendo os policiais envolvidos no ato relatado que se dirigiram ao local da diligência após o recebimento de denúncia anônima constante no “DISQUE DENUNCIA NÚMERO 946983”, registrado em 06/09/2019 às 17:11:02, no qual constou:

RESIDENTE NO CONJUNTO RADIONAL II, QUADRA F", NUMERO 23, (CASA DE MADEIRA ENVELHECIDA), PROXIMO AO IGREJA ASSEMBLEIA DE DEUS, BAIRRO; CONDOR / BELEM. INFORMA QUE A DENUNCIADA COMERCIALIZA DROGAS DO TIPO (TODAS), FATO QUE OCORRE DIARIAMENTE, HA CERCA DE 10 ANOS, COM FLUXO MAIOR A PARTIR DAS 18HS, A NOITE TODA. RESSALTA QUE A DENUNCIADA ESCONDE (ENTERRA) AS DROGAS EM UM TERRENO BALDIO AO LADO DE SUA RESIDENCIA. RESSALTA AINDA QUE OS USUÁRIOS CONSOMEM AS DROGAS EM VIA PUBLICAS NA FRENTE DA RESIDENCIA DA DENUNCIADA, O CHEIRO FORTE INCOMODA OS MORADORES. SEGUNDO INFORMACOES DO DENUNCIANTE, A DENUNCIADA ESTA PORTANDO UMA ARMA DE FOGO (CALIBRE NAO INFORMADO), EFAZ AMEAÇAS CONSTANTES CASO ALGUÉM DENUNCIE. PEDE PROVIDENCIAS

A partir de tal denúncia anônima, uma equipe policial deslocou-se ao local para averiguar se haveria a venda de entorpecentes em um imóvel localizado na Av. Bernardo Sayão, nº 22, Conjunto Radional II, bairro Condor, praticado por uma mulher de prenome ODINEIA, vulgo “Menuda”, que, posteriormente, foi identificado como a ora acusada ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO, bem como se haveria uma porção de entorpecentes escondida no terreno ao lado, que estava sob a sua guarda.

Segundo relataram os policiais que realizaram a diligência, durante a fase de inquérito e em juízo, ao chegarem no imóvel objeto da averiguação,
receberam autorização da moradora para ingressar no imóvel
, fato este que não foi refutado em nenhuma das declarações prestadas pelos réus na fase investigativa ou em juízo.

Destarte, devidamente autorizados a entrar no imóvel, a equipe policial localizou entorpecentes sendo mantidos em depósito pelos réus, realizando a apreensão da droga e a prisão em flagrante dos ora apelante.

Portanto, constata-se que inexiste mácula a justificar a anulação da referida diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes em poder dos réus, apreensão esta que, somada à prova oral coligida em juízo com a oitiva dos policiais ELLEN VANESSA NUNES GOMES e YURI MAFRA MEDEIROS, bem como a confissão do corréu
ELIAS SOARES DOS SANTOS
, fornecem a certeza necessária acerca da prática delitiva pelos apelantes,
inviabilizando o deferimento do pleito absolutório.

O apelante
ELIAS SOARES DOS SANTOS
, em suas razões recursais,
não apresentou teses absolutórias
, pleiteando inicialmente a
redução de sua pena base
ao mínimo legal, o que
merece deferimento,
senão vejamos:

Ao compulsar a dosimetria da pena realizada na sentença
a quo
, constata-se que
a valoração das circunstâncias judiciais realizadas para ambos os apelantes considerou favoravelmente a estes as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
, destoando entre os réus apenas a valoração da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, utilizada para elevar a pena base do réu
ELIAS
acima do mínimo legal

e para modular a fração do privilégio do §4º, art. 33, da Lei nº 11.343, aplicado à ré
ODILENE.
Sem razão, contudo
.

In casu
, a natureza e quantidade da droga, tratando-se de
2,90g (dois gramas e noventa decigramas) de maconha e 32,4g (trinta e dois gramas e quatro decigramas) de cocaína, não ultrapassam o desvalor ínsito ao tipo penal do tráfico de entorpecentes, não podendo ser evocados para justificar a elevação da pena base, tampouco justificando a denegação da fração redutora máxima no reconhecimento da modalidade privilegiada do delito.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal
. 2. "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020). 3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2º, do Código Penal.

(STJ - AgRg no HC: 656477 SP 2021/0097046-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)

Portanto, constatando-se que a pena base cominada ao réu
ELIAS
se encontra inidoneamente fundamentada, impõe-se o redimensionamento da sanção basilar para o patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, como fixado na sentença para a corré
ODILENE.

Acerca da segunda etapa da dosimetria, o apelante
ELIAS
pleiteou o
reconhecimento da atenuante da confissão
, pleito que se revela inócuo, uma vez que referida circunstância foi devidamente reconhecida e aplicada no édito condenatório. Ademais, sendo a pena base do referido apelante ora redimensionada para o mínimo legal, o reconhecimento da atenuante não implica em modificação da sanção, uma vez que, consoante entendimento jurisprudencial consolidado na súmula 231 do colendo STJ, o reconhecimento de circunstâncias atenuantes não pode conduzir a pena intermediária para patamar abaixo do mínimo legal.

Em sequência, na terceira fase de individualização da pena, necessário reconhecer para ambos os réus o privilégio previsto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343, haja visto que este foi denegado ao réu ELIAS sob fundamentação inidônea, a partir da informação da existência de ações penais em curso, sendo consignado na sentença que
“No caso, não incide a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 10.343/06, tendo em vista que a vida pregressa do réu, seus antecedentes, conduzem ao entendimento que faz ele do crime e do tráfico de drogas seu meio de vida”.

Em relação à ré ODILENE, a fração redutora do privilégio foi fixada em patamar próximo ao mínimo
unicamente em razão da natureza e quantidade da droga
, fundamentação que também não se revela idônea, restando consignado na sentença que “
considerando a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, diminuo a pena de reclusão em 1/5 (um quinto-fraço entre 1/6 e 2/3), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 10.343/06, restando em 04 (quatro) anos
”

Destarte, os fundamentos apresentados na sentença para denegar o privilégio para o réu ELIAS e modulá-lo para a ré ODILENE não se revelam suficientes para justificar a não concessão para ambos da modalidade privilegiada do delito, em sua fração redutora máxima. Nesse sentido é o entendimento do colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL E DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.
4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo
. 5.
Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral
). 6. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 7. A presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, no registro de atos infracionais e na quantidade de droga apreendida não se harmoniza com a orientação predominante do STF. 8. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 613508 SC 2020/0240550-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022)

A vista do exposto, impõe-se,
de ofício, reconhecer para o réu ELIAS SOARES DOS SANTOS o privilégio do §4º, art. 33 da Lei nº 11.343
, em sua
fração máxima de 2/3 (dois terços)
bem como,
igualmente de ofício, aumentar para o máximo de 2/3 (dois terços) a fração redutora pelo reconhecimento do privilégio para a ré ODILENE PEREIRA DO NASCIMENTO
,
redimensionando a pena final de ambos para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, fixados em um trigésimo do salário mínimo, bem com
substituindo para ambos a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos da Súmula Vinculante 59
, verbis: “
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”

Ante o exposto,
conheço parcialmente os recursos e lhes dou parcial provimento
,
para reduzir ao mínimo legal a pena base de

ELIAS SOARES DOS SANTOS e, de ofício, reconheço para ambos apelantes a modalidade privilegiada do delito, na fração legal máxima, redimensionando suas sanções e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direitos,
nos termos da Súmula Vinculante 59
, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Belém, 27/05/2024