Tribunal: TJPA
Processo: 0817613-67.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEFERIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada, que indeferiu a medida liminar na ação mandamental, na qual o Recorrente pretende a nomeação e posse no concurso público em decorrência da alegada desistência de candidato e ocorrência de preterição. 2. A concessão da medida liminar no âmbito do mandado de segurança encontra-se condicionada ao preenchimento dos requisitos contidos no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, isto é, se há relevância no fundamento invocado e se do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final. 3. Não há como acolher, neste momento processual, a alegação de direito líquido e certo com fundamento na arguição de que houve abertura de processo seletivo para a contratação de servidores temporários após o ajuizamento da ação, sob pena de supressão de instância, uma vez que tal matéria foi arguida na origem e se encontram pendentes de apreciação. 4. Não há comprovação de plano de que houve a desistência de candidato de forma a alcançar a colocação do impetrante ou de que há preterição na convocação para ocupação do cargo para o qual foi aprovado. 5. Agravo de Instrumento conhecido e não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 08 a 15 de julho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0817613-67.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: FRANCISCO ALEX OLIVEIRA FIGUEREDO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ALTAMIRA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEFERIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada, que indeferiu a medida liminar na ação mandamental, na qual o Recorrente pretende a nomeação e posse no concurso público em decorrência da alegada desistência de candidato e ocorrência de preterição.

2. A concessão da medida liminar no âmbito do mandado de segurança encontra-se condicionada ao preenchimento dos requisitos contidos no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, quais sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, isto é, se há relevância no fundamento invocado e se do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final.

3. Não há como acolher, neste momento processual, a alegação de direito líquido e certo com fundamento na arguição de que houve abertura de processo seletivo para a contratação de servidores temporários após o ajuizamento da ação, sob pena de supressão de instância, uma vez que tal matéria foi arguida na origem e se encontram pendentes de apreciação.

4. Não há comprovação de plano de que houve a desistência de candidato de forma a alcançar a colocação do impetrante ou de que há preterição na convocação para ocupação do cargo para o qual foi aprovado.

5. Agravo de Instrumento conhecido e não provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 08 a 15 de julho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento (processo nº 0817613-67.2022.8.14.0000
- PJE
) interposto por

FRANCISCO ALEX OLIVEIRA FIGUEREDO, contra o MUNICÍPIO DE ALTAMIRA, em razão da decisão interlocutória proferida pelo M.M. Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial de Altamira, nos autos do Mandado de Segurança (processo n.
0806458-52.2022.8.14.0005
– PJE
)
impetrado pelo Agravante.

A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão:

(...) 3. DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fulcro no art. 300 do CPC c/c art. 7° da Lei n° 12.016/2009, indefiro a tutela provisória de urgência requerida pelo impetrante, uma vez que não ficou demonstrado, de plano, o seu direito líquido e certo.

Em seguida, determino:

a)

Intime-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias apresentar, informações; e,

b)

Cientifique-se o MUNICÍPIO DE ALTAMIRA, na pessoa do seu representante legal, consoante determinativo do art. 7º, inc. II, da Lei nº 12.016/09, a fim de que integre a lide, se for de seu interesse.

Escoado o prazo, com ou sem as informações, dê-se vista ao Ministério Público para parecer em 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei n° 12.016/09.
(...)

Em razões recursais, o Agravante afirma que foi aprovado em 13º lugar no concurso público nº 001/2020 da Prefeitura de Altamira, que ofereceu 12 vagas para o cargo de professor de Ciências Físicas e Biológicas.

Alega que houve desistência formal do 11º colocado, o que o colocaria dentro do número de vagas previstas. Sustenta que, apesar disso, não foi convocado para nomeação e posse, o que configura preterição, especialmente considerando a existência de professores temporários ocupando vagas destinadas a concursados.

Ao final, requer a concessão de tutela antecipada recursal e, no mérito, o provimento do recurso para determinar sua imediata nomeação no cargo de professor de Ciências Físicas e Biológicas.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso foi recebido, tendo sido indeferido o pedido de tutela antecipada recursal.

O Agravado apresentou contrarrazões, contrapondo a pretensão do Agravante.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e provimento do recurso, haja vista a informação apresentada pelo Agravante de abertura de processo seletivo para a contratação de novos professores.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada, que indeferiu a medida liminar na ação mandamental, na qual o Recorrente pretende a nomeação e posse no concurso público em decorrência da alegada desistência de candidato e ocorrência de preterição.

Inicialmente, não há como acolher, neste momento processual, a alegação de direito líquido e certo com fundamento na arguição de que houve abertura de processo seletivo para a contratação de servidores temporários após o ajuizamento da ação, sob pena de supressão de instância, uma vez que tal matéria foi arguida na origem e se encontram pendentes de apreciação. Neste sentido é o entendimento da jurisprudência pátria:

Agravo de Instrumento. Ação de conhecimento (anulação de questão de concurso), com pedido de tutela de urgência em caráter liminar. I. Recurso secundum eventum litis. Duplo grau de jurisdição.
O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pelo aresto objurgado, ou seja, por meio deste recurso se aprecia o acerto ou desacerto da decisão agravada, sendo vedada a análise, por esta instância, de questão que não tenha sido apreciada pelo julgador singular, sob pena de se configurar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
. II. Concurso Público da Polícia Militar do Estado de Goiás. Soldado Combatente. Anulação de questões. Descabimento. Não compete ao Judiciário apreciar critérios de formulação e correção das provas, em respeito ao princípio da separação de poderes, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade na elaboração da questão objetiva de concurso público, pela inobservância às regras do edital, caso em que se admite a anulação pela via judicial, como forma de controle da legalidade. III. Indeferimento da tutela de urgência. Ausência dos requisitos legais. A tutela de urgência apenas será concedida se observados, concomitantemente, os requisitos do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A decisão concessiva ou não da tutela de urgência somente deve ser reformada no juízo ad quem quando demonstrada flagrante abusividade ou ilegalidade, o que não se verifica na espécie. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

(TJ-GO - AI: 56439129720228090006 GOIÂNIA, Relator: Des(a). ANA CRISTINA RIBEIRO PETERNELLA FRANÇA, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ (EDITAL 01/2021).
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DA CLÁUSULA DE BARREIRA PARA A AMPLA CONCORRÊNCIA (ITEM 9.8). AMPLIAÇÃO ULTERIOR DO NÚMERO DE CARGOS. FATO NOVO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
PONTUAÇÃO OBTIDA NO EXAME INTELECTUAL QUE CLASSIFICA O PROMOVENTE DENTRO DO QUANTITATIVO DESTINADO ÀS VAGAS RESERVADAS (COTISTAS ITEM 9.7). ELIMINAÇÃO QUANDO DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO NÃO VALIDADA. APARENTE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA DO ATO ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO JUDICIÁRIO NA HIPÓTESE. PERIGO DA DEMORA CONFIGURADO. TUTELA DE URGÊNCIA ACOLHIDA EM PARTE, PARA DETERMINAR QUE OS DEMANDADOS (AQUI AGRAVADOS) SUBMETAM O AGRAVANTE A NOVO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO, COM FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA, A FIM DE PERMITIR O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, NÃO SENDO, POR ISSO, SUFICIENTE A SIMPLES DIVULGAÇÃO DO RESULTADO. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. ACÓRDÃO (TJ-CE - AI: 06238849820228060000 Fortaleza, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 20/06/2022, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 20/06/2022)

A concessão da medida liminar no âmbito do mandado de segurança encontra-se condicionada ao preenchimento dos requisitos contidos no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, quais sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, isto é, se há relevância no fundamento invocado e se do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final,
in verbis:

Art. 7°. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Em análise aos documentos que instruem a ação originária e o presente recurso, é possível constatar que não há o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do pedido.

Embora o Recorrente afirme que há desistência de forma a alcançar sua colocação, não há documento atestando a desistência formal do 11º colocado no concurso público. Os documentos de id. 11773291 - Pág. 4 e 11773292 - Pág. 1/7 referidos pelo Impetrante descrevem as nomeações realizadas até o momento, não fazendo referência à desistências, não sendo demonstrado de plano o alegado direito líquido e certo.

No que tange à alegação acerca da existência de contratações temporárias, é cediço o entendimento consubstanciado no julgamento do ARE 802958 de que a caracterização da preterição alegada pelo Recorrente só seria possível com a demonstração da existência de servidor temporário ocupando cargos de provimento efetivo, o que não se constata de plano no caso em análise, uma vez que conforme afirmado pelo Recorrente, a existência de irregularidades acerca de contratações temporárias se encontra em apuração na Ação Civil Pública nº 0804901-64.2021.814.0005.

Assim, deve ser indeferido o pedido de urgência formulado pelo Recorrente. No mesmo sentido destaca-se o entendimento da jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CHAPECÓ. EDITAL N. 003/2022.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DE AGENTES TEMPORÁRIOS PARA A MESMA FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS E DA ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS
. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 784). PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. DECISUM MANTIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema n. 784), candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital do concurso não possuem, em princípio, direito subjetivo de nomeação. 2. Para configuração da preterição dos candidatos classificados em cadastro reserva por servidores temporários é necessária a demonstração da existência de cargos vagos para a função almejada e da necessidade da Administração Pública em provê-las. 3. Contratação de agentes temporários durante o prazo de validade de concurso público que, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação aos aprovados fora do número de vagas previsto pelo edital, eis que os fundamentos da contratação dessas duas espécies de servidores (efetivos e temporários) são distintos.
4. Inexistência, nos autos, até o momento, da comprovação de cargos vagos, requisito indispensável para a procedência do pedido, na medida em que é defeso ao Poder Judiciário determinar a nomeação de novos servidores sob pena de estar incidindo na criação (inviável) de novos cargos públicos. 5. Probabilidade do direito não demonstrada, devendo-se manter a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de tutela de urgência.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-SC - AI: 50296445420238240000, Relator: Vera Lúcia Ferreira Copetti, Data de Julgamento: 31/08/2023, Quarta Câmara de Direito Público) (grifei).

AGRAVO INTERNO —
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso não provido.

(TJ-MT 10079872420228110000 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 02/02/2023, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/02/2023) (grifei).

Assim, não estando demonstrado de plano o direito pretendido, deve ser mantido o indeferimento do pedido de tutela de urgência, devendo a matéria ser esclarecida em sede de cognição exauriente a ser realizada na origem.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao
Agravo de Instrumento,

nos termos da fundamentação
.

É o voto.

P.R.I.

Belém - PA, 08 de julho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 22/07/2024