Tribunal: TJPA
Processo: 0803557-40.2021.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6062 - 1/3 de férias
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. OCORRÊNCIA DE PARCELAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 653 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). POSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DOS AUTOS EM RELAÇÃO A QUESTÕES SOMENTE JURÍDICAS, ART. 145 E 149 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). PRECEDENTES. TEMA 375 DO STJ. FALTA DE ANÁLISE DE “ATIVO NÃO REGULAR” E DA APLICABILIDADE DO TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da demanda, houve a constituição de débito decorrente da inadimplência antecipada de ICMS-DIFAL em relação ao exercicio de 2020. Antes da discussão do mérito, o contribuinte fez o parcelamento do débito e pediu a continuidade da ação. Sobreveio Sentença na qual o Juízo a quo extinguiu os autos sem a resolução do mérito por aplicação da súmula 653 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) na qual faz constar a confissão extrajudicial da dívida. Inconformado, a Empresa interpôs recurso de apelação cível e em suas razões recursais pugna pela reforma da sentença ante a possibilidade de discussão do débito, mesmo havendo realização da parcela. Além de arguir a existência de bis in idem sobre a tributação feita, visto que dos 2 (dois) autos de infrações feitos, um deles ocorreu o lançamento pelo Fisco enquanto outro fora declarado pela Empresa. Por fim, pugna pela não ocorrência do fato gerador ante a ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS-DIFAL de forma antecipada. Sobre o parcelamento da dívida, explico que este está submetido às regras da própria Fazenda Pública, nos termos do art. 155-A do CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) e sendo aplicado nos presentes autos a súmula 653 do STJ. Porém, isto não exclui automaticamente da apreciação do julgador as questões jurídicas sobre a constituição do débito, conforme art. 145 e 149 do CTN, tendo consolidação do Tema 375 do STJ para tratar sobre o assunto. Neste sentido, observo que a cobrança do tributo de ICMS-DIFAL de forma antecipada referente ao exercício de 2020 possui entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 456 que diz ser inconstitucional a cobrança sem Lei anterior que obrigue. No caso, o Estado do Pará na época somente tinha decreto e portarias para legitimar a cobrança, tendo a promulgar a legislação devida somente em 2022. Logo, os efeitos da ausência de fato gerador deve abranger somente o objeto da presente demanda. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER A APELAÇÃO CIVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0803557-40.2021.8.14.0040

APELANTE: TRANSNACIONAL TRANSPORTES LTDA

APELADO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. OCORRÊNCIA DE PARCELAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 653 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). POSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DOS AUTOS EM RELAÇÃO A QUESTÕES SOMENTE JURÍDICAS, ART. 145 E 149 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). PRECEDENTES. TEMA 375 DO STJ. FALTA DE ANÁLISE DE “ATIVO NÃO REGULAR” E DA APLICABILIDADE DO TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, houve a constituição de débito decorrente da inadimplência antecipada de ICMS-DIFAL em relação ao exercicio de 2020.

Antes da discussão do mérito, o contribuinte fez o parcelamento do débito e pediu a continuidade da ação.

Sobreveio Sentença na qual o Juízo
a quo
extinguiu os autos sem a resolução do mérito por aplicação da súmula 653 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) na qual faz constar a confissão extrajudicial da dívida.

Inconformado, a Empresa interpôs recurso de apelação cível e em suas razões recursais pugna pela reforma da sentença ante a possibilidade de discussão do débito, mesmo havendo realização da parcela. Além de arguir a existência de bis in idem sobre a tributação feita, visto que dos 2 (dois) autos de infrações feitos, um deles ocorreu o lançamento pelo Fisco enquanto outro fora declarado pela Empresa. Por fim, pugna pela não ocorrência do fato gerador ante a ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS-DIFAL de forma antecipada.

Sobre o parcelamento da dívida, explico que este está submetido às regras da própria Fazenda Pública, nos termos do art. 155-A do CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) e sendo aplicado nos presentes autos a súmula 653 do STJ. Porém, isto não exclui automaticamente da apreciação do julgador as questões jurídicas sobre a constituição do débito, conforme art. 145 e 149 do CTN, tendo consolidação do Tema 375 do STJ para tratar sobre o assunto.

Neste sentido, observo que a cobrança do tributo de ICMS-DIFAL de forma antecipada referente ao exercício de 2020 possui entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 456 que diz ser inconstitucional a cobrança sem Lei anterior que obrigue. No caso, o Estado do Pará na época somente tinha decreto e portarias para legitimar a cobrança, tendo a promulgar a legislação devida somente em 2022. Logo, os efeitos da ausência de fato gerador deve abranger somente o objeto da presente demanda.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER A APELAÇÃO CIVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
TRANSNACIONAL TRANSPORTES LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo Vara Da Fazenda Pública E Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIO DE DÉBITO FISCAL
ajuizado pelo apelante em face do
ESTADO DO PARÁ.

Em síntese da exordial, o requerente alega que há contra si a execução fiscal nº 0802481-78.2021.8.14.0040 advindo da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 002021570001357-1 sobre inadimplência de ICMS-DIFAL, o que totaliza o valor de R$ 26.686,75 (vinte e seis mil, seiscentos e oitenta e seis reais e setenta e cinco centavos).

Contudo, aponta que esta CDA foi constituída a partir do lançamento por homologação do referido tributo de forma antecipada no dia 06/2020.

Além disso, ainda informa que não bastando a ocorrência dessa cobrança, ainda ajuizou outra Ação Anulatória contra o referido Fisco Estadual que gerou o nº para acompanhamento 0801556-82.2021.8.14.0040 na qual tem o intuito de anular o débito de ICMS-DIFAL pelo mesmo fato gerador dos presentes autos, em decorrência da declaração antecipada, o que configura
bis in idem
no feito.

Após devidamente citado, o Estado do Pará ofertou contestação impugnando todos os fatos apontados, visto que a parte elegeu a via incorreta para discutir o débito, em razão da existência da Execução Fiscal nº 0802481-78.2021.8.14.0040 está ocorrendo para executar a CDA, sobre a ocorrência da cobrança antecipada, a empresa não está dentro da modulação dos efeitos do Tema 456 do Supremo Tribunal Federal (STF). Em relação ao
bis in idem
, alega que não houve.

Em manifestação à contestação, a Empresa impugnou todos os argumentos e pediu a procedência do feito.

Contudo, a contribuinte se manifestou posteriormente para anexar o termo de parcelamento do débito fiscal nº 32021090000482-7 referente a CDA discutida nos autos.

Sobreveio sentença na qual o Juízo
a quo
determinou a extinção do feito sem resolução do mérito, ante a aplicação da súmula 653 do Superior Tribunal De Justiça (STJ), bem como condenou o requerente em sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor causa.

Inconformado, a Empresa interpôs recurso de apelação cível e em suas razões recursais pugna pela reforma da sentença ante a possibilidade de discussão do débito, mesmo havendo realização da parcela. Além de arguir a existência de
bis in idem
sobre a tributação feita, visto que dos 2 (dois) autos de infrações feitos, um deles ocorreu o lançamento pelo Fisco enquanto outro fora declarado pela Empresa. Por fim, pugna pela não ocorrência do fato gerador ante a ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS-DIFAL de forma antecipada.

Em contrarrazões apresentada pelo Fisco Estadual, este pugnou pela manutenção da sentença, em razão de mesmo havendo a possibilidade de discussão do procedimento administrativo através do Tema 375 do STJ, o artigo 51, §1º da Lei Estadual 6.182/98 inviabiliza isto, visto que coloca como condição do parcelamento a renúncia a qualquer recurso administrativo ou judicial.

O Ministério Público de segundo grau se manifestou perante os autos e pediu sua exclusão do feito, visto que não é hipótese para sua atuação.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir a Decisão sob os seguintes fundamentos.

Cinge-se a controvérsia sobre o acerto ou erro da decisão do Juízo sobre a improcedência do feito.

DO PARCELAMENTO DO DÉBITO

Sobre o assunto ressalto que isto é modalidade de suspensão do crédito tributário no qual está devidamente esclarecido no Código Tributário Nacional (CTN), o que diz o seguinte em seu art. 155-A,
caput
:

Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.

§ 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.

§ 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.

§ 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.

§ 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.

Neste sentido, o Estado do Pará possui legislação própria a respeito, sendo isto devidamente regularizado por meio de Lei Ordinária Estadual a de nº 6.182/98 (Lei dos Procedimentos Administrativos Tributários do Estado do Pará e dá Outras Providências) em seu art. 51 explica como funcionará o parcelamento do débito fiscal:

Art. 51. Poderá ser admitido o pagamento parcelado do crédito tributário não solvido nos prazos de vencimento, bem como de dívida ativa, desde que o interessado o requeira à autoridade competente, demonstrando que, em face de sua situação financeira, não lhe é possível efetuar o pagamento de uma só vez.

§ 1º O requerimento referido no caput implica em confissão irretratável do débito fiscal e em expressa renúncia a qualquer impugnação ou recurso, administrativo ou judicial, bem como em desistência do que tenha interposto.

§ 2º A concessão do parcelamento de créditos tributários fica condicionada a que o interessado atenda às condições fixadas em regulamento.

§ 3º O não-pagamento de 2 (duas) parcelas mensais e consecutivas ou o não-pagamento da última parcela determina a perda da moratória.

§ 4º É competente para conceder parcelamento o Secretário de Estado da Fazenda, que poderá delegar essa competência.

Neste sentido, destaco que o parcelamento do débito tributário não é direito do contribuinte, mas sim privilégio dado pelo Fisco competente para que seja adimplida a dívida da forma que melhor satisfaça ao credor.

Logo, observa-se que a partir do momento que o devedor não cumpra com o pactuado com a Fazenda Pública, esta poderá rescindir o benefício dado da melhor forma que prover.

Contudo, o presente caso enseja a aplicabilidade do Tema 375 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) sobre a possibilidade de discussão das questões jurídicas sobre o crédito tributário, senão vejamos os julgados:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE APENAS QUANTO AOS ASPECTOS JURÍDICOS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015, embora o Recurso Especial esteja sujeito ao estatuo processual civil de 1973.

II - A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.

III - A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos aspectos jurídicos. Entretanto, no caso como o dos autos, em que o Recorrente questiona aspectos fáticos do crédito tributário parcelado, a orientação deste Superior Tribunal é pelo não cabimento. Precedentes.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.049.012/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA. REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE. DÉBITO CONFESSADO PARA FINS DE PARCELAMENTO. REDISCUSSÃO JUDICIAL. ASPECTOS JURÍDICOS. POSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FUNDAMENTO INATACADO.

1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. A Primeira Seção, ao julgar do Recurso Especial repetitivo 1.130.545/RJ, firmou o entendimento de que a retificação de dados cadastrais prestados pelo contribuinte, quando lastreada em fatos desconhecidos ou de impossível comprovação pelo fisco por ocasião da ocorrência do fato gerador, permite a revisão do lançamento e a cobrança complementar do tributo, sendo que, nesse mesmo julgado, também ficou assentado que, "na hipótese de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146 do CTN".

3. Hipótese em que, de acordo com o contexto fático no julgado a quo, a revisão de lançamento levada a efeito pela edilidade decorreu de modificação de entendimento acerca de critério jurídico para o enquadramento da contribuinte no regime privilegiado de tributação do ISS, pois a circunstância identificada pela Administração para assim proceder, qual seja, a natureza da atividade desempenhada já era (ou deveria ser) do conhecimento da Administração desde a realização do fato gerador, visto que à sociedade foi deferido o regime especial por muitos anos.

4. A conformidade o entendimento externado no acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ e a impossibilidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos atrai a aplicação dos óbices de conhecimento estampados nas Súmulas 83 e 7 do STJ, respectivamente.

5. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.133.027/SP (Tema 375 do STJ), firmou a tese de que "a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos aspectos jurídicos", o que é o caso dos autos, visto que a causa de pedir acolhida no julgado estadual é de que os créditos inseridos no parcelamento decorrem de ilegal procedimento de revisão de lançamento.

6. Conforme entendimento sedimentado na Súmula 283 do STF, não se conhece de recurso especial quando inexistente impugnação específica a fundamento autônomo adotado pelo órgão judicial a quo, no caso, para afastar a aplicação da condição prevista no art. 166 do CTN.

7. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.914.966/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 9/9/2022.)

Assim, as discussões jurídicas nas quais estamos devidamente conscientes estão previstas no art. 145 e 149 do Código Tributário Nacional (CTN), senão vejamos:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

(...)

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

Neste sentido, a Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando há elementos que podem comprovar erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).
É a chamada revisão por erro de fato.

Trata-se de uma imposição legal, de um ato vinculado, de um poder/dever, de modo que a revisão deve ser feita também nos casos em que dela resultar efeitos benéficos para o administrado, com a redução do tributo devido. Isto é, o contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando da retificação resultar a redução do tributo devido.

Compulsando os autos, o Fisco ao invés de verificar a ocorrência do
bis in idem
no que tange aos dois lançamentos, optou pela lavratura do auto de infração, bem como de sua posterior execução.

Por força da existência desses autos de infração e pela execução fiscal realizada, o contribuinte se viu forçado a pedir o parcelamento do débito, o que somente poderia ser feito mediante confissão para, posteriormente, impugnar os vícios constantes dos créditos tributários que se viu forçado a assumir.

Sendo assim, já que a razão de ser feita a confissão foi a própria existência dos autos de infração lavrados com nulidade, isto é, se não houvesse os autos de infração a confissão inexistiria, entendo que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento. Esse vício, data vênia aos que pensam de modo diverso, é defeito causador da nulidade do ato jurídico.

Nem se diga que a posterior confissão por parte do contribuinte teria convalidado os autos de infração lavrados ou constituído novamente o crédito tributário sem vício algum. Efetivamente, a confissão de dívida para fins de parcelamento não tem efeitos absolutos, não podendo reavivar crédito tributário já extinto ou fazer nascer crédito tributário de forma discrepante de seu fato gerador.

Portanto, resta evidente a necessidade de fazer a devida apuração dos supostos erros da Fazenda Pública, visto que a duplicidade de cobrança configura erro de fato na cobrança do débito.

DO TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Observa-se que o fato gerador no qual houve a incidência do ICMS alegado pela Fazenda Pública estava em debate na época, por ter inexistência de norma anterior para justificar a cobrança de forma antecipada em se tratando de antecipação de mercadoria para consumidor final.

Dessa forma, a época fora demonstrado que o Estado do Pará tinha a Impossibilidade de instituição do regime de antecipação por Instrução Normativa e Decreto.

Assim, inexiste norma prévia sobre o assunto na instituição de regime de antecipação que foi instituído pela Instrução Normativa n° 13/2005, Decreto n° 4676/2001 e
Lei Estadual nº 5530/89
extrapolam seu âmbito de vigência, qual seja, o de mera regulamentação do disposto nas leis.

De início, esclareço que não há obscuridade quanto aos conceitos de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular”, pois consta da própria petição inicial a referência à Instrução Normativa SEFA 13/2005, e suas alterações:

“Art. 1º Os contribuintes de tributos estaduais, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, serão identificados em:

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

I - ativo regular: aqueles adimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

d) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006;

e) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 ;

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

II - ativo não regular: aqueles inadimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;

d) a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

e) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006 ;

f) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006;

g) créditos tributários inscritos em Dívida Ativa
.

(...)”.

Como se lê, a definição normativa dos critérios objetivos de diferenciação de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular” é clara e objetivamente elencada na Instrução Normativa SEFA n. 13/2005 e suas posteriores alterações.

Por outro lado, verifico que a referida Instrução Normativa não modulou o aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL, pois o elemento temporal da regra matriz consiste no momento em que se perfaz o acontecimento do fato que enseja o tributo e não o seu recolhimento.

Nesse sentido a lição do eminente tributarista Paulo de Barros Carvalho:

“Compreendemos o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto – o pagamento de uma certa prestação pecuniária. [...] O marco de tempo deve assinalar o surgimento de um direito subjetivo para o Estado (no sentido amplo) e de um dever jurídico para o sujeito passivo. Exacerbando a observação desse fenômeno, porém, os estudiosos, os legisladores e os jurisprudentes passaram a dar nome de fato gerador dos impostos justamente ao critério temporal estabelecimento na lei para cada um, o que muito contribuiu para o desalinho teórico formado em derredor de gravames como o IPI e o ICM, cuja consistência material sempre experimentou profundas divergências conceptuais. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário., p. 148)

Não se há de confundir, portanto, o aspecto temporal do tributo, consistente no momento em que ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

É a ementa do referido julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021). (grifos nossos)

Como se lê na ementa, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

No voto condutor do acórdão paradigma, o Ministro Dias Toffoli asseverou o seguinte:

“Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.”

A autorização legal genérica repudiada pelo eminente Ministro Relator prevista no art. 24, § 7º da Lei gaúcha n. 8.820/89 é idêntica àquela prevista no art. 2º, §3º da Lei paraense n. 5.530/89.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

Nesse sentido, a Egrégia Corte já se posicionou:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS. RE 598677/RS. MATÉRIA SUBMETIDA À RESERVA LEGAL. DECISÃO DE SUSPENSÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ, em face decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0848404-52.2023.8.14.0301, a qual deferiu a liminar pleiteada.

O motivo pelo qual o juízo a quo deferiu a tutela de urgência, foi devido ao fato de que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne à ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

O entendimento adotado pelo magistrado está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral.

Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos, visto que a inscrição da dívida ativa tributária ocorreu em 2016.

O direito milita em favor da parte agravada, de modo que deve ser mantida a decisão que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS ANTECIPADO, constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5.

Recurso desprovido.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0813014-51.2023.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 08/04/2024)

(grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. REGIME POR ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA POR NORMA REGULAMENTAR. DELEGAÇÃO GERAL GENÉRICA. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PROBABILIDADE DO DIREITO VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA 456 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela antecipada na Ação Anulatória de auto de infração;

2. Na origem a parte autora busca anular o AINF, pelo não recolhimento de ICMS devido no regime de antecipação tributária, que foi instituído pelo Estado através do RICMS/PA, norma regulamentar que encontra fundamento de validade em delegação legal genérica (Decreto nº 4.676/01), contrariando a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 456;

3. Probabilidade do direito verificado, pois no regime de antecipação do pagamento do ICMS, enquanto instituidor do fato gerador presumido, interfere no aspecto temporal e não apenas no prazo de pagamento da obrigação, por conseguinte sua instituição e sua regulamentação sujeita-se ao princípio da reserva legal;

4. A agravante se desincumbiu do ônus de demonstrar o risco do dano, diante da lavratura do AINF, o que torna o tributo exigível, podendo vir a causar desequilíbrio financeiro no fluxo de caixa da empresa decorrente da exação antecipada, sem falar nos efeitos decorrentes da inadimplência (negativa para obtenção de Certidão Negativa e inscrição no cadastro de inadimplentes);

5. Deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do AIFN descrito a inicial;

6. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Decisão reformada.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0806832-49.2023.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/03/2024)

(grifo nosso)

Portanto, destaco que a cobrança de ICMS-DIFAL de forma antecipada na qual ocorreu nos presentes autos era direcionada para consumidor final, visto que restou comprovado perante os autos que os bens eram para compor ativo não regular da empresa, ou seja, não tinham a finalidade de atividade de
mercancia
posteriormente, mas sim para a prestação de serviço.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO
a fim de que a sentença seja reformada para anular a cobrança da Certidão De Dívida Ativa (CDA) 002021570001357-1 decorrente de antecipação de ICMS-DIFAL, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

Ante a reforma da sentença, inverte-se o ônus de sucumbência fixado em sentença, devendo os honorários advocatícios serem fixados em favor do apelante em virtude da procedência da petição inicial, nos termos do art. 85, §3º, II do CPC.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É o voto.

P. R. I.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 13/08/2024