Tribunal: TJPA
Processo: 0015792-27.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
PROCESSO Nº 0015792-27.2019.8.14.0401. 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA DE ORIGEM: 13ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL/PA. APELANTE: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. APELADO: VALDEMIR PAIVA TAVARES. APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES. RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ARTIGO 1º, I, DA LEI N. 8.137/90 C/C. ART. 71, DO CPB – PEDIDO MINISTERIAL DE REVISÃO DA PENA-BASE ACOLHIDO – PENA-BASE EXASPERADA – PENA FINAL REDIMENSIONADA – PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS NÃO ACOLHIDO – FAZENDA PÚBLICA QUE DISPÕE DE PRÓPRIOS MEIOS PARA COBRANÇA DO VALOR SONEGADO – RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer o recurso acusatório e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015792-27.2019.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MARIA DOLORES TAVARES DE OLIVEIRA, VALDEMIR PAIVA TAVARES, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSO Nº 0015792-27.2019.8.14.0401.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 13ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL/PA.

APELANTE
: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.

APELADO
: VALDEMIR PAIVA TAVARES.

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORA DE JUSTIÇA
: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ARTIGO 1º, I, DA LEI N. 8.137/90 C/C. ART. 71, DO CPB – PEDIDO MINISTERIAL DE REVISÃO DA PENA-BASE ACOLHIDO – PENA-BASE EXASPERADA – PENA FINAL REDIMENSIONADA – PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS NÃO ACOLHIDO – FAZENDA PÚBLICA QUE DISPÕE DE PRÓPRIOS MEIOS PARA COBRANÇA DO VALOR SONEGADO – RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer o recurso acusatório e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça
do Estado do Pará, aos oito dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0015792-27.2019.8.14.0401.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 13ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL/PA.

APELANTE
: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.

APELADO
: VALDEMIR PAIVA TAVARES.

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORA DE JUSTIÇA
: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

RELATÓRIO.

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, irresignado com a r. sentença proferida pelo d. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA (
Num. 8373380 - Págs. 1 a 3, Num. 8373381 - Págs. 1 a 4, Num. 8373382 – Págs. 1 a 4 e Num. 8373383 - Págs. 1 a 3)
, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para condenar Valdemir Paiva Tavares nas sanções punitivas do art. 1º, I, da Lei nº. 8.137/90 c/c. art. 71, do CPB, à sanção de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, calculados sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário. A reprimenda corporal aplicada foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos: 1 (uma) de prestação de serviços à comunidade e 1 (uma) de prestação pecuniária (no importe de 10 – dez – salários-mínimos vigentes, destinados a entidades pública ou privada, com fins sociais, de acordo com os critérios legais de que dispõe o juízo da execução penal). No ato, Maria Dolores Tavares Guimarães foi absolvida das imputações acusatórias.

Irresignado, o recorrente apresentou suas razões (
Num. 8373384 - Págs. 1 a 4, Num. 8373385 - Págs. 1 a 4, Num. 8373386 - Págs. 1 a 4, Num. 8373387 – Págs. 2 a 4, Num. 8373388 - Págs. 1 a 4, Num. 8373389 - Págs. 1 a 5), pugnando pela reforma da reprimenda fixada ao réu, no sentido de majorar sua pena-base, reconhecendo como desfavorável a culpabilidade e consequências do crime. Por fim, pediu a reparação do dano causado nos termos do art. 91, I, do CPB, no valor correspondente a 83.476,17 UPF/PA, cuja atualização anual deverá ser requerida à SEFA ao final deste julgamento.

A defesa contrarrazoou (Num. 8373389 - Págs. 1 a 4, Num. 8373392 – Págs. 1 a 5, Num. 8373393 - Págs. 1 e 2) requerendo a manutenção da sentença.

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso acusatório ora interposto, no sentido de majorar a pena-base do recorrido (
Num. 10157259 - Págs. 1 a 6
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DA ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – DO PEDIDO ACUSATÓRIO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA – PLEITO DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E REPARAÇÃO DO DANO.

O cerne do presente recurso cinge-se ao pedido de reanálise da calibragem de pena realizada
a quo
, ponto este o qual passarei a me debruçar.

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
, o que não é o caso, vez que o
Parquet
recorreu no sentido de agravar as sanções impostas
a quo.

Eis a dosimetria atacada (Num. 8373381 - Pág. 4, Num. 8373382 - Págs. 1 a 4 e Num. 8373383 - Págs. 1 a 3):

“Réu VALDEMIR PAIVA TAVARES

Pena base

(1ª fase – CP artigos 68 e 59).

CULPABILIDADE A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Numa delas é considerada o terceiro substrato do crime, é o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Já na segunda acepção a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. É com este sentido que a culpabilidade é empregada no art. 59 do CP.

O juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal. O descrédito da conduta do réu, que é pessoa maior e capaz, porém, não merece um plus quanto a se aferir mais reprovabilidade, afora aqueles já previstos para o tipo em comento. De outro lado, não há se falar de desvalor sob ponto de vista da mera condição de empresário, considerada na acusação posição social elitizada e privilegiada, já que a lei é destinada aos representantes das pessoas jurídicas contribuintes, ou seja, se trata de crime próprio de empresário no âmbito tributário e, nesse sentido, agravar a pena pela condição social, econômica e privilegiada, o que hodiernamente se mostra até mesmo impróprio dada as condições econômicas do país, seria adotar critérios previstos no direito penal do inimigo. Cumpre também ressaltar, quanto a deter o réu amplas condições de possuir consciência da ilicitude, por sua posição na empresa e formação profissional, sendo, por isso, natural que se lhe exigisse conduta diversa. Não há que se falar, igualmente, em coação moral irresistível ou obediência hierárquica. Tangente à CULPABILIDADE POR VULNERABILIDADE (ZAFFARONI), o processo não trouxe elementos concretos para essa aferição (exemplo: comprovada dificuldade financeira que ensejasse menos autonomia para a prática de um injusto), ainda que latente (essa) possibilidade em razão dos incrementos atuais da dura realidade econômica do País. De outro lado, no que se refere à provável premeditação (tese circunstancial também presente na acusação) não há elementos nos autos que assim a indiquem, para além da conduta realizada com a finalidade de pôr em prática a tipicidade prevista na lei 8.137/90. Nada, portanto, há a valorar aqui.

ANTECEDENTES: Não se aplica. Com efeito, inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso (STJ Súmula 444).

CONDUTA SOCIAL: Não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, não podendo, por isso, ser sopesado para fins de delimitação da pena.

PERSONALIDADE: Não existem nos autos elementos empíricos ou técnicos psicossociais relacionados à aferição da personalidade do agente e, de consequência, aspectos atados à sua autodeterminação, o que também reflete no alcance da culpabilidade, razão pela qual deixo de valorá-la para fins de parâmetro penal.

MOTIVOS: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado. O tipo, no caso, já pune o agente que visa o lucro, um maior ganho, assim, deixo de agravar por esse aspecto evitando a dupla punição, elaborando, assim, como elemento neutro.

CONSEQUÊNCIAS: Compõe também o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, como o exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política. Não são os efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.

CIRCUNSTÂNCIAS: Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução; os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. Embora seja o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), e o réu tenha praticado por atos comissivos, além de omissões em mais de um verbo da conduta criminosa, infringindo os incisos I, II, IV e V do art. 1º da Lei nº 8137/90, compreendo que assim já se encontram ínsitas ao próprio tipo penal, além de também influir no grau de culpabilidade, já analisado. Nada, portanto, há a valorar aqui.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso, o ente estatal em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime. Nada há a incidir.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO do crime a PENA BASE, de 02 (DOIS) ANOS de RECLUSÃO e MULTA DE 250 (duzentos e cinquenta) DIAS-MULTA, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário em face da situação econômica do réu.

2ª fase: Não acorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes (CP artigos 61 e 65).

3ª fase: Causas de diminuição e/ou aumento da pena:

Reconhecimento do CRIME CONTINUADO (ou falso crime continuado, ZAFFARONI e PIERANGELLI).

Urge deter-se um pouco mais sobre esse aspecto.

A acusação requereu a aplicação da causa de aumento de pena em 2/3, em face do cometimento de 16 (dezesseis) crimes continuados, motivo pelo qual seria cabível a incidência da regra do artigo 71 do Código Penal, já que os crimes fiscais ocorreram ao longo de 16 meses, tanto consecutivos quanto alternados, dos anos de 2014, 2015 e 2016, ou seja, de forma continuada, nas mesmas circunstâncias de modo, lugar e tempo, sendo o caso de reconhecimento da causa de aumento.

O artigo 71 do Código Penal prevê o crime praticado de forma continuada, que ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicando-se a pena de um só deles, se idênticas ou o mais grave, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços.

O Código Penal pátrio adotou a teoria objetiva para o crime continuado, segundo o prof. JUAREZ TAVARES, uma espécie de UNIDADE DE AÇÃO, presidida pela CONEXÃO DE ELEMENTOS OBJETIVOS. A continuidade decorre, assim, de elementos relacionados ao fato e à sua forma de execução e não à finalidade do autor. A vinculação do código à teoria objetiva faz prescindir de qualquer liame subjetivo entre os diversos delitos que compõe a cadeia da continuidade ((Internet, texto A natureza do crime continuado, site Migalhas).

Cumpre esclarecer, ainda, que o crime se consuma quando o tipo abstrato descrito na lei está inteiramente realizado, e que, cometido em sequência, desde que os comportamentos estejam conectados por circunstâncias comuns, será o último tido como a conclusão do primeiro.

O crime continuado segundo alguns é uma ficção jurídica e se trata de medida de política criminal destinada a conferir tratamento menos gravoso ao agente em face do concurso material de crimes, sendo certo se concluir, como na acepção do prof. JUAREZ TAVARES, que a continuidade delitiva NÃO É EXATAMENTE UMA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE, DADO QUE IMPORTA EM DIMUNUIÇÃO DA IMPUTAÇÃO TOTAL (CARRARA) e que, por força da concepção normativa e não propriamente de um produto empírico, foi possível atribuir ao crime continuado determinados efeitos, independentemente da presença de várias ações, cada uma delas adequadas a vários tipos penais (...).

(Trecho extraído da internet no artigo A natureza do crime continuado, site Migalhas).

Ainda no ponto, ZAFFARONI e PIERANGELI ensinam com maestria peculiar que um exame cuidadoso dos tipos penais pode levar à conclusão de que existem alguns deles em que a repetição das condutas típicas não implica um concurso real, e, sim, um MAIOR CHOQUE DE CONDUTA TÍPICA CONTRA O DIREITO, ISTO É, UMA MAIOR CONTEÚDO DE INJUSTO NA CONDUTA. Isto se deduz porque a interpretação dos tipos no sentido de que a repetição dá lugar a um concurso real, leva a resultados absurdos e que entrem em colisão com o PRINCÍPIO DA RACIONALIDADE DA PENA(...). É claro que essa interpretação racional dos tipos, que impede cair no absurdo, SOMENTE PODE OCORRER A PARTIR DA ANÁLISE DE CADA TIPO PENAL, E, PARTICULARMENTE, APENAS NOS CASOS EM QUE A FORMA DE AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO ADMITE GRADUAÇÃO. Quando o conteúdo do injusto do fato é único, como acontece no homicídio, em que a afetação implica a destruição do objeto da relação em que o bem consiste, ESTA INTERPRETAÇÃO NÃO PODE SER FEITA e, em tais casos, necessariamente nos encontraremos frente a uma repetição de condutas que dá lugar a um concurso real (...). (Manual de Direito Penal Brasileiro, 2ª, ed, 1997, p.723-725)

Na ordem tributária, nesse sentido, os descumprimentos das normas são cometidos nas práticas das atividades rotineiras - peculiarmente são contínuas nas empresas - o que, de fato, implica em constância, eis que as declarações para o tipo de tributação do ICMS resultam de movimentação financeira mensal.

A consumação, para o só efeito da continuidade, ocorre com a omissão ou com a falta de declaração e o não recolhimento ou pagamento a menor do imposto. Sob o viés da súmula vinculante STF 24, no caso do art. 1º da Lei nº 8137/90, o momento da consumação ocorre com o resultado ou obtenção da vantagem ilícita proveniente da redução ou supressão do pagamento do tributo, tal assim reconhecido objetivamente pelo lançamento do crédito tributário.

Restando, assim, indubitável a presença do dolo nas condutas típicas reconhecidas, como já dito, e, de consequência, na sequência de atos delituosos produzidos ou mandados produzir pelo réu, mês a mês, EM NÚMERO DE DEZESSEIS: ao longo de 16 meses, tanto consecutivos quanto alternados, dos anos de 2014, 2015 e 2016, a constância das condutas, por isso, se evidenciou, porém, de forma a se estabelecer uma espécie de unidade. Isso porque, frise-se por relevante, quando a lei penal prevê o crime continuado LEVA EM CONTA OS ELEMENTOS OBJETIVOS QUE O CARACTERIZAM (condições de tempo; lugar; maneira de execução e outras) E NÃO A EVENTUAL QUANTIDADE DE TIPOS PENAIS OCORRIDOS; isso porque o determinante não se perfaz pela quantidade de atos, mas, PELA INTENSIDADE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA (um agente, a exemplo, pode cometer 200 ações delituosas em sequência, poderá causar menos danos, a depender da ação, em relação a outro que cause apenas cinco, ou seis ações criminosas sequenciais).

No caso desta ação penal, restou patenteado que o modo de execução do delito foi renovado mês a mês em ação direta e/ou em obediência a comando do réu, porém, de forma única, linear, ou seja, mais propriamente em uma unidade comissiva, ainda que fracionada.

Essa conclusão interpretativa, no entender deste juízo, amolda-se tanto à Regra Constitucional, quanto às lições de ZAFARRONI e PIERANGELLI, na mesma obra citada, quando asseveram que (...). Nos casos em que a interpretação racional dos tipos indica ser muito mais lógico pensar-se numa única conduta, vemos que, de regra, a REPETIÇÃO OU REITERAÇÃO CONSTITUI UMA VERDADEIRA MODALIDADE DE EXECUÇÃO, OU DE PRÁTICA DO CRIME NO CASO CONCRETO. Em razão disso é perfeitamente explicável que O VERDADEIRO CRIME CONTINUADO, QUE NÃO É UMA FICÇÃO, MAS UMA REALIDADE ÒNTICA, NÃO POSSA SER CONTIDO NUMA FÓRMULA LEGAL, NÃO SOMENTE NO BRASIL, MAS TAMBÉM EM MUITAS LEGISLAÇÕES (...). O DADO ÔNTICO MAIS ELEMENTAR E PRIMÁRIO DE QUALQUER UNIDADE DE CONDUTA (...) O FATOR PSICOLÓGICO OU FATOR FINAL, ISTO É, UMA UNIDADE DE DOLO OU DE RESOLUÇÃO, UMA RESOLUÇÃO OU DOLO UNITÁRIO: se o que furta diariamente uma pequena quantidade de dinheiro não age com uma decisão única, como, por exemplo, apoderar-se do dinheiro que necessita para pagar uma dívida ou comprar um imóvel, mas repete a decisão diariamente porque se sente tentado diante da mesma circunstância , não haverá uma continuidade da conduta, e sim tantas condutas quantas forem as decisões tomadas. Nesse caso, existe uma UNIDADE DE CULPABILIDADE, EM RAZÃO DA UNIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA O QUE TORNA O CONCURSO REAL PRIVILEGIADO (O falso crime continuado do art.71) (...).

O mesmo raciocínio, portanto, aplica-se ao crime contra a ordem tributária e ao caso concreto em desate, de forma que essa constatação afasta, TAMBÉM POR INCREMENTO CONSTITUCIONAL (princípio da adequação da pena), que se aplique a exasperação da pena por critério de quantidade maior de crimes cometidos, e, ainda segundo o prof. JUAREZ TAVARES no mesmo artigo citado, uma vez que a lei brasileira, por outra parte, optou por elementos objetivos para afirmar a existência de crime continuado, afigura-se necessário traçar a base desses elementos. O principal ponto de apoio da teoria objetiva reside na demonstração de que os elementos relacionados ao fato e suas circunstâncias estão compostos numa cadeia causal, demonstrativa de uma homogeneidade da lesão jurídica. Assim, pode-se dizer que esses elementos não podem prescindir, para comporem uma unidade, de um liame que os vincule aos diversos fatos realizados. E ainda, segundo ele, de acordo com o Código Penal, uma vez reconhecida a continuidade delitiva, impor-se-á ao condenado uma pena resultante de um processo de ponderação. Pode-se falar de ponderação, porque o código, ao reconhecer a continuidade, faz operar uma redução daquela pena que decorreria, normalmente, do concurso material. (Processo de exasperação) .

Não há dúvidas, destarte, de que se está diante de UMA ÚNICA AÇÃO TÍPICA, com atos sucessivos do autor traduzindo GRAUS PROGRESSIVOS DE REALIZAÇÃO DO CONTEÚDO DO INJUSTO DO CRIME (ZAFFARONI), existindo: 1. Dolo unitário; 2. Repetição da afetação típica do mesmo bem jurídico que admite graduação dessa afetação; 3. Realizada de forma similar; e 4. Ingerência física na pessoa do titular (identidade física).

Nessa ordem, e já transpondo para a aplicação da exasperação da pena, na esteira do critério objetivo adotado pelo CP, o STJ, também apoiando-se em razões de política criminal voltada para a prevenção do crime, o que nem sempre se efetiva como a melhor hipótese, estabeleceu como critério uma tabela por número de infrações cometidas : 1/6=2 infrações; 1/5=3 infrações; 1⁄4 =4 infrações; 1/3=5 infrações; 1⁄2=6 infrações e 2/3=7 ou mais infrações – HC 418.256/SP, Rel. Min Maura Thereza de Assis Moura, 6ª T, julgado em 07/12/2017), ou seja, quanto mais ações praticadas maior será o aumento e vice-versa.

Assim, este juízo opta por RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA, porém, ADSTRITA À CONCEPÇÃO DE UNICIDADE DE CONDUTA COM DIFERENTES E CONTÍNUOS GRAUS DE AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO (aqui já analisado na primeira etapa – CP art.59) , e, SEGUINDO O CRITÉRIO DE EXASPERAMENTO DA PENA FORMULADO PELO STJ, LOCALIZÁ-LO NO PATAMAR de 2/3 que deve incidir sobre a pena base (2 anos + 2/3 = 1 ano e 4 meses),uma vez que foram cometidas mais de 7 infrações pelo réu.

ASSIM, SOB TAIS FUNDAMENTOS, A PENA A SER APLICADA SOMA-SE 03 ANOS E QUATRO MESES de RECLUSÃO e MULTA de 250 dias-multa.

Reparação do Dano:

Quanto ao valor mínimo de reparação de dano previsto no art. 91, I do CP, para além de considerar aspectos referentes ao ne bis in idem, pelo que cito no ponto o jurista paraense HELENILSON PONTES, para quem a dupla imposição sancionatória ao ilícito tributário — multas pecuniárias agravadas e sanções de natureza criminal — de forma cumulativa afigura-se inconstitucional, porquanto não atende às exigências da vedação ao ne bis in idem, enquanto projeção do princípio da proporcionalidade, garantias positivadas no Direito brasileiro pela Constituição Federal, pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário. Para atender aos comandos normativos impostos por aquelas garantias constitucionais é imperativa a escolha de apenas uma via sancionatória (una via principle), considerada a gravidade da lesão jurídica representada pelo ato ilícito tributário (artigo CONJUR A Inconstitucionalidade da dupla sanção ao ilícito tributário, 20/03/2019).

Assim, estando o ESTADO DO PARÁ com amplo e irrestrito direito de buscar o crédito tributário aqui devido, se já não o fez, COM AS CORREÇÕES DE LEI, este juízo opta sob os fundamentos acima descritos por NÃO FAZER INCIDIR TAL APLICAÇÃO.

CONCLUSÃO:

Por toda a fundamentação expendida, fica o réu VALDEMIR PAIVA TAVARES CONDENADO DEFINITIVAMENTE à PENA de 03 ANOS E QUATRO MESES de RECLUSÃO e MULTA de 250 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado será o ABERTO (artigo 33, § 2, c do Código Penal).

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:

Possível, no caso, ante a fundamentação das circunstâncias judiciais e demais condições objetivas, a substituição da pena privativa de liberdade ora imposta ao acusado por DUAS (2) PENAS RESTRITIVAS de DIREITOS nos termos do art.44, I a III e §2º do CP, quais sejam: Uma de Prestação de Serviços à Comunidade e uma de Prestação Pecuniária.

A de prestação de serviços à Comunidade deverá levar em consideração as especificações previstas no art.46 do CP.

A Prestação Pecuniária (CP art.45, §1º) importará no pagamento de 10 (dez) salários mínimos vigentes, destinados à entidade pública ou privada, com FINS SOCIAIS, de acordo com os critérios legais de que dispõe o juízo da execução penal.”

Na primeira etapa
, examinadas as fundamentações aportadas às circunstâncias judiciais do art. 59 pela magistrada sentenciante, não se verificou qualquer uma desfavorável, tendo sido fixada a reprimenda corporal no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, embora exasperada a pena de multa ao patamar de 250 (duzentos e cinquenta).

Aqui, data vênia o entendimento
a quo
, entendo assistir razão à acusação em parte. Explico.

O Ministério Público de 1º grau pede o reconhecimento do desvalor da culpabilidade e das consequências do crime.

Divergindo do entendimento de primeiro grau, vejo que
culpabilidade
de Valdemir Paiva Tavares é maculada, pois, como detentor da atividade empresarial exercida, sobretudo na condição de representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário da empresa contribuinte TRUCKMELOCAR COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., ele tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos. Nesse compasso, ao possuir maior conhecimento técnico da administração da empresa, entendo que isto tem por agravar sua culpa ao fraudar o fisco, uma vez que deteve maior expertise na atuação da dinâmica criminosa, consoante Ainf. nº 092018510000455-2:

“O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS RESULTANTE DE OPERAÇÃO NÃO ESCRITURADA EM LIVROS FISCAIS.

MESMO PERTENCENDO AO SIMPLES NACIONAL, O CONTRIBUINTE NÃO INFORMOU NENHUM VALOR NO SEU PGDAS, FATO ESSE QUE GEROU A PERDA DO BENEFÍCIO”

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, a saber:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90
. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 3) RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL APÓS CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE DEFENSIVA APENAS SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE DIANTE DA INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP, BEM COMO AO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 6)
VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP
. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 6.2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PONTO QUE NÃO CONSTOU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 6.3)
CULPABILIDADE
. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 6.5) OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 7) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

6. A exasperação da pena-base somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. 6.1. As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e de compensação das circunstâncias judiciais favoráveis com as desfavoráveis não constaram da petição de recurso especial, sendo descabido o conhecimento delas no agravo regimental por inovação recursal. 6.2. Ainda que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade na exasperação da pena-base constou do recurso especial, o ponto também não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento, pois não abordado no julgamento do recurso de apelação e nem foi objeto dos embargos de declaração opostos perante o Tribunal de origem. 6.3.
A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta
. 6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal. 6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu desfavor, eis que não foram sopesadas negativamente na exasperação da pena-base.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida.” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.705.780 / CE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

Valoro, portanto,
desfavorável
a
culpabilidade
de Valdemir Paiva Tavares.

No caso das
consequências do crime
, entendo por elevadas, dado o prejuízo causado aos cofres públicos atualizado, conforme consulta no sítio eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda do Pará – SEFA (https://app.sefa.pa.gov.br/consulta-divida-ativa/#/consultar-divida-ativa), de R$ 893.122,83

(oitocentos e noventa e três mil, cento e vinte e dois reais e oitenta e três centavos)
, valor este que entendo expressivo e excedente ao tipo penal incriminador.

Colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR SONEGADO EXPRESSIVO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA AO ART. 619 DO CPP E AO ART. 489 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A desconstituição das premissas fáticas das instâncias ordinárias para concluir pela (eventual) absolvição, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível pela Súmula 7/STJ.
2. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime em razão do valor da sonegação fiscal, quando considerado expressivo
. 3. Tendo a decisão recorrida e o Tribunal de origem enfrentado todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente, não se evidencia a alegada ofensa ao art. 619 do CPP e nem ao art. 489 do CPC. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1778761 PB 2020/0276890-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

Diante destas análises, atento à Súmula nº 23 desta Corte (
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”
), utilizando o critério fracionário paradigma do STJ de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima (2 anos),
fixo a nova pena-base de Valdemir Paiva Tavares em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pois justa, proporcional e razoável.

Na segunda fase
, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira etapa
, mantenho a causa de aumento referente à continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CPP na fração de 2/3 (dois terços), encontrando a sanção justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, de
4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
” do CPB, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

Agora, inaplicável ao caso qualquer substituição, seja a do art. 44, seja a do art. 77, do CPB.

Por fim, deixo de condenar o recorrido à reparação dos danos causados ao erário
(art. 91, I, do CP)
, pois a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, sendo que, no presente caso, já houve a constituição do crédito tributário, conforme certidão de dívida ativa nos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL
.

(...)

2.
O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados
.

3. Ressalte-se que,
na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa
. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal,
porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal
( AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).

4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no REsp 1.870.015 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/11/2020) (grifo nosso)

03 – DISPOSITIVO.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço do recurso de apelação interposto pela acusação e lhe dou parcial provimento, redimensionando-se a pena de Valdemir Paiva Tavares para
4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
” do CPB, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

É o voto.

Belém, 31/07/2024