Tribunal: TJPA
Processo: 0114314-07.2015.8.14.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-11

Ementa:
Ementa: Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Negativa de autoria. Insuficiência de provas. Desclassificação para uso (consumo próprio). Não provimento. Aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Tráfico privilegiado. Inaplicabilidade. Substituição da pena privativa de liberdade. Impossibilidade. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em regime inicial fechado. A defesa sustenta a negativa de autoria e requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação, ou alternativamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se há insuficiência de provas quanto à prática do crime de tráfico de drogas, justificando a absolvição do réu; ou a desclassificação para o uso, em virtude da pouca quantidade de maconha apreendida (tema 506); (ii) se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 3. A materialidade e autoria do crime estão comprovadas por depoimentos policiais firmes e coerentes, bem como por laudos periciais atestando a apreensão de entorpecentes e o testemunho de um usuário apreendido afirmando que comprou a droga do acusado (05 petecas de óxi). 4. O testemunho de policiais, quando harmônico e confirmado por outras provas, é prova idônea para embasar a condenação. 5. Apesar da quantidade de droga apreendida com o réu (36,978g de maconha, conforme Laudo definitivo constante no doc. ID 14902345), o que poderia até levar à desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do entendimento atual do RE 635.659 (Tema 506) – porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal –, no entanto, há outros fatores que indicam a traficância por parte do acusado, assim, o Poder judiciário deve avaliar em cada caso se os acusados devem ser considerados usuários ou traficantes. O critério quantitativo (até 40 gramas ou 6 pés de maconha) não é absoluto, mas uma presunção relativa que pode ser afastada se ficar provado que a droga não seria usada para consumo próprio. Os policiais afirmaram que já tinham conhecimento de que o apelante realizava o comércio de entorpecentes, o que foi confirmado quando a testemunha Jonhnney Eduardo do Nascimento (usuário) relatou que adquiriu a droga consigo encontrada (05 petecas de óxi) do nacional Antônio Cláudio. 6. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, diante da comprovação do envolvimento contínuo do réu com o tráfico de drogas, o que afasta a possibilidade de benefício. 7. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, pois a pena definitiva aplicada ao apelante não merece qualquer reparo. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso desprovido. Mantida a condenação em seus termos. Tese de julgamento: "A negativa de autoria no crime de tráfico de drogas, quando devidamente comprovada por testemunhos consistentes e laudos periciais, não justifica a absolvição ou a desclassificação. O critério quantitativo (até 40 gramas ou 6 pés de maconha) não é absoluto, mas uma presunção relativa que pode ser afastada se ficar provado que a droga não seria usada para consumo próprio. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é inaplicável ao réu que se dedica à atividade criminosa". _____________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 822.142/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 23/05/2023. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezenove dias do mês de novembro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 11 de novembro de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0114314-07.2015.8.14.0021

APELANTE: ANTONIO CLAUDIO DOS SANTOS SOUZA

ADVOGADO DATIVO: ARETHUZE LIRA DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

Ementa
:
Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Negativa de autoria. Insuficiência de provas. Desclassificação para uso (consumo próprio). Não provimento. Aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Tráfico privilegiado. Inaplicabilidade. Substituição da pena privativa de liberdade. Impossibilidade. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), em regime inicial fechado. A defesa sustenta a negativa de autoria e requer a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação, ou alternativamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se há insuficiência de provas quanto à prática do crime de tráfico de drogas, justificando a absolvição do réu; ou a desclassificação para o uso, em virtude da pouca quantidade de maconha apreendida (tema 506); (ii) se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. Razões de decidir

3. A materialidade e autoria do crime estão comprovadas por depoimentos policiais firmes e coerentes, bem como por laudos periciais atestando a apreensão de entorpecentes e o testemunho de um usuário apreendido afirmando que comprou a droga do acusado (05 petecas de óxi).

4. O testemunho de policiais, quando harmônico e confirmado por outras provas, é prova idônea para embasar a condenação.

5. Apesar da quantidade de droga apreendida com o réu (36,978g de maconha, conforme Laudo definitivo constante no doc. ID 14902345), o que poderia até levar à desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do entendimento atual do RE 635.659 (Tema 506) –
porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal
–, no entanto, há outros fatores que indicam a traficância por parte do acusado, assim, o Poder judiciário deve avaliar em cada caso se os acusados devem ser considerados usuários ou traficantes. O critério quantitativo (até 40 gramas ou 6 pés de maconha) não é absoluto, mas uma presunção relativa que pode ser afastada se ficar provado que a droga não seria usada para consumo próprio. Os policiais afirmaram que já tinham conhecimento de que o apelante realizava o comércio de entorpecentes, o que foi confirmado quando a testemunha Jonhnney Eduardo do Nascimento (usuário) relatou que adquiriu a droga consigo encontrada (05 petecas de óxi) do nacional Antônio Cláudio.

6. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, diante da comprovação do envolvimento contínuo do réu com o tráfico de drogas, o que afasta a possibilidade de benefício.

7. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, pois a pena definitiva aplicada ao apelante não merece qualquer reparo.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso desprovido. Mantida a condenação em seus termos.

Tese de julgamento
: "A negativa de autoria no crime de tráfico de drogas, quando devidamente comprovada por testemunhos consistentes e laudos periciais, não justifica a absolvição ou a desclassificação. O critério quantitativo (até 40 gramas ou 6 pés de maconha) não é absoluto, mas uma presunção relativa que pode ser afastada se ficar provado que a droga não seria usada para consumo próprio. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é inaplicável ao réu que se dedica à atividade criminosa".

_____________

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 822.142/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 23/05/2023.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
em conhecer do recurso e lhe negar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezenove dias do mês de novembro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 11 de novembro de 2024.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Antônio Cláudio dos Santos Souza
(nascido em
10/01/1979
) interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
09/06/2021
, doc. ID 14902345, pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé-Açu/PA,
Dr. Cristiano Magalhães Gomes
, que o
condenou
a uma pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida em
regime inicial fechado
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
).

Narra a
exordial acusatória
(doc. ID 14902342) que, no dia
11/10/2015
, uma guarnição da Polícia Militar estava fazendo
ronda
no município, especificamente no bairro da Portelinha, quando avistaram o nacional conhecido por “Andiroba” em
atitude suspeita
. Em seguida, os policiais militares abordaram o sujeito referido, sendo que, com ele foi encontrado
05 (cinco) petecas da substância entorpecente conhecida por “óxi”
, o qual informou que a substância entorpecente era para consumo e
que havia comprado a droga do nacional Antônio Cláudio dos Santos Souza (indiciado)
. Em virtude dos fatos narrados,
os policiais militares se deslocaram até a casa do indiciado, local onde encontraram 01 (uma) trouxa contendo aproximadamente 45 (quarenta e cinco) gramas da substância entorpecente conhecida como maconha
.

Em
razões recursais
(doc. ID 14902350), a defesa do apelante clama pela
absolvição
do apelante, em face da
insuficiência probatória à condenação
, vez que
baseada somente nos depoimentos de policiais
(
princípio do

in dubio pro reo
) Subsidiariamente, pugna pela
desclassificação do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para o delito de uso de entorpecente
, previsto no art. 28 da mesma lei, vez que é
usuário de drogas
, sendo
pequena a quantidade de droga apreendida
.

Requer ainda a
aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo
, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do apelo.

Em
contrarrazões
(doc. ID 17395553), a Promotora de Justiça de 1º Grau rebateu as teses levantadas pela defesa, pugnando pelo
improvimento
do recurso interposto, a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça
Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
provimento
do apelo, para que seja
desclassificado para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas
(parecer, doc. ID 19297399).

É o relatório. À douta revisão, com a intenção de inclusão do feito na pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da absolvição por insuficiência de provas. Negativa de autoria. Princípio do
in dubio pro reo
. Condição de usuário. Desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso pessoal. Quantidade de droga compatível com o consumo.

Clama a defesa pela
reforma da sentença condenatória
, com a
absolvição por insuficiência de provas
, vez que
não há nos autos qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas ou a desclassificação
do crime de tráfico de entorpecente para o delito de uso (consumo próprio)
.

Entretanto, analisando minuciosamente os presentes autos,
verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar
.

A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, senão vejamos:

A
materialidade do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
é incontestável e pode ser facilmente aferida por meio do
Auto de Prisão em Flagrante Delito
(14902341), do
Boletim de Ocorrência Policial
(doc. ID 14902341), do
Auto de Apresentação e Apreensão
(doc. ID 14902341), o qual atesta a apreensão de
“01 trouxa contendo aproximadamente 45 gramas de erva conhecida como maconha”
, do
Auto de Constatação Provisório de substância de natureza tóxica
(doc. ID 14902341) e do
Laudo nº 2015-02.001973-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo
(doc. ID 14902345), o qual obteve
“resultados
POSITIVOS
para o grupo do Cannabinóides, característico do vegetal Cannabis sativa L., significando que o vegetal é a erva conhecida vulgarmente como
MACONHA
”
. A materialidade do delito, portanto, mostra-se
indene de dúvidas
.

Quanto à
autoria do crime
, também resta provada de forma induvidosa, especialmente pelos
depoimentos das testemunhas inclusas nos autos
que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu.

A versão defensiva acabou, ao final, rechaçada pela
prova testemunhal construída
, que aliada aos demais elementos probatórios produzidos nos autos, consubstanciam o
decisum
condenatório, conforme passo a demonstrar:

A testemunha arrolada pela acusação (audiência, doc. ID 14902344):
José Inácio da Silva
(policial militar), de forma firme, segura e convincente, confirmou o depoimento prestado na delegacia, indicando, sem dúvidas,
o acusado como autor de tráfico de drogas
, que apreenderam na casa dele a mencionada quantidade de drogas. O policial informou ao juízo
que já era de seu conhecimento que o acusado vendia entorpecentes
, ressalvando a informação de terceiro aos policiais acerca da aquisição de entorpecentes com o acusado.

Cumpre salientar que,
o depoimento do policial, que participou da abordagem, revista e prisão do acusado, foi uníssono ao afirmar que a droga apreendida foi encontrada em poder de Antônio Cláudio dos Santos Souza
.

Sendo assim,
a prova testemunhal que serviu para formar a convicção do juízo
a quo
é segura e consistente, conforme revelam os autos
.

No que tange aos
depoimentos testemunhais
, o que se pode observar, após detido exame do processo,
é que o contundente depoimento do policial militar que efetuou a prisão retrata, sem nenhuma dúvida, a atividade ilícita desenvolvida pelo apelante
.

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, como dito alhures, que,
o testemunho de policiais, quando harmônicos e coincidentes com as demais provas produzidas nos autos, reveste-se de eficácia probatória inquestionável
. Tal depoimento reveste-se de natural credibilidade, quando o agente age no exercício do dever legal, sobretudo, em defesa da coletividade.

Vale destacar ainda o depoimento da testemunha
Jonhnney Eduardo do Nascimento
que, perante a autoridade policial (doc. ID 14902341), afirmou: “Que, na data de hoje 11/10/2015,
foi por volta das 17:00hs na casa do nacional Antônio Cláudio dos Santos Souza, conhecido por Cláudio, e comprou 05 petecas contendo pedra de óxi, pagando o valor de R$ 40,00, sendo cada uma no valor de R$ 8,00
; Que, saiu da casa de Cláudio e se dirigiu ao mercado localizado na Portelinha e que a Polícia Militar estava passando e avistou o declarante; Que, ao ser avistado ficou com medo de ser revistado e jogou a droga no chão, mas os policiais militares encontraram a droga e ao indagar o declarante sobre o entorpecente,
o mesmo confessou que era usuário e que tinha comprado a droga na casa de Cláudio
; Que, foi levado pelos policiais até a casa de Cláudio e
lá viu os policiais encontrarem um saco contendo boa quantidade de maconha
na qual deram voz de prisão a Cláudio e o trouxeram até esta Depol”.

Desta forma, as provas coligem no sentido de imputar os fatos narrados na denúncia ao apelante, ante a autoria e materialidade extraída do acervo probatório.

O respectivo crime consiste em condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial,
sendo suficiente a prática de apenas um dos ilícitos relacionados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para caracterizar o crime
. Além disso, o delito de tráfico é de
caráter permanente
, sendo irrelevante a prova flagrancial da venda, ou não, a terceiros, pois se consuma com a simples detenção do tóxico pelo agente para fins de comercialização.

A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, na modalidade
“ter em depósito” ou “guardar” substância
entorpecente (maconha) com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso e das provas obtidas em juízo
, principalmente o testemunho de Jonhnney que afirmou ter comprado a droga (óxi) de Cláudio,
não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
.

Com efeito,
a alegada condição do apelante de usuário não tem o condão de desqualificar o crime de tráfico de entorpecente que lhe foi imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Apesar da quantidade de droga apreendida com o réu (36,978g de maconha
, conforme Laudo definitivo constante no doc. ID 14902345),
o que poderia até levar à desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do entendimento atual do RE 635.659 (Tema 506) –
porte de pequena quantidade de maconha para uso pessoal
–, no entanto, há outros fatores que indicam a traficância por parte do acusado
, assim,
o Poder judiciário deve avaliar em cada caso se os acusados devem ser considerados usuários ou traficantes
. O critério quantitativo (até 40 gramas ou 6 pés de maconha) não é absoluto, mas uma
presunção relativa que pode ser afastada se ficar provado que a droga não seria usada para consumo próprio
. Por exemplo, se uma pessoa for encontrada pela polícia com menos de 40 (quarenta) gramas de maconha, mas estiver com embalagens, balanças ou registros de venda, poderá ser presa em flagrante por tráfico.

É o que acontece no presente caso, onde
os policiais afirmaram que já tinham conhecimento de que o apelante realizava o comércio de entorpecentes
, o que foi confirmado quando
a testemunha Jonhnney Eduardo do Nascimento (usuário) relatou que adquiriu a droga consigo encontrada (05 petecas de óxi) do nacional Antônio Cláudio
.

Nesse sentido, colaciono um julgado recente de minha relatoria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
In casu
,
todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.
3. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, ou seja, ainda bem próxima ao mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a qual foi justificada, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu in casu, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. 4. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, pois o apelante se dedica à atividade criminosa, além de não possuir bons antecedentes. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 5. Inexistindo qualquer alteração no quantum da pena fixada na sentença, impossível a concessão do pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado viola o dispositivo legal constante do inciso I do art. 44 do CPB, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos. 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (2020.00749607-85, 212.383, Rel. VANIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05).

Convém destacar, por oportuno, que a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre
traficante
e
usuário
. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso. Dessa forma, a doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a
natureza da substância apreendida
, a
quantidade
, o
local
, as
circunstâncias sociais e pessoais
, a
conduta
e os
antecedentes
do agente. Foi isso que aconteceu no caso em tela. As circunstâncias da prisão afastam o pleito defensivo, devendo ser mantida, portanto, a sentença condenatória em todos os seus termos.

Apesar de o apelante negar que estivesse vendendo a droga ilícita, tal assertiva não afasta sua culpabilidade e em nada lhe aproveita, restando inteiramente comprovado nos autos a prática do ilícito, seja de forma eventual ou permanente,
não havendo lugar para a desclassificação requerida
.

2. Da dosimetria. Da aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

A defesa pleiteia pela
aplicação da
causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado)
, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, posto que todos os requisitos para o referido privilégio estão preenchidos.

Aqui não lhe assiste razão
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes assim dispõe:

§4
o
. Nos delitos definidos no
caput
e no §1
o
deste artigo, as penas
poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)
.

No que tange à alegação de que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, averbo que melhor sorte não o socorre, eis que, para ser aplicada,
é necessário que o acusado preencha os requisitos de
forma cumulativa
, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividade do tráfico, nem integrar organização criminosa
, o que não se constata no presente caso, vez que, conforme restou demonstrado na sentença,
ele se dedica a atividade criminosa, não tem ocupação lícita, tramita outros procedimentos em seu desfavor, inclusive pelo mesmo crime
.

Extrai-se da sentença que o magistrado fundamentou de maneira concreta e idônea a não aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas,
tendo em vista que foi demonstrado o envolvimento do réu na prática do delito
, comprovando que
ele se dedica à atividade criminosa
.

Verifica-se, assim, demonstrada que
a conduta do réu converge para a difusão ilícita de entorpecentes
,
potencializando a disseminação do crime de tráfico
, o que de fato impossibilita a aplicação da referida benesse (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), vez que não preenche um dos seus requisitos.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS: IMPOSSIBILIDADE
.
1. É DESAUTORIZADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, QUANDO O CONTEXTO FÁTICO DA PRISÃO REVELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS, NOTADAMENTE QUANDO HÁ APREENSÃO DE ELEMENTOS QUE DENOTAM A PREPARAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE. PRECEDENTES.
2. NA HIPÓTESE, FORA ENCONTRADA EM POSSE DA APELANTE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA, CONSISTINDO EM 08 (OITO) TABLETES DE “MACONHA”, PESANDO APROXIMADAMENTE 3.986 KG (TRÊS QUILOGRAMAS NOVECENTOS E OITENTA E SEIS DECIGRAMAS), ALÉM DE 02 (DUAS) EMBALAGENS, DA MESMA SUBSTÂNCIA, PESANDO 45G (QUARENTA E CINCO GRAMAS), CONSOANTE ATESTADO PELO AUTO/ TERMOS DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO DE OBJETO (ID 9984387), ACOSTADO AOS AUTOS, ATESTANDO POSITIVAMENTE PARA A SUBSTÂNCIA CANNABIS L. SATIVA, PRINCÍPIO ATIVO DO TÓXICO VULGARMENTE CONHECIDO COMO “MACONHA”, CONSOANTE ASSEVERADO PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ANEXADO AO FEITO (ID 9984421, PÁG. 02-03), ELEMENTOS QUE DENOTAM, EXPLICITAMENTE, A FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA EM POSSE DA ORA APELANTE.
3. DESTA FORMA, VERIFICO QUE A QUANTIDADE DE DROGA ENCONTRADA EM POSSE DA ORA APELANTE, DEVIDAMENTE FRACIONADA E PREPARADA PARA A SUA DIFUSÃO ILÍCITA, CONFIGURA INDICATIVO DE QUE A APELANTE SE DEDICAVA À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS, ESPECIALMENTE PELA NATUREZA DO ENTORPECENTE ENCONTRADO EM SUA POSSE, DENOTANDO SUA ATUAÇÃO ILEGAL NA TRAFICÂNCIA DE PSICOTRÓPICOS, CIRCUNSTÂNCIAS QUE OBSTRUEM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

4. ASSIM, OBSERVO QUE AS PARTICULARIDADES E PECULIARIDADES DEMONSTRADAS AO LONGO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL EVIDENCIAM CERTO GRAU DE ENVOLVIMENTO DA ORA APELANTE COM A PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS, ELEMENTO ESTE QUE SUBSIDIA O AFASTAMENTO DAS BENESSES DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. (AP Nº 0006695-26.2019.8.14.0070, ACÓRDÃO, RELATORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, JULGADO EM 03/10/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. OMISSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE AFERIDA DE FORMA OBJETIVA. ATENUANTE RECONHECIDA.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DOART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal tem entendido que a supressão de instância pode ser relativizada, em situações excepcionais, quando houver ilegalidade evidente (HC n. 343.474/CE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe de 15/4/2016). No caso, embora a atenuante da menoridade relativa não tenha sido debatida na origem, é possível constatar, de forma objetiva, que o paciente faz jus ao benefício.
2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, as instâncias ordinárias afastaram o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas
. Entendimento em sentido contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a atenuante da menoridade relativa e redimensionar as penas do agravante. (AgRg no HC n. 822.142/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).

Vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
o
apelante não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena
, havendo provas nos autos de que
ele se dedica a atividade criminosa
.

Da mesma forma,
não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos
, nos termos do artigo 44 do Código Penal, pois a pena definitiva aplicada ao apelante não merece qualquer reparo, tendo restado definitiva em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, a ser cumprida em
regime inicial fechado
.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, nos termos do que foi explanado.

É o voto.

Belém/PA, 11 de novembro de 2024.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 19/11/2024