Tribunal: TJPA
Processo: 0007386-83.2018.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 E ART. 244-B DO ECA. PRELIMINARES. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A REVISTA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 244-B DO ECA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDEVIDAMENTE ANALISADAS. REQUERIDA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ E CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu, o que levou à abordagem policial. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais. 2. Preenchidos os pressupostos do art. 110, §1º c/c o art. 109, inciso V do Código Penal, visualiza-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva superveniente, motivo pelo qual deve ser extinta, de ofício, a punibilidade do apelante tão somente em relação ao crime de corrupção de menores. 3. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta. 4. Necessária a redução da pena do apelante, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB não foram devidamente sopesadas pelo juiz de 1º grau. Tal redução, todavia, não pode levar ao patamar mínimo legal, como requer a defesa, diante da persistência de critérios judiciais desfavoráveis, após nova análise. 5. Totalmente descabido o afastamento da Súmula nº 231/STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria. 6. É sabido que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem. Todavia, no caso em voga, tem-se que elas podem ser sopesadas nesta terceira fase, eis que não foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, após a correção procedida neste voto. Desse modo, a variedade dos entorpecentes encontrados com o réu, em especial a cocaína, de alto poder viciante, serve para justificar a fração de 1/6 (um sexto) fixada pelo magistrado a quo. 7. Pena do réu fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa. 8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, com DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 244-B do ECA, à unanimidade, nos termos do voto da Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e dois dias e finalizada aos vinte e nove dias do mês de julho de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 22 de julho de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007386-83.2018.8.14.0067

APELANTE: RAILSON MIRANDA BARROSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 E ART. 244-B DO ECA. PRELIMINARES. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A REVISTA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 244-B DO ECA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDEVIDAMENTE ANALISADAS. REQUERIDA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ E CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu, o que levou à abordagem policial. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

2. Preenchidos os pressupostos do art. 110, §1º c/c o art. 109, inciso V do Código Penal, visualiza-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva superveniente, motivo pelo qual deve ser extinta,
de ofício
, a punibilidade do apelante tão somente em relação ao crime de corrupção de menores.

3. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta.

4. Necessária a redução da pena do apelante, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB não foram devidamente sopesadas pelo juiz de 1º grau. Tal redução, todavia, não pode levar ao patamar mínimo legal, como requer a defesa, diante da persistência de critérios judiciais desfavoráveis, após nova análise.

5. Totalmente descabido o afastamento da Súmula nº 231/STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria.

6. É sabido que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
. Todavia, no caso em voga, tem-se que elas podem ser sopesadas nesta terceira fase, eis que não foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, após a correção procedida neste voto. Desse modo, a variedade dos entorpecentes encontrados com o réu, em especial a cocaína, de alto poder viciante, serve para justificar a fração de 1/6 (um sexto) fixada pelo magistrado
a quo
.

7. Pena do réu fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa.

8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, com DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 244-B do ECA, à unanimidade, nos termos do voto da Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e dois dias e finalizada aos vinte e nove dias do mês de julho de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 22 de julho de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por RAILSON MIRANDA BARROSO em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Mocajuba/PA, que a condenou
à pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão em regime semiaberto, e ao pagamento de 591 (quinhentos e noventa e um) dias-multa;
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 25.11.2018, por volta das 15h00, policiais militares, durante rondas próximo à entrada do município de Melgaço/PA, na PA-151, perceberam dois indivíduos em atitude suspeita, conduzindo uma motocicleta. Ao tentar abordá-los, os indivíduos, posteriormente identificados como Railson Miranda Barroso e o adolescente L. S. A., aceleraram na tentativa de fugir, resultando em uma perseguição que culminou na apreensão de 38 (trinta e oito) unidades de drogas ilícitas, provisoriamente identificadas como maconha e cocaína, embaladas e individualizadas.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da busca pessoal em razão da abordagem policial sem a comprovação de que o réu estivesse em qualquer atitude suspeita.

No
mérito,
reconhecida a ilegalidade da abordagem policial, a qual contamina todas as provas obtidas e dela derivadas, requer a
absolvição do réu,
por
insuficiência de provas.

Caso rechaçada a tese absolutória
,
pede a
desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, requer a
fixação da pena-base do crime de tráfico em seu limite mínimo legal
, do qual foi afastada após inidônea fundamentação de algumas circunstâncias judiciais.

Pede, ainda,
na segunda fase dosimétrica, o afastamento da Súmula nº 231/STJ
, porque inconstitucional, para
possibilitar a fixação da pena-base de ambos os delitos aquém do mínimo legal
.

Pleiteia, por fim, a
aplicação da fração redutora máxima relativa à minorante do tráfico privilegiado,
dada a ausência de fundamentação para aplicação da fração de 1/6.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e parcial provimento
do recurso, apenas para que se proceda à correção da pena-base do réu.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Francisco Barbosa De Oliveira manifesta-se,
preliminarmente,
pela declaração da
extinção da punibilidade do réu relativa ao crime de corrupção de menores
, ante a ocorrência da prescrição. No
mérito,
pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINARES

1. Da Nulidade da Busca Pessoal

A defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da busca pessoal em razão da abordagem policial sem a comprovação de que o réu estivesse em qualquer atitude suspeita.

Não lhe assiste razão.

No caso em tela, é possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas, que serão transcritos por ocasião da análise do mérito deste recurso, dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se pelo fato de a moto que conduzia o réu ter acelerado quando avistou a viatura policial que fazia rondas pelo local.

Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM ABORDAGEM PRECONCEITUOSA OU PERSEGUIÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 2.
Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

2.
Da Prescrição Superveniente ou Intercorrente em Relação ao Crime de Corrupção de Menores Suscitada Pelo
Parquet

Após percuciente análise dos autos, e conforme preliminar trazida pelo douto Procurador de Justiça, em seu parecer, verifica-se a ocorrência, no presente caso, da
prescrição da pretensão punitiva
superveniente ou intercorrente
em relação ao delito de corrupção de menores
.

Isto porque, vê-se que a sentença foi proferida em 06.04.2020 (ID 18218118), e publicada em 13.04.2020 (de acordo com o Sistema Libra), tendo o Juízo
a quo
aplicado ao réu a pena de
01 (um) ano de reclusão
.

O apelante recorreu do
decisum
em 23.11.2020 (ID 18218121). A decisão condenatória transitou livremente em julgado para a acusação, eis que o RMP tomou ciência da sentença e não interpôs qualquer recurso.

Inicialmente, é oportuno ressaltar que se trata de prescrição da pretensão punitiva, e não executória, visto que é sabido que a jurisprudência e doutrina atuais são firmes no sentido de que, para que ocorra a última espécie de prescrição, é necessário que a decisão condenatória transite em julgado para acusação e para a defesa, o que não ocorre no caso em apreço, onde a sentença só transitou em julgado para a acusação.

Apurado que se trata de prescrição da pretensão punitiva, observa-se que a mesma operou-se na modalidade
intercorrente ou superveniente
, pois ocorrida após a sentença condenatória recorrível e, portanto, regulada sobre a pena aplicada
in concreto
, e não pela pena cominada em abstrato para o delito.

C
om a condenação do réu à pena de 01 (um) ano de reclusão pelo delito de corrupção de menores,
e levando-se em consideração que o
decisum
transitou em julgado para a acusação,
tem-se que o prazo prescricional seria, a princípio, de 04 (quatro) anos
, conforme estabelece o inciso V do art. 109 do CPB.

No entanto, como o réu, à época do cometimento dos delitos, contava com
18 anos
– vide carteira de identidade sob ID nº 18217729 – pág. 06 – aplica-se, aqui, a regra do art. 115 do CPB, segundo a qual se reduz da metade o prazo prescricional quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos. Dessa forma,
o prazo prescricional passa a ser de 02 (dois) anos
.

Assim, observa-se que,
da data da publicação da sentença (13.04.2020), até a chegada dos autos em meu gabinete, conclusos para voto, em 19.03.2024
, transcorreu um período de pouco mais de 04 (quatro) anos, tendo a
prescrição da pretensão punitiva superveniente ocorrido em 12.04.2022
, tempo que excede o lapso prescricional acima mencionado.

Por todo o exposto, sendo a prescrição matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida a qualquer tempo, independente de requerimento das partes,
DECLARO, DE OFÍCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE do apelante RAILSON MIRANDA BARROSO
, ante a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva superveniente
,
tão somente em relação ao delito do art. 244-B do ECA
, nos termos do art. 110, §1º c/c o art. 109, inciso V e art. 115, todos do CPB.

Prossigo no exame do mérito recursal apenas no tocante ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação Para a Conduta do Art. 28 da Lei Antidrogas

A defesa requer a
absolvição do réu,
por
insuficiência de provas.

Caso rechaçada a tese absolutória
,
pede a
desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
(ID 18217763), que atestou o resultado positivo para
maconha e cocaína
, confirmando a apreensão de
11 embalagens contendo erva prensada, apresentando peso total de 7,825 gramas; e 27 embalagens contendo cocaína petrificada, pesando no total 8,151 gramas.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

As testemunhas policiais militares Douglas Lamartine Sales Pereira e Diego Lopes Cardoso, em Juízo, prestaram depoimentos no mesmo sentido, afirmando que realizavam rondas pela região, quando visualizaram o apelante e o adolescente em uma motocicleta em atitude suspeita, momento que a guarnição se aproximou, e o apelante saiu em velocidade, iniciando uma perseguição, que terminou com a abordagem e revista pessoal dos indivíduos, onde foi encontrada certa quantidade de substâncias entorpecentes, e em sede policial, ao tirar a roupa deixou cair da cueca outra porção de entorpecentes.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta do apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Tampouco há que se falar em desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou desclassificação.

2. Do Pleiteado Redimensionamento da Pena-Base

Subsidiariamente, requer a
fixação da pena-base do crime de tráfico em seu limite mínimo legal
, do qual foi afastada após inidônea fundamentação de algumas circunstâncias judiciais.

Neste ponto, assiste razão à defesa, em parte
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“
RELATIVAMENTE AO CRIME DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS

Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

Culpabilidade: Normal à espécie.

Antecedentes: Não há provas de que o réu registre antecedentes em seu desfavor.

Conduta social: Não foi devidamente evidenciada.

Personalidade: A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

Motivos do crime: Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que deve ser veementemente reprovado.

Circunstâncias do crime: normais à espécie.

Consequências do crime: Desfavoráveis, considerando os efeitos nefastos da disseminação do tráfico de drogas, tais como, aumento da prática de roubos, furtos, homicídios, resultado da disputa por ponto de venda de drogas, além das consequências do consumo, tanto para o dependente químico quanto para as famílias.

Natureza e quantidade da substância entorpecente: Parte da droga apreendida – o óxi – possui significativo poder viciante, tornando muito mais rápida a dependência, o que deve ser considerado negativamente.

Considerando que 3 circunstâncias judiciais prejudicam o réu, fixo a pena base em
09 (nove) anos de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.

Circunstâncias agravantes e atenuantes

Considero presente a atenuante da menoridade, motivo pelo qual reduzo a pena-base aplicada, passando a sanção para
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 709 (setecentos e nove) dias-multa.

Inexistem agravantes.

Causas de aumento e de diminuição de pena

Presente a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, que deve incidir em 1/6 (um sexto), restando a sanção penal em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 591 (quinhentos e noventa e um) dias-multa.

Inexistem causa de aumento de pena a ser considerada.

Pena definitiva

Fica, portanto, o réu
RAILSON MIRANDA BARROSO
condenado com relação ao crime do art. 33 da Lei de Drogas à pena total de
06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 591 (QUINHENTOS E NOVENTA E UM) DIAS-MULTA.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
09 (nove) anos de reclusão, com o pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
,
sem ponderar, a meu ver, justificativa plausível para algumas circunstâncias judiciais, desobedecendo a Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Assim, considerando tal equívoco, verifico a necessidade de proceder novamente à análise da pena, de forma clara e justa.

Mister frisar que a possibilidade de nova fundamentação de algumas circunstâncias judiciais por parte desta Corte de Justiça não importa em
reformatio in pejus,
pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado
.

De certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade do réu ultrapassa, de fato, a conduta já punida pelo próprio dispositivo penal
, pois, no momento em que viu a viatura policial, ainda tentou fugir de moto, tendo que ser perseguido pelos agentes policiais, de maneira que é lícita a exasperação da reprimenda inicial.

Os
antecedentes criminais
são
favoráveis
, eis que da certidão de ID 18218117, não consta sentença condenatória transitada em julgado.

A
conduta social e personalidade
não podem ser desabonadas pela simples existência de processos criminais em andamento.

Em relação aos
motivos do crime
, a obtenção de lucro

já faz parte do próprio tipo penal.

No tocante às
circunstâncias do delito
, tenho que
extrapolam
aquelas inerentes ao crime em testilha, eis que o réu foi preso cometendo o crime junto com um menor de idade.

Quanto

às
consequências do crime
, também não desbordam daquelas consideradas normais ao tipo.

O comportamento da vítima não pode ser considerado desfavorável,
mas sim, circunstância neutra, de acordo com a Súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Ao se proceder a tal correção, têm-se, agora, duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, de modo que se faz necessária a redução da pena-base imposta ao réu,
mas não ao patamar mínimo legal, como requer a defesa,
diante da persistência de circunstâncias judiciais negativamente valoradas.

Deixo, todavia, para fixar o novo
quantum
após a análise dos demais argumentos defensivos, também relativos à pena do apelante.

3. Do Pretendido Afastamento da Súmula nº 231/STJ

Pede, ainda,
na segunda fase dosimétrica, o afastamento da Súmula nº 231/STJ
, porque inconstitucional, para
possibilitar a fixação da pena-base aquém do mínimo legal
.

Tal tese não pode prosperar
.

Ao se proceder à leitura da sentença condenatória, verifica-se que o magistrado
a quo
, na segunda fase dosimétrica, aplicou a atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 (um sexto), comumente recomendada pela jurisprudência pátria, agindo, assim, acertadamente.

Em rápida pesquisa ao
site
de nossos Tribunais Superiores, é clarividente que a referida Súmula 231 encontra plena aplicação e não pode ser afastada, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria, ao julgar o RE nº 597.270-4, senão vejamos:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF - RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 )

No mesmo sentido, a recente jurisprudência oriunda de nossas Cortes Superiores:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. DESOBEDIÊNCIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. MODIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM LEGAL DE PARADA NO CONTEXTO DE REPRESSÃO DE CRIME. CONDUTA TÍPICA. SÚMULA N. 83 DO STJ. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A pretensão absolutória baseada na insuficiência de prova da autoria e da materialidade delitiva implica a necessidade de incursão vertical no acervo probatório produzido nos autos, o que é inviável, no recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 2. No tocante à absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo disparo, o julgado impugnado destacou se tratar de condutas autônomas, sem uma relação de meio e fim necessária ao reconhecimento do fenômeno jurídico da absorção de crimes. Súmula n. 7 do STJ. 3. A desobediência à ordem legal de parada em contexto de repressão de crimes caracteriza o ilícito previsto no art. 330 do Código Penal. Na hipótese, os recorrentes não obedeceram à determinação de parada dos policiais militares que averiguavam a prática de disparo de arma de fogo. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 4. A Corte de origem asseverou que a falsificação do documento de identidade somente foi constatada na delegacia depois da consulta ao banco de dados, circunstância que afastaria a tese de falsificação grosseira. A modificação dessa compreensão enseja o reexame fático-probatório, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 5. Não é possível a redução da pena abaixo do mínimo previsto no tipo penal, na segunda fase da dosimetria, em decorrência de atenuantes, conforme estabelecido na Súmula n. 231 do STJ. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.120.835/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. VIOLAÇÃO DOS ART. 65, III, "D", E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 231/STJ. OMISSÃO INEXISTENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ. 2. Não se vislumbra incongruência na dosimetria da reprimenda por obedecer o sistema trifásico no calculo da pena, inexistindo violação ao art. 68 do CP. 3. Conforme a consolidada jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento, tal como ocorre no presente caso. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

Note-se, assim, que se faz totalmente descabido tal argumento defensivo, sendo impossível o afastamento da Súmula 231 do STJ, para redução da pena-base aquém do mínimo legal.

4. Da Requerida Fração Máxima Redutora de 2/3 (Dois Terços) Relativa ao Tráfico Privilegiado

Pleiteia, por fim, a
aplicação da fração redutora máxima relativa à minorante do tráfico privilegiado,
dada a ausência de fundamentação para aplicação da fração de 1/6.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Embora seja verdade que o juiz não elencou, de maneira explícita, os fundamentos que o levaram à escolha da fração de 1/6 (um sexto), a natureza das drogas mostra-se suficiente para a manutenção deste índice.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que
a
utilização concomitante
da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2.
Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,
podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena
.
3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

Assim, no caso em voga, tem-se
que a quantidade e a natureza da droga podem ser sopesadas nesta terceira fase
, eis que
não

foram utilizadas na primeira fase dosimétrica,
após a correção procedida neste voto
, de maneira que não resta configurado o
bis in idem.

E, de fato, no caso em testilha, é possível observar, a partir do exame do Laudo Toxicológico Definitivo (ID 18217763), que atestou o resultado positivo para
maconha e cocaína
, confirmando a apreensão de
11 embalagens contendo erva prensada, apresentando peso total de 7,825 gramas; e 27 embalagens contendo cocaína petrificada, pesando no total 8,151 gramas.

Desta feita, tem-se que
a variedade dos entorpecentes encontrados com o réu, em especial a cocaína, de alto poder viciante, serve
para justificar a fração de 1/6 (um sexto) fixada pelo magistrado
a quo.

5. Da Nova Dosimetria

Na primeira fase, em razão das justificativas acima expostas, estabeleço a reprimenda inicial em
07 (sete) anos e 11 (onze) dias de reclusão, com o pagamento de 703 (setecentos e três) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Ausentes agravantes.

Presente a
atenuante da menoridade relativa
, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), levando-a ao patamar de
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 09 (nove) dias, com o pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa
.

Inexistentes causas de aumento.

Mantida a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto)
, pelos motivos ao norte expendidos, fixando a
pena definitiva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, com o pagamento de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento da pena,
mantenho
o regime semiaberto
, tal qual fixado pelo juiz
a quo,
por se constituir no mais regime mais adequado para o cumprimento da pena do réu, em obediência ao disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, para:

- declarar, de ofício, extinta a punibilidade do apelante RAILSON MIRANDA BARROSO

tão somente em relação ao delito do art. 244-B do ECA
, ante a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva superveniente
, nos termos do art. 110, §1º c/c o art. 109, inciso V e art. 115, todos do CPB.

-
reduzir a pena do apelante relativa ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes
ao
quantum
de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa
, nos termos alhures expostos.

É o voto.

Belém/PA, 22 de julho de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 30/07/2024