Tribunal: TJPA
Processo: 0003310-39.2017.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10851 - Roubo qualificado
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II C/C ARTIGO 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO EM CONCURSO FORMAL). APLICAÇÃO DA ATENUANTE COM CONFISSÃO COM REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. NÃO ACOLHIMENTO. DECOTE DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. IMPROCEDÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. SÚMULA Nº 14 DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003310-39.2017.8.14.0006

APELANTE: ANDRE FELIPE NASCIMENTO DE FARIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II C/C ARTIGO 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO EM CONCURSO FORMAL).
APLICAÇÃO DA ATENUANTE COM CONFISSÃO COM REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA
AQUÉM
DO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. NÃO ACOLHIMENTO. DECOTE DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. IMPROCEDÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. SÚMULA Nº 14 DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e negar provimento ao recurso de apelação
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por

André Felipe Nascimento de Farias
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/Pa, que o condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 157, §2º, incisos I e II, c/c artigo 70, ambos do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a reforma da sentença, para que haja o afastamento da Súmula nº 231 do STJ, com a aplicação da atenuante da confissão e redução da pena intermediária
aquém
do mínimo; ainda, requer o decote da majorante do uso de arma de fogo (Num. 12743744 - Págs. 1 a 8).

O
Parquet
, entretanto, contrarrazoou a apelação, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo (Num. 14639116 - Págs. 1 a 8).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso (Num. 15309826 - Págs. 1 a 3).

É o relatório do necessário.
À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 01 de dezembro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1.

DA ADMISSIBILIDADE

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, além de não terem sido arguidas questões preliminares ou prejudiciais, conheço do recurso defensivo, passo à análise do mérito.

2.

AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA

O ora apelante objetiva o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma, sob o argumento de que não houve a apreensão do artefato, tampouco a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva.

Adianto, desde logo, que não acolho a pretensão recursal.

Filio-me ao entendimento consolidado segundo o qual é desnecessária a apreensão da arma e seu encaminhamento a perícia para a caracterização da majorante do crime de roubo se outras provas coligidas aos autos, especialmente o depoimento da vítima, evidenciam o seu emprego no momento da conduta delitiva.

Os tribunais brasileiros entendem desnecessária a existência de auto de apreensão da arma e a perícia para a configuração da referida causa de aumento de pena, podendo o uso da arma ser evidenciado por qualquer meio de prova. Sobre o tema, jurisprudência pátria:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO CAUSA DE AUMENTO RELATIVA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. ENTENDIMENTO FIRMADO NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. (...).

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...). II -Quanto à aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, no caso concreto, não há ilegalidade em razão da ausência de apreensão e de perícia, pois as instâncias ordinárias reconheceram que sua utilização fora comprovada por outras provas. (...). (STJ, AgRg no HC 703252/SP, Min. Rel. JESUÍNO RISSATO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, DJe 29/11/2022)

Ainda sobre o tema, súmula dessa Egrégia Corte de Justiça:

Súmula 14 TJ/PA: É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva.

Na hipótese, verifico que resta devidamente comprovada a majorante prevista, à época do delito, no inciso I do art. 157 do CP, pela prova oral coligida em juízo, em especial pelos depoimentos seguros das vítimas acerca da utilização (Num. 11194181 - Págs. 7 a 8 e Num. 11194198 - Pág. 2).

Destaco, ainda, que, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima assume especial relevo para a formação da convicção do magistrado sobre a autoria e a materialidade do delito, ainda mais quando corroborado por outros elementos como
in casu
. Tal posicionamento se encontra consagrado no Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DISTINGUISHING. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

(...)

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui especial relevância, diante do modus operandi empregado na prática desses delitos, que são cometidos, via de regra, de forma clandestina
, sendo que a reversão das premissas fáticas do julgado, para fins de absolvição, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ.

3. A existência de circunstância judicial desfavorável constitui fundamentação idônea no agravamento do regime prisional, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.209.657/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.)

Outrossim, a defesa não juntou qualquer prova de suas alegações.

Nesse contexto, não acolho o presente pedido.

3. DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022.)

Pois bem.

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 11194198 - Págs. 3 a 4):

NA PRIMEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, sob o ângulo das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Repressivo Pátrio, cumpre estipular a pena-base necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:

Em relação à culpabilidade, entendo que o comportamento do denunciado não excedeu ao grau de reprovabilidade comum ao crime de que é acusado. Como antecedentes, verifica-se que contra o acusado não existem outros processos criminais anteriores, com sentença condenatória transitada em julgado (STJ-Súmula 444), razão pela qual nada se tem a valorar. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do acusado e personalidade, sem possibilidade de avaliação. O motivo e as circunstâncias do crime, pelo que se apurou, são inerentes ao tipo penal. Como consequências do crime verifica-se que são comuns ao tipo penal, razão pela qual nada se tem a valorar. O comportamento da vítima não colaborou para a prática do delito. Tendo em vista a valoração das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a penabase em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, verifico a existência da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (confissão espontânea); todavia, deixo de reduzir a pena por não ser possível colocá-la abaixo do mínimo legal na presente fase, conforme Súmula 231 STJ. NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, por existirem as majorantes do concurso de pessoa e uso de arma de fogo, aumento a pena no patamar de 1/3, referente ao emprego de arma, já que ambas aumentam a pena em igual fração, nos termos do artigo 68, § único do CP, estabilizando a pena em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Por derradeiro, verifica-se aplicável ao caso a regra estatuída pelo artigo 70 do Código Penal (concurso formal), razão pela qual aplico a pena de um só dos crimes, já que idênticas, aumentandoa na fração de 1/6 tendo em vista o cometimento comprovado de, pelo menos, dois delitos de roubo, consoante jurisprudência dominante no Superior Tribunal Justiça (STJ - HC: 395869 SP 2017/0083097-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 09/05/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2017).

Desta feita, fica estabelecida a pena em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, a qual tenho por CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento. Quanto aos dias-multa, deverá ser calculado cada dia em um trigésimo do salário-mínimo, conforme estabelece o art. 49, §1º do Código Penal.

Em relação à pena de multa, a correção monetária terá por termo inicial a data do cometimento do delito, sob pena de não se manter a força retributiva que da sanção se espera. Esse é o entendimento esposado na RTARGS nº 87/57 ao qual me filio.

DA APLICAÇÃO DA LEI 12.736/2012 – DETRAÇÃO

Deixo de efetuar a detração prevista no § 2º, do art. 387 do Código de Processo Penal, vez que o regime não será modificado, não obstante o período de prisão preventiva do sentenciado.

DO REGIME APLICADO

Deverá a pena de reclusão ser cumprida em regime, inicialmente, semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal Brasileiro.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o magistrado sentenciante não valorou, negativamente, nenhum dos vetores judiciais dispostos no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena no mínimo legal, 04 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, corretamente, foi reconhecida a atenuante da confissão, entretanto não foi realizada a redução correlata em razão da reprimenda já estar no mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231 do STJ.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, não acolho o pedido da defesa e preservo a reprimenda intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na fase derradeira, inexistente causa de diminuição, todavia, escorreitamente, foram reconhecidas as majorante do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo (art. 157, §2º, incisos I e II do CP), aplicadas na fração mínima legal de 1/3, sendo arbitrada a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-multa.

Por fim, foi aplicada a regra do concurso formal (art. 70 do CP), sobreposta a menor fração legal de 1/6,. Não havendo prejuízos, preservo a pena final em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 15 (quinze) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal – cultivo o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixa (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

4.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 19/02/2024