Tribunal: TJPA
Processo: 0014287-98.2005.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DIVERGE DA PRINCIPAL. FATO GERADOR DISTINTO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER, INDEPENDENTEMENTE DE TRIBUTAÇÃO. ART. 113, §2º E ART. 115 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN), ART. 146, III, “B” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 63, I E II E ART. 65 DA LEI ESTADUAL Nº 5.530/89. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta contra sentença que julgou ação anulatória de subsídio fiscal improcedente, auxiliada pela Construtora Leal Moreira Ltda. para anular a cobrança de multa aplicada pelo Estado do Pará em razão do descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao ICMS-DIFAL. A empresa alega que, por ser do ramo de construção civil, incide apenas ISS sobre suas atividades, não sendo obrigada ao recolhimento de ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a multa aplicada pelo descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao ICMS-DIFAL é legítima, considerando a alegação da empresa de que está sujeita exclusivamente ao ISS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A obrigação acessória é válida, sendo possivel sua conversão em obrigação principal quando ocorrer seu descumprimento, nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º do Código Tributário Nacional. 4. Ocorre que é dever do Ente Federativo competente especificar quais as obrigações acessórias do sujeito passivo por meio de Lei Complementar, conforme art. 146, b da Constituição Federal. 5. Neste sentido, o Estado do Pará possui a Lei Complementar nº 5.530/1989 que impõe as obrigações acessórias sobre ICMS, por consequência, os contribuintes precisam declarar as informações solicitadas. Destaca-se ainda que o fato gerador da obrigação acessória é diferente da principal. 6. A fiscalização reafirma a legitimidade da multa pelo descumprimento de obrigações acessórias, mesmo nos casos em que o contribuinte seja isento, visto que a obrigação acessória possui fato gerador diferente. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Sentença mantida. Tese de julgamento: "É legítima a aplicação de multa por descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao ICMS-DIFAL, independentemente da incidência do imposto sobre a atividade principal do contribuinte." ________________________________________ Dispositivos relevantes citados: art. 146, III, “b” da Constituição Federal; art. 113, §§ 2º e 3º do Código Tributário Nacional (CTN); art. 63 e 65 da Lei Complementar nº 5.530/89. Jurisprudência relevante relevante : STJ, REsp 1.102.467/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 18.02.2020. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0014287-98.2005.8.14.0301

APELANTE: CONSTRTORA LEAL MOREIRA_LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DIVERGE DA PRINCIPAL. FATO GERADOR DISTINTO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER, INDEPENDENTEMENTE DE TRIBUTAÇÃO. ART. 113, §2º E ART. 115 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN), ART. 146, III, “B” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 63, I E II E ART. 65 DA LEI ESTADUAL Nº 5.530/89. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou ação anulatória de subsídio fiscal improcedente, auxiliada pela Construtora Leal Moreira Ltda. para anular a cobrança de multa aplicada pelo Estado do Pará em razão do descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao ICMS-DIFAL. A empresa alega que, por ser do ramo de construção civil, incide apenas ISS sobre suas atividades, não sendo obrigada ao recolhimento de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a multa aplicada pelo descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao ICMS-DIFAL é legítima, considerando a alegação da empresa de que está sujeita exclusivamente ao ISS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A obrigação acessória é válida, sendo possivel sua conversão em obrigação principal quando ocorrer seu descumprimento, nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º do Código Tributário Nacional.

4. Ocorre que é dever do Ente Federativo competente especificar quais as obrigações acessórias do sujeito passivo por meio de Lei Complementar, conforme art. 146, b da Constituição Federal.

5. Neste sentido, o Estado do Pará possui a Lei Complementar nº 5.530/1989 que impõe as obrigações acessórias sobre ICMS, por consequência, os contribuintes precisam declarar as informações solicitadas. Destaca-se ainda que o fato gerador da obrigação acessória é diferente da principal.

6. A fiscalização reafirma a legitimidade da multa pelo descumprimento de obrigações acessórias, mesmo nos casos em que o contribuinte seja isento, visto que a obrigação acessória possui fato gerador diferente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento: "É legítima a aplicação de multa por descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao ICMS-DIFAL, independentemente da incidência do imposto sobre a atividade principal do contribuinte."

________________________________________

Dispositivos relevantes citados: art. 146, III, “b” da Constituição Federal; art. 113, §§ 2º e 3º do Código Tributário Nacional (CTN);
art. 63 e 65 da Lei Complementar nº 5.530/89
.

Jurisprudência relevante relevante : STJ, REsp 1.102.467/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 18.02.2020.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ajuizado pelo apelante em face do
ESTADO DO PARÁ.

Em síntese da demanda, a empresa relata que fora autuada pelo Auto de Infração de Notificação Fiscal (AINF) nº 22.633 por descumprimento de duas obrigações acessórias decorrentes de ICMS-DIFAL, o que totalizou o débito de R$ 19.826,18 (dezenove mil oitocentos e vinte e seis reais e dezoito centavos).

Afirma que a empresa atua no ramo de Construção Civil, utilizando mercadorias adquiridas em outros Estados da Federação para a realização de seus empreendimentos, não sendo contribuinte de ICMS.

Defende que há isenção da obrigação acessória para o não contribuinte de ICMS, ante a inexistência do fato do referido imposto.

Por conta disso, ajuizou a presente ação para suspender a exigibilidade do referido crédito decorrente de descumprimento de obrigação acessória sobre ICMS-DIFAL.

Após citado, o Estado do Pará ofertou contestação para alegar improcedência do feito.

Sobreveio sentença proferida pelo Juízo que julgou improcedente o feito.

Insatisfeito, a Empresa interpôs Apelação Cível para alegar a ilegalidade na cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória, visto que o contribuinte é exceção a regra, nos termos do art. 64, §2º, anexo I do Decreto-Lei nº 4.676/2001 (RICMS/PA).

Após intimado, o Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso para pugnar a manutenção do feito.

Instado a se manifestar, o Ministério Público pediu sua exclusão do feito, ante a ausência de hipótese para sua atuação.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Sobre o assunto, o Código Tributário Nacional (CTN) preceitua que a obrigação tributária é constituída em principal ou acessória, sendo esta última decorrente de ações negativa (não fazer) e positivas (fazer) atreladas ao poder de fiscalização do Fisco Competente, nos termos do art. 113, §2º.
In verbis
:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas
, nela previstas no interêsse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
.

Assim, o fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que impõe prática ou abstenção de ato que não configure obrigação principal, nos termos do art. 115 do CTN.

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável,
impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

O art. 146, III, “b” da Constituição Federal (CF) prever que a Lei Complementar instituirá a definição de tributos e descreverá quais serão as obrigações do contribuinte, senão vejamos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

b)
obrigação
, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários

Neste sentido, o Estado do Pará possui legislação própria sobre o assunto, sendo descrito as obrigações acessórias e a obrigatoriedade do contribuinte em fazer isto, mesmo que não venha ocorrer o fato gerador, nos termos do art. 63 e 65 da Lei Complementar nº 5.530/89:

Art. 63. Os contribuintes deverão, relativamente a cada um de seus estabelecimentos:

I - emitir documentos fiscais, conforme as operações e prestações que realizarem, ainda que não tributadas ou isentas do imposto;

II -
manter escrita fiscal destinada ao registro das operações e prestações efetuadas, ainda que não tributadas ou isentas do imposto.

(...)

Art. 65.
Os contribuintes do imposto deverão cumprir as obrigações acessórias que tenham por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação.

Portanto, ainda que o apelante não seja contribuinte do ICMS-DIFAL deverá observar as obrigações acessórias.

Destaco que a sentença trazida é assertiva ao respeitar o Poder de Polícia do Fisco ao passo que explicou as funções de fiscalização.

Nos mesmo sentido é a Jurisprudência majoritária:

APELAÇÃO CÍVEL – TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE – ICMS – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA PROTESTADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS – MULTA APLICADA – LEGALIDADE – VALOR RAZOÁVEL – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 111/2002 – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

2. É cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional).
(...)

5. A COBRANÇA DO FUNJUS na CDA SE MOSTRA LEGAL NO CASO VERTENTE, POR POSSUI AMPARO no art. 120, da lei complementar nº 111/2002.

(TJ-MT - AC: 10430988220188110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 06/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/06/2023) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL-EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL- PRELIMINAR PERDA OBJETO REJEITADA - TRANPORTE DE MERCADORIA -AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA-HIGIDEZ DO CRÉDITO FISCAL -SENTENÇA MANTIDA.

- A preliminar suscitada dever ser afastada, visto que o interesse do recorrente subsiste quanto à eventual pretensão repetitória do indébito

- O descumprimento de obrigação acessória decorrente da não apresentação de nota fiscal hábil para acobertar o transporte da mercadoria autoriza a aplicação da penalidade prevista no artigo 55 da Lei Estadual nº 6763/75

- O fato de ser a obrigação principal (relativa ao ICMS) inexigível, não implica na anulação da penalidade por descumprimento da obrigação acessória, por serem autônomas e independentes, não guardando a última qualquer relação direta com o fato gerador da primeira

- Recurso desprovido.

(TJ-MG - AC: 10000220428163001 MG, Relator: Luzia Divina de Paula Peixôto, Data de Julgamento: 24/02/2023, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/02/2023)

Portanto, resta evidente a desnecessidade de modificação do
Decisum
proferido pelo Juízo, visto que este estava respaldado em legislação e jurisprudência vigente.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença proferida pelo Fisco, com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 27/11/2024