Tribunal: TJPA
Processo: 0020741-60.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-01-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90. DECISÃO CONDENATÓRIA. RECURSO DO RECORRENTE. PRELIMINAR. INAPLICABILIDADE DO JULGADO DO STF (HC 163.334). AUSENCIA DE DOLO. INOCORRÊNCIA. PROVAS DA SONEGAÇÃO. DOLO CONFIGURADO. REITERAÇÃO DELITIVA. REJEITADA. MERITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME. PRELIMINAR I. No tocante a inaplicabilidade da decisão do STF (HC 163.334), em face do princípio da irretroatividade, não encontra respaldo no acervo, uma vez que restou configurado o dolo, além da reiteração delituosa, pois recolheu os valores e não os repassou ao fisco. De outro modo, o decisum da Suprema Corte teria ocorrido antes dos delitos afetos ao recorrente. Por fim, o STF não inovou, restando inapropriado cogitar-se em irretroatividade da decisão mais gravosa, uma vez que o tipo penal de apropriação indébita tributária já era norma cogente, em pleno vigor, não sendo fruto de inovação, mas apenas interpretação. Por tanto, diante das argumentações delineadas, de rigor rejeitar a preliminar suscitada. MÉRITO II. Na espécie, consta dos autos o Contrato de Constituição Societária da Empresa e suas Alterações, demonstrando que eram administradores e responsáveis tributários de 2016 a 2018, bem como as Diefs, as respectiva Certidões de Inscrição em Dívida Ativa e as Diefs declaradas e não pagas desde setembro de 2014. Portanto, diante das incontroversas evidências, restou comprovado a ação fraudulenta com a redução dolosa do imposto a ser recolhido, uma vez que o apelante, na qualidade de sócio administrador da empresa, detinha poderes de gestão e, por consequência, exercia funções de direção e de fiscalização. Logo, era o responsável pela movimentação das atividades da empresa; III. Do exposto, segue o recorrente condenado às penas de 10 meses de detenção em regime inicial aberto, e ao pagamento de 100 dias-multa (ID. 78452919), substituída por 01 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, a ser definida pelo juízo da execução penal, pela prática do delito descrito no art. 2.º, inciso II, da Lei 8.137/90 e art. 71 do CPB. IV. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador ROMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0020741-60.2020.8.14.0401

APELANTE: AGUINALDO DONIZETI PAZOTE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.
DECISÃO CONDENATÓRIA. RECURSO DO RECORRENTE. PRELIMINAR. INAPLICABILIDADE DO JULGADO DO STF (HC 163.334). AUSENCIA DE DOLO. INOCORRÊNCIA. PROVAS DA SONEGAÇÃO. DOLO CONFIGURADO. REITERAÇÃO DELITIVA. REJEITADA. MERITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME.

PRELIMINAR

I.
No tocante a inaplicabilidade da decisão do STF (HC 163.334), em face do princípio da irretroatividade, não encontra respaldo no acervo, uma vez que restou configurado o dolo, além da reiteração delituosa, pois recolheu os valores e não os repassou ao fisco. De outro modo, o
decisum
da Suprema Corte teria ocorrido antes dos delitos afetos ao recorrente. Por fim, o STF não inovou, restando inapropriado cogitar-se em
irretroatividade da decisão mais gravosa, uma vez que o tipo penal de apropriação indébita tributária já era norma cogente, em pleno vigor, não sendo fruto de inovação, mas apenas interpretação. Por tanto, diante das argumentações delineadas, de rigor rejeitar a preliminar suscitada.

MÉRITO

II.
Na espécie, consta dos autos o Contrato de Constituição Societária da Empresa e suas Alterações, demonstrando que eram administradores e responsáveis tributários de 2016 a 2018, bem como as Diefs, as respectiva Certidões de Inscrição em Dívida Ativa e as Diefs declaradas e não pagas desde setembro de 2014. Portanto, diante das incontroversas evidências, restou comprovado a ação fraudulenta com a redução dolosa do imposto a ser recolhido, uma vez que o apelante, na qualidade de sócio administrador da empresa, detinha poderes de gestão e, por consequência, exercia funções de direção e de fiscalização. Logo, era o responsável pela movimentação das atividades da empresa;

III.
Do exposto, segue o recorrente condenado às penas de 10 meses de detenção em regime inicial aberto, e ao pagamento de 100 dias-multa (ID. 78452919), substituída por 01 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, a ser definida pelo juízo da execução penal, pela prática do delito descrito no art. 2.º, inciso II, da Lei 8.137/90 e art. 71 do CPB.

IV. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador ROMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

AGUINALDO DONIZETI PAZOTE
, inconformado com a r. sentença que o condenou
às penas de 10 meses de detenção em regime inicial aberto e ao pagamento de 100 dias-multa (ID. 78452919), substituída por 01 (uma) restritiva de direito, pela prática do delito descrito no art. 2.º, inciso II, da Lei 8.137/90 e art. 71 do CPB, interpôs o presente recurso de apelação, asseverando pela reforma da decisão prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA.

Em suas razões, o
recorrente asseverou
que não teria havido apropriação indébita, porque a empresa declarou espontaneamente o imposto a pagar e não cobrou esse imposto do cliente, cobrando apenas o preço normal da mercadoria sem o ICMS incluso. Além do mais, o tributo sonegado seria de competência estadual e a lei estadual não criminaliza dívida tributária declarada espontaneamente. Noutro ponto, pugnou que não houve retenção do tributo e que não se pode criminalizar o comerciante que declara imposto com origem em seu faturamento, inexistindo, com isso, o dolo.

Nesse viés, alegou que não houve recolhimento antecipado de imposto pela empresa nem na venda da mercadoria. Aferiu ainda, que não houve o dolo exigido pelo STF para configurar esse delito, porque o réu declarou a dívida espontaneamente e sempre pretendeu pagá-la. Além do mais, não houve apropriação de valores cobrados do consumidor, não existiu imposto retido e, portanto, não existiu crime algum. Alega que o réu justificou de todas as formas a sua inadimplência, inclusive, atos fiscalizatórios ambientais arbitrários em período pandêmico, tendo tido boa fé em declarar e confessar que deve o tributo, pretendendo pagar conforme a recuperação da empresa.

No mais, alega que o Juiz pretende legislar usando de “casuísmo” ao afirmar que o STF quis somente fixar requisitos para poder punir criminalmente o comerciante, pois evidentemente o STF em 2019 modificou o entendimento sobre o art. 2º, II, motivo pelo qual qualquer ato praticado antes dessa data não poderia ser considerado crime, aplicando-se o princípio da irretroatividade. Por fim, asseverou que, caso a sentença seja mantida, pleiteia a redução da multa aplicada, de 100 dias-multa para dois salários-mínimos; requer, em caso de manutenção da sentença, o benefício da transação penal devido ao seu preocupante estado de saúde.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento do recurso interposto, com a manutenção da condenação (ID 12370001).

Nesta superior instância (ID 12948603), o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto (ID 12948603).

À revisão.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a denúncia, que a pessoa jurídica/contribuinte da qual era um dos proprietários, administradores e responsáveis tributários, perpetrou, de novembro de 2016 a agosto de 2018, apropriação indébita de valor de ICMS cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, que deveria recolher aos cofres públicos, valores esses declarados pelo próprio réu nas Diefs – Declarações de Informações Econômico-Fiscais, dos meses acima especificados, que somavam, à época, o total de R$ R$ 1.932.142,42. O MP tomou conhecimento do fato quando recebeu da Sefa o ofício nº

0221/2020/DAIF-CCDA, processo nº 002020730011268-7, contendo as Diefs desse contribuinte, extraídas do relatório do processo 002018730016999-0-SIAT/SEFA, as quais configuram o delito previsto no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, tendo em vista a decisão do STF, proferida no RHC 163.334, julgado em 18/12/2019, que reconheceu como crime a conduta do contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do tomador do serviço.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DA PRELIMINAR

In casu
, cediço observar a forma indireta de cobrança do imposto,
ou seja, seu valor seria adicionado ao preço do produto comercializado ou do serviço prestado. Ao efetuar a venda de uma mercadoria ou realizar alguma operação em que se aplique o ICMS, ocorreria o fato gerador quando a titularidade deste bem ou serviço passa para o comprador, ou seja,
quem paga o ICMS seria o comerciante (contribuinte de direito). Nessa via, o mencionado “pagamento” seria a nomenclatura utilizada pelo fisco para indicar o adimplemento da obrigação. E o consumidor (contribuinte de fato), nessa condição, não teria qualquer relevância jurídica, pois o que ele paga chama-se no Direito de preço e não tributo.

Na espécie, quando ocorre uma venda de mercadorias e o vendedor, recebendo o pagamento do preço, não recolhe o ICMS, mesmo sem nenhuma fraude ou ocultação, diz que há crime, pois quem paga "na verdade" é o consumidor final. Cabe ao comerciante apenas repassar a quantia ao Fisco (RHC 163.334/SC), e a falta do repasse caracteriza apropriação, como ocorreu nos presentes autos, com a reiteração delitiva por 22 meses, pois o
contribuinte empresário tem o dever de zelar pelo recolhimento dos tributos, bem como providenciar o correto repasse ao Fisco, ainda que contrate serviço de contador. Nesse sentido alinha-se a jurisprudência do STF, vejamos:

“O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. (...) uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. (...) uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de laranjas no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. [RHC 163.334, rel. min. Roberto Barroso, j. 18-12-2019, P, DJE de 13-11-2020.”

Noutro ponto, conveniente mencionar que, em que pese o país ter uma enorme carga tributária,
este fato não exime o contribuinte de cumprir com o seu dever legal de estar em dia com o pagamento dos seus tributos. Nesses termos, mesmo que, eventualmente, se
considerasse a alegação de que teria agido desconhecendo a legislação tributária, deveria, por dever de prudência, e diante de dúvida, procurar se aconselhar sobre qual o regramento a seguir, não sendo aceitável que o contribuinte tente se eximir de sua responsabilidade.
Ademais, segundo a Teoria do Domino do fato, autor seria aquele que detém a palavra final do fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições. Partícipe, por sua vez, será aquele que, muito embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerce domínio sobre a ação.

Nesse cenário,
o desconhecimento da lei é inescusável, sendo assim ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando que não tem conhecimento dela, pois c
aberia ao recorrente, o dever de certificar-se junto ao Fisco ou com o profissional habilitado que fazia a contabilidade de sua empresa e adotar o procedimento mais acertado, o que afasta, assim, eventual alegação de desconhecimento da ilicitude do fato, o que não teria acontecido nos presentes autos.

Destarte, o que se constatou, em face das evidências do acervo, foi a intensão do apelante em imiscuir-se da sua obrigação fiscal por pelo menos 20 vezes, pelo lapso temporal entre 2017/2018, não sendo crível, que teria agido por desatenção ou descuido.

No tocante a inaplicabilidade da decisão do STF (HC 163.334), em face do princípio da irretroatividade, não encontra respaldo no acervo, uma vez que restou configurado o dolo, além da reiteração delituosa, pois recolheu os valores e não os repassou ao fisco. De outro modo, o
decisum
da Suprema Corte teria ocorrido antes dos delitos afetos ao recorrente. Por fim, o STF não inovou, restando inapropriado cogitar-se em
irretroatividade da decisão mais gravosa, uma vez que o tipo penal de apropriação indébita tributária já era norma cogente, em pleno vigor, não sendo fruto de inovação, mas apenas interpretação. Por tanto, diante das argumentações delineadas, de rigor rejeitar as preliminares suscitadas.

DAS PROVAS

Na espécie, consta dos autos o Contrato de Constituição Societária da Empresa e suas Alterações, demonstrando que eram administradores e responsáveis tributários de 2016 a 2018, bem como as Diefs e as respectiva Certidões de Inscrição em Dívida Ativa, além de Diefs declaradas e não pagas desde setembro de 2014. Portanto, diante das incontroversas evidências, restou comprovado a ação fraudulenta com a redução dolosa do imposto a ser recolhido, uma vez que o apelante, na qualidade de sócio administrador da empresa, detinha poderes de gestão e, por consequência, exercia funções de direção e de fiscalização. Logo, era o responsável pela movimentação das atividades da empresa.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA - PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA - MOTIVAÇÃO GENÉRICA - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS COMPORTAMENTOS ILÍCITOS DOS ACUSADOS - INOCORRÊNCIA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÉRITO: CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL - SUFICIÊNCIA DE PROVAS - MATERIALIDADE - AUTORIA - COMPROVAÇÃO DA TIPICIDADE, DA ANTIJURIDICIDADE, DO DOLO - RECONHECIMENTO DA PRÁTICA CRIMIOSA - CRIME CONTINUADO - DOSIMETRIA - PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - AFERIMENTO - PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO. - Ao sentenciar, cumpre ao magistrado dar as razões de seu convencimento; o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, mas tão-somente àquelas que se julgarem necessárias para fundamentar sua decisão - Não se encontra eivada de nulidade a sentença que demonstra satisfatoriamente, na motivação, a racionalidade do julgador que reconheceu a prática delitiva atribuída aos agentes, delimitando o comportamento criminoso dos sócios encarregados pela administração da empresa que fraudou o Fisco - A responsabilidade tributária da empresa é do sócio administrador; impossível a absolvição dos acusados que atribuem ao "contador" a responsabilidade do ilícito fiscal sob a alegação de desconhecimento de irregularidades ocorridas dentro de sua própria empresa sem comprova-la e, sobretudo, quando se antevê que das irregularidades os "sócios" se beneficiaram - Constitui típica, antijurídica e dolosa a conduta daquele que, na qualidade de administrador da sociedade empresária, suprimiu o pagamento de tributos, comercializando mercadorias desacobertadas de notas fiscais, omitindo informações às autoridades fazendárias e fraudando a fiscalização tributária mediante omissão das operações - A prestação pecuniária, como penalidade substitutiva, deve ser aplicada em patamar suficiente à reprovação e prevenção da prática de novos delitos; para estabelecer o valor dessa reprimenda, o juiz deve considerar as diretrizes do art. 59 do Código Penal e as condições econômicas do condenado.(TJ-MG - APR: 00465729220168130720 Visconde do Rio Branco, Relator: Des.(a) Cássio Salomé, Data de Julgamento: 14/10/2020, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/10/2020).

Com efeito, diante das argumentações delineadas, inviável a tese defensiva, devendo o recorrente ser responsabilizado pela sonegação fiscal, em face das provas que robustecem o
decisum
hostilizado, que deve seguir mantido em todos os seus jurídicos fundamentos.

DOSIMETRIA

A pena para o crime do art. 1º da Lei 8137/90, é de 02 a 05 anos, e multa, senão vejamos:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

De certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com atenção os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime. E, quando considerar desfavorável alguma circunstância judicial, deve o magistrado fundamentar as razões de seu entendimento, pois a inobservância dessa regra implica em ofensa ao preceito contido no art. 93, IX, da Constituição da República.

Com efeito, observou-se que o
quantum
de pena aferido em
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa, restou razoável, proporcional e justo a falta cometida. Quanto a pena de multa,
como cediço, seria de
aplicação cogente, porquanto está prevista no preceito secundário do tipo penal,
de modo que seria incabível a sua exclusão com o fundamento de que o recorrente não dispõe de condições econômicas para satisfazê-la. Entretanto, deve guardar, incontinenti, proporcionalidade com os critérios utilizados para aplicação da pena privativa de liberdade
e, assim, caso extrapole as balizas da razoabilidade, caberia ajustes nesta instância recursal, o que não se vislumbrou na decisão vergastada, que deve ser mantida em todos os seus termos.

DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL

De fato, para os
denominados delitos tributários (artigo 7º da lei 8.037/90), em algumas de suas figuras típicas se discute a possibilidade da aplicação da transação penal e suspensão condicional do processo previstos na lei 9.099/95 que regulamenta a tramitação dos juizados especiais cíveis e criminais. Todavia, esse tipo deve guardar consonância dos requisitos indispensáveis do
art. 89 da lei 9.099/1995, além do art. 77 do CP.

Na espécie, a rubrica lateral do art. 89 da lei 9.099/90, dispõe acerca da exigência da reparação do dano, ou seja, no caso presente, o recolhimento do imposto devido, o que não foi feito. Ademais, deveria ser oportunizado, uma análise da culpabilidade, conduta social, antecedentes e das circunstâncias do delito, para se aferir se haveria condições para a concessão da suspensão condicional do processo, para uma eventual concessão do benefício. Portanto, em face das razões
ut supra
, inviável a pretensão defensiva de transação penal.

Por tais razões de decidir, em sintonia com o parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 06/02/2024