Tribunal: TJPA
Processo: 0000541-37.2020.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
EMENTA

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000541-37.2020.8.14.0076

APELANTE: RAFAEL PALMEIRA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
RAFAEL PALMEIRA DOS SANTOS
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Acará, que o condenou à pena definitiva de 04 (quatro) anos e 06 (seis) de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 14, da Lei nº 10.826/03, c/c art.33, da Lei nº 11.343/06

Relatou a
denúncia
, (ID 18400737), que no
dia 15 de fevereiro de 2020, por volta das 23h, nas imediações do Posto Ypiranga, localizado na Av. Pedro Vinagre, Beira Mar, bairro Centro, no município de Acará, o acusado RAFAEL PALMEIRA DOS SANTOS, durante uma abordagem policial, foi flagrado em posse de 26 (vinte e seis) invólucros de substância entorpecente com aparência de “oxi”, destinada à comercialização, bem como em posse de 01 (uma) arma de fogo tipo caseira, calibre 36, e a importância de R$ 22,00 (vinte e dois reais) em espécie.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra o ora apelante, como incurso nas práticas previstas no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 e art. 14 da Lei n°. 10.826/03.

Em ID 18400738, pág. 65, recebida a denúncia em 09/09/2020;

Em ID 18400750, pág. 61, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 03/12/2020;

Em ID 18400750, págs. 91/92, Termo de Audiência de Instrução de Julgamento realizada em 17/06/2021

Em ID 18400755, pág.03, Laudo Toxicológico nº 2020.01.004343-QUI;

Em
sentença
, (ID 18400756),
o Magistrado julgou procedente a denúncia para condenar Rafael Palmeira dos Santos, como autor das infrações penais previstas no art. 14, da Lei n°. 10.826/03, c/c art. 33, da Lei n°. 11.343/06

Em
razões recursais
(ID 18400767), requereu a defesa a desclassificação do crime de tráfico, para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Pugna pela absolvição do crime tipificado no art. 14 da Lei n. 910.826/03 por atipicidade. Subsidiariamente, caso não seja reconhecida a atipicidade, que o apelante seja absolvido por insuficiência de provas, diante da ausência do laudo pericial da arma de fogo.

Em sede de
contrarrazões
(ID 18400769), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

Nesta Instância Superior (ID 19834170), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão.

Com inclusão em Pauta do plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado, de recurso de Apelação Penal, interposto por
Rafael Palmeira dos Santos
,

contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Acará, que o condenou à pena definitiva de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 14, da Lei n°. 10.,826/ 03, c/c art.33 da Lei nº.11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

1.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006:

Requer a defesa, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343.2006, sob o argumento de que não há elementos suficientes que possam provar que o apelante tenha cometido o crime de tráfico de drogas.

Adianto que não advém razão ao apelo.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

Por oportuno, vale ressaltar que consta nos autos a informação de que o apelante foi preso em um local conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, em posse de 26 (vinte e seis) “porções” de óxi (ID 18400737, pág.37), R$ 22 (vinte e dois reais) em espécie (ID 18400737, pág.35) e uma arma de fogo (ID 18400737, Pág.33), conforme documentos acostados aos autos.

Diante de todo o conjunto probatório, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico para consumo próprio, mesmo porque, não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Além do mais, comprova-se pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, em sede policial, esclarecidos em juízo pela testemunha policial Lucas Pereira Farias, que o apelante fora preso com a substância entorpecente em local conhecido como ponto de comercialização de drogas, bem como fora encontrada em sua cintura uma arma de fogo caseira, (ID 18400741/44):

“ Que no dia dos fatos, estavam realizando ronda, por volta das 11 da noite quando viram o acusado em atitude suspeita por trás do posto, o referido posto fica em frente ao rio, que há algumas palafitas em seu entorno, momento em que ao avistá-los ele tentou se esconder, e ao averiguar a situação, resolveram abordar o acusado e outras pessoas que estavam juntas; Que ao abordar o acusado ele tentou se esconder, quando foi encontrado em seu poder o armamento, após isso, o acusado informou-lhes que tinha mais alguns “negócios” em seu bolso. Assim, foi achado dinheiro trocado e as substâncias entorpecentes. Logo após, o conduziram à delegacia. Que as pessoas sempre comentavam que no local tinha movimentação de tráfico, porém, não informavam o nome dos possíveis traficantes...Que por volta das 10 horas da noite começava o movimento no local, quando resolveram fazer rondas no entorno. Quando chegaram ao local o acusado já estava, pois tinham informações de que a pessoa vendia, mas saia dali. Até que no dia supracitado, ao chegarem no local, não deu tempo de ninguém correr, pois já havia tido situações que ao ver a polícia, eles se evadiam para dentro do mato. Que a arma de fogo estava municiada. Que nunca chegou a efetuar a prisão do acusado em um momento anterior. Que a arma foi encontrada na cintura do acusado. Que ele era conhecido na cidade, pois as pessoas que moram ao entorno do local às vezes davam o nome do traficante, porém, nada era achado com ele, até que nesse dia o acusado foi encontrado com as substâncias. Que nunca ouviu queixa sobre a periculosidade do acusado, apenas que ele mexia com a situação de tráfico.”

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018) (GRIFEI).

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte da apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Dessa forma, rejeito a pretensão recursal epigrafada.

2.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI 10.826/03 - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ATIPICIDADE DA CONDUTA:

Neste particular, pleiteia a defesa pela absolvição do apelante do crime tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, sob a alegação de ausência do laudo de perícia balística. Sustenta que,
por se tratar de uma arma caseira, o artefato encontrado com o acusado deveria ter sua potencialidade lesiva comprovada. Em razão disso, alega a ausência de tipicidade na conduta imputada ao apelante.

Impende, nesse momento, explicar que o crime imputado ao apelante é de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 14,
caput
, da Lei 10.826/2003, estando assim redigido o dispositivo,
in verbis
:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido classifica-se pela doutrina como crime comum, de mera conduta, isto é, independe da ocorrência de efetivo prejuízo para a sociedade, e de perigo abstrato, ou seja, independe da comprovação do potencial lesivo da conduta, sendo desnecessária a realização de perícia.

Em razão disso, o STJ tem se orientado no sentido de que a condenação pelo porte ilegal de arma de fogo dispensa até mesmo a realização de exame pericial sobre o artefato apreendido, nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMAS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO APREENSÃO DE ENTORPECENTES E DE ARMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, "embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023).
2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é de perigo abstrato. É prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, pois é suficiente o simples porte do armamento, ainda que sem munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a caracterização do delito.
3. No caso, entretanto, a Corte de origem entendeu pela ausência de materialidade do delito de porte de armas por considerar que as provas documentais existentes não são suficientes a comprovar o delito.

4. Para rever o entendimento adotado pela instância ordinária, seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório delineado no acórdão, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.)Acerca da questão, colaciono os seguintes precedentes:

A materialidade do crime tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/2003 restou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (ID 18400737-pág.7), Boletim de Ocorrência Policial (ID 18400737-pág. 27) e Auto de Apresentação e Apreensão de objeto (ID 18400737-págs.31/36), no qual, dentro outros, fora apreendida uma arma de fogo, tipo caseira, calibre 36.

Para caracterizar o crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03, basta o agente portar uma arma para que possa intimidar alguém, independentemente de estar ou não municiada, e, assim, infringir justamente o bem jurídico tutelado por esse artigo de lei.

Seguindo esse entendimento a
Quinta Turma

do Superior Tribunal de Justiça (
STJ
) decidiu que configura
crime
o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, pois tutela a segurança pública e a paz social, que são colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.SÚMULA 83/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 159, § 5°, INC. I, DO CPP NÃOCONFIGURADA.

OFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, DA CF/88. MATÉRIACONSTITUCIONAL.

COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, em 26/3/2014, tendo como relator o eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, é no sentido de que o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou, até mesmo, desmontada ou estragada, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal, revelando-se despicienda até mesmo a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.2. Nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.4. Agravo regimental não provido. (STJ-AGRG NO ARESP 1729897/MT – Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 09/12/2020)

Por tais razões, deixo de acolher a pretensão recursal em análise.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito,
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém,

de

de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 08/10/2024