Tribunal: TJPA
Processo: 0019010-29.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPPB. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. VALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por Luan da Silva Alves contra sentença que o condenou à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime semiaberto e treze dias-multa, pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2º, VII, do CPB). 2. A defesa alega nulidade do reconhecimento pessoal, insuficiência de provas para condenação e requer a aplicação da atenuante de confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Verificar a validade do reconhecimento pessoal, a suficiência de provas para condenação e a possibilidade de redução da pena pela confissão espontânea. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Reconhecimento pessoal: Ainda que o procedimento do art. 226 do CPPB não tenha sido integralmente cumprido, a ausência de prejuízo e a confirmação da autoria pela vítima em juízo garantem a validade da prova, conforme art. 563 do CPP e jurisprudência consolidada dos Tribunais. 5. Materialidade e autoria: Comprovadas pelo termo de apreensão da faca e do celular, bem como pelos depoimentos da vítima e dos policiais, que confirmaram a dinâmica dos fatos. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos, tem especial valor probante nos crimes patrimoniais. 6. Atenuante da confissão: Não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal com base na confissão espontânea, conforme a Súmula 231 do STJ e os temas nº 158 do STF e nº 190 do STJ, que vedam a extrapolação dos limites mínimo e máximo do preceito secundário do tipo penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e improvido. 8. Teses: 1. O descumprimento do art. 226 do CPPB não implica automaticamente na nulidade do reconhecimento pessoal, caso não demonstrado o prejuízo. 2. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima, corroborada por outras provas, é suficiente para fundamentar a condenação. 3. A confissão espontânea não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Dispositivos relevantes citados: CPB, art. 157, §2º, VII; CPB, art. 65, III, “d”; CPPB, art. 226, incisos I a IV; Súmula 231 do STJ. Jurisprudência relevante citada: 1. STF, HC 217.826-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 29/06/2023. 2. STJ, AgRg no REsp nº 2034303/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, DJe 13/08/2024. 3. STJ, HC nº 544.290/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 13/03/2020. 4. TJ-MS, Apelação nº 0005318-42.2014.8.12.0008, Rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa, 3ª Câmara Criminal, julgado em 25/08/2016. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo improvido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0019010-29.2020.8.14.0401

APELANTE: LUAN DA SILVA ALVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPPB. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. VALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por Luan da Silva Alves contra sentença que o condenou à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime semiaberto e treze dias-multa, pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2º, VII, do CPB).

2. A defesa alega nulidade do reconhecimento pessoal, insuficiência de provas para condenação e requer a aplicação da atenuante de confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Verificar a validade do reconhecimento pessoal, a suficiência de provas para condenação e a possibilidade de redução da pena pela confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
Reconhecimento pessoal
: Ainda que o procedimento do art. 226 do CPPB não tenha sido integralmente cumprido, a ausência de prejuízo e a confirmação da autoria pela vítima em juízo garantem a validade da prova, conforme art. 563 do CPP e jurisprudência consolidada dos Tribunais.

5.
Materialidade e autoria
: Comprovadas pelo termo de apreensão da faca e do celular, bem como pelos depoimentos da vítima e dos policiais, que confirmaram a dinâmica dos fatos. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos, tem especial valor probante nos crimes patrimoniais.

6.
Atenuante da confissão
: Não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal com base na confissão espontânea, conforme a Súmula 231 do STJ e os temas nº 158 do STF e nº 190 do STJ, que vedam a extrapolação dos limites mínimo e máximo do preceito secundário do tipo penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e improvido.

8. Teses
:

1. O descumprimento do art. 226 do CPPB não implica automaticamente na nulidade do reconhecimento pessoal, caso não demonstrado o prejuízo.

2. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima, corroborada por outras provas, é suficiente para fundamentar a condenação.

3. A confissão espontânea não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CPB, art. 157, §2º, VII; CPB, art. 65, III, “d”; CPPB, art. 226, incisos I a IV; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:

1. STF, HC 217.826-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 29/06/2023.

2. STJ, AgRg no REsp nº 2034303/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, DJe 13/08/2024.

3. STJ, HC nº 544.290/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 13/03/2020.

4. TJ-MS, Apelação nº 0005318-42.2014.8.12.0008, Rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa, 3ª Câmara Criminal, julgado em 25/08/2016.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em
conhecer

do recurso e julgá-lo improvido
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

LUAN DA SILVA ALVES
, inconformado com a r. sentença que o condenou à
pena de cinco anos e quatro meses de reclusão
, em regime semiaberto, além do pagamento de treze dias-multa,
pela prática do delito de roubo majorado, tipificado no art. 157, § 2º, inciso VII, do CPB
, interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida sentença condenatória, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da

6ª

Vara

Penal da Comarca de Belém.

Nas suas razões, a defesa sustentou a nulidade do reconhecimento pessoal feito pela vítima, o qual não teria seguido o procedimento estabelecido no art. 226 do CPPB. Também postulou pela absolvição do apelante, argumentando insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pugnou pelo reconhecimento da confissão espontânea, a despeito do disposto na Súmula 231 do STJ. Por derradeiro,

a defesa requereu

o
conhecimento

e provimento
do recurso interposto.

Em contrarrazões, o órgão ministerial postulou pelo conhecimento e improvimento do recurso. Nesta superior instância, o
custos legis
também se manifestou pelo improvimento do presente apelo.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo
e transcrevo os
fatos
narrados na

inicial
acusatória.

“[...] Consta nos autos do Inquérito Policial que embasa a presente denúncia que, no dia 09 de novembro de 2020, por volta das 15h25min, a vítima, a sra. Patrícia Rabelo Da Costa Barbosa estava aguardando o transporte coletivo, na av. Almirante Barroso, no bairro do Marco, quando foi abordada pelo denunciado
LUAN DA SILVA ALVES,
que tomou de assalto seu o celular e evadiu-se. Num primeiro momento, a vítima se recusou a passar o celular, mas o denunciado levantou a camisa e mostrou uma faca em sua cintura. E, logo, ameaçou furar PATRÍCIA, caso esta não entregasse o seu celular SAMSUNG J4. Temendo por sua integridade física, entregou o aparelho. Em ato contínuo, o acusou empreendeu fuga pela Av. Almirante Barroso. E a vítima o perseguiu, de longe, até o momento no qual perdeu contato visual com ele, que adentrou no Conjunto Império Amazônico. Ao longo da perseguição, a vítima gritava pela avenida, expressando que teria sido assaltada. Após ter perdido o contato visual de LUAN, encontrou uma viatura da Polícia Militar -que foi acionada por populares. Assim, PATRÍCIA relatou o ocorrido aos policiais militares. Eles seguiram juntamente Conjunto Império Amazônico; porém, não encontraram o acusado lá. Os PMs deixaram a vítima na Av. Almirante Barroso e anotaram o seu contato telefônico. Posteriormente, PATRÍCIA foi informada pela sua mãe que o seu celular havia sido localizado por Policiais Militares. Ocorre que o acusado se escondeu dentro de um bueiro localizado no interior da empresa Belém Rio. Porém, ele foi encontrado pelo vigilante da mencionada empresa, o senhor RAIMUNDO DE JESUS AMARAL FERREIRA, que solicitou o apoio da Polícia Militar. Até a chegada da guarnição formada pelos PMs SGT. NEULICE CELESTE DA SILVA PAIXÃO
e
CB. FÁBIO SANTOS DE SOUZA, o referido vigilante imobilizou o acusado. Com o Denunciado foram encontrados a faca utilizada no crime contra PATRÍCIA e o celular desta, UM SAMSUNG J4, COR AZUL, IMEI: 354405105128253/01, que havia sido roubado. O denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia do Marco pela supramencionada guarnição da PM, e lá a Vítima o reconheceu sem sombra de dúvida. Perante a autoridade policial, LUAN confessou o crime. LUAN DA SILVA ALVES teve a sua prisão em flagrante convertida em preventiva pelo juízo da
1
a

Vara Penal dos Inquéritos Policiais de Belém [...]” (SIC)

São os fatos.

DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL

A defesa do réu pugna pela
nulidade
do
reconhecimento

pessoal
, por violação ao art. 226 do CPPB. Eis o artigo:

“[...] Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais [...]”

Analisando os autos, observa-se que, ainda que o auto de reconhecimento não tenha seguido inteiramente as formalidades da lei processual, a defesa não logrou êxito em comprovar o eventual prejuízo provocado pela produção equivocada desta prova. Logo, se ausente o prejuízo, não há que se falar em nulidade. Essa é a inteligência do art. 563 do CPP, que consagrou o princípio da
pas de nullité sans grief.

Ademais, a vítima acabou confirmando novamente em audiência, agora diante do juiz, que o réu é, de fato, o autor do crime.

Sobre o tema, cito precedentes dos Tribunais:

“Ementa: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de Roubo. Supressão de instâncias. Absolvição. Fatos e provas. Reconhecimento fotográfico. Autoria estabelecida por outros elementos. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. [...]
A “jurisprudência desta Suprema Corte entende que o reconhecimento fotográfico ratificado em juízo, sobretudo quando corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório, constitui meio de prova idôneo hábil a lastrear o decreto condenatório. Precedentes
(HC nº 215.160-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 15/6/22)” ( HC 217.826-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RHC: 227616 SC, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 26/06/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-06-2023 PUBLIC 29-06-2023)”

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMALIDADES. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. NULIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. III - Esta Corte Superior inicialmente entendia que, conquanto fosse aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento fotográfico, as disposições nele previstas eram meras recomendações, cuja inobservância não causava, por si só, a invalidade do ato. Em julgados recentes, entretanto, a utilização do reconhecimento fotográfico na delegacia, sem atendimento dos requisitos legais, passou a ser mitigada como única prova à denúncia ou condenação. IV -
O sobredito entendimento, entretanto, não é aplicável aos autos, tendo em vista que o reconhecimento fotográfico da fase policial não foi o único elemento utilizado para embasar a condenação. Em verdade, consoante registra o acórdão recorrido, até mesmo se desconsiderado o reconhecimento fotográfico, não seria possível afastar afastar a autoria delitiva.
[...] Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2034303 PR 2022/0334793-0, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2024)”

Desta feita, rejeito a alegação de nulidade.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

A defesa postulou pela absolvição do réu. Todavia, ao contrário do que aduziu em seu recurso, a materialidade está comprovada nos autos, notadamente pelo termo de exibição e apreensão da faca empregada no crime e pelo auto de entrega do celular subtraído da vítima, os quais foram apreendidos em poder do réu logo após o delito.

No que tange a autoria, a vítima e os policiais militares que atuaram na prisão do recorrente confirmaram a versão da acusação. Em outras palavras, confirmaram que
foi o apelante quem subtraiu o celular, mediante grave ameaça exercida com faca
, sendo, contudo,
preso ainda na posse
da
res furtiva
e da
arma branca.

É sabido que nos crimes patrimoniais, geralmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante, máxime quando corroborada pelos demais elementos de convicção.

“[...] PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO ENQUANTO O RÉU DESCONTAVA PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]
"Vale destacar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, no crime de roubo, em geral praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante, desde que corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos, como ocorre na espécie"
(AgRg no AREsp 1.429.354/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 5/4/2019) [...] 6. Writ não conhecido. (HC 544.290/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 13/03/2020) [...]”

No mais, a versão da acusação fica ainda mais robusta quando a
res furtiva
é achada em poder do réu, logo após o crime, sem uma explicação plausível. Nesta hipótese, caberia a defesa o ônus de demonstrar a origem lícita do bem, o que não se verificou no caso em tela.

A respeito, confira-se o aresto abaixo:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMALIDADES. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. NULIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. [...]
Com efeito, no caso vertente, além de o insurgente ter sido reconhecido pessoalmente pela vítima, em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, como o autor do delito, o veículo objeto do roubo foi encontrado na posse do agravante, apenas dois dias após o delito. Ademais, o agravante não foi capaz de comprovar nenhuma das razões alegadas para estar na posse da res furtiva (fls. 598-599).
VI - Portanto, tendo sido devidamente comprovada a autoria dos fatos pelo reconhecimento do autor do delito pela vítima, operado em juízo, e pelas demais circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de ter sido o agravante surpreendido na posse do veículo roubado, não há como afastar a condenação.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2034303 PR 2022/0334793-0, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2024)

“APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) E RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. RECEPTAÇÃO - ALMEJADA ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE BEM EVIDENCIADAS - RÉU ENCONTRADO NA POSSE DA RES FURTIVA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - SIMPLES NEGATIVA GENÉRICA QUE NÃO SE MOSTRA CAPAZ DE DERRUIR O ÉDITO CONDENATÓRIO - NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA.
No crime de receptação, se a res furtiva houver sido apreendida em poder do acusado, cabe à defesa apresentar prova da origem lícita do bem, não bastando para tanto a simples negativa genérica.
CRIME DE FURTO - PLEITEADA ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DE MANEIRA SATISFATÓRIA - ACUSADO ENCONTRADO NA POSSE DA RES FURTIVA, POUCO APÓS A SUA SUBTRAÇÃO E RECONHECIDO PELA VÍTIMA - CONDENAÇÃO ESCORREITA
. O fato do acusado ser encontrado na posse da res furtiva, pouco após a sua subtração e sem apresentar uma justificativa plausível, sendo também frontalmente reconhecido pela vítima, é suficiente para a sua condenação no crime de furto pelo qual repousa a peça acusatória, sobretudo por que, no contexto, lídimo o enredo delitivo.
[...] SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 00054418720188240033 Itajaí 0005441-87.2018.8.24.0033, Relator: Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Data de Julgamento: 07/11/2019, Quarta Câmara Criminal)”

Por esta razão
,
rejeito o pedido

de absolvição.

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO

A defesa requereu o reconhecimento da atenuante da confissão. Postulou pelo afastamento da súmula 231 do STJ, a fim de que seja reduzida a sanção imposta ao réu na segunda fase da dosimetria.

Todavia, analisando os autos, observa-se que não assiste razão a defesa. No caso em apreço, o apelante recebeu pena-base no mínimo legal. Assim, ainda que tenha confessado o crime, como afirmado nas razões,
eventual reconhecimento da atenuante não teria o condão de conduzir a sanção para abaixo do mínimo previsto em lei

para o crime.

No mais, sabe-se que
a súmula 231 do STJ visa garantir o respeito a pena mínima cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, em obediência ao princípio da reserva legal. Logo, o julgador não pode, na segunda fase do cálculo, ultrapassar a baliza mínima abstratamente prevista no tipo, visto que o sistema trifásico de individualização da pena admite que isto ocorra tão somente na terceira fase da dosimetria, a fim de se evitar o fenômeno da “pena zero”.

“APELAÇAO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, LEI 11.343/06). ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. REDUÇAO DA PENABASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO PREVISTO NO 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. MODIFICAÇAO, DE OFÍCIO, DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO. FATO DELITUOSO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07, OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO ARTIGO 33, 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. As circunstâncias atenuantes não podem levar à redução da pena-base abaixo do mínimo legal cominado, conforme determinação da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não há que se falar em violação do princípio da individualização da pena no entendimento que impossibilita a atenuação da pena abaixo do mínimo legal, uma vez que tal vedação impede que a incidência de uma atenuante leve a pena-base a zero.
[...] 7. Recurso a que se nega provimento, modificando-se, de ofício, o regime prisional imposto para o regime aberto, nos termos do art. 33, 2º, alínea, do Código Penal. (TJ-ES - APR: 35070040262 ES 035070040262, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 26/11/2008, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/12/2008)”

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA - NÃO ACOLHIDA - SÚMULA 231 DO STJ - RESPEITO AO SISTEMA TRIFÁSICO DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL - NÃO PROVIMENTO.
I - E cediço nas Cortes Superiores que a imposição da pena-base no mínimo legal, como se afigura no presente caso, impede a aplicação de atenuantes para reduzir a sanção abaixo desse piso, consoante entendimento expresso na Súmula 231 do STJ. Ou seja, não pode o magistrado, na segunda etapa, ultrapassar as balizas mínima e máxima previstas no tipo penal, sob pena de violação ao princípio da reserva legal e ao sistema trifásico de individualização da pena, que só permite tal operação na terceira fase da dosimetria, onde são consideradas as causas de aumento e diminuição de pena.
II - Recurso improvido, com o parecer. (TJ-MS - APL: 00053184220148120008 MS 0005318-42.2014.8.12.0008, Relator: Des. Francisco Gerardo de Sousa, Data de Julgamento: 25/08/16, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/08/16)”

A propósito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram a matéria, nas teses firmadas através da sistemática dos recursos repetitivos, consubstanciadas nos temas nº 158 e 190, respectivamente. Transcrevo:

Tema nº 158 do STF: “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Tema nº 190 do STJ: “O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal”.

Desta feita, correto estava o
magistrado ao deixar
de
proceder
a
diminuição
da

pena, relativa a referida atenuante.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
, nos termos da fundamentação.
É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 16/12/2024