Tribunal: TJPA
Processo: 0807573-21.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, CAPUT, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (FURTO TENTADO). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. CORREÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E DA AGRAVANTE, AMBAS PARA 1/6. ALINHO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO RELATIVO À MINORANTE DA TENTIVA PARA 2/3. PARCIAL ACOLHIMENTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RETIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso; corrigir, ofício, a dosimetria do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0807573-21.2021.8.14.0401

APELANTE: CLEBER OLIVEIRA ROSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155,
CAPUT
, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (FURTO TENTADO). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. CORREÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E DA AGRAVANTE, AMBAS PARA 1/6. ALINHO DO
QUANTUM
DE DIMINUIÇÃO RELATIVO À MINORANTE DA TENTIVA PARA 2/3. PARCIAL ACOLHIMENTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RETIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,

conhecer e dar parcial provimento ao recurso;
corrigir, ofício
, a dosimetria do recorrente
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Cleber Oliveira Rosa
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Criminal de Belém/Pa, que o condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 155,
caput
, c/c artigo 14 inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 73 (setenta e três) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou pela atipicidade conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pleiteia pela reforma da dosimetria, basilar e intermediária; da fração da tentativa para a máxima legal; e isenção da pena de multa (Num. 17477357 - Págs. 1 a 11).

As contrarrazões foram pelo improvimento recursal (Num. 17477359 - Págs. 1 a 9).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recursal (Num. 18881578 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 29 de maio de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1 - DA ADMISSIBILIDADE

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, além de não terem sido arguidas questões preliminares ou prejudiciais, conheço do recurso defensivo, passo à análise do mérito.

2 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação do apelante, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 17477345 - Págs. 2 a 3):

2.1 A materialidade delitiva restou demonstrada depoimentos testemunhais colhidos.

2.2 A autoria é certa e recai sobre o acusado.

O acusado, ao ser interrogado na delegacia, optou por permanecer em silêncio. Já em juízo não foi interrogado, em razão de ter sido declarada sua revelia.

A testemunha/policial militar JOSAFAM PEREIRA DE SOUZA JÚNIOR, inquirida em juízo, disse em sua oitiva perante este juízo, que se recorda dos fatos; esse crime se deu às proximidades das Lojas Americanas no bairro de São Brás; estavam em rondas pela área de São Brás quando viu um cidadão descer do ônibus; ao ver aquela movimentação de populares na área supôs que tinha sido o denunciado, pois é conhecido na área como lanceiro; informaram que o acusado tentou subtrair objetos de um rapaz; associou a participação desse sujeito com a tentativa de assalto sofrido pela vítima; o deteve; com ele não foi encontrado nada; que os populares e a vítima relatou que o réu abriu sua mochila e tentou furtar pois ele só tentou abrir a mochila da vítima; tudo isso foi relatado por populares e pela vítima.

Tal depoimento é coerente e harmônico com os depoimentos colhidos na fase policial, senão vejamos:

A testemunha RAIMUNDO NONATO DOS SANTOS, inquirida apenas na delegacia, afirmou que nas imediações das Lojas Americanas foi interceptado pela vítima Marcos Sidiclei Paula de Souza, o qual informou que havia sofrido uma tentativa de furto, no interior do ônibus coletivo. Que poucos metros do ônibus, com sua equipe, efetuou a prisão de Cleber Oliveira Rosa, o qual é contumaz na prática de crimes.

A vítima MARCOS SIDICLEI PAULA DE SOUZA, ouvida apenas na fase inquisitorial, afirmou que estava no interior do ônibus coletivo, quando foi alertado por outros passageiros que teria um homem mexendo em sua bolsa. Que o referido homem abriu o zíper da bolsa. Que puxou sua bolsa, tendo o criminoso puxado sua bolsa de volta. Que o criminoso desistiu da tentativa de furto e correu. Que imediatamente policiais militares efetuaram a prisão do suspeito. Que reconhece, sem titubear, Cleber Oliveira Rosa como sendo o autor do crime.

Esses dados permitem concluir, com segurança, que o acusado foi o autor do delito.

2.3 No que pertine à tipicidade, tem-se que o delito perpetrado corresponde ao delito de furto, em sua modalidade tentada. Isto porque o autor do delito não logrou se tornar possuidor das res.

2.4 Não há teses de defesa remanescentes.

Agiu o acusado ao desamparo de causas de exclusão de antijuridicidade ou culpabilidade, impondo-se sua condenação.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, sobretudo, apoiado:

a)

Depoimento extrajudicial da vítima Marcos Sidiclei Paula De Souza (Num. 17477292 - Pág. 13) – no qual narra que o ora acusado abriu o zíper de sua bolsa. Que, em seguida, puxou sua bolsa e o ora recorrente puxou a bolsa de volta, tendo, no entanto, o réu desistido da tentativa de furto e saindo correndo. Que, logo em seguida, foi pego pelos policiais militares, que efetuaram a sua prisão;

b)

Depoimento extrajudicial do policial Raimundo Nonato Dos Santos (Num. 17477292 - Pág. 9) – a qual atendeu a vítima e participou da prisão do réu.

- Corroborados:

c) Pelo depoimento judicial do policial Josafam Pereira de Souza Júnior (mídia anexa na Num.17477337) – que realizou a prisão em flagrante do ora recorrente e confirmou os fatos narrados pela vítima.

Tudo leva à autoria e materialidade do crime.

Ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitorial para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras colhidas em juízo (AgRg no AREsp 1779968/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021), como ocorreu na espécie.

Destaco, ainda, que a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo
o modus operandi
empregado na prática desses delitos, cometidos às escondidas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual
"em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa"
(HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.

(...)

5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Outrossim, friso que as declarações dos policiais, em juízo, revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções. Ademais, da análise da prova testemunhal dessume-se a inexistência de qualquer contradição nos depoimentos dos policiais arrolados pela acusação.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE IDÔNEAS. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO É MEIO DE PROVA IDÔNEO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESTABILIDADE DA PROVA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA HABITUAL. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
o que não ocorreu no presente caso; tampouco a demonstração de que houvesse alguma perseguição dos policiais com relação ao paciente, pelo fato de ele já ser conhecido da polícia pela prática de atos infracionais.

Precedentes.

(...)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023.)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Logo, julgo improcedente o aludido pedido recursal.

3 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Defesa pleiteia a absolvição do Apelante, alegando a atipicidade da conduta face ao princípio da insignificância.

Pois bem.

Destaco, inicialmente, que para ser aplicado o princípio acima mencionado, faz-se necessário a presença de alguns requisitos: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 680.716/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

No caso dos autos, além de não ser possível aferir o valor do bem, ônus que cabia à defesa, o ora recorrente é reincidente específico (Processo nº 0009116-05.2015.8.14.0401, com trânsito em julgado em 18/01/23, conforme sistema PJE), obstando, também, a aplicação do princípio.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DA RES FURTIVA. 1. A ausência de avaliação do bem subtraído constitui óbice tanto à aplicação do princípio da insignificância quanto ao reconhecimento do furto em sua forma privilegiada, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. Agravo improvido.

(STJ - AgRg no HC: 736675 SP 2022/0112228-4, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. URTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. VALOR DA RES FURTIVA INFERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO E RESTITUIÇÃO AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
II - É assente, ainda, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reincidência, os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela
. Urge ressaltar, contudo, que tais vetores não devem ser analisados de forma isolada, porquanto não constituem diretrizes absolutas. III - No caso, embora o recorrente possua maus antecedentes e seja reincidente, denota-se a inexpressividade da lesão jurídica provocada, tendo em vista a reduzida expressividade do valor do bem subtraído - 4 (quatro) unidade de frascos de desodorantes, avaliados em R$ 41,80 (quarenta e um reais e oitenta centavos) - Auto de Apreensão, que representava 4,18% do salário mínimo vigente à época do fato, 2019 - R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais), os quais foram restituídos ao estabelecimento comercial. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2189720 MG 2022/0256296-7, Data de Julgamento: 28/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2023) (grifei)

Logo, não acolho o argumento da defesa.

3 –
DOSIMETRIA DE OFÍCIO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Pois bem.

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 17477345 - Págs. 3 a 5):

a.1) culpabilidade: “A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e

não à natureza do crime.” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011).

A culpabilidade do acusado não foi elevada a ponto de aumentar a pena base.

a.2) antecedentes: “A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88)”[1].

O acusado registra mais de uma condenação, com trânsito em julgado, em seu desfavor, razão pela qual nesta fase – como maus antecedentes – levo em consideração a condenação prolatada nos autos 0009116- 05.2015.8.14.0401, e na segunda fase serão levadas em consideração as demais.

a.3) conduta social: “A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente.” (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel.

Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

Não há elementos suficientes para se aferir a conduta social do acusado.

a.4) personalidade: “Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras”.

Inexistem elementos que permitam a análise da personalidade do acusado.

a.5) motivos do crime: São as razões que moveram o acusado a praticar o delito, o porquê do crime.

São relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento de terceiros, o que é próprio do crime de roubo, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc.

São normais para o tipo.

a.7) consequências do crime: refere-se a gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

Não há notícias de que os fatos tenham causado maiores danos à vítima.

a.8) comportamento da vítima: em nada influiu na prática do delito, razão pela qual esta circunstância não pode ser levada em consideração para aumentar a pena base.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Considerando que uma circunstância judicial prejudica o acusado (antecedentes), fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, a saber, em 01 (ano) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias multa.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), já que o réu registra mais de uma condenação, com trânsito em julgado, anterior a este delito, sendo que uma delas já foi levada em consideração na primeira fase. Diante disto, agravo a pena em 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa, ficando a pena, até aqui, em 01 (ano) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 110 (cento e dez) dias multa.

c) Causas de aumento e de diminuição de pena

Tratando-se de crime tentado, a pena deve ser diminuída de um a dois terços, segundo entendimento pacífico, o quantum de diminuição será determinado pelo maior ou menor avanço do agente, em relação ao momento consumativo, no caso em tela, tendo em vista que o acusado já havia aberto o zíper da bolsa, tendo sido descoberto e impedido de consumar o delito pouco antes de concluí-lo, diminuo a pena no mínimo legal, ou seja, 1/3 (um terço), ficando a pena em 01 (um) ano, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 73 (setenta e três) dias-multa.

d) Pena definitiva

Fica, portanto, o réu CLEBER OLIVEIRA ROSA, qualificado nos autos, condenado como incurso nas penas do artigo 155, “caput”, c.c. artigo 14, II, c.c. artigo 61, inciso I, todos do Código Penal, à pena total de 01 (um) ano, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 73 (setenta e três) dias-multa.

e) Regime de cumprimento de pena

(...)

Diante disto, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o semiaberto.

f) Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena O acusado não faz jus aos benefícios da substituição da pena por restritiva de direitos e nem a suspensão condicional da pena por ser reincidente, conforme art. 44, II, e 77, I, ambos do Código Penal.

g) Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa em seu mínimo, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, o vetor judicial relativo à aos antecedentes, fixando a pena basilar em 01 (ano) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Entretanto, em análise da certidão de Num. 17477313 - Págs. 1 a 3, em conjunto com os sistemas Libra e PJE, observo que não consta nenhum outro processo transitado em julgado até a data da sentença, além do de nº 0009116-05.2015.8.14.0401, o qual caracteriza-se como reincidência, pois o trânsito em julgado ocorreu em 18/01/21, motivo pelo qual neutralizo tal circunstância, redimensionando a pena ao mínimo legal, 01 (um) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, foi identificada somente a agravante da reincidência, contudo sem apontar o processo correlato. Entretanto, como acima já explicado e tendo em vista que o ora recorrente reincidente nos autos de nº 0009116-05.2015.8.14.0401, preservo a referida agravante, aplicando a fração jurisprudencial de 1/6 de aumento, ante à ausência de outros elementos para fração diversa.

Para corroborar:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas.

2. Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado n o tocant e à dosimetria da pena. Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica.

3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da multirreincidência.

4. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica.

5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica.

TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."

(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023.) (grifei)

Desse modo, redimensiono a pena intermediária para 01 (um) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase, foi identificada a minorante da tentativa, sendo aplicada a fração de 1/3.

Por outro lado, a defesa pleiteia a aplicação da fração máxima.

Pois bem.

A jurisprudência do STJ adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (AgRg no HC n. 892.257/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

No caso dos autos, observo que o réu chegou a abrir o zíper da bolsa da vítima, momento em que foi descoberto e fugiu, estando, portanto, proporcional e adequada ao
inter criminis
percorrido a fração de 2/5, pois aproximou-se da consumação.

(HC n. 516.203/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019.). Assim, aplico-a, arbitrando a pena final em 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, mais 07 (sete) dias-multa.

Mantenho, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020)

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade e por ser o réu reincidente e com fulcro no artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal – cultivo o seu cumprimento inicial no regime
semiaberto
.

Inaplicáveis os artigos 44 e 77 do Código Penal, haja vista ser reincidente.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VERIFICADA. REGIME CARCERÁRIO INICIAL. REPRIMENDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DO RÉU. REGIME MAIS GRAVOSO CABÍVEL (SEMIABERTO). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).

2. Em que pese a favorabilidade das circunstâncias judiciais e o quantum de pena inferior a 4 anos de reclusão, entende-se que "[a] pretensão de abrandamento do regime prisional é contrária à jurisprudência desta Corte, consubstanciada no verbete sumular n. 269, e ao texto expresso da lei, pois o acusado é reincidente e, a teor do art. 33, § 2º, "c", do CP, somente é cabível a fixação do regime inicial aberto ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.406.825/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 883.060/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESACATO. NULIDADE DE ATO PROCESSUAL. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA AUFERIDA.

1. Não tendo a defesa impugnado a ausência de gravação da audiência em meio audiovisual em momento oportuno, nem demonstrado o efetivo prejuízo, não há que falar em nulidade.

2. "Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos previstos no art. 64, inciso I, do CP, constituem fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias judiciais. Embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes" (AgRg no HC n. 746.087/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) 3.
Não há falar em abrandamento do regime prisional ao réu reincidente. Nesse sentido: AgRg no HC n. 666.028/SC, Quinta Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/8/2021; e AgRg no HC n. 723.728/SP, Sexta Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 8/4/2022, tampouco em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do disposto no art. 44, II e III, do CP.

4 . Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.008.009/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024.) (grifei)

4. ISENÇÃO/DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa pleiteia a retirada ou diminuição da pena de multa imposta ao recorrente, alegando a precária situação econômica do réu. Entretanto, tal pedido não merece guarida, visto que a imposição dessa decorre de expressa previsão do tipo penal, sendo a sua aplicação cumulativa à pena privativa de liberdade, não cabendo a esta Corte relativizar a aplicação do preceito da referida norma penal.

No mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020)

Também, não há como realizar a diminuição, vez que já se encontra, inclusive, proporcional à pena privativa de liberdade, não havendo nada a reparar.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, e corrijo, de ofício, a dosimetria do recorrente, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 25/06/2024