Tribunal: TJPA
Processo: 0807838-40.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI 11.343/2006. BUSCA PESSOAL. ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MENÇÃO GENÉRICA A DITO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. DECISÃO UNÂNIME. - O aparente estado emocional instável da pessoa não é suficiente para justificar a abordagem policial sua. É preciso mais que isso para se compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo de lei supramencionado. - Nulidade reconhecida, de ofício, e consequente absolvição dos apelantes, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e declarar, de ofício, nulas as provas obtidas através e a partir de busca pessoal de um dos apelantes, absolvendo ambos, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0807838-40.2020.8.14.0051

APELANTE: JOEL RODRIGUES CARVALHO, RAIMUNDO CELIO JENNINGS DA SILVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI 11.343/2006. BUSCA PESSOAL. ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MENÇÃO GENÉRICA A DITO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS. DECISÃO UNÂNIME.

- O aparente estado emocional instável da pessoa não é suficiente para justificar a abordagem policial sua. É preciso mais que isso para se compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo de lei supramencionado.

- Nulidade reconhecida, de ofício, e consequente absolvição dos apelantes, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e declarar, de ofício, nulas as provas obtidas através e a partir de busca pessoal de um dos apelantes, absolvendo ambos, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Raimundo Celio Jennings da Silveira e Joel Rodrigues Carvalho, irresignados com os termos da r. sentença que os condenou a 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/Pa (Num. 6237895 - Pág. 1 a 35).

As razões recursais de Raimundo Celio Jennings da Silveira culminam com o seguinte pleito (Num. 6237910 - Pág. 1 a 39):

a) A reforma da sentença e a desclassificação da conduta de tráfico para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06, com esteio no princípio do IN DUBIO PRO REO;

b) A reforma da sentença e a absolvição da condenação de associação para o tráfico de entorpecentes tipificada no art. 35 da Lei 11.343/06, com esteio no princípio do IN DUBIO PRO REO; Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação do apelante no crime de tráfico de drogas, disposto no artigo 33 da Lei Federal 11.343/06;

c) Em caso de manutenção da condenação por tráfico (art. 33, Lei 11.343/06), que seja aplicada a norma do parágrafo 4.º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, visto que comprovado o preenchimento dos requisitos exigidos;

d) Substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, visto que o apelante preenche os requisitos subjetivos para receber o benefício, conforme verificado no caso, caso o entendimento dos Nobres desembargadores, seja pela manutenção da condenação pelo crime de tráfico, do artigo 33 da Lei 11.343/06;

e) Que seja acolhido o pedido de prisão domiciliar requerido, demonstrado a necessidade, preenchidos os requisitos e reconhecida a situação de excepcionalidade, tudo com base na RECOMENDAÇÃO Nº 62/2020 DO CNJ, pela situação de vulnerabilidade do apelante.

As de Joel Rodrigues Carvalho (Num. 6237913 - Pág. 1 a 12):

a) o conhecimento da presente apelação e suas razões, no mérito, o seu total provimento, pelos argumentos fático-jurídicos expostos ao norte;

b) que seja reconhecida a nulidade levantada, anulando a sentença condenatória por VIOLAÇÃO DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO;

c) a reforma da sentença e a absolvição da condenação de associação para o tráfico de entorpecentes tipificada no art. 35 da Lei nº 11.343/06 pela falta de provas de animus associativo;

d) a reforma da sentença e a desclassificação da conduta de tráfico para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06, com esteio no princípio do IN DUBIO PRO REO;

e) subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação do apelante no crime de tráfico de drogas, disposto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que seja aplicada a norma do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, visto que comprovado o preenchimento dos requisitos exigidos.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num. 6237916 - Pág. 1 a 16).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 6952392 - Pág. 1 a 16).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 05 de março de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Os apelos encontram-se adequados, tempestivos, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-os, por conseguinte.

Pois bem.

O artigo 244, do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

In casu,
os policiais militares ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram os contextos fáticos dos flagrantes dos crimes em questão: O apelante
Joel Rodrigues Carvalho
, ao avistar a viatura policial, que se encontrava em ronda rotineira, demonstrou “nervosismo”, o que ocasionou sua revista pessoal, sendo com ele encontrada certa quantidade de droga (1,456g de maconha), a qual informou ter sido fornecida pelo apelante
Raimundo Celio Jennings da Silveira, no domicílio de quem se encontraram outros 9,371g do mesmo entorpecente.

Ora, o aparente estado emocional instável da pessoa não é suficiente para justificar a abordagem policial sua. É preciso mais que isso para se compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo de lei supramencionado.

Assim sendo, reconheço, de ofício, a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante
Joel Rodrigues Carvalho, absolvendo, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ele e o apelante Raimundo Celio Jennings da Silveira
das imputações trazidas na peça acusatória.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. MENÇÃO GENÉRICA A SUPOSTO NERVOSISMO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[...] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".

4. Na espécie, a busca pessoal realizada na ré foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ela haveria demonstrado nervosismo ao avistar a polícia, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 855.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".

2. Se não for amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP.

3. No caso, a busca pessoal realizada ocorreu de modo irregular, pois não havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que, "No momento em que o denunciado percebeu a presença militar, mudou abruptamente sua direção de caminhada e demonstrou bastante nervosismo. Diante da situação, os militares realizaram a abordagem do denunciado, identificando-o e localizando na posse direta deste 02 (duas) buchas de maconha e a importância de R$ 194,00".

4. Recurso especial provido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver o recorrente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP).

(REsp n. 2.069.822/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO FLAGRANTE. PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. ATITUDE SUSPEITA. SUBJETIVISMO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. AÇÃO PENAL INSTAURADA EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS NO ATO CONSIDERADO ILEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO.

1. As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. No caso em apreço, há ilegalidade na busca pessoal realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do paciente que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o réu apresentou nervosismo e que notaram um volume no bolso da bermuda, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma impressão meramente subjetiva.

3. Posterior situação de flagrância não torna legítima busca pessoal efetivada sem fundamentos concretos que indiquem suspeita de posse de objetos que constituam corpo de delito.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 849.082/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 9/11/2023.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e declaro, de ofício, nulas as provas obtidas através da busca pessoal de um dos apelantes, absolvendo ambos nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Expeça-se os Alvarás de Soltura concernente a este feito.

É o voto.

Belém, 04/04/2024