Tribunal: TJPA
Processo: 0007707-98.2018.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0007707-98.2018.8.14.0009. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA CRIMINAL DE BRAGANÇA/PA. APELANTE: GENILDO COSME PEREIRA CORREIA (DEFENSORIA PÚBLICA). APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER. REVISORA: Desa. EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: Dr. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. ALTERNATIVAMENTE, PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006. PROCEDÊNCIA. ACUSADO PRESO EM ABORDAGEM OCASIONAL, COM QUANTIDADE DE DROGAS COMPATÍVEL COM A CONDIÇÃO DE USUÁRIO (2,911G DE COCAÍNA), SEM QUAISQUER INSTRUMENTOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DECLARADA NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Justa causa evidenciada para realização de busca pessoal que culminou na apreensão da substância entorpecente encontrada na posse do apelante. 2. Desclassificada a conduta para o delito de menor potencial ofensivo disposto no artigo 28 da Lei nº.11.343/06, torna-se imperiosa a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal nos termos dos parágrafos do artigo 383 do CPP, competente para processar e julgar o feito, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desclassificar a conduta para consumo próprio, anular a sentença e encaminhar para o Juizado Especial Criminal. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de agosto de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007707-98.2018.8.14.0009

APELANTE: GENILDO COSME PEREIRA CORREIA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0007707-98.2018.8.14.0009.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA CRIMINAL DE BRAGANÇA/PA.

APELANTE: GENILDO COSME PEREIRA CORREIA
(DEFENSORIA PÚBLICA).

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER.

REVISORA: Desa. EVA DO AMARAL COELHO.

RELATOR: Dr. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado.

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ILICITUDE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. NÃO ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE
PROVA PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. ALTERNATIVAMENTE,
PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006. PROCEDÊNCIA.
ACUSADO PRESO EM ABORDAGEM OCASIONAL, COM QUANTIDADE DE DROGAS COMPATÍVEL COM A CONDIÇÃO DE USUÁRIO (2,911G DE C
OCAÍNA
), SEM QUAISQUER INSTRUMENTOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA.
INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DECLARADA NULIDADE DA SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Justa causa evidenciada para realização de busca pessoal que culminou na apreensão da substância entorpecente encontrada na posse do apelante
.

2.

Desclassificada a conduta para o delito de menor potencial ofensivo disposto no artigo 28 da Lei nº.11.343/06, torna-se imperiosa a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal nos termos dos parágrafos do artigo 383 do CPP, competente para processar e julgar o feito, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta.

3.

Recurso conhecido e parcialmente provido para desclassificar a conduta para consumo próprio, anular a sentença
e encaminhar para o Juizado Especial Criminal. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de agosto de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
GENILDO COSME PEREIRA CORREIA
,

objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Bragança/PA
, nos autos da ação penal proposta pelo Ministério Público, que resultou na condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, condenando o apelante na pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o dia-multa equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
a ser cumprido em regime aberto. Determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade (ID 15853536, fls. 10/13 e 15853537).

A defesa, inconformada com a r. sentença vergastada, recorreu da decisão, e em suas razões requereu a nulidade da busca pessoal, alegando desrespeito ao art. 244 do CPP.
No mérito,
postulou pela absolvição ante a alegação de insuficiência probatória e negativa de autoria a embasar o édito condenatório. Subsidiariamente, a desclassificação para consumo próprio e a revisão da pena de multa aplicada em observância à proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade. Por fim, arguiu o prequestionamento de toda a matéria invocada
(ID 15853552).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do apelo, nos termos da manifestação de ID 15853554.

Por seu turno, a douta Procuradoria de Justiça, manifestou-se favoravelmente ao apelo, requerendo a absolvição do apelante no delito de tráfico de drogas (ID 15974383).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Com revisão, considerando que a apelação versa sobre delito tipificado com pena de reclusão (art.136, I, do RI/TJE).

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço do RECURSO
.

DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

Consta da denúncia que (ID 15853534):

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 11/07/2018, por volta das 21h;30min, em via pública na Rua Central, Feira Livre de Bragança, o denunciado Genildo Cosme Pereira Correia, trazia consigo, para fins de tráfico 14 porções de oxi, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao que se apurou policiais militares realizavam o policiamento ostensivo, pela feira livre de Bragança, quando abordaram o denunciado e encontraram com o mesmo 14 porções de oxi, bem como o valor de R$ 57,00 reais em espécie.

A quantidade de substancia entorpecente apreendida, em poder do denunciado, o acondicionamento da mesma, pronta para a venda, o valor de R$ 57,00 reais em espécie, fruto do comércio ilícito apreendido, bem como o depoimentos das testemunhas, não deixa dúvidas de que o destino da droga era realmente o consumo por terceiras pessoas.

Perante a autoridade policial o denunciado negou a autoria do delito em tela.

(...).

Em suas razões recursais a defesa questiona o procedimento de apreensão das drogas, alegando inexistência de justo motivo a embasar a busca pessoal realizada, a qual foi fundamentada em fundada suspeita.

Não há como acolher a insurgência defensiva. Explico.

No caso vertente, observo que a instrução processual foi balizada no depoimento de 03 (três) policiais militares envolvidos na diligência que culminou na prisão do apelante, flagrado na posse de drogas.

Destaco que, a versão dos agentes públicos foi harmoniosa, coesa e uníssona, no sentido de fundada suspeita configurada em razão do
local ser conhecido pela grande ocorrência de tráfico de drogas
, relatando que a
guarnição da Polícia Militar estava em ronda de rotina na feira livre da cidade de Bragança,
quando procederam à abordagem e revista pessoal do apelante, momento no qual houve confirmação da suspeita, com a apreensão de material entorpecente, mais de 10 petecas, devidamente fracionadas, e mais R$ 57,00, conforme laudo definitivo nº 2018.02.001505-QUI (ID 15853535) e Auto de Apreensão (ID 15853532) juntados aos autos.

Nesse contexto, vislumbro a busca pessoal justificada e revestida de legalidade, a autorizar a atuação policial, em perfeita consonância com entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal
"O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a
busca pessoal
em via pública" (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023).

Ante o exposto, preenchidos os requisitos dispostos no art. 244, do CPP, com a busca pessoal precedida de fundada suspeita, através da existência de justa causa para a abordagem,
rechaço a pretensão de nulidade da apreensão das drogas
.

DO MÉRITO.

PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.

Consta da denúncia, que os policiais realizavam ronda na feira livre da cidade, conhecida pelo tráfico intenso de drogas, momento em que avistaram o apelante, e iniciaram sua revista pessoal, na qual houve êxito em encontrar cerca de 03gramas de cocaína em posse do apelante.

A defesa pleiteou pela absolvição, alternativamente, pela desclassificação para consumo.

O apelante manteve a mesma versão no decorrer da instrução, negando a prática da traficância, mas afirmando a propriedade da droga por ser usuário de drogas.

O apelante foi processado e condenado pelo crime de tráfico de drogas, com base nos depoimentos testemunhais, e em razão do laudo definitivo constatar que o material apreendido apresentou resultado positivo para Cocaína.

Vislumbro que a
materialidade do fato
criminoso está sobejamente demonstrada pelo Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
(ID 15853532)
e Laudo Toxicológico
definitivo nº 2018.02.001505-QUI (ID 15853535)
, atestando estar na posse de 2,911gramas de Cocaína.

Nesse contexto, assevero
procedente

o pleito de desclassificação da conduta do apelante para o crime de porte de drogas para consumo
, disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Explico:

O acervo probatório demonstra que o entorpecente teria como única destinação, o uso pelo próprio apelante, vez que o órgão de Acusação não apresentou provas contundentes a comprovar a destinação mercantil da substância apreendida.

Destaco que não houve apreensão de apetrechos ou outros instrumentos comumente utilizados na traficância, sendo apreendida pequena quantidade de drogas (2,911g de Cocaína), além do fato da Certidão Judicial demonstrar ser este o único processo pelo qual o apelante responde, a
ssim, o exame do conjunto probatório produzido,
reforça a incerteza da traficância, logo, n
a insuficiência de provas relativas à autoria delitiva
do crime de tráfico de drogas, deve ser operada a
desclassificação para a conduta tipificada no art. 28, da Lei nº 11.343/2006
, restando prejudicados os demais pleitos defensivos.

Consubstancio que a conduta tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estipula o prazo de 05 (cinco) meses como o máximo de pena imposta pela prática desse delito, o que configura a infração como de menor potencial ofensivo.

A despeito, versa o art. 48, § 1º da Lei de Entorpecentes,
in

verbis
:

(...)

§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Nesse ínterim, desclassificada a conduta do apelante como infração de menor potencial ofensivo, necessário deslocar a competência para processar e julgar o feito para o Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material de natureza absoluta, sendo irrenunciável, inderrogável e imutável.

Sobre o tema:

RECURSO DE APELAÇÃO – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PORTE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL – PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À FINALIDADE MERCANTIL – SENTENÇA MANTIDA – QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA – MATÉRIA NÃO TRATADA NA SENTENÇA – SÚMULA 337 DO STJ – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO DESPROVIDO. I. Mantém-se a desclassificação do tráfico de drogas para o crime de porte de drogas para o uso pessoal diante da narrativa de que os estupefacientes foram adquiridos com o propósito de serem consumidos pelo próprio apelado, não havendo provas diretas ou circunstanciais sobre a finalidade mercantil da substância proscrita apreendida nos autos. II.
Considerando-se que a sentença condenatória desclassificou o crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para consumo pessoal (infração de menor potencial ofensivo), deve ocorrer a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, com abertura de vista ao Ministério Público Estadual para que se manifeste sobre a possibilidade de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo. Inteligência da Súmula 337 do STJ. III
. Recurso desprovido. Contra o parecer. De ofício, determinada a remessa dos autos ao Juizado Especial. (TJ-MS - APR: 00002187720228120024 Aparecida do Taboado, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 16/08/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/08/2023) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO E TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE CONSUMO PRÓPRIO, PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO CRIME DE TRÁFICO. IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA INCOMPETÊNCIA DESTE JUÍZO PARA FIXAÇÃO DA PENA. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Havendo dúvida razoável acerca da subsunção da conduta ao crime de consumo pessoal ou tráfico, não há como presumir a conduta mais grave. 2 - Interpretando o § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, além da natureza e da quantidade da droga, que no caso concreto já seriam favoráveis ao recorrente, para determinar se a substância apreendida se destinava a consumo pessoal, também deve ser analisado o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente, devendo haver prova segura a indicar a prática de ação enquadrada em um dos verbos constantes do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
3 - Considerando que a tipicidade inerente ao art. 28 da Lei 11.343/06 é de competência do juizado especial criminal, necessário se faz o reconhecimento, de ofício, da incompetência deste Juízo para fixação da pena, mormente pela possibilidade de composição entre as partes, o que beneficiaria o acusado visto que o delito em espeque não seria considerado para fins de reincidência, tampouco constaria na certidão de seus antecedentes criminais. Obstá-lo de tal benesse seria prejudicá-lo, ainda que indiretamente
. 4 - Recurso conhecido e provido, para desclassificar a conduta praticada pelo réu ao crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. (TJ-AL - APR: 07000356720238020005 Boca da Mata, Relator: Des. Washington Luiz D. Freitas, Data de Julgamento: 16/08/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/08/2023) (grifei)

Configurada, desta forma, a nulidade total da sentença.

Por fim, ressalto que toda a questão suscitada foi devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos por violados.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
desclassificando a conduta do apelante para o crime disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, declarando a
nulidade da sentença,
reconhecendo a incompetência da Vara Criminal de Bragança/PA e, em consequência, devendo os
autos serem remetidos a uma das Varas do Juizado Especial Criminal,
a quem compete processar e julgar o presente feito.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 09/09/2024