Tribunal: TJPA
Processo: 0019441-97.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, §2º-A, INCISO I, NA FORMA DO ARTIGO 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO QUANTO A ESSE DELITO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. RECLASSIFICAÇÃO, COM BASE NO ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DA CONDUTA DE UM DOS APELANTES PARA A DISPOSTA NO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento às apelações, no sentido absolver os apelantes quanto à conduta a eles imputadas, em primeiro grau, disposta no artigo 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, reclassificando, de ofício, a conduta de Thiago Vaz de Melo para a disposta no artigo 14 da Lei 10.826/2003, de modo a lhe aplicar a sanção de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 10 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito, com a substituição da privativa de liberdade por 02 restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0019441-97.2019.8.14.0401

APELANTE: DAYVISON CHRISTOFF DA SILVA CONCEICAO, THIAGO VAZ DE MELO, PAULO SERGIO CARVALHO DIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO PENAL.
ARTIGO 157, §2º, INCISO II, §2º-A, INCISO I, NA FORMA DO ARTIGO 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL.
NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO QUANTO A ESSE DELITO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.
RECLASSIFICAÇÃO, COM BASE NO ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DA CONDUTA DE UM DOS APELANTES PARA A DISPOSTA NO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento às apelações, no sentido absolver os apelantes quanto à conduta a eles imputadas, em primeiro grau, disposta no artigo 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, na forma do artigo 70, todos do Código Penal,

reclassificando, de ofício, a conduta de Thiago Vaz de Melo para a disposta no artigo 14 da Lei 10.826/2003, de modo a lhe aplicar a sanção de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 10 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito, com a substituição da privativa de liberdade por 02 restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
(RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Thiago Vaz de Melo, Dayvison Christoff da Silva Conceição e Paulo Sergio Carvalho Dias, irresignados com os termos da r. sentença condenatória, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém, respectivamente, a 09 anos de reclusão, mais 42 dias-multa, a 09 anos de reclusão, mais 42 dias-multa, a 10 anos e 08 meses de reclusão, mais 46 dias-multa, sendo a privativa de liberdade iniciada em regime fechado e o valor unitário da pecuniária 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, pelas condutas delitivas descritas no artigo 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, na forma do artigo 70, todos do Código Penal (Num. 9809624 - Pág. 1 a Num. 9809631 - Pág. 2).

As razões recursais de Thiago Vaz de Melo voltam-se à irregularidade no reconhecimento pessoal e à aplicação da teoria da “arvore envenenada” (Num. 9809641 - Pág. 8 a Num. 9809643 - Pág. 3).

As de Dayvison Christoff da Silva Conceição arguem por sua absolvição, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (Num. 12705674 - Pág. 1 a 11).

As de Paulo Sergio Carvalho Dias culminam no seguinte pleito (Num. 12705675 - Pág. 1 a 10):

a) Que esse Tribunal, competente para a jurisdição de Segundo Grau, dê provimento ao recurso ora interposto;

b) a ABSOLVIÇÃO, em razão da fragilidade do conjunto probatório, tendo em vista a ausência de provas judicializadas;

c) a ABSOLVIÇÃO em razão do desrespeito ao roteiro normativo previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, não havendo que se dizer em reconhecimento certeiro do autor do ilicito narrado na inicial acusatória;

d) Caso entendam de forma distinta, que seja afastada a valoração negativa em virtude de circunstância inerente ao tipo penal, bem como, a readequação da reprimenda com base na Súmula 443 do STJ, reduzindo, desta forma, a reprimenda ao mínimo legal;

e) A concessão de suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal, se porventura a pena readequada não superar 02 (dois) anos, nos termos do artigo 77 do Código Penal.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 12705678 - Pág. 1 a 6, Num. 12705679 - Pág. 1 a 6 e Num. 12705680 - Pág. 1 a 7).

A Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento dos recursos de Thiago Vaz de Melo e Dayvison Christoff da Silva Conceição e pelo parcial provimento do de Paulo Sergio Carvalho Dias, no que tange ao patamar aplicado para as qualificadoras (Num. 13187786 - Pág. 1 a 9, Num. 13187786 - Pág. 10 a 17 e Num. 13187786 - Pág. 18 a 29).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Pois bem.

Da sentença é imperioso destacar (Num. 9809624 - Pág. 3, 4, Num. 9809626 - Pág. 4 e 5):

5. No que diz respeito à
autoria delitiva
,
a prova testemunhal produzida em juízo
, sob o manto da ampla defesa e contraditório,
aponta para os acusados como sendo os autores do crime de roubo majorado
praticado no dia 31 de agosto de 2019 em um imóvel localizado na Travessa 3 de Outubro, no bairro Sacramenta.
Vejamos
.

6. A ofendida
Andrea de Nazaré
, quando ouvida em juízo
(fls. 81/82)
, relatou que estava esperando uma pessoa para uma reunião quando viu os acusados chegando ao local e foi abordada por um dos acusados e que o local estava bastante cheio de adolescentes, pois estava havendo uma festa. Narrou que deparou-se com
3 (três) indivíduos entrando
,
todos armados com armas de fogo,

eram uma arma grande

e duas pequenas
; logo depois a polícia chegou e prendeu esses indivíduos; ficou sabendo que uma mulher estava com esses 3 (três) indivíduos e tinha entrado antes deles no local do fato; disse que no local do fato estava ocorrendo uma festa;
um desses três indivíduos pegou o seu celular; eles disseram que ficasse parada e não se mexesse
; um indivíduo ficou com a arma grande na cintura, enquanto os outros dois ficaram com as armas nas mãos apontando para as pessoas; viu pouco os assaltantes subtraindo pertences das vítimas que estavam na festa; trancou-se no escritório e cinco minutos depois a polícia chegou e viu muitas viaturas no local, vários policiais;
viu um dos assaltantes sendo levado pela polícia, bateram nele, ele era bem alto e magro, estava sem camisa e o rosto lesionado, sangrando
; não foi ele quem pegou seu celular; não viu depois os outros dois presos;
na delegacia reconheceu os dois assaltantes, que estavam dentro da viatura
;
que no momento do assalto os três não estavam com o rosto coberto
;
reconheceu os assaltantes também pela roupa
;
disse ainda que recuperou seu celular e que teria condições de reconhecer os assaltantes
.

7. A ofendida
Andrea de Nazaré
também
reconheceu em juízo (fls. 81/82)

os acusados por meio de 3 (três) fotografias apresentadas pelo juízo
,
a saber:

fl. 21 dos autos principais
-
Thiago Vaz de Melo
,
estava com arma grande e foi este que roubou a depoente
;
fl. 45 do IPL – Dayvison Christoff da Silva Conceição; e fl. 50 do IPL – Paulo Sergio Carvalho Dias, tudo conforme mídia anexa
.

8. Ademais, a vítima Andrea de Nazaré
reconheceu em juízo
os 3 (três) assaltantes como sendo os acusados Paulo Sérgio, Dayvison Christoff da Silva Conceição e Thiago Vaz de Melo,
tendo o juiz colocado 5 (cinco) indivíduos, incluindo os 3 (três) réus, numa sala para serem reconhecidos pela vítima, a qual ficou noutra sala, tudo nos termos da mídia anexa (fls 81/82)
.

9. Portanto, verifica-se que
o reconhecimento pessoal dos acusados pela ofendida Andrea de Nazaré obedeceu ao disposto no art. 226 do Código de Processo Penal,

bem como foi realizado na presença da defesa técnica dos réus, sob o crivo do contraditório e ampla defesa
.

(...)

18. Não há provas suficientes indicando que o acusado
Dayvison Christoff da Silva Conceição

se encontrava dentro de um táxi vindo de Marituba no momento do crime, tornando-se, dessa forma,
extremamente frágil a tese da inexistência de autoria
ante ao

indubitável reconhecimento pessoal dos acusados em juízo por parte da vítima Andrea de Nazaré
(fls. 81/82), confirmado pelas testemunhas de acusação
.

(...)

22. Por conseguinte, as provas acima elencadas comprovam a
materialidade do delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo
,
não deixam dúvidas acerca da autoria
, sobretudo, pelas palavras da vítima
Andrea de Nazaré,
que passam firmeza e exatidão de que os fatos são verdadeiros, bem como pelas provas coletadas em fase inquisitorial e confirmadas em juízo de que os acusados são os autores dos delitos narrados na denúncia.

(...)

25. Conforme já descrito no
item 8
, a vítima Andrea de Nazaré
reconheceu pessoalmente os acusados na audiência de instrução e julgamento do dia 19/02/20
, tendo sido os acusados colocado ao lado de outras pessoas para fins do art. 226 do CPP.

26. Deveras, a defesa não logrou êxito sequer em plantar uma dúvida razoável que conduzisse este juízo, inevitavelmente, para absolvição dos acusados.

O convencimento condenatório do juiz
a quo
restou motivado, portanto, sobretudo, no reconhecimento feito pela vítima Andréa de Nazaré Mendes Pereira dos três então apelantes.

Algumas ressalvas precisam, todavia, serem feitas.

Primeira: o aludido procedimento deve observar o teor do artigo 226 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no n
o
III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Segunda. Em audiência, asseverou a mencionada vítima que os reconheceu pela cor da roupa. Disse que colocaram uma venda nos detidos e os reconheceu dentro da viatura: Um havia a assaltado; o outro também estava no assalto e o terceiro não viu. Afirmou que viu a foto deles antes, mas isso não influenciou. Asseverou que o que ajudou foi um vídeo que passou nos grupos de WhatsApp que mandaram para ela; que, então, já tinha a fisionomia das pessoas que foram pegas lá na frente; que filmaram na viatura.

Terceira. O reconhecimento pessoal é irrepetível.

Quarta. De acordo com a outra vítima e os policiais ouvidos em juízo, as prisões ocorrem fora do local do fato: em uma garagem e na via pública.

Sexta. Embora recuperado o celular subtraído da vítima Andréa de Nazaré Mendes Pereira não restou esclarecido na posse de quem.

Sétima. Há, prova, somente, da apreensão de arma tipo espingarda calibre 12, com duas munições, sendo uma picotada e outra intacta, portada pelo agora apelante Thiago Vaz de Melo: Testemunho do policial Lucas, Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (Num. 9809380 - Pág. 6) e Laudo Pericial (Num. 9809682 - Pág. 1 a 4).

Oitava. Elemento probatório outro, capaz de apontar os apelantes como autores do crime em apreço, que não decorra desse maculado procedimento, inexiste
in caso.

Nona. Não estou a afirmar que a vítima esteja a mentir, mas a possibilidade de engano existe e deve ser considerada em favor dos apelantes.

Dez. Não há outra saída, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, senão absolver os apelantes Dayvison Christoff da Silva Conceição e Paulo Sergio Carvalho Dias e, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, atribuir definição jurídica diversa à conduta do apelante Thiago Vaz de Melo para a descrita no artigo 14 da Lei 10.826/2003 (Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido). Tudo com fulcro nos pertinentes artigos 386 e 383 do Código de Processo Penal.

Para melhor fundamentar:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1.
A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2
. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 25/5/2022)
, para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação.
Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses
:
2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

3.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não possui força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica.

4. O exame da petição inicial e dos documentos que a instruem - especialmente a sentença condenatória e o acórdão impugnado -, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, indicam, sem margem a dúvidas, que a condenação do paciente efetivamente se apoiou, tão somente, em reconhecimento realizado por uma das vítimas em total desconformidade com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) autorizasse, além de uma dúvida razoável, o juízo condenatório.

5. Na espécie, os policiais militares afirmaram que, após abordarem o paciente conduzindo uma motocicleta em via pública, antes de conduzi-lo ao Distrito Policial, levaram-no até o local em que estava o veículo roubado (Montana) de uma das vítimas (o assalto ocorreu em um restaurante), momento em que foi realizada uma espécie de reconhecimento pessoal prévio por uma das vítimas, que era o proprietário do carro subtraído. Essa vítima, por sua vez, em seu depoimento judicial, além de haver confirmado que o paciente estava sozinho no momento do reconhecimento formal na delegacia (procedimento chamado show-up), afirmou que os policiais, também na delegacia, antes mesmo da formalização do reconhecimento, mostraram uma fotografia do acusado no celular, de modo a não deixar dúvidas de que o ato não só deixou de observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, como também foi induzido. Ademais, quanto à expressiva quantia em dinheiro encontrada com o réu, a defesa demonstrou a sua origem lícita, conforme se depreende do comprovante bancário de saque e do recibo de depósito relativo ao pagamento que um cliente lhe fez na véspera do roubo do qual é acusado.

6.
Irrelevante, ademais, que o ato de reconhecimento haja sido repetido em juízo.

Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível.

7.
Não se trata de insinuar que a vítima mentiu ao dizer que reconheceu o acusado. Chama-se a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos”, trazido pela psicologia do testemunho. Para este ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias.

8.
Adotada, assim, a premissa de que a busca da verdade, no processo penal, se sujeita a balizas epistemológicas e também éticas, que assegurem um mínimo de idoneidade às provas e não exponham pessoas em geral ao risco de virem a ser injustamente presas e condenadas, é de se refutar que essa prova tão importante seja produzida de forma totalmente viciada. Se outros fins, que não a simples apuração da verdade, são também importantes na atividade investigatória e persecutória do Estado, algum sacrifício epistêmico pode ocorrer, especialmente quando o processo penal busca, também, a proteção a direitos fundamentais e o desestímulo a práticas autoritárias.

9.
Impõe compreender, por sua vez, que a atuação dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem e pela apuração de crimes deve dar-se em respeito às instituições, às leis e aos direitos fundamentais. Ou seja, quando se fala de segurança pública, esta não se pode limitar à luta contra a criminalidade; deve incluir também a criação de um ambiente propício e adequado para a convivência pacífica das pessoas e de respeito institucional a quem se vê na situação de acusado e, antes disso, de suspeito.

10.
Sob tal perspectiva, devem as agências estatais de investigação e persecução penal envidar esforços para rever hábitos e acomodações funcionais, de sorte a “utilizar instrumentos para maximizar as probabilidades de acerto na decisão probatória, em particular aqueles que visam a promover a formação de um conjunto probatório o mais rico possível, quantitativa e qualitativamente” (Ferrer-Beltrán).

11.
Convém, ainda, lembrar que as prescrições legais relativas às provas cumprem não apenas uma função epistêmica, i. e., de conferir fiabilidade e segurança ao conteúdo da prova produzida, mas também uma função de controle do exercício do poder dos órgãos encarregados de obter a prova para uso em processo criminal, vis-à-vis os direitos inerentes à condição de suspeito, investigado ou acusado.

Nesse sentido, é sempre oportuna a lição de Perfécto Ibañez, que divisa, na exigência de cumprimento das prescrições legais relativas à prova, uma função implícita, a saber, a de induzir os agentes estatais à observância dessas normas, o que se perfaz com a declaração de nulidade dos atos praticados de forma ilegal.

12.
O zelo com que se houver a autoridade policial ao conduzir as investigações determinará não apenas a validade da prova obtida, mas a própria legitimidade da atuação policial e sua conformidade ao modelo legal e constitucional. Sem embargo, conquanto as instituições policiais figurem no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal se apropriem de técnicas pautadas nos avanços científicos para interromper e reverter essa preocupante realidade quanto ao reconhecimento pessoal de suspeitos. Práticas como a evidenciada no processo objeto deste writ só se perpetuam porque eventualmente encontram respaldo e chancela tanto do Ministério Público - a quem, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade e com a objetividade de atuação, cabe velar pela higidez e pela fidelidade da investigação dos fatos sob apuração, ao propósito de evitar acusações infundadas - quanto do próprio Poder Judiciário, ao validar e acatar medidas ilegais perpetradas pelas agências de segurança pública.

13.
Uma vez que o reconhecimento do paciente é absolutamente nulo, porque realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, deve ser proclamada a sua absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença condenatória e do acórdão impugnado, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria dos crimes de roubo que lhe foram imputados
.

14. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática dos delitos de roubo (em concurso formal) objetos do Processo n. 0000095-50.2015.8.26.0569, da Vara Única da Comarca de Cabreúva - SP, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver ou necessitar ser preso.

(HC n. 700.313/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

Filio-me, pois, a esse posicionamento do c. Superior Tribunal de Justiça, grande intérprete das leis ordinárias, que, por sinal, afetou tema a respeito (o de número 1258), para “definir o alcance da determinação contida no art. 226 do Código de Processo Penal e se a inobservância do quanto nele estatuído configura nulidade do ato processual”.

No que tange à
emendatio libelli
:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ARTS. 317 E 343 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA QUE RECONHECE DELITO NÃO CAPITULADO, MAS CONTIDO NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS EX OFFICIO. REFORMULAÇÃO DOS DIAS-MULTA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. O Réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória e não da capitulação jurídica dada na denúncia. Dessa forma, é permitido que se proceda à adequação da conduta descrita na exordial, tanto na sentença como em segundo grau de jurisdição, por meio da emendatio libelli. Incidência do art. 383 do Código de Processo Penal.

2. Desse modo, inexiste prejuízo à ampla defesa, na decisão do Magistrado, que ao proferir a decisão condenatória, considera delito contido no texto da denúncia, embora nela não capitulado.

Precedentes do STJ.

3. No presente caso, da análise da exordial acusatória é possível concluir pela ocorrência do delito previsto no art. 343, parágrafo único, do Código Penal, pois a conduta típica foi expressamente narrada e atribuída ao Recorrido, apesar de a denúncia capitular apenas o delito de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal).

4. Recurso especial conhecido e provido para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a condenação do Recorrido à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos arts. 317 e 343, parágrafo único, c.c. o art. 69, todos do Código Penal. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para reformular a pena pecuniária relativa ao crime previsto no art. 343 do Código Penal e, assim, fixar 22 (vinte e dois) dias-multa para ambos os delitos, mantido o valor unitário de 2/30 (dois trigésimos) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato.

(REsp n. 1.880.044/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021.)

Assim sendo, passo a dosar a pena do apelante Thiago Vaz de Melo pela conduta delitiva descrita no artigo 14 da Lei 10.826/2003, consoante o teor do artigo 68 do Código Penal.

A culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Os antecedentes criminais – referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência – apreendo-os, conforme certidão Num. 9809979 - Pág. 4 dos presentes autos, como inexistentes.

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

A personalidade do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la – não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos.

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

As consequências do delito – alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal
.

O comportamento da vítima – que nunca deve ser avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (Súmula 18/TJPA) – qualifico desse último modo, neutra, portanto.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (02 a 04 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), porque inexistente circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 02 anos de reclusão, mais 10 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, fixo a pena intermediária em 02 anos de reclusão, mais 10 dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento nem de diminuição da reprimenda. Resulta, portanto, a punição definitiva em 02 anos de reclusão, mais 10 dias-multa.

Fica a cargo do juízo das execuções penais a detração da prisão cautelar do apelante (AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020).

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a

valoração das circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante Thiago Vaz de Melo pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos recursos de apelação e lhes concedo provimento, no sentido absolver os apelantes quanto à conduta a eles imputadas, em primeiro grau, disposta no artigo 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, com fulcro no artigo 386, incisos V, do Código de Processo Penal, reclassificando, de ofício, com base no artigo 383 desta mesma Lei Adjetiva, a conduta de Thiago Vaz de Melo para a disposta no artigo 14 da Lei 10.826/2003, de modo a lhe aplicar a sanção de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 10 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito, com a substituição da privativa de liberdade por 02 restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana).

É o voto.

Belém, 27/08/2024