Tribunal: TJPA
Processo: 0012492-15.2018.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE AFASTADA. LEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ABORDAGEM EM CONSONÂNCIA COM AS PRECISAS CARACTERÍSTICAS INFORMADA NA DENÚNCIA ANÔNIMA. ENTRADA NO DOMICÍLIO FRANQUEADA PELO RÉU. RECONHECIMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FRAÇÃO MENOR. 1. Afasta-se a alegação de ilegalidade da busca pessoal e domiciliar quando o ingresso dos agentes policiais no domicílio do réu e a abordagem decorreram de denúncia anônima com descrição específica e concreta do local e do indivíduo. 2. Nossa Corte Cidadã compreende que a súmula 231 do STJ se encontra em perfeita validade, não só podendo, mas como devendo ser aplicada na segunda fase, obstando a redução da pena para um patamar abaixo do mínimo descrito no tipo penal. 3. Deve ser reconhecida a fração máxima do Tráfico Privilegiado quando ausentes fundamentação para aplicação de fração diversa. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, POR UNANIMIDADE DE VOTOS EM CONHECER DO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer o tráfico privilegiado na fração de 2/3 e assim redimensionar a pena, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias dias do mês de de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, de de 2024. Des.or PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012492-15.2018.8.14.0006

APELANTE: ENERVAL ESTRELA CORREA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE AFASTADA. LEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ABORDAGEM EM CONSONÂNCIA COM AS PRECISAS CARACTERÍSTICAS INFORMADA NA DENÚNCIA ANÔNIMA. ENTRADA NO DOMICÍLIO FRANQUEADA PELO RÉU. RECONHECIMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FRAÇÃO MENOR.

1.
Afasta-se a alegação de ilegalidade da busca pessoal e domiciliar quando o ingresso dos agentes policiais no domicílio do réu e a abordagem decorreram de denúncia anônima com descrição específica e concreta do local e do indivíduo.

2.
Nossa Corte Cidadã compreende que a súmula 231 do STJ se encontra em perfeita validade, não só podendo, mas como devendo ser aplicada na segunda fase, obstando a redução da pena para um patamar abaixo do mínimo descrito no tipo penal.

3.

Deve ser reconhecida a fração máxima do Tráfico Privilegiado quando ausentes fundamentação para aplicação de fração diversa.

4.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, POR UNANIMIDADE DE VOTOS EM CONHECER DO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer o tráfico privilegiado na fração de 2/3 e assim redimensionar a pena, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias

dias do mês de

de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém,

de

de 2024.

Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0012492-15.2018.8.14.0006

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ANANINDEUA/PA

APELANTE: ENERVAL ESTRELA CORREA

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISOR: DR. SÉRGIO AUGUSTO DE LIMA ANDRADE

RELATOR: Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de apelação penal interposta por
ENERVAL ESTRELA

CORREA
, por meio do Órgão da Defensoria Pública, contra sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Ananindeua/PA, que a condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
da lei 11.343/06 – crime de tráfico de drogas, ao cumprimento da
pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, a ser cumprido em regime aberto, sendo-lhe aplicado a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Consta da denúncia que no dia 15 de outubro de 2018, por volta das 22h00. na Quadra Um, n° 18. Rua Castanhal - Conjunto Paar, Bairro Maguari, neste município, Enerval Estrela Corrêa, foi preso em flagrante delito por trazer consigo 39 (trinta e nove) porções confeccionadas em saco plástico em cores variadas, bem como por ter cm depósito 02 (dois) tabletes sem embalagens, sendo todos com erva prensada, pesando no total 86.0 gramas, valendo notar que o resultado foi positivo para substância 11TC (Telrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis saliva L.. vulgarmente conhecido por "maconha", conforme Laudo Toxicológico Definitivo em anexo e Auto de Exibição e Apreensão.

A denúncia foi devidamente recebida em 30.08.2019, após regular instrução, o magistrado de primeiro grau em 13.04.2023 julgou procedente a acusação e condenou o réu nas penas ao norte delineadas (sentença Id. 18128014).

Inconformada com a condenação, a defesa interpôs o presente recurso de apelação. Em suas razões de insurgência (Id. 18128022), aduz:

1.

Ilegalidade da busca domiciliar;

2.

Superação da súmula 231 do STJ;

3.

Reforma da pena para aplicação do Tráfico Privilegiado na fração máxima de 2/3.

Em contrarrazões (Id. 18128034), o Ministério Público se manifesta pelo conhecimento e improvimento do apelo.

A Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja manifesta-se pelo
CONHECIMENTO
do presente Recurso e no mérito, pelo
PROVIMENTO PARCIAL
.

É o relatório.

À revisão.

Belém,

de

de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1.

PRELIMINAR

1.

1. Da nulidade de provas em razão do ingresso policial no domicílio do réu.

Argumenta a defesa que, as provas dos autos foram obtidas por meios ilícitos, e devem ser anuladas, ante a invasão domiciliar.

Adianto, que a tese deve ser afastada.

Segundo o depoimento dos policiais que efetivaram a prisão do apelante,

foram uníssonos em dizer que receberam via CIOP, uma denúncia anônima, onde o denunciante, falando diretamente com os policiais, descreveu precisamente as características do réu, informando que o mesmo continha drogas e estava fazendo a venda da mesma.

Os policiais testemunharam que no primeiro momento não avistaram ninguém no local e após retornarem ao local informado pelo denunciante, viram o indivíduo com as mesmas características apontadas na denúncia anônima, de modo que a partir daí fizeram a abordagem, com quem foi encontrado entorpecentes, em forma de “trouxinhas”, prontas para a venda.

Conforme entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, o tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, de modo que, havendo indícios mínimos da existência do crime, não se exige mandado judicial autorizando a busca domiciliar, desde que presente fundadas razões para a diligência.

A Corte Cidadã compreende que quando a denúncia anônima descreve com precisão as características do local e do indivíduo, caracterizado está a fundada suspeita apta a gerar a abordagem policial, como foi o que ocorreu no caso concreto, não se tratando de denúncia anônima genérica.

Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO CARACTERIZADA. MATERIALIDADE DELITIVA E INDÍCIOS DE AUTORIA. BUSCA PESSOAL. VALIDADE DO PROCEDIMENTO. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE ELEMENTOS DE CORPO DE DELITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "[...] em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de encerramento prematuro da persecução penal nos casos em que a denúncia se mostrar inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, o que, de todo modo, não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade"( AgRg no RHC n. 174.600/PA, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).- A busca pessoal decorreu de denúncias anônimas especificadas, que correspondem à verificação detalhada das características descritas da agravante e de sua acompanhante. Ademais, a abordagem foi precedida de campana policial. Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas nas denúncias apócrifas.- Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 845939 RO 2023/0285246-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, que é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na hipótese, segundo os elementos de convicção expressamente consignados pelas instâncias ordinárias, estava presente a fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito para abordagem e revista do paciente e de sua companheira, pois motivada por denúncia anônima especificada, segundo a qual um casal estava comercializando drogas na Praça Rui Barbosa e, no local, os policiais militares identificaram os indivíduos portadores das características descritas na notícia, especialmente as fisionomias físicas e as vestimentas dos acusados, os quais portavam entorpecentes. Nesse viés, a informação anônima foi minimamente confirmada, sendo que as referidas diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem, após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa. Portanto, tem-se que a diligência não foi desencadeada por suspeita vaga, tampouco baseada em meras conjecturas ou impressões subjetivas. 3. Afigura-se correto o afastamento da pretendida desclassificação do delito tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação coesa e suficiente no sentido de que o réu praticou o crime de tráfico, de forma que para alcançar conclusão diversa seria necessário o revolvimento fático-probatório, o que é vedado em sede de habeas corpus. 4. Ademais, Ressalta-se que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes é irrelevante, tendo em vista que, após análise do conjunto fático-probatório dos autos, a instância ordinária destacou o intuito de comércio das substâncias, tornando inviável a pretendida desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06 ( AgRg no AREsp n. 2.162.920/MA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 847667 SP 2023/0294774-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2023).

Assim, resta assente na jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, que a informação anônima, quando confirmada, é apta a ensejar a busca pessoal, traduzindo em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial.

Em ato contínuo, os policiais adentraram na casa do indivíduo, pois ele informou o local de sua residência, franqueando a entrada dos agentes de segurança pública em sua casa, onde foi encontrado o restado da substância entorpecente.

Frise-se que o próprio réu confessou em juízo, onde foi lido a ele a denúncia, tendo-a confirmado, dizendo que de fato tinha comprado no ver-o-peso a droga, embalado ela e começado a vender quando foi posteriormente surpreendido pelos policiais, que fizeram sua abordagem.

Nesses termos, não vislumbro nenhuma ilegalidade da busca realizada na casa e no ora apelante, razão pela qual rejeito a tese de nulidade.

2.

DO MÉRITO

2.1
Da atenuante da confissão e consequente pena aquém do mínimo legal

Incialmente consigno que o magistrado sentenciante reconheceu a existência da atenuante da confissão, entretanto, aplicou a súmula 231 do STJ, que informa que a atenuante da confissão ou da menoridade não pode colocar a pena aquém do mínimo legal.

Permanece vigente a orientação firmada em nossa Corte Cidadã, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante, como a confissão e a menoridade, não pode gerar a redução da pena para abaixo do mínimo legal, como reza a Súmula 231.

Os argumentos ventilados na peça de apelação não são capazes de obstar a aplicação do referido enunciado sumular.

Vejamos alguns julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO. 1. Quanto ao agravante João Filipi, a tese de que a reincidência não deveria majorar a pena na segunda fase da dosimetria, em razão da aplicação do direito ao esquecimento, não foi trazida nas razões do recurso especial, tendo sido invocada somente por ocasião do presente agravo. Assim, em se tratando de inovação recursal em agravo regimental, dela não pode conhecer esta Corte Superior, que possui entendimento no sentido de que "é incabível a inovação recursal em agravo regimental, vedada pela preclusão consumativa, bem como o pedido de concessão de habeas corpus de ofício como forma de burlar o não conhecimento do apelo especial ou de seus respectivos recursos. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.878.116/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023, grifei). 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ" ( AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei). 3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento. (STJ - AgRg no REsp: 2013585 SC 2022/0214629-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 27/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ . [...] 4. A conclusão alcançada nos autos encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal, haja vista, para a consumação do crime patrimonial, ser desnecessária a cessação da clandestinidade ou da violência, bem como a posse mansa e pacífica da res furtiva. 5. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158). Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022, grifei.).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.
231
DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o enunciado na Súmula n.
231
do STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Entendimento confirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento do REsp n. 1.117.073/PR, Rel. Ministra
Nome
, apreciado sob o rito do recurso especial repetitivo. 2. Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não há como as reprimendas serem reduzidas na segunda fase da dosimetria, em razão de as penas-base já haverem sido estabelecidas no mínimo legal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 188232/MS, Rel. Min.
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
, SEXTA TURMA, j. 15/12/2020, DJE 18/12/2020.).

A incidência do verbete 231 do STJ permanece incólume na jurisprudência desta Corte, não tendo, a defesa demonstrada fundamentação apta a justificar uma modificação do entendimento acerca do tema.

Trago outros julgados:

GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. EMENDATIO LIBELLI PARA READEQUAÇÃO TÍPICA. ART.
386
DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
-
CPP
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.
282
E N. 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA
7
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART.
65
, D, DO
CÓDIGO PENAL
-
CP
. REVISÃO ACERCA DA SÚMULA
231
DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. RECONHECIMENTO DE CONSTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.
282
E N. 356, AMBAS DO STF. AFRONTA AO ART.
288
DO
CP
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.
282
E N. 356, AMBAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.[...] 3. Inexiste violação ao art.
65
, d, do
Código Penal
, pois confissão espontânea dos réus foi reconhecida, todavia, sem impacto na reprimenda, em razão da inadmissibilidade da redução da pena, na segunda fase, em patamar abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n.
231
do STJ. 4. A tese defensiva trazida no agravo regimental, relativa à necessidade de revisão da Súmula n.
231
do STJ, constitui inovação recursal e nítida tentativa de ampliar o objeto da controvérsia nesse tópico. Referida alegação sequer constou do recurso especial, o qual somente impugnou o suposto afastamento da confissão espontânea. Agravo regimental não conhecido nesse ponto. [...]. 7. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2139840 RJ 2022/0168415-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.
231
/STJ. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea e a menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n.
231
deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (
AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA
, relatora Ministra
Laurita Vaz
, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2236332 TO 2022/0340599-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 20/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2023).

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário 597.270, foi no mesmo sentido de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando a súmula 231 do STJ.

Portanto, não vislumbro qualquer ilegalidade na aplicação da Súmula acima referida, caso fosse observada a atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria da pena.

2.2
Fração do tráfico privilegiado

Por fim, o apelante pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Analisando a sentença do magistrado
a quo,
o mesmo ao aplicar o tráfico privilegiado, assim asseverou:

“NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual diminuo a pena em 1/3, totalizando 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três dias-multa), a qual tenho por concreta, definitiva e final, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento.”.

Assim, é forçoso perceber que o juiz sentenciante não fundamentou a fração de 1/3, não havendo nada nos autos que indique que o apelante não seja merecedor da fração máxima, razão pela qual a aplico.

Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – PLEITO IMPROVIDO. 1. Desclassificação para o artigo 28 da lei nº 11.343/06: A quantidade da substância apreendida não indica consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização. ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDENCIA. 2. Os elementos de prova constantes dos autos, como depoimentos testemunhais e laudo toxicológico definitivo, são suficientes a comprovar a autoria e materialidade delitiva, sendo inviável a absolvição. FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA. 4. Nota-se a ausência de qualquer fundamentação substancial, por parte do magistrado, a lastrear a aplicação da fração mínima pela redutora contida no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, existindo flagrante ilegalidade a ser reconhecida, vez que em nenhum momento apresentaram-se motivos capazes de impossibilitar a redução da penalidade em dois terços, portanto, carecendo a decisão de motivação idônea. Assim, aplicando a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzo a pena privativa de liberdade e de multa em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. Portanto, fica a pena em definitivo, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, convertida em duas penas restritivas de direito. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0029497-92.2019.8.14.0401, Relator: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 04/09/2023, 2ª Turma de Direito Penal).

Desta feita, merece ser reformada a reprimenda corporal para que a pena em definitivo, após aplicada 2/3 da fração do tráfico privilegiado, reste em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprido no regime inicialmente aberto.

Ficam as demais determinações, constantes da sentença, inalteradas.

2.3

Dispositivo

Conheço do presente recurso e lhe dou PARCIAL PROVIMENTO para reformar a pena do réu, reconhecendo a fração máxima de 2/3 do tráfico privilegiado, e remanejando a reprimenda ao patamar de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como o pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
nos termos da fundamentação acima exposta.

É o meu voto.

Belém,

de

de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 26/08/2024