Tribunal: TJPA
Processo: 0800375-91.2023.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES: I - NULIDADE EM VIRTUDE DA LEITURA DA DENÚNCIA ANTERIOR A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À PRINCÍPIO OU NORMA DO PROCESSO PENAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EVENTUAL PREJUÍZO II - BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES E AUTORIZAÇÃO DA PROPRIETÁRIA. III - ACESSO AO APARELHO TELEFÔNICO ANTES DA DECISÃO JUDICIAL QUE AUTORIZOU A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO – INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDAE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. VIABILIDADE. RÉU QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DEFERIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A prévia leitura da peça acusatória não é suficiente para gerar nulidade a ponto de desconstituir a audiência e todos os atos posteriores. O CPPB não fala em proibir a leitura dos depoimentos realizados em sede policial. As testemunhas ouvidas em juízo não se limitaram a confirmar a versão apresentada perante a autoridade policial, de modo que foi facultado à defesa a participação efetiva com formulação de perguntas Confirmada a fundada suspeita do tráfico de drogas por parte do réu descabe falar em ilegalidade das provas por suposta violação aos preceitos esculpidos nos artigos 240, §2º e, 244, ambos do CCP. Inexiste comprovação de que houve irregularidade na utilização do aparelho celular do réu, que pode ter sido usado para verificação de registro de chamadas, o que está fora da cobertura do sigilo. Descabida a absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do delito em relação ao réu, quando evidente a traficância ilícita de entorpecentes, através de extenso arcabouço probatório, indicando a materialidade e autoria delitiva. Existente a prova de que o tráfico ilícito de entorpecentes se realizava nas imediações de estabelecimento de ensino, não há falar em afastamento da causa de aumento do art. 40, III da lei 11.343/06. Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da lei 11.343/06, cabível se faz a aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima. Restando o regime inicial de cumprimento de pena, no regime aberto, imperioso o direito de recorrer em liberdade do apelante. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados, discutidos estes autos, acordam, os (excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, para reconhecer o tráfico privilegiado em sua fração máxima e consequentemente redimensionar a pena em concreto e a pena de multa no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e o pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, que será substituída por duas penas restritivas de direito a ser aplicada pelo juízo das execuções, bem como conferir ao recorrente o direito de recorrer em liberdade, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias dias do mês de de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, de de 2024. Des.or PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800375-91.2023.8.14.0067

APELANTE: RIAN FERREIRA PAES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES: I - NULIDADE EM VIRTUDE DA LEITURA DA DENÚNCIA ANTERIOR A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À PRINCÍPIO OU NORMA DO PROCESSO PENAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EVENTUAL PREJUÍZO II - BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES E AUTORIZAÇÃO DA PROPRIETÁRIA. III - ACESSO AO APARELHO TELEFÔNICO ANTES DA DECISÃO JUDICIAL QUE AUTORIZOU A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO – INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO
.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDAE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. VIABILIDADE. RÉU QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DEFERIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A prévia leitura da peça acusatória não é suficiente para gerar nulidade a ponto de desconstituir a audiência e todos os atos posteriores. O CPPB não fala em proibir a leitura dos depoimentos realizados em sede policial. As testemunhas ouvidas em juízo não se limitaram a confirmar a versão apresentada perante a autoridade policial, de modo que foi facultado à defesa a participação efetiva com formulação de perguntas

Confirmada a fundada suspeita do tráfico de drogas por parte do réu descabe falar em ilegalidade das provas por suposta violação aos preceitos esculpidos nos artigos 240, §2º e, 244, ambos do CCP.

Inexiste comprovação de que houve irregularidade na utilização do aparelho celular do réu, que pode ter sido usado para verificação de registro de chamadas, o que está fora da cobertura do sigilo.

Descabida a absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do delito em relação ao réu, quando evidente a traficância ilícita de entorpecentes, através de extenso arcabouço probatório, indicando a materialidade e autoria delitiva.

Existente a prova de que o tráfico ilícito de entorpecentes se realizava nas imediações de estabelecimento de ensino, não há falar em afastamento da causa de aumento do art. 40, III da lei 11.343/06.

Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da lei 11.343/06, cabível se faz a aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Restando o regime inicial de cumprimento de pena, no regime aberto, imperioso o direito de recorrer em liberdade do apelante.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados, discutidos estes autos, acordam, os (excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal,
POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
,
para reconhecer o tráfico privilegiado em sua fração máxima e consequentemente redimensionar a pena em concreto e a pena de multa no patamar de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e o pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa
, que será substituída por duas penas restritivas de direito a ser aplicada pelo juízo das execuções, bem como conferir ao recorrente o direito de recorrer em liberdade
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias dias do mês de de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, de de 2024.

Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0800375-91.2023.8.14.0067

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE MOCAJUBA/PA

APELANTE: RIAN FERREIRA PAES

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

REVISOR: DR. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: Des.
or
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de apelação penal interposta por
RIAN FERREIRA PAES
, por meio da Defensoria Pública do Estado do Pará, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
c/c art.40, III da lei 11.343/06 – crime de tráfico de drogas, ao cumprimento da
pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a ser cumprido em regime semiaberto.

Consta da denúncia que no dia 17/02/2023, por volta das 18h30min, na Rua Alfredo Barradas, s/nº, bairro Pranchinha, município de Mocajuba-PA, os acusados RIAN FERREIRA PAES e NATANAEL FERREIRA MARTINS foram presos em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Os fatos foram devidamente descritos no Relatório de ID 87866353 – Pág. 151 - 160) por intermédio do qual a autoridade policial o indiciou.

A denúncia foi devidamente recebida em 10.04.2023, após regular instrução, o magistrado de primeiro grau em 19.06.2023 julgou parcialmente procedente a acusação e condenou o réu nas penas ao norte delineadas (sentença Id. 16171871).

Inconformada com a condenação, a defesa interpôs o presente recurso de apelação. Em suas razões de insurgência (Id. 16171900), aduz:

Preliminar:

Nulidade pela leitura da denúncia antes da audiência de instrução;

Nulidade em razão da busca pessoal e domiciliar ilícita;

Nulidade pelo acesso ao telefone do réu antes da decisão que deferiu a quebra do sigilo telefônico.

Mérito:

Insuficiência Probatória;

Desclassificação para o delito de uso de entorpecentes para consumo próprio;

Afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da lei 11.343/06;

Aplicação do Tráfico Privilegiado;

Direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões (Id. 17013795), o Ministério Público se manifesta pelo conhecimento e improvimento do apelo.

O Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves manifesta-se pelo
CONHECIMENTO
do presente Recurso e no mérito, pelo
DESPROVIMENTO
.

É o relatório.

À revisão.

Belém, de de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

DAS PRELIMINARES

Da nulidade em virtude da leitura da denúncia anterior a audiência de instrução

Em sua primeira tese de defesa, o apelante argui a nulidade, pelo fato de os policiais terem feito a leitura da denúncia antes de se iniciar a audiência de instrução.

Ocorre que a prévia leitura da peça acusatória não é suficiente para gerar nulidade a ponto de desconstituir a audiência e todos os atos posteriores, haja vista se tratar de ato processual público, sendo tal ato importante para que as testemunhas tenham conhecimento dos fatos sobre os quais serão indagados.

Imperioso destacar que os artigos 201, 203, 204 e 212, todos do CPP, não falam em proibir a leitura dos depoimentos realizados em sede policial.

Outrossim, as testemunhas ouvidas em juízo não se limitaram a confirmar a versão apresentada perante a autoridade policial, de modo que foi facultado à defesa a participação efetiva com formulação de perguntas. Por esta razão, não deve ser acatada a tese de nulidade.

Por fim, não ocorre a referida nulidade, seja por ausência de violação à princípio ou norma do processo penal, seja pela ausência de demonstração de eventual prejuízo.

Sabe-se que não há nulidade que não tenha gerado prejuízo à parte, tendo em vista que não se admite a forma pela forma, não devendo ser reconhecido o prejuízo pela mera alegação da condenação. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas, preconizado no art. 563 do CPP.

Por tudo isso, deve ser afastado o pleito da defesa de nulidade em virtude da leitura antecipada da denúncia antes da audiência. Assim entende nossa E. Corte de Justiça. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ARTIGO 157, §2º, II, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR: 1.

da nulidade da audiência em razão da retirada do réu da sala virtual por ocasião da oitiva da vítima.
tese rejeitada.
a retirada do réu, da sala virtual de audiência, durante a oitiva da vítima, que manifestou temor em ser vista e ouvida pelo acusado, não viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, porquanto a mencionada medida visa assegurar que as declarações do ofendido sejam prestadas de forma livre, imparcial, sem qualquer interferência externa do réu na busca pela verdade material.
2.

da nulidade da audiência pela leitura da denúncia.
não acolhimento. não existe proibição de que o magistrado faça a leitura da denúncia. e o fato de ter sido procedida a leitura antes das perguntas não macula a credibilidade da prova oral, sobretudo quando a defesa do paciente se encontrava presente na audiência na qual teve a oportunidade de formular perguntas para as testemunhas, questionando-as sobre todas as circunstâncias fáticas descritas na exordial, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual.
(...). (TJ-PA-APELAÇÃO CRIMINAL: 0802843-42.2022.8.14.0009, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FREITAS, data de julgamento: 31/07/2023, 1ª Turma de Direito Penal).

Da busca pessoal e domiciliar ilícita

Quanto à possível busca pessoal ilícita, esta tese não merece prosperar.

Destarte a disciplina que rege a busca pessoal exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Por fundada suspeita, entende-se a desconfiança alicerçada em elementos fáticos plausíveis e reais, não podendo se sustentar unicamente na avaliação subjetiva dos agentes policiais. A presença de elementos concretos, tangíveis e demonstráveis é exigida em razão da garantia constitucional de proteção à privacidade e à intimidade e justifica, também, a exigência de prévias e fundadas razões para mitigar a garantia de inviolabilidade domiciliar, também de índole constitucional.

Não se admite, portanto, que a polícia realize abordagens e revistas de natureza exploratória, amparadas unicamente no tirocínio dos agentes públicos, sem qualquer justificativa e sem amparo em elementos ou circunstâncias fáticas antecedentes que deem suporte ao procedimento invasivo

In casu
, conforme se infere dos autos, os policiais estavam em ronda quando foram abordados por um sujeito que lhes levou a informação de que mais à frente se encontravam três pessoas, sendo dois homens e uma mulher e que
os dois homens eram foragidos da polícia.
Foi de posse de tal informação que ocorreu a busca pessoal, portanto de forma escorreita e não açodada como tenta argumentar a defesa. sendo dois indivíduos evadidos do sistema penal, se torna necessária a abordagem policial.

Em momento contínuo, a mulher que se encontrava com os agentes infratores
informou que na casa em que estavam havia drogas e lhes autorizou a entrada
, demonstrando a licitude da busca domiciliar, onde se constatou a presença de drogas no recinto.

Nesses vieses, como bem esclarecido pelo magistrado singular a abordagem policial que culminou na apreensão do material entorpecente não configura nenhuma ilegalidade, sendo prescindível mandado judicial para a realização da revista pessoal, pois o agente se encontrava em estado de flagrância, haja vista o crime permanente, bem como tinham a informação de que se tratavam de foragidos da polícia, portanto o ato policial está em conformidade com o que preceitua o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal.

Assim, restando confirmada a fundada suspeita do tráfico de drogas, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas.

Esse é o entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça, conforme excerto do julgado a seguir reproduzido:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DA MEDIDA INVASIVA. FUNDADAS RAZÕES. (...). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Neste caso, policiais realizavam patrulhamento de rotina, quando encontraram 77g de maconha no interior do veículo conduzido pelo ora agravante. Em seguida, os militares se dirigiram até o endereço residencial indicado por ele, onde foram encontrados oito pacotes contendo 379g de ecstasy, e cerca de 4kg de maconha, além de quase R$ 6 mil em espécie, duas balanças de precisão e um caderno com anotações sobre vendas de entorpecentes. 3. Portanto, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar tanto a busca corporal quanto a domiciliar, de maneira que não se pode falar em ilicitude das provas obtidas a partir de tais diligências. (...). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 735572/RS, Sexta Turma, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 21/06/2022, DJe 24/06/2022).

Assim, os motivos alegados não ensejam a existência da nulidade arguida, pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

Nulidade em razão do acesso ao aparelho telefônico antes da decisão judicial que autorizou a quebra do sigilo telefônico

Em seu terceiro pleito de nulidade, a defesa requer o reconhecimento de uma possível nulidade, ante o fato de uma das testemunhas terem dito em juízo que houve acesso ao celular do acusado Natanael, antes da ordem judicial.

Adianto que não assiste razão aos apelantes novamente.

A prova extraída do aparelho telefônico e que serviu de base para a condenação do apelante, é referente a quebra do sigilo do telefone apreendido, que ocorreu após a decisão judicial.

O que temos no depoimento da testemunha, é que após a busca domiciliar, o celular de Natanael foi apreendido e levado à delegacia, de modo que se recorda do delegado ter dito que a informação de que existia uma pessoa chamada Ruth se confirmava no aparelho celular. Em momento algum tal ato do delegado foi levado a juízo ou serviu como prova para a fundamentação do magistrado ou conduziu os demais atos subsequentes.

Houve pedido de quebra de sigilo e o mesmo foi autorizado, tendo sido juntado a extração do conteúdo, sendo este o elemento de prova que em comunhão com os demais levou a condenação dos agentes infratores.

Por fim, observa-se que no depoimento da testemunha policial, o mesmo relata tão somente que após entregar os objetos apreendidos, ouviu dos investigadores que a informação sobre uma nacional conhecida como Ruth era verdadeira conforme o telefone apreendido.

Acontece que tal informação sobre a existência da pessoa de prenome Ruth poderia ser obtida facilmente por intermédio dos registros telefônicos ou agenda que não estão abarcados pelo sigilo, conforme vasta jurisprudência acerca do tema. Não há qualquer comprovação que houve devassa ilegal, através de uma interceptação desautorizada ou análise sobre dados telemáticos protegidos pelo sigilo, o que afasta igualmente a tese de nulidade. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.296/1996; 3º, V, DA LEI N. 9.472/1997; 7º, I, II E III, DA LEI N. 12.965/2014 E 157, CAPUT, DO CPP. TESE DE NULIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROVAS OBTIDAS NO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACESSO A REGISTRO TELEFÔNICO/AGENDA DE CONTATOS EM ATO CONTÍNUO NO LOCAL DO CRIME ATRIBUÍDO AO AGRAVANTE. OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS. APREENSÃO DA DROGA E PROVA TESTEMUNHAL. FONTES INDEPENDENTES. SUFICIÊNCIA. 1. O Tribunal de origem, ao se manifestar sobre à alegação de nulidade exposta pelo agravante, apontou que o mencionado aparelho celular, até pelas circunstâncias de sua apreensão, era utilizado na prática delitiva e, como tal, não tem seu sigilo protegido por lei, ao menos que se conceba que a proteção a dados se dê com fins à ocultação de crimes. [...], a coleta de dados tão apenas corroborou a natureza e utilização do bem apreendido. Acentua-se, ainda, mesmo porque se trata de matéria em discussão no Excelso Pretório, que na hipótese de chegar ao conhecimento da autoridade policial a prática de crime de ação penal pública, lícita é a apreensão de objetos necessários à prova da infração penal, não se tratando a hipótese de afronta ao inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, mormente porque não se verificou, no caso, de "comunicação telefônica". [...], os dados armazenados no aparelho de telefone celular constituem registros hábeis a investigação, independentemente de autorização judicial (fl. 791).2. Não se divide a presença de nulidade, porquanto para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo ( CF, art. 5º, X e XII).(STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral) [...]. Fora dessa hipótese (celular apreendido ato contínuo no local do crime), a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial.Precedentes ( AgRg no HC n. 705.349/MG, Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 20/5/2022).3. Diferente do quanto arguido pelo agravante, pela leitura da sentença (fls. 475/482), verifica-se que existem provas válidas e independentes ao referido laudo pericial. Com efeito, é disposto que a narcotraficância dos acusados foi evidenciada por vários e significativos elementos informativos e probatórios, arrolados a seguir: a) os policiais militares disseram que existem informações de que Henrique praticava o tráfico de drogas; b) o próprio réu LUCAS, extrajudicialmente (fls. 16), disse que pegava drogas com o acusado HENRIQUE para revender e que no dia dos fatos recebeu um telefonema de Rodrigo, tendo com ele combinado o local onde seria feita a entrega da droga, sendo que antes teria procurado o réu HENRIQUE que lhe forneceu o eppendorf contendo cocaína para vender a Rodrigo; c) as circunstâncias do flagrante dos acusados, quando o réu LUCAS, após sair da casa do acusado HENRIQUE, iria vender um eppendorf contendo cocaína ao usuário Rodrigo; d) a forma, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes (maconha e cocaína, conforme laudo de constatação provisória de folhas 138/143 e laudo de exame químico-toxicológico de folhas 242/243); e) os firmes e harmônicos depoimentos dos policiais militares, tanto na fase investigativa como em Juízo, os quais corroboraram a narrativa descrita na inicial acusatória no sentido que os réus traficavam drogas (fls. 484/485).4. O reconhecimento da ilicitude da visualização de conversas de WhatsApp, sem prévia autorização judicial, não impede a manutenção da condenação quando se verifica que as instâncias ordinárias encontraram outros elementos que comprovam a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da prova reconhecida como ilícita ( AgRg no HC n. 694.410/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2022).5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 2013255 SP 2022/0211686-7, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2023).

Dessa forma não há falar em nulidade ou prejuízo ao direito de defesa do apelante, não ocorrendo qualquer irregularidade a ensejar a invalidação das provas colhidas ao longo da instrução processual.

DO MÉRITO

2.1
Da insuficiência probatória e da desclassificação para o delito de uso

A materialidade delitiva resta comprovada pelo Boletim de Ocorrência (Id 16171731), termo de exibição e apreensão de objeto (Id 16171731), Laudo provisório (Id 16171731) Laudo Toxicológico Definitivo anexado aos autos (Id 16171812).

A autoria, de igual modo, encontra-se consubstanciada pelo conjunto probatório colacionado aos autos, em especial os depoimentos coesos e harmônicos dos policiais que realizaram a prisão do apelante e apreensão da droga que ele guardava consigo.

A testemunha DANIEL CLEINO PINHEIRO TAVARES, policial militar, em juízo disse se recordar dos fatos. Afirmou que a guarnição foi acionada por um cidadão, relatando acerca de duas pessoas evadidas do sistema penal. Ao chegaram até os indivíduos, encontram a pessoa de prenome “Luana”, e ao questioná-la, ela disse que havia drogas na casa dela. A guarnição teve o acesso permitido à residência e ao encontrarem a mochila de Natanael, depararam-se com a droga indicada no laudo toxicológico, juntamente com pertences pessoais do acusado. Segundo a testemunha, de início o réu Natanael negou, porém, acabou por confessar a prática criminosa, ao final.

Já a testemunha FREDSON PINTO CALDA, policial militar, relatou que durante a abordagem, a mulher de nome “Luana”, namorada do acusado Rian, teria informado que havia drogas em sua residência. Disse também que Luana teria autorizado o ingresso na casa em que fora realizadas as buscas e encontrada a mochila com a droga. Destacou, inclusive, que o local ficava há cerca de 150 metros de uma escola. Disse, ainda, que um dos réus comentou que a droga era de uma pessoa conhecida como “Ruth”, tendo ressalvado, por fim, que em conversa com familiares e vizinhos no local, foi informado de que já havia muitos viciados entrando e saindo daquela casa.

A testemunha WAGNER RODRIGUES FERREIRA, policial militar, informou que estava patrulhando, acompanhado de uma guarnição e ao passar por uma determinada rua, foram informados por um cidadão que haviam duas pessoas foragidas na companhia de uma mulher. E ao proceder a abordagem, a fim de checar a identidade dos suspeitos e diante da divergência das informações prestadas, já que teriam inclusive informado nomes vagos, questionaram a pessoa de prenome “Luana” a qual teria revelado que havia droga na residência o que foi realmente constatado após uma busca no local, previamente autorizada. Segundo a testemunha, a droga fora encontrada na mochila pertencente ao acusado Natanael. Ao questionar os acusados, afirmaram eles que a droga pertencia a uma pessoa conhecida como “Ruth”. Relatou também, que naquela via pública realizava-se intenso comércio de drogas. Por fim, disse que a residência pertencia à nacional “Luana” e que os acusados estavam ali hospedados.

Nesse viés, as provas orais, bem como, a pericial converge sem sombra de dúvida para a responsabilidade do apelante pelo crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como se vê na situação ora examinada.

A respeito colaciono julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. VALIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE. TESE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVA INQUISITORIAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014).

(...). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 926253/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 26/08/2016).

Dito isto, não há nada nos autos que corrobore a assertiva da defesa, revelando-se, portanto, impossível à absolvição, vez que presentes provas robustas de autoria e materialidade delitivas, bem como a destinação comercial dos entorpecentes.

O mesmo se pode dizer em relação a desclassificação.

É cediço que para a configuração do delito de tráfico de drogas não é imprescindível flagrar o agente no ato da mercancia, tampouco na posse da droga. É necessário, tão somente, que as circunstâncias do caso revelam que a droga apreendida era de propriedade do réu e destinada à difusão na sociedade, como é o caso dos autos.

Conforme bem consignou o juízo sentenciante, pelas informações constantes dos autos e os elementos de provas, ficou claro que o acusado comercializava drogas, não se mostrando razoável atender o pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo
28
, da Lei n.
11.343
/2006, pois os entorpecentes já se encontravam devidamente fracionados e embalados, individualmente, para a pronta traficância.

Por oportuno aponto a importância de esclarecimentos prestados por agentes policiais para a elucidação de delitos, cujos depoimentos possuem relevante valor probante, sobretudo quando prestados sob o contraditório e não havendo qualquer motivo para prejudicar o réu.

Vejamos alguns julgados neste sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição do delito, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, constando dos autos que uma investigação prévia já indicava o réu como sendo fornecedor de drogas na região, o qual foi identificado através de usuários de drogas, tendo sido encontrada em sua residência 153,07 g de crack. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do crime de tráfico de drogas seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2321706 SP 2023/0086721-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2023).

EMENTA:APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INCOMPORTÁVEL. PENA ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL. 1 - Materialidade e autoria. Os depoimentos seguros e harmônicos dos policiais, que atuavam em pleno exercício de suas funções, se revestem de valor probante, não havendo razão para descredibilizar seus relatos, mormente quando corroborados pelos demais elementos de prova que revelam a prática de tráfico. 2 - Comprovada a prática do delito descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06, tornam-se inviáveis as pretensões absolutória e desclassificatória. 3 - A condição de usuário, por si só, não exclui a figura do tráfico de drogas, sendo bastante comum que o usuário ingresse no mundo do tráfico, para manter o próprio vício. A elevada quantidade e variedade de drogas, bem como a presença de elementos caracterizadores da venda, precedida de denúncias e reclamações, são incompatíveis com a finalidade exclusiva de uso próprio. 4 - Pena estipulada com aceto e moderação, com a devida avaliação da variedade das drogas e reincidência do réu. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO 53870747920228090019, Relator: DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/06/2023).

Portanto, tenho como seguro o acervo probatório para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas, pelo que rejeito o pleito de desclassificação delitiva.

Os depoimentos coesos dos policiais, em consonância com a forma de apreensão dos entorpecentes, demonstram a caracterização do tráfico de entorpecentes, que como sabido, é um delito de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

A conduta de transportar, trazer consigo, guardar, todas elas prontas para a venda, como
in casu,
ainda que tentem dificultar a configuração da traficância, não a afastam, mas ao contrário denotam a existência do chamado tráfico urbano.

Assim, as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência e a confissão do réu tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito de desclassificação para o crime de uso de drogas.

Vejamos:

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL. IMPROVIDO. REFORMA DA DOSIMETRIA. PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REFORMA DA PENA DE DIAS-MULTA. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. ALTERAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta de uso pessoal não prospera porque o conjunto probatório apreendido, bem como o flagrante vislumbram atividades preparatórias para a comercialização de drogas e não para utilização própria. TJAC: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EFICAZ. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM PROVAS COLHIDAS NO AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas. 2. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso de entorpecentes, eis que os elementos coletados nos autos apontam claramente situação de mercancia. 3. Apelo conhecido e desprovido. (TJAC - Acórdão n.: 30.157. Apelação n. 0000402-14.2018.8.01., Câmara Criminal, julgado em 30/01/2020). Assiste razão a defesa no pleito de reforma da dosimetria para aplicação da pena no patamar mínimo. Em que pese o entendimento do juízo a quo ao considerar como desfavoráveis as circunstâncias e consequências do crime, estas integram a tipificação do delito, não cabendo seu agravamento. Portanto, em sede de 1ª fase, fixa-se a pena no patamar mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na 2ª fase, não subsistem agravantes e atenuantes, mantendo-se a pena-base fixada. Na 3ª fase, não subsistem causas de aumento e diminuição de pena, pois, em que pese o pleito da defesa pelo reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a recorrente preenche os requisitos legais da tipificação penal, tendo em vista que a alta quantidade de entorpecentes apreendida e o flagrante corroboram no enquadramento de atividades de organizações criminosas para a comercialização de drogas. al, helvetica, sans-serif;"> 2. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, não merece prosperar porque mesmo com a fixação da pena no patamar mínimo, o tempo de pena não preenche os requisitos legais para substituição pela restritiva de direitos. Portando, entende-se pela manutenção da pena privativa de liberdade. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e prover parcialmente o recurso, nos termos do voto do relator. Desembargador RÔMULO NUNES Relator. (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0007077-29.2016.8.14.0036, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 04/12/2023, 2ª Turma de Direito Penal).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0800491-20.2021.8.14.0083, Relator: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Data de Julgamento: 24/10/2023, 2ª Turma de Direito Penal).

Do afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06

Assim dispõe o art. 40, III da lei 11.343/06

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Na fase inquisitorial, os agentes de segurança pública que estavam diretamente nas diligências que levaram a prisão dos acusados, foram uníssonos em dizer que a residência onde foi encontrada as drogas e foi apontado como local onde se comercializava os entorpecentes, era localizada na Rua Alfredo Barradas, uma casa de cor verde, próximo à escola Padre Bruno.

Do mesmo modo, em sede judicial, Fredson Caldas, policial militar foi seguro ao afirmar que a residência onde se perpetrava o crime de tráfico de drogas, ficava a 150 metros da escola acima referida.

Logo, os depoimentos testemunhais, tanto em fase inquisitorial, como em fase judicial apontam que o tráfico de drogas ocorria nas imediações de um estabelecimento de ensino, o que faz recair contra os acusados a causa de aumento insculpida no art. 40, III, da lei de drogas, não sendo possível seu afastamento, mormente por ser uma causa de aumento objetiva, bastando que o delito se dê nas proximidades do estabelecimento, independente se é vendido para as pessoas dentro do estabelecimento ou se o mesmo naquele momento estava em pleno funcionamento.

Os argumentos ventilados, portanto, não são capazes de obstar a aplicação da referida causa de aumento.

Vejamos alguns julgados:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DE NATUREZA OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, as instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para subsidiar a condenação do agravante pelo delito de tráfico de drogas, especialmente a partir da prova oral produzida, da natureza e da quantidade do entorpecente encontrado e da presença de petrechos utilizados para a prática da traficância. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021). 3. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver o agravante pelo delito de tráfico de drogas, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 4. A pena-base foi adequadamente exasperada, diante das circunstâncias do delito, haja vista que que foram localizados entorpecentes, dinheiro e outros objetos utilizados para o preparo da droga para venda em três localidades distintas de propriedade do acusado (residência, lanchonete e sítio), nas quais havia o consumo de droga por usuários. 5. A instância de origem indeferiu a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base em dados concretos que evidenciavam a dedicação do agravante às atividades criminosas - apreensão de drogas em locais distintos; grande quantidade de petrechos normalmente utilizados para a prática do delito de tráfico, tais como balança de precisão e material de embalo; conhecimento prévio dos agentes policiais acerca da sua atividade de traficância, por meio de denúncias e investigações anteriores à sua prisão -, circunstâncias estas que constituíram forte indicativo de que ele dedicar-se-ia a atividades criminosas. 6. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, possui natureza objetiva, sendo suficiente, para sua caracterização, o cumprimento do critério geográfico. Dessa forma, uma vez comprovado o cometimento do crime nas localidades listadas no referido dispositivo legal, correta a incidência da causa da aumento. 7 . Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2377526 SP 2023/0192825-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. APRECIAÇÃO DE TODAS AS AFIRMAÇÕES APRESENTADAS PELA DEFESA. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NULIDADE. INVESTIGAÇÃO PELA POLÍCIA MILITAR. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. NÃO APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE COM O AGRAVANTE. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. NATUREZA OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Como se sabe, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". ( EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Com efeito, não há necessidade de resposta a cada afirmação específica. 2. O recurso especial, subsequente agravo e o consequente agravo regimental não são apropriados para a solução de controvérsia relativa à matéria constitucional, pois a análise de questão dessa natureza não é de competência desta Corte, mas do Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua a Lei Fundamental. 3. Não há se falar em nulidade pela colheita de indícios probatórios pela Polícia Militar. Como é cediço, a atuação das forças de segurança pública se dá de modo integrado, na forma do disposto no art. 144 da Constituição da Republica. Desta feita, todos os órgãos listados neste dispositivo possuem prerrogativas de atuação voltada para preservação da ordem pública e, não obstante a legislação ordinária lhes confira funções específicas, isso não pode ser óbice ao cumprimento do dever constitucional de zelo pela ordem pública, incolumidade das pessoas e do patrimônio, sob pena de a especialização acabar contribuindo para a prática de crimes, o que, evidentemente, não desejou o constituinte originário. 4. No tocante ao delito de associação para o tráfico, verifica-se do acórdão impugnado que a decisão condenatória está amparada em farto material probatório, colhido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstra o ânimo associativo, de caráter duradouro e estável, do agravante com o corréu, para a prática do crime de tráfico. 5. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de falta de comprovação da estabilidade e permanência, demanda, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). 6. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância. 7. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de natureza objetiva, bastando que o delito tenha sido praticado nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos listados neste dispositivo. Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição. 8. No caso, a instâncias anterior conseguiu demonstrar, de forma detalhada, que os réus se associaram para venderem substâncias entorpecentes nas festas realizadas pelo próprio agravante. Ademais, a alteração desse entendimento, a fim de afastar a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, implica imersão em todo o conjunto fático probatório dos autos, o que é inviável na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 9. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2322113 MG 2023/0093602-0, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2023).

2.3
Do Tráfico Privilegiado

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, considerando a presença dos requisitos para o privilégio.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na hipótese, reconheço que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica a atividades criminosas, que integre organização criminosa, tão pouco é reincidente, portanto não se constata nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante.

Importante frisar que os autos revelam com clareza que Natanael Ferreira Martins, que foi preso junto com Rian Paes, era quem tinha dedicação habitual ao crime de tráfico de drogas e que mantinha contato com indivíduos pertencentes à facção criminosa, mas não Rian Paes.

Mesmo o diálogo entre Natanael e Rian, apenas informa que a droga já estava em poder de Natanael e que ele gostaria de deixar com Rian, mas não há comprovação de habitualidade na prática de crimes em desfavor do apelante, tão pouco sua certidão de antecedentes revela isso e nem as transcrições das interceptações deixam assente a participação do recorrente em organização criminosa.

Desta maneira, faz-se mister a aplicação do tráfico privilegiado ao recorrente.

Assim, passo a redimensionar a pena na terceira fase. Levando-se em consideração que a pena restou em seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa, até o início da terceira fase, e aplicando a fração de 2/3, haja vista que não há qualquer fundamentação idônea que justifique outra fração, resta a pena em 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Incide a causa de aumento do art. 40, III da lei 11.343/06 na fração de 1/6, de modo que a pena será fixada em definitivo no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias e o pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos, que será cumprido, inicialmente, no regime aberto.

Considerando que o réu não é reincidente, que o crime não foi exercido com violência ou grave ameaça e que contra ele não pesam circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fulcro no art. 44, § 2º, do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem aplicadas pelo juízo das execuções.

2.4
Do direito de recorrer em liberdade

Considerando que o réu foi condenado a pena que lhe garante o regime de cumprimento incialmente aberto, em conformidade com a ampla jurisprudência, concedo o direito de recorrer em liberdade.

Por todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer o tráfico privilegiado em sua fração máxima e consequentemente redimensionar a pena em concreto e a pena de multa no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e o pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, que será substituída por duas penas restritivas de direito a ser aplicada pelo juízo das execuções, bem como conferir ao recorrente o direito de recorrer em liberdade, com base nos fundamentos acima exposto.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em nome de RIAN FERREIRA PAES, nascido em 14.12.2003, brasileiro, natural de Mocajuba-PA, filho de Elineia Pereira Ferreira e Raimundo do Carmo Ragão Paes, Rg 10824845390, residente e domiciliado na Rua Amado Maia, 602, Caixa Dágua – Mocajuba/PA, Zona Rural, CEP: 68420000.

É o meu voto.

Belém, de de 2024.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 05/08/2024