Tribunal: TJPA
Processo: 0800385-31.2023.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §2º, II, C/C ART. 2º-A, I, DO CPB. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. INDEFERIMENTO OITIVA TESTEMUNHA ARROLADA EM AUDIÊNICA DE INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR PÚBLICO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Segundo se infere do art. 396-A do CPPB, “na resposta à acusação, o acusado, dentre outras coisas, deverá especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário”. 2. Observa-se que, ao tempo da Defesa Prévia, a defesa deixou de apresentar rol de testemunhas, vindo a fazê-lo em Juízo, fazê-lo, já em audiência de instrução. 3. Não se descura que, o deferimento da oitiva de testemunhas arroladas pelo defensor após o decurso do prazo da resposta preliminar tumultua o processo, porque viola a norma inserta no art. 396-A do Código de Processo Penal. Por outro viés, a disposição contida no art. 209 do CPPB, define a possibilidade de o juiz, quando lhe parecer conveniente, ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes. 4. No caso, em sede de Resposta à Acusação, a defesa, considerando que o réu encontra-se custodiado e não apresentou testemunhas, postergou a produção da prova quando da audiência de instrução, ou, ao menos, que sejam ouvidas como testemunhas do juízo as que o réu ali apontar. 5. De certo, a produção de provas é direito das partes. Como no processo penal vigora a tese da busca da verdade real, foi permitido ao Juiz a faculdade de determinar de ofício a produção de certas provas, bem como de indeferir outras que entenda impertinentes ou protelatórias. A hipótese em questão, no entanto, apresenta situação sui generis, que excepcionaliza a regra do art. 396-A, do CPP, porquanto o réu não teve contato anteriormente com sua defesa, para que, assim, pudesse vir a apresentar em juízo a testemunha que alega fazer prova de seu álibi. Além do mais, a defesa bem demonstrou a dificuldade de acesso anterior ao assistido, pelo que postergou expressamente a produção de prova para momento posterior. 6. Entende-se, assim, excepcionalmente, que o indeferimento, no caso, de oitiva da testemunha indigitada, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, sobretudo, em face da comprovação de efetivo prejuízo, já que foi a única testemunha arrolada pela defesa, indicada para comprovação do álibi sustentado pelo réu. 7. Recurso conhecido e provido, para acolher a preliminar arguida e anular a respeitável sentença vergastada, determinando-se a reabertura da instrução probatória, a partir do indeferimento da oitiva da testemunha, e seguimento do processo nos seus ulteriores termos, inclusive para sua devida oitiva. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto e lhe dar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 22 a 29 do mês de abril de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 22 de abril de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800385-31.2023.8.14.0037

APELANTE: JOSE ANTONIO SOARES BEZERRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §2º, II, C/C ART. 2º-A, I, DO CPB. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. INDEFERIMENTO OITIVA TESTEMUNHA ARROLADA EM AUDIÊNICA DE INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR PÚBLICO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Segundo se infere do art. 396-A do CPPB,
“na resposta à acusação, o acusado, dentre outras coisas, deverá especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário”.

2.

Observa-se que, ao tempo da Defesa Prévia, a defesa deixou de apresentar rol de testemunhas, vindo a fazê-lo em Juízo, fazê-lo, já em audiência de instrução.

3. Não se descura que, o deferimento da oitiva de testemunhas arroladas pelo defensor após o decurso do prazo da resposta preliminar tumultua o processo, porque viola a norma inserta no art. 396-A do Código de Processo Penal. Por outro viés, a disposição contida no art. 209 do CPPB, define a possibilidade de o juiz, quando lhe parecer conveniente, ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes.

4. No caso, em sede de Resposta à Acusação, a defesa, considerando que o réu encontra-se custodiado e não apresentou testemunhas, postergou a produção da prova quando da audiência de instrução, ou, ao menos, que sejam ouvidas como testemunhas do juízo as que o réu ali apontar.

5. De certo, a

produção de provas é direito das partes. Como no processo penal vigora a tese da busca da verdade real, foi permitido ao Juiz a faculdade

de determinar de ofício a produção de certas provas, bem como de indeferir outras que entenda impertinentes ou protelatórias. A hipótese em questão, no entanto, apresenta situação
sui generis
, que excepcionaliza a regra do art. 396-A, do CPP, porquanto o réu não teve contato anteriormente com sua defesa, para que, assim, pudesse vir a apresentar em juízo a testemunha que alega fazer prova de seu álibi. Além do mais, a defesa bem demonstrou a dificuldade de acesso anterior ao assistido, pelo que postergou expressamente a produção de prova para momento posterior.

6. Entende-se, assim, excepcionalmente, que o indeferimento, no caso, de oitiva da testemunha indigitada, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, sobretudo, em face da comprovação de efetivo prejuízo, já que foi a única testemunha arrolada pela defesa, indicada para comprovação do álibi sustentado pelo réu.

7. Recurso conhecido e provido, para acolher a preliminar arguida e anular a respeitável sentença vergastada, determinando-se a reabertura da instrução probatória, a partir do indeferimento da oitiva da testemunha, e seguimento do processo nos seus ulteriores termos, inclusive para sua devida oitiva. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso interposto e lhe dar provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 22 a 29 do mês de abril de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 22 de abril de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

José Antônio Soares Bezerra
interpôs recurso de apelação penal, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná/PA (ID 16568478), que o condenou como incurso no tipo penal inserto no art. 157, §2º, inciso II, c/c §2º-A, inciso I, do Código Penal Brasileiro, à reprimenda de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da prática delitiva.

Narra a
peça incoativa
(ID 16568191) que no dia 08/03/2023, por volta das 20h50min, o apelante em voga empreendeu assalto à vítima Rosana Costa de Carvalho. Descreve que a ofendida cainhava pela Rua 15 de Novembro, às proximidades do cemitério do Município de Oriximiná/PA, instante no qual dois indivíduos, em uma motocicleta do tipo FAN, cor preta, anunciaram o assalto. Que o piloto da moto estava de capacete e o passageiro não, e era este quem portava uma arma de fogo. Acrescenta a vítima que o segundo assaltante puxou o cordão de ouro de seu pescoço, levando, ainda, sua medalha (uma bailarina), além de seu telefone aparelho celular, marca SAMSUNG GALAXY, A12, cor preta, 32 GB.

Relata que, após os fatos, a vítima se dirigiu até a Delegacia para adoção das providências cabíveis, oportunidade na qual, após apresentação de algumas fotos, efetuou o reconhecimento do réu como autor do assalto, como aquele quem portava a arma de fogo e que estava na garupa da moto que foi usada para lhe assaltar.

Em
razões recursais
(ID 16568482), suscita o apelante, preliminarmente, tese de nulidade processual por cerceamento de defesa, ante o indeferimento de oitiva de única testemunha indicada em Audiência de Instrução, a teor do que dispõe o art. 564, inciso IV, da Lei Adjetiva Penal.

Relativamente ao mérito, roga pela absolvição do acusado, sob alegativa de insuficiência de provas, nos termos do art. 386, inciso V, do CPPB.

Insurge-se, ademais, no que concerne à dosimetria da pena cominada, haja vista a dupla majoração operada na terceira etapa, em 1/3 (um terço), pelo concurso de agentes e, sequencialmente, em 2/3 (dois terços), em relação ao emprego de arma de fogo. Aduz que,
“em caso de pluralidade de causas de aumento de pena, a circunstância sobejante deve ser utilizada na segunda fase da dosimetria da pena, se estiver indicada no art. 61 do Código Penal ou na primeira fase da dosimetria da pena, especificamente quando da análise da circunstâncias judicial referente às circunstâncias do crime”
.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 16568487), o Ministério Público de 1º Grau, pronuncia-se pelo conhecimento e total improvimento do recurso interposto.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa,
pronuncia-se pelo
conhecimento do recurso de apelação, com o acolhimento da preliminar
arguida e, no
mérito, pelo provimento do recurso,
a fim que o apelante seja absolvido, consoante dicção do art. 386, inciso VII, do CPP.

Caso não seja esse o entendimento, seja excluída, de ofício, a majorante relativa ao concurso de agentes e, como consequência, seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto.

É o relatório. À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento da sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

PRELIMINAR

1. Nulidade processual. Cerceamento de defesa. Indeferimento oitiva de testemunha apresentada em Audiência de Instrução:

Suscita o apelante, preliminarmente, tese de nulidade processual por cerceamento de defesa, ante o indeferimento de oitiva de única testemunha indicada em Audiência de Instrução, a teor do que dispõe o art. 564, inciso IV, da Lei Adjetiva Penal.

Sustenta o ilustre defensor o seguinte arrazoado, elucidativo no tocante à matéria em debate:

“Em sede de memoriais finais, a Defensoria Pública pugnou pelo reconhecimento de nulidade processual por cerceamento de defesa, em face do indeferimento da produção de prova oral, consistente em depoimento de testemunha apontada pelo réu, por ocasião da audiência de instrução e julgamento.

Ao analisar a sentença condenatória ora recorrida, observa-se que a tese não foi apreciada pelo magistrado de piso, que sequer a mencionou entre as matérias tratadas na peça defensiva:

Em alegações finais na forma de memoriais escritos, a defesa do réu JOSÉ ANTÔNIO SOARES BEZERRA requereu sua absolvição pela inexistindo provas suficientes quanto à autoria do crime, em nome dos princípios constitucionais de não culpabilidade e in dubio pro reo.

Quanto ao tema, é necessário pontuar, de início, que a Defensoria Pública do Estado do Pará, ao apresentar a resposta escrita à acusação (ID 91393847), requereu que fosse possibilitado à defesa apenas apresentar o rol de testemunhas quando da audiência de instrução e julgamento ou, ao menos, que fossem ouvidas como testemunhas do juízo as que o réu ali apontasse.

Nesse sentido, durante a entrevista reservada com JOSÉ ANTONIO SOARES BEZERRA, realizada no curso

da audiência de instrução e julgamento, após a oitiva da vítima e das testemunhas de acusação/defesa, o réu declinou ao Defensor Público o nome da testemunha JONISON DA SILVA SOARES PIMENTA, que poderia ser encontrada na Rua Padre José Nicolino de Souza, nº 2526, bairro Perpétuo Socorro.

Cumpre rememorar, reiterando os termos da manifestação oral de ID 93924233, que a Defensoria Pública não teve qualquer contato com JOSÉ ANTONIO SOARES BEZERRA antes da audiência de instrução e julgamento, já que este permaneceu preso cautelarmente em Santarém durante todo o processo. Esta circunstância inviabilizou a apresentação da testemunha anteriormente.

Diante disso, a Defesa requereu ao juízo a oitiva da referida testemunha, argumentando que esta seria necessária para comprovar a tese defensiva do acusado, consistente em apresentação de álibi que seria corroborado por JONISON DA SILVA SOARES PIMENTA, primo do recorrente.

O pedido formulado foi sustado pelo Juízo a quo, que promoveu o interrogatório do apelante. Registro que, em razão do pedido de produção de prova testemunhal, a Defesa estrategicamente entendeu que não caberia a formulação de perguntas ao acusado naquele momento, a fim de preservar o direito de ser interrogado por último no processo penal.

Inclusive, durante o interrogatório, ao ser questionado pelo magistrado, o acusado esclareceu a relevância da oitiva da citada testemunha, pois ‘passara o dia inteiro na casa de seu primo’.

Ocorre que após o interrogatório, o pedido de oitiva de JONISON DA SILVA SOARES PIMENTA foi indeferido, sob a seguinte fundamentação:

No que refere ao requerimento da defesa, oitiva de testemunha indicada pelo réu, indefiro, tendo em vista que a vítima informou que não conhece o acusado e nunca viu, dessa forma, verifico que não teria nenhum motivo para a ofendida mentir quanto a prática do crime, inclusive, reconhecendo o réu como autor. Vale destacar que as testemunhas, policiais civis, que depuseram em juízo, trouxeram suas versões de forma muito contundentes com relação à prática do delito, também reconhecendo o réu como o autor da prática delitiva. Dessa forma, não verifico razão para dilação da instrução probatória com oitiva de nova testemunha indicada pelo réu.

Sem embargo da fundamentação utilizada por este Juízo, entende-se, respeitosamente, que o indeferimento de testemunha indicada pelo acusado e devidamente qualificada, com indicação de endereço, causou grande prejuízo para a Defesa.

De fato, nota-se que desde a fase inquisitorial, o acusado JOSE ANTONIO SOARES BEZERRA apresenta somente uma tese defensiva consubstanciada na alegação de álibi, informando que não estava no local dos fatos e que, portanto, não praticou o roubo contra a vítima ROSANA COSTA DE CARVALHO.

Dessa maneira, o indeferimento da oitiva da testemunha impediu que o recorrente produzisse a única prova que poderia confirmar a tese apresentada, acarretando quebra ao princípio da paridade de armas.

Além disso, a realização do interrogatório antes do indeferimento do pedido feito pela defesa acabou por gerar outro prejuízo, consistente na ausência de formulação de perguntas durante o interrogatório. Reitero, mais uma vez, que a não formulação de perguntas não se deu por desídia defensiva, mas sim por estratégia, porque não havia interesse em formular perguntas ao réu se ainda havia uma testemunha relevante a ser ouvida.”

Razão assiste à defesa.

Notadamente, segundo se infere do art. 396-A do CPPB,
“na resposta à acusação, o acusado, dentre outras coisas, deverá especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário”.

Relativamente ao pedido de oitiva da testemunha JONISON DA SILVA SOARES PIMENTA, observa-se que, ao tempo da Defesa Prévia (ID 16568197), a defesa deixou de apresentar rol de testemunhas, vindo, somente a fazê-lo em Juízo, quanto à oitiva da testemunha em voga, já em audiência de instrução.

Não se descura que, o deferimento da oitiva de testemunhas arroladas pelo defensor após o decurso do prazo da resposta preliminar tumultua o processo, porque viola a norma inserta no art. 396-A do Código de Processo Penal.

Por outro viés, a disposição contida no art. 209 do CPPB, define a possibilidade de o juiz, quando lhe parecer conveniente, ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes.

No caso, em sede de Resposta à Acusação (ID 16568197), a defesa efetuou as seguintes ponderações, seguidas dos seguintes requerimentos, veja-se:

“Não havendo preliminares a serem alegadas, tampouco documentos a serem juntados ou justificações, protesta provar suas alegações através de prova testemunhal, documental e demais meios que se fizerem necessários, nos termos do art. 396-A do CPP.

Todavia, tendo em vista que o réu está preso e, até o momento, não apresentou a este defensor público, o rol de testemunhas que pretende apresentar em juízo, requer seja possibilitado à defesa apenas apresentar o rol de testemunhas quando da audiência de instrução, ou, ao menos, que sejam ouvidas como testemunhas do juízo as que o réu ali apontar, tudo em busca da verdade real dos fatos. Sem embargo, a Defesa arrola desde já as mesmas testemunhas indicadas na denúncia.”

De certo, a

produção de provas é direito das partes. Como no processo penal vigora a tese da busca da verdade real, foi permitido ao Juiz a faculdade

de determinar de ofício a produção de certas provas, bem como de indeferir outras que entenda impertinentes ou protelatórias.

A hipótese em questão, no entanto, apresenta situação
sui generis
, que excepcionaliza a regra do art. 396-A, do CPP, porquanto o réu não teve contato anteriormente com sua defesa, para que, assim, pudesse vir a apresentar em juízo a testemunha que alega fazer prova de seu álibi.

Além do mais, a defesa bem demonstrou a dificuldade de acesso anterior ao assistido, pelo que postergou expressamente a produção de prova para momento posterior.

Entendo, assim, excepcionalmente, que o indeferimento, no caso, de oitiva da testemunha indigitada, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, sobretudo, em face da comprovação de efetivo prejuízo, já que foi a única testemunha arrolada pela defesa, indicada para comprovação do álibi sustentado pelo réu.

No que tange à
vexata quaestio
, pronuncia-se o nobre Procurador de Justiça:

“O réu foi assistido pela Defensoria Pública e, quando foi oferecida a resposta à acusação, encontrava-se preso e somente teve contato com seu Defensor no dia da audiência de instrução e julgamento, não havendo, ainda, apresentado a ele seu rol de testemunhas. Por isso a Defesa pediu para que pudesse apresentar o referido rol aquando da audiência de instrução (fl. 113, ID. 16568197).

(...)

Em seu despacho, o Magistrado sustenta que não comtempla motivos para dilação probatória porque não visualiza razões para a vítima mentir e porque as testemunhas policiais apresentaram suas versões de forma muito contundente.

Todavia, o indeferimento ofende seriamente o direito do réu ao contraditório e à ampla defesa.

Na sentença, o juiz aponta que o réu, durante o interrogatório, negou a prática delitiva e que não produziu provas hábeis a desacreditar as constantes dos autos (fl. 192, ID. 16568478). No entanto, observa-se que não foi oportunizado ao acusado a produção da prova testemunhal com a qual pretendia provar as suas alegações.

Ademais, nas razões recursais a Defensoria Pública sustenta que a realização do interrogatório antes do indeferimento do pedido feito pela defesa ocasionou outro prejuízo: a ausência de formulação de perguntas durante o interrogatório. Consignou o Defensor Público que ‘a Defesa estrategicamente entendeu que não caberia a formulação de perguntas ao acusado naquele momento, a fim de preservar o direito de ser interrogado por último no processo penal’.

Assim, restou demonstrado o prejuízo decorrente do indeferimento da oitiva da testemunha indicada pelo réu. Por esse motivo, este Órgão entende que deve-se anular o processo desde o momento em que ocorreu o cerceamento da defesa.”

Nessa linha de intelecção:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO, USO DE DOCUMENTO FALSO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR - ARTIGOS 180, CAPUT, 304 E 311, TODOS DO CP - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA - PRODUÇÃO PROBATÓRIA ALMEJADA NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO POR DEFENSOR DATIVO - ESPECIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO QUANDO DA CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PELO RÉU - PRECLUSÃO INEXISTENTE - EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICÁVEL - DEFENSOR DATIVO QUE NÃO TEVE CONTATO COM O RÉU - PROVA TESTEMUNHAL IMPRESCINDÍVEL PARA A ELUCIDAÇÃO DOS FATOS - BUSCA DA VERDADE REAL - PREJUÍZO VISLUMBRADO - NULIDADE RECONHECIDA.

- Em regra, o momento oportuno para que o rol de testemunhas seja apresentado é o do oferecimento da resposta à acusação, nos termos do art. 396 do CPP.

- Excepcionalmente, é possível que o defensor dativo requeira a apresentação do rol testemunhal posteriormente em razão da dificuldade de contato com o seu assistido. Nesta hipótese, não há que se falar em preclusão se a parte formulou pedido de produção de prova testemunhal, relegando apenas a especificação da testemunha para momento posterior.

- Não se pode negar ao réu o direito a produção probatória em razão de dificuldade de contato do defensor dativo com o assistido, sob pena de se fazer tábula rasa os princípios do contraditório e ampla defesa.

- Considerando que o defensor constituído apresentou justificativa plausível para a indicação posterior de testemunha que não havia sido expressamente arrolada por defensor dativo quando da apresentação da defesa prévia, não há que se falar em preclusão. Logo, se a prova almejada poderia ser relevante para a correta elucidação dos fatos, o seu indeferimento implica em prejuízo ao acusado. (TJMG - Apelação Criminal 1.0452.17.004292-6/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/11/2021, publicação da súmula em 12/11/2021)”

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e acolho a preliminar arguida
para anular a respeitável sentença vergastada, determinando-se a reabertura da instrução probatória, a partir do indeferimento da oitiva da testemunha, e seguimento do processo nos seus ulteriores termos, inclusive para sua devida oitiva.

É o voto.

Belém/PA, 22 de abril de 2024.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 29/04/2024