Tribunal: TJPA
Processo: 0008557-09.2019.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, redimensionando a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, substituindo a reprimenda corporal por restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana), na modalidade intercorrente nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008557-09.2019.8.14.0013

APELANTE: ANTONIO CLEO PADILHA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.
NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE.
REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA.
PROCEDÊNCIA.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, redimensionando a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, substituindo a reprimenda corporal por restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana), na modalidade intercorrente nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Antônio Cleo Padilha de Souza, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/Pa, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (Num. 6171097 - Pág. 19 a 33).

As razões culminam no seguinte pleito (Num. 6171098 - Pág. 12 a 29):

a. Que seja declarada a nulidade da apreensão de drogas que resultou na prisão em flagrante do recorrente, absolvendo-se o recorrente por falta de provas;

b. Caso se entenda pela manutenção da condenação, que seja diminuída a pena-base para o patamar mínimo legal, uma vez que o quantum aumentado não se justifica;

c. Que seja reconhecida a atenuante da confissão;

d. Por fim, que a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/04 seja aplicada em seu patamar máximo, ou seja, dois terços.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 6171098 - Pág. 32 a 41).

A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 6374890 - Pág. 1 a 10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 04 de abril de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – DA NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

In casu
, o apelante foi abordado por agentes da lei, os quais se encontravam em ronda de rotina, em razão dele ter convergido, abruptamente, em sentido contrário ao da via e, também, por já ser conhecido de outras ocorrências policiais. Com ele foi encontra certa quantidade de droga ilícita: 45g de “cocaína” e 40g de “maconha” (laudo ao Num. 6171097 - Pág. 5 a 7).

Esse contexto, apreendido a partir dos testemunhos em juízo, revela motivos concretos e suficientes para a abordagem, compondo, pois, a "fundada suspeita".

Para ratificar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DE VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DO TRÁFICO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2. "O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública" (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023).

(...)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

Nulidade alguma se observa no procedimento em questão. Deixo, portanto, de acolher o consequente pedido de absolvição do apelante.

03 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO

As provas presentes nos autos são válidas e suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 6171097 - Pág. 5 a 7):

DO MATERIAL:

2.1- Trata-se de uma embalagem, tipo "barra", confeccionada em pedaço de saco plástico transparente e amarrada em sua extremidade pelo mesmo material, contendo substância petrificada na cor bege, pesando 45 gramas.

2.2- Trata-se de uma pequena embalagem, tipo "limõezinho" confeccionada em pedaço de papel alumínio e mais um pedaço em forma de barra retangular com erva seca prensada, esta envolvida em saco plástico e enrolada por fita adesiva marrom, todas contendo erva seca, constituída por folhas, talos, e sementes, pesando 40 gamas.

(...)

DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA nas substâncias descritas no subitem 2.1 e POSITIVO para o grupo dos Cannabinóides, no qual pertence o vegetal Cannabis sativa L., conhecido vulgarmente como MACONHA para as substâncias descritas no subitem 2.2.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos da decisão impugnada (Num. 6171097 - Pág. 24 a 27):

Os policiais foram incisivos e uníssonos em seus depoimentos, conforme se verifica a seguir:

O militar DIEGO MOTA MARQUES relatou que durante uma ronda de rotina sua guarnição se deparou com o acusado conduzindo uma motocicleta, o qual efetuou uma conversão em sentido contrário ao da via, motivo pelo qual decidiram abordá-lo e, durante a revista, encontraram em seu poder substância entorpecente ilícita, pelo que o conduziram à Delegacia. Ressaltou o depoente que o acusado solicitou aos militares que não efetuassem sua prisão e condução, afirmando que "tinha uma coisa" para dar a eles como contraprestação pela omissão.

O policial VICTOR HUGO LIMA BEZERRA ratificou o depoimento acima, complementando que o acusado pediu aos militares que a situação "ficasse por ali".

O PM DANILO HENRIQUE PINHEIRO LIMA complementou os depoimentos supracitados, informando que o réu perguntou aos militares se não seria possível "resolver a situação de outra forma" e não conduzirem à Delegacia.

O acusado ANTÔNIO CLÉO PADILHA DE SOUZA, em seu interrogatório, confessou a propriedade do entorpecente apreendido, no entanto, afirmou que a droga ilícita seria utilizada para seu consumo pessoal. Acerca da acusação de corrupção ativa, aduziu que disse aos policiais que queria "resolver" a situação, porém, tal afirmação foi feita com o intuito de apontar quem seria o traficante responsável pela venda do entorpecente que o interrogando havia comprado, não tendo a intenção de oferecer qualquer vantagem ilícita aos militares. Contudo, os policiais não lhe facultaram a palavra e o conduziram à Delegacia. Complementou informando que sequer tem possibilidade de pagar qualquer quantia aos militares, pois é pessoa pobre, tanto que não tem condições de pagar advogado particular para defendê-lo em juízo.

Pois bem, QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, capitulado no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, tenho que a prova de materialidade atestada pelo laudo toxicológico definitivo, em conjunto com a prova de autoria colhida através do depoimento coerente e uníssono dos policiais que efetuaram a prisão, configuram arcabouço probatório farto o suficiente para autorizar decreto condenatório. Nesse sentido:

(...)

Não merece prosperar a tese de desclassificação levantada pela Defesa, haja vista que a conduta praticada pelo denunciado se amolda perfeitamente ao tipo penal capitulado na peça acusatória, estando configurada a intenção de comércio do entorpecente em razão das circunstâncias da apreensão, indicando um modus operandi característico do tráfico de drogas através do típico acondicionamento dos entorpecentes, os quais, frise-se, são de diferentes tipos.

Constato, desse modo, que a magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados na fase judicial.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se imparciais e conforme ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

É preciso frisar, também, que o contexto fático, como a quantidade e variedade de droga, não revela a configuração do tipo descrito no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Tudo, realmente, está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, destarte, como dar procedência à arguição desclassificatória exposta no recurso.

04 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DAS PENAS

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO OU ACRÉSCIMO A RECURSO PRÓPRIO. SUPERAÇÃO TRANSVERSA DE ÓBICES PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. DECOTE DE ALGUNS DELES. PERMANÊNCIA DE OUTROS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. CONFISSÃO. EXISTÊNCIA. ARGUMENTO UTILIZADO PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).

(...)

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício.

(AgRg no HC 626.935/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Da r. sentença, destaco (Num. 6171097 - Pág. 28 a 31):

Destarte, passo à dosimetria e fixação da pena nos termos a seguir alinhados:

CULPABILIDADE: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e

conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a "trazer consigo" substância entorpecente. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME: Nada há que favoreça o sentenciado;

CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: extremamente graves, pois sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 fixo a pena-base para o acusado em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado - critério mais favorável).

Em segunda fase, inexistindo atenuantes ou agravantes (a confissão qualificada não fora utilizada para formar o convencimento do julgador - Súmulas n° 545 e 630, STJ), mantenho a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,

Em terceira fase, tendo em vista o disposto no § 40, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Deixo de proceder à detracão penal prevista no art. 387, §2°, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado, pelo que deverá ser feita quando do início da execução da pena.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Nos termos do art. 33, § 2°, alínea "b", do CP, considerando quantum de pena aplicado, bem como considerando a primariedade do apenado, hei por bem, apesar de os critérios previstos no caput do art. 59, CP, analisados nesta decisão, terem sido preponderantemente desfavoráveis, fixar-lhe o REGIME SEMIABERTO para o cumprimento inicial de sua pena.

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, valorou, negativamente, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal: a culpabilidade e a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

A personalidade do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la – não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos. É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

As consequências do delito – alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal
.

Pelo teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga constituem um vetor único que deve ser considerado de forma preponderante.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

In casu
, foram encontradas em poder do apelante maconha e cocaína. Embora a natureza desta seja bastante nociva, sua quantidade não permite valoração negativa. Nesse último aspecto, é possível dizer o mesmo quanto a outra. Logo, remanesce neutra tal circunstância judicial.

Ilustrativamente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. No presente caso, o redutor fora aplicado em 1/6, pela Corte de origem, em razão da quantidade da droga apreendida (32g de crack em 47 pedras, 65g de cocaína em 52 pinos e 45g de maconha em 36 buchas e-STJ fls. 266). Ocorre que a referida quantidade não é exacerbada para ser aplicada no mínimo, mesmo em razão da variedade e da natureza altamente deletéria de duas delas (crack e cocaína), devendo a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ser aplicada no patamar de 1/3, o que se mostra mais razoável e proporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.069.783/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão) e multa (de 500 a 1500 dias-multa), tendo em face a inexistência de valoração negativa de circunstância judicial, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e embora presente a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal), haja vista que o apelante confessou a prática delitiva perante a autoridade policial (Num. 6171093 - Pág. 8), ante o teor da Súmula 231 do c. Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”), ratificado pelos Temas 190/STJ e 158/STF, mantenho a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento da reprimenda; mas há a de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, é preciso reconhecer a aludida benesse ao apelante.

Ademais, no presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei.

Logo, redimensiono a pena definitiva do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por 02 (duas) restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, redimensionando a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, substituindo a reprimenda corporal por restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana).

É o voto.

Belém, 20/05/2024