Tribunal: TJPA
Processo: 0008952-93.2017.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Apelante encontrada com substância pastosa amarelada embalada em plástico transparente, pesando um total de 506g (quinhentos e seis gramas) com embalagem, com resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como cocaína, conforme laudo toxicológico definitivo acostado aos autos, bem como através dos depoimentos testemunhais colhidos em juízo. 2)PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. Crime de tráfico de entorpecentes devidamente caracterizado mediante as provas carreadas nos autos, e ainda, pela quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida. 3)ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – Quantum definitivo da reprimenda corpórea que autoriza a fixação do regime semiaberto, nos termos do que enuncia o art. 33, §2º, alínea b) do CPB. 4)REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. Competência do Juízo da Execução. Impossibilidade de realização da detração penal, nos termos do art. 387, §2º, do CPP, em sede recursal, notadamente em razão da falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena, bem como do cumprimento de requisitos subjetivos, ficando tal providência ao juízo da execução penal, que possui mais subsídios para realizá-la, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pela ora apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008952-93.2017.8.14.0005

APELANTE: FRANCIANE BATISTA MARQUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006.
1)
PEDIDO DE

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Apelante encontrada com substância pastosa amarelada embalada em plástico transparente, pesando um total de 506g (quinhentos e seis gramas) com embalagem, com resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como cocaína, conforme laudo toxicológico definitivo acostado aos autos, bem como através dos depoimentos testemunhais colhidos em juízo.
2)PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. Crime de tráfico de entorpecentes devidamente caracterizado mediante as provas carreadas nos autos, e ainda, pela quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida.
3)ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – IMPOSSIBILIDADE
–
Quantum
definitivo da reprimenda corpórea que autoriza a fixação do regime semiaberto, nos termos do que enuncia o art. 33, §2º, alínea b) do CPB.
4)REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO.
NÃO ACOLHIMENTO. Competência do Juízo da Execução. Impossibilidade de realização da detração penal, nos termos do art. 387, §2º, do CPP, em sede recursal, notadamente em razão da falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena, bem como do cumprimento de requisitos subjetivos, ficando tal providência ao juízo da execução penal, que possui mais subsídios para realizá-la, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pela ora apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso
e
negar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FRANCIANE BATISTA MARQUES
, inconformada com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altamira/PA, que julgou procedente a pretensão estatal, condenando-a pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, cominando-lhe a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, pugnou a recorrente, inicialmente, a absolvição por insuficiência de provas para a condenação. De forma subsidiária, requereu a desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas para aquele previsto no art. 28 da referida lei. Alternativamente, suplicou a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, realizando-se, por fim, a detração.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a proferir o voto.

Narrou a denúncia,
verbis:

(...).

De acordo com as peças inquisitoriais anexas, no dia 28/06/2017, por volta das 14h30min, FRANCIANE BATISTA MARQUES foi presa em flagrante, por trazer consigo drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No dia e hora já mencionados, policiais militares receberam uma informação do NIOP de que uma mulher, vindo de Belém para Altamira, estaria transportando drogas.

Diante das informações, abordaram a DENUNCIADA e encontrara, em sua posse, aproximadamente 500 (quinhentas) gramas de cocaína, embalada com plástico transparente, Em seu depoimento, a DENUNCIADA confessou o crime de tráfico de drogas, bem como informou que manteve contato com o Indiciado ADRIANO FERNANDO SOUZA DIAS, custodiado em Belém, via mensagem de texto, pessoal que informava a respeito da aquisição, venda e transformação das drogas.

Isto posto, o crime imputado à DENUNCIADA resta devidamente evidenciado pelos elementos de prova que constam dos autos.

Assim agindo, praticou a DENUNCIADA, o crime tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei no 11.343/2006), no verbo trazer consigo, cuja a autoria e materialidade encontram-se suficientemente demonstrados pelos depoimentos testemunhais (fls. 05-07) e Laudo de constatação definitivo (fls. 19), carreados aos presentes autos, devendo ser processado e condenado às penas da Lei.

(...).

Após a regular instrução do feito, a ação fora julgada procedente, tendo sido a denunciada condenada pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, cominando-lhe a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Ante a inexistência de questões preliminares suscitadas pela parte ou que devam ser decretadas de ofício, passo ao exame do mérito.

Em suas razões recursais, demandou a ora apelante, inicialmente, a absolvição por insuficiência de provas,
o que não merece prosperar, pois, embora a ora apelante tenha alegado ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório, insurgem dos autos estarem comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria delitiva a ela imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.

A
materialidade
do crime está indiscutivelmente demonstrada nos autos por meio do boletim de ocorrência policial, auto de apresentação e apreensão de objeto (ID
13909989 - Pág. 13)
, laudo toxicológico definitivo (ID
13909989 - Pág. 15
), bem como através da prova oral colhida tanto em sede de investigação policial quanto em juízo.

A
autoria
delitiva também restou amplamente demonstrada nos autos, senão vejamos:

In casu,
verifico que
as testemunhas são uníssonas em afirmar as circunstâncias em que a ré foi presa de posse da droga quando estavam de serviço e foram acionados via NIOP, com a informação de que uma mulher estava em vindo de Belém para Altamira em atitude suspeita. Asseveraram que ao abordarem a moça na rodoviária ao chegar em Altamira, encontraram a substância entorpecente no interior de sua mochila, aparentando ser basta de cocaína pura que posteriormente seria beneficiada.

Ademais, imperioso mencionar que a ora apelante confessou tanto em sede de investigação policial (ID 13909989 - Pág. 6), quanto em juízo, que estava transportando a droga de Belém para Altamira, acrescentando, no entanto, que estava sob ameaça de uma pessoa (traficante), com que possui uma dívida de droga. Mencionou que estava trocando mensagens como seu amigo Adriano, quem lhe informava como deveria fazer para trazer a droga com sucesso. Disse que sua dívida era com Anderson, no valor de R$ 500,00, decorrente de outra situação com droga, oportunidade em que também foi presa, razão pela qual o mesmo lhe ameaçava, determinando que fosse a Belém buscar a droga para trazer à Altamira como forma de quitar a dívida.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo supracitado, atestou que a substância apreendida com a acusada, tratava-se de
substância pastosa amarelada embalada em plástico transparente, pesando um total de 506g (quinhentos e seis gramas), com embalagem, com resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como cocaína.

Dessa forma, resta improcedente, por conseguinte, o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

Em sequência, a ora apelante pugnou a
desclassificação da conduta pelo qual fora condenada, para a descrita no art. 28 da Lei de Entorpecentes.

Não assiste razão à defesa mais uma vez. Explico:

É que no curso da instrução criminal, restou perfeitamente caracterizado o crime de tráfico na hipótese, tendo as testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante da ré, atestado que a substância entorpecente descrita no laudo toxicológico supracitado
,
foi apreendida em poder da acusada, em quantidade razoável que extrapola a posse para consumo próprio.

Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.
(...).

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Subsidiariamente, a defesa técnica suplicou a reforma da dosimetria com a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e realização da detração.

Inicialmente cumpre asseverar que,
em relação à primeira fase da dosimetria,

em que pese a recorrente não tenha se insurgido a respeito,
tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública, passo a reavaliá-la, verificando, de pronto, a erronia do julgado, pois o juízo sentenciante considerou todas as vetoriais do art. 59 do CP favoráveis a ora apelante, porém, avaliou de forma desfavorável a natureza e quantidade do entorpecente apreendido com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/06, para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, sob mesmo fundamento no que concerne a natureza e quantidade da droga encontrada na posse da ora apelante, modulou a aplicação e reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º da supracitada lei, hipótese que configura
bis in idem
, corrigível através do presente recurso
.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, embora reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade penal, tais elementos não influenciam a pena até então aplicada, uma vez que sua incidência não pode reduzir a pena-base aquém do mínimo, nos termos do que enuncia a Súmula n. 231 do STJ.

Na fase derradeira, sem causas de aumento de pena. Deve ser reconhecida em favor da apelante a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, contudo, não em sua fração máxima, ante a necessidade de modulação em razão da natureza e quantidade relevante de entorpecente apreendido com a ré, com fulcro no laudo toxicológico definitivo supracitado, motivo pelo qual mantenho o reconhecimento do privilégio no mínimo de 1/6 (um sexto), o que se mostra razoável e proporcional nos termos do reiterado precedente do STJ
[1]
, restando a pena definitiva quantificada em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a manutenção do regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto,
motivo pelo qual não acolho o pleito defensivo, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

O montante da pena corpórea definitiva imposta a recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB, bem como impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo
Códex
.

Deixo de proceder com a detração,
conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que a ora apelante permaneceu presa provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

No mesmo sentido do outrora exposto, entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. 1. (...).
DETRAÇÃO
PENAL - INVIABILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Impossível a
detração
penal, nos termos do art. 387, §2º, do CPP, em sede recursal, notadamente em razão da falta de informações acerca do efetivo cumprimento da
pena
pelo acusado, bem como do requisito subjetivo, ficando tal providência a cargo do Juízo da Execução Penal.
(TJ/MG, Apelação Criminal Nº 0015465-71.2022.8.13.0024, Des. Rel. Marcílio Eustáquio Santos, Publicação: 15/03/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

- A competência para a análise do pedido de detração penal é do Juízo da Execução, nos termos do art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal."
(TJMG - Apelação Criminal 1.0702.17.076202-6/001, Relator(a): Des.(a) Paula Cunha e Silva, Publicação:18/02/2022)

A
nte ao exposto,
conheço o recurso e nego provimento
,
com a necessidade de correção da 1ª etapa da dosimetria face a ocorrência de
bis in idem,
redimensionando a pena da ora apelante para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pelo crime previsto no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

2. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/5, em razão da quantidade da droga apreendida (7 tijolos de maconha pesando 4,965kg), o que se mostra razoável e proporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Belém, 26/11/2024