Tribunal: TJPA
Processo: 0002318-93.2019.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO I DO CP/40. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Constam nos autos auto de apreensão da droga e depoimentos policiais prestados em juízo, além de laudo toxicológico definitivo, os quais comprovam a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de entorpecentes; 2. Inviável a desclassificação do delito para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias fáticas indicam a traficância do acusado, seja pela diversidade de drogas encontradas, quantidade, local e ainda por seu histórico criminal, a indicar a reiteração delitiva; 5. Inviável, também, a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da lei, por força da reincidência do acusado e de sua dedicação a atividades criminosas. Diante do requisito objetivo do art. 44, inciso I do CP/40 e da pena privativa de liberdade aplicada, torna-se incabível a substituição por penas restritivas de direitos. 6. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal. _____ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos _____ dias do mês de ____________ de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, _____ de ____________ de 2024. PEDRO PINHEIRO SOTERO DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002318-93.2019.8.14.0043

APELANTE: LUIZ DE SOUZA AMARAL

ADVOGADO DATIVO: BARBARA MARIA BALIEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO I DO CP/40. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Constam nos autos auto de apreensão da droga e depoimentos policiais prestados em juízo, além de laudo toxicológico definitivo, os quais comprovam a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de entorpecentes;

2. Inviável a desclassificação do delito para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias fáticas indicam a traficância do acusado, seja pela diversidade de drogas encontradas, quantidade, local e ainda por seu histórico criminal, a indicar a reiteração delitiva;

5. Inviável, também, a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da lei, por força da reincidência do acusado e de sua dedicação a atividades criminosas. Diante do requisito objetivo do art. 44, inciso I do CP/40 e da pena privativa de liberdade aplicada, torna-se incabível a substituição por penas restritivas de direitos.

6. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal.

_____ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos _____ dias do mês de ____________ de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2024.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0002318-93.2019.8.14.0043

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

VARA ÚNICA DE PORTEL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: LUIZ DE SOUZA AMARAL

ADVOGADA: BÁRBARA MARIA BALIEIRO DE OLIVEIRA, OAB/PA 28.713

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISOR: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
LUIZ DE SOUZA AMARAL
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Portel, a qual o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Segundo consta da peça exordial, no dia 12 de março de 2019, por volta das 17h15min, na rua Francisco Ângelo, casa s/n, bairro da Portelinha, na cidade de Portel, o recorrente foi preso em flagrante delito por guardar 14 (quatorze) pedras de “crack” e 01 (um) papelote de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar configurando o crime de tráfico de drogas.

Naquele dia, equipe da polícia civil foi comunicada, via interativo, sobre ocorrência de suposto crime de tráfico de drogas praticado pelo denunciado, bem como, havia um aglomerado de pessoas no local.

Ato contínuo, os agentes de segurança se dirigiram até a residência do suspeito e se depararam com as pessoas se evadindo do local. Iniciada a busca dentro da casa, foi encontrado um frasco contendo a substância entorpecente.

Com base nesses fatos, o RMP denunciou o apelante nas penas do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

A denúncia foi recebida na data de 15 de abril de 2019.

A sentença de mérito foi prolatada na data de 16 de dezembro de 2019, que condenou o recorrente à pena de 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa pela prática do crime tipificado no art. 33, da lei de drogas.

Em suas razões recursais, o apelante requer:

(1) A desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, consistente na posse de entorpecentes para consumo próprio;

(2) Requer a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, com conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões refutando as alegações da defesa pleiteando o conhecimento do recurso e no mérito, pelo total improvimento, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, opinou pelo total desprovimento do recurso.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

Belém, _____de ____________ de 2024.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

VOTO

VOTO

Pleito de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O apelante requer a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois seria tão somente usuário e viciado em drogas, o que afastaria sua condição de traficante, haja vista que a droga apreendida seria por ele consumida.

Sobre o tema, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Pois bem. Do conjunto probatório carreado aos autos, tem-se que o acusado foi preso portando consigo 14 (quatorze) porções de “crack” e um papelote de maconha, todas divididas e embrulhadas, prontas para consumo imediato.

Em que pese a alegação do acusado de que a droga apreendida destinava-se a consumo próprio, o auto de apreensão dos entorpecentes e os testemunhos policiais indicam a procedência da denúncia.

Sendo assim, a defesa não produziu qualquer prova apta a desconstituir as provas de materialidade e autoria delitivas já referidas, notadamente quando o denunciado foi preso em flagrante delito na posse das drogas e ainda o dinheiro em espécie, durante a execução de operação policial destinada a apurar delitos de tráfico em área municipal de grande incidência da venda de entorpecentes.

Assim, o conjunto probatório apresenta-se suficiente a elidir a presunção de inocência do réu, comprovando sua conduta delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e afastando a incidência do art. 28 da mesma lei, consoante disposto em seu §2º. Quanto ao tema, diz a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 21,18g (VINTE E UM GRAMAS E DEZOITO CENTIGRAMAS) DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1
. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu exercia a mercancia de drogas ilícitas. In casu, as denúncias de tráfico no local atreladas aos depoimentos dos policiais e ao material encontrado no celular do apelante são provas suficientes de que o acusado exercia a traficância. 2
. Ademais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam, ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras. 3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução. (TJ-DF 00050561520188070001 DF 0005056-15.2018.8.07.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/12/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 17/12/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO FLAGRANTE – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – CRIME PERMANENTE
– CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DROGAS E BALANÇA DE PRECISÃO APREENDIDAS – TRÁFICO CONFIGURADO – DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR – NÃO COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE USUÁRIO
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0011476-59.2020.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 17.04.2021) (TJ-PR - APL: 00114765920208160019 Ponta Grossa 0011476-59.2020.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Ruy Alves Henriques Filho, Data de Julgamento: 17/04/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PLEITO PELA ABSOLVICAÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS SUFICIENTES. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA DILIGÊNCIAS SÃO IDÔNEOS E VÃO DE ENCONTRO COM AS PROVAS PRODUZIDAS. FORAM ENCONTRADAS AS DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) FRACIONADAS E EMBALADAS NO QUARTO DO APELANTE. BALANÇA DE PRECISÃO. ALÉM DE DINHEIRO CONTADO. COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA.
SUBSIDIARIAMENTE PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO AO TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0004791-75.2020.8.16.0103 - Lapa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 03.11.2021) (TJ-PR - APL: 00047917520208160103 Lapa 0004791-75.2020.8.16.0103 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 03/11/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/11/2021)

(Grifei)

Destarte, não assiste razão ao apelante, tendo laborado corretamente o juízo
a quo
ao condená-lo pela prática do delito de tráfico, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Pleito de aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e conversão da pena em restritivas de direitos

Os pedidos de aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei de Drogas e ainda de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos não demandam maiores digressões. Isso porque ambos hão de ser indeferidos por força da ausência de requisitos legais objetivos e subjetivos à sua concessão, senão vejamos.

Quanto ao privilégio, diz o art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Portanto, para aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, se faz necessária a conjugação de vários requisitos, sendo eles: primariedade do agente, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. Já quanto ao primeiro requisito se vê que o apelante não faz jus ao benefício legal, pois possui contra si sentença condenatória transitada em julgado, inclusive pelo mesmo delito, proferida nos autos do processo nº 00031973-72.20218.8.14.0043, cuja execução segue ainda em curso, o que deixa claro a ausência de decurso do período depurador do art. 64, inciso I do CP/40.

Sendo o réu reincidente, não há que se falar em tráfico privilegiado.

Ainda que assim não fosse, as circunstâncias que evidenciam o caso presente, pois o recorrente guardava e/ou mantinha em depósito os entorpecentes para comercializar, indicando a dedicação a atividades criminosas, reforçando a inviabilidade de aplicação do privilégio.

No que diz respeito ao pleito de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, considerando que a pena definitiva se manteve em 07 (sete) anos de reclusão, novamente não houve o preenchimento do requisito legal objetivo do art. 44, inciso I do CP/40, que diz:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

(Grifei)

Portanto, mantenho a sentença impugnada tanto quanto à não aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, quanto à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, negando provimento ao recurso também em relação a este fundamento.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação
supra
.

É como voto.

Belém, _____de ____________ de 2024.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 04/03/2024