Tribunal: TJPA
Processo: 0801493-55.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-11-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ANTECIPAÇÃO DE RECOLHIMENTO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO PARCIAL. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por Telefônica Brasil S/A contra decisão que julgou improcedente ação ordinária para afastar a exigência de antecipação do ICMS, sem substituição tributária, nas operações de entrada de mercadorias no Pará, bem como para anular créditos tributários relacionados aos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) lavrados pelo Estado. A apelante argumenta pela inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 4.676/2001 e da Instrução Normativa nº 13/2005 da SEFA, que obrigam contribuintes em situação de “ativo não-regular” a recolher ICMS antecipadamente, sujeitando-os a multa de 40% em caso de inadimplemento. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir a constitucionalidade da exigência de antecipação do ICMS sem substituição tributária, à luz do princípio da reserva legal, e (ii) determinar a nulidade dos créditos tributários vinculados aos TADs. RAZÕES DE DECIDIR A Constituição Federal estabelece que a antecipação de tributo antes da ocorrência do fato gerador demanda previsão em lei em sentido estrito, enquanto a substituição tributária progressiva requer lei complementar federal. A jurisprudência do STF, fixada no Tema 456, reafirma a necessidade de lei formal para a antecipação de ICMS sem substituição tributária, reconhecendo a inconstitucionalidade de normas que imponham essa exigência por meio de decreto. No presente caso, a Lei Estadual nº 5.530/89 autorizava a exigência de antecipação, porém remetia a regulamentação ao Decreto Estadual nº 4.676/2001, o que contraria o entendimento do STF, pois o Decreto não tem força de lei formal para instituir a obrigação. Após o trânsito em julgado do Tema 456, o Estado do Pará alterou a Lei Estadual nº 5.530/89 com a edição da Lei Estadual nº 9.389, de 17/12/2021, regulamentando a exigência antecipada de ICMS, mas essa modificação não se aplica retroativamente aos fatos geradores ocorridos anteriormente. A atuação fiscalizatória da Administração Pública deve respeitar os limites legais, sendo inválida a apreensão de bens como meio coercitivo para cobrança de tributos. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido em parte. Tese de julgamento: A exigência de antecipação do ICMS sem substituição tributária, instituída por decreto estadual, é inconstitucional, conforme o Tema 456 do STF. Créditos tributários constituídos com base no Decreto Estadual nº 4.676/2001, sem respaldo em lei formal, anteriores a Lei Estadual nº 9.389, de 17/12/2021, são nulos. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 7º; art. 155, § 2º, VII e VIII; Lei Estadual nº 5.530/1989; Lei Estadual nº 9.389, de 17/12/2021; Decreto Estadual nº 4.676/2001. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.677/RS, Tema 456 de Repercussão Geral.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0801493-55.2018.8.14.0301

APELANTE: TELEFONICA BRASIL

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ANTECIPAÇÃO DE RECOLHIMENTO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO PARCIAL.

CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por Telefônica Brasil S/A contra decisão que julgou improcedente ação ordinária para afastar a exigência de antecipação do ICMS, sem substituição tributária, nas operações de entrada de mercadorias no Pará, bem como para anular créditos tributários relacionados aos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) lavrados pelo Estado. A apelante argumenta pela inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 4.676/2001 e da Instrução Normativa nº 13/2005 da SEFA, que obrigam contribuintes em situação de “ativo não-regular” a recolher ICMS antecipadamente, sujeitando-os a multa de 40% em caso de inadimplemento.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir a constitucionalidade da exigência de antecipação do ICMS sem substituição tributária, à luz do princípio da reserva legal, e (ii) determinar a nulidade dos créditos tributários vinculados aos TADs.

RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal estabelece que a antecipação de tributo antes da ocorrência do fato gerador demanda previsão em lei em sentido estrito, enquanto a substituição tributária progressiva requer lei complementar federal.

A jurisprudência do STF, fixada no Tema 456, reafirma a necessidade de lei formal para a antecipação de ICMS sem substituição tributária, reconhecendo a inconstitucionalidade de normas que imponham essa exigência por meio de decreto.

No presente caso, a Lei Estadual nº 5.530/89 autorizava a exigência de antecipação, porém remetia a regulamentação ao Decreto Estadual nº 4.676/2001, o que contraria o entendimento do STF, pois o Decreto não tem força de lei formal para instituir a obrigação.

Após o trânsito em julgado do Tema 456, o Estado do Pará alterou a Lei Estadual nº 5.530/89 com a edição da Lei Estadual nº 9.389, de 17/12/2021, regulamentando a exigência antecipada de ICMS, mas essa modificação não se aplica retroativamente aos fatos geradores ocorridos anteriormente.

A atuação fiscalizatória da Administração Pública deve respeitar os limites legais, sendo inválida a apreensão de bens como meio coercitivo para cobrança de tributos.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

A exigência de antecipação do ICMS sem substituição tributária, instituída por decreto estadual, é inconstitucional, conforme o Tema 456 do STF.

Créditos tributários constituídos com base no Decreto Estadual nº 4.676/2001, sem respaldo em lei formal, anteriores a Lei Estadual nº 9.389, de 17/12/2021, são nulos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; art. 155, § 2º, VII e VIII; Lei Estadual nº 5.530/1989; Lei Estadual nº 9.389, de 17/12/2021; Decreto Estadual nº 4.676/2001.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.677/RS, Tema 456 de Repercussão Geral.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível em ação ordinária contra a sentença ID5999562 do juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal que julgou improcedentes os pedidos.

Em síntese a Telefônica Brasil S/A ajuizou a presente Ação Ordinária em face do Estado do Pará arguindo essencialmente que o Estado do Pará obriga os contribuintes em chamada “ativo não-regular” ao recolhimento antecipado de algumas modalidades de ICMS em cada saída ou operação, sendo que a ausência do referido pagamento antecipado acarreta a aplicação da penalidade de 40% do valor do imposto.

Descreveu que o fisco estadual tem reiteradamente lavrado termo de apreensão e depósito contra si com o implícito intuito de forçar que a empresa antecipe o pagamento de ICMS em cada operação de entrada de mercadorias no território paraense impondo-lhe multas de 40% sobre o valor dessas operações em razão do pagamento não antecipado.

Afirma que a cobrança é ilegal, contudo, procede com o recolhimento de praticamente todos os termos lavrados a fim de não ter agravada sua situação fiscal no Estado.

Sustenta que é extremamente custoso apurar e recolher ICMS devido sobre cada operação que realiza individualmente, requerendo o reconhecimento da inconstitucionalidade art. 108, VII, “e” e §9º, do Decreto nº 4.676/2001, bem como a Instrução Normativa nº 13/2005 da SEFA, ao submeterem os contribuintes supostamente inadimplentes a um regime diferenciado de pagamento de ICMS, obrigando-os ao recolhimento antecipado do tributo, sob pena de multa, uma vez que tais normas limitam o exercício profissional e econômico, além de ofensa ao princípio da legalidade estrita ante a ausência de norma instituidora de forma diferenciada de recolhimento do ICMS.

Requereu em tutela provisória a ser confirmada por sentença o afastamento da aplicação do art. 108, VII, “e” e §9º do Decreto Estadual nº 4.676/2001 e Instrução Normativa nº 13/2005 da SEFA em relação à autora e suas filiais, bem como pela declaração de nulidade dos créditos tributários consubstanciados nos Termos de Apreensão e Depósito nº 352017390009197, nº 642017390000979, nº 352017390009371, nº 352017390009289, nº 352017390009862, nº 352017390009329, nº 352017390010024 e nº 3520173900010650.

O juízo indeferiu a tutela provisória.

A apelante interpôs agravo de instrumento que negou o efeito ativo, contudo foi julgado prejudicado em razão da sentença proferida nestes autos.

Inconformada com a improcedência dos pedidos recorre arguindo essencialmente que o juízo incorreu em error in judicando na medida que considerou constitucionais o art. 108, VII, “e” e § 9º, do Decreto nº 4.676/2001 e da Instrução Normativa Sefa/PA nº 13/2005, bem como não haveria ofensa ao princípio da legalidade uma vez que os arts. 2º, § 3º, e 62 da Lei Estadual nº 5.530/1989 autorizariam a possibilidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, e a prática estava devidamente regulamentada.

Afirma que a prática da exigência do recolhimento antecipado é verdadeira sanção política em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio, em desacordo com as súmulas 70, 373 e 547 do STF, tanto assim que tem sido rechaçada pela jurisprudência do c. STJ e do TJPA. Juntou jurisprudência.

Sustenta que a reiterada prática do fisco estadual impõe elevado risco a operação da empresa na medida que gera um efeito “bola de neve”, posto que os TADs formalizados e convertidos em AINFs passam, eventualmente, a constar em aberto no sistema de Conta Corrente Fiscal, o que acaba por gerar novos TADs e assim sucessivamente.

Descreve que diversamente do que entendeu o juízo, o e. STF ao julgar o Recurso Extraordinário nº 598.677/RS, fixou a seguinte tese para o
Tema 456 de Repercussão Geral
:
“
A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito
. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”,
portanto, a inconstitucionalidade e a ilegalidade

do art. 108, VII, “e” e § 9º, do Decreto nº 4.676/2001 e da IN Sefa/PA nº 13/2005 são patentes.

Pede o provimento da apelação e a reforma da sentença para afastar a aplicação do art. 108, VII, “e” e § 9º, do Decreto nº 4.676/2001 e da Instrução Normativa nº 13/2005 da SEFA e obstar que o Estado lavre Termos de Apreensão e Depósito (TADs) em seu desfavor, as autue, lhes negue certidões negativas ou lhes inflija qualquer outra sanção com base nos referidos atos normativos, reestabelecendo-se o regime normal de apuração e recolhimento do ICMS.

Em contrarrazões o Estado do Pará afirma que a ação fiscal questionada pela apelante está revestida da mais plena e escorreita legalidade posto que a legislação estadual contém previsão expressa, na lei de instituição do ICMS, para a cobrança antecipada do tributo.

Destaca que a jurisprudência do c. STJ e do TJPA já possui entendimento quanto à legalidade da modalidade de cobrança uma vez que o Estado tem autonomia e legitimidade suficiente para a realização da cobrança antecipada do ICMS, na modalidade normal de tributação.

Pede a manutenção da sentença e desprovimento do recurso.

A procuradoria de Justiça se manifestou em ID6569990 pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso para dar-lhe provimento em parte na forma do art. 927, III do CPC c/c Temas 456 e de Repercussão Geral.

A competência estadual para a instituição do ICMS tem previsão constitucional no inciso II do art. 155 da CF, sendo adotado o regime de substituição tributária nas operações interestaduais destinadas a consumidor final domiciliado em Estado diverso, sob os moldes do inciso VII do §2º do mesmo dispositivo.

Em relação ao recolhimento do tributo antecipado ao fato gerador, destaco que o §7º do art. 150 da CF, ao fixar as limitações ao poder de tributar, reservou tal competência à lei em sentido estrito; enquanto, na alínea "b" do inciso XII do §2º do art. 155, o legislador constitucional exigiu a edição de lei complementar sobre qualquer previsão alusiva ao ICMS em regime de substituição.

Neste sentido, ao apreciar o RE 598.677/RS, Tema 456 de Repercussão Geral em que se discutiu, à luz dos artigos 150, §7º, e 155, § 2º, VII e VIII, da CF, ofensa ao princípio da reserva legal quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, o Plenário do STF fixou a seguinte tese:
“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal".

O caso em apreço refere-se a cobrança antecipada de ICMS
sem substituição tributária
, sendo necessária a consentânea previsão em lei ordinária.

No Estado do Pará, o ICMS é regido pela Lei Estadual nº 5.530/89, cujo §3º do art. 2º dispunha da seguinte redação ao tempo do ingresso da presente ação (05/01/2018):

“Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 3º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte.”

A partir do trânsito em julgado da decisão em que o STF fixou a tese do Tema 456 (01/06/2021), foi editada a Lei Estadual nº 9.389, de 17/12/2021, que alterou a redação da Lei Estadual nº 5.530/89, dando a seguinte redação ao §3º de seu art. 2º:

“Art. 2º

(...)

§3° Na entrada, no território do Estado, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, o imposto relativo à operação subsequente será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território paraense, podendo o Poder Executivo:

I - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior;

II - prever exceções por mercadoria, operação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; e

III - definir seus termos e condições em regulamento.”

Com o texto alterado do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5.530/89, depreende-se que, malgrado aquela fizesse referência à possibilidade de antecipação do recolhimento do tributo, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4.676/2001. Já a nova redação, dada pela Lei nº 9.389/21, tratou de sanar a questão e regulamentar, em efetivo, a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária.

Assim, tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pelo fisco estadual, era radicada no Decreto Estadual nº 4.676/01, evidencia a contrariedade às bases lançadas no
Tema 456 do STF,
aflorando assim o direito da apelante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que deram entrada os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5.530/89, ou seja, até 06/12/2021.

Sendo assim, deve ser reformada a sentença no ponto em que julgou improcedente o pedido de anulação dos créditos tributários consubstanciados nos Termos de Apreensão e Depósito nº 352017390009197, nº 642017390000979, nº 352017390009371, nº 352017390009289, nº 352017390009862, nº 352017390009329, nº 352017390010024 e nº 3520173900010650.

Noutra senda, somente com o exercício pleno da atividade fiscalizatória, poderá a administração pública analisar o caso concreto e aferir se a situação objeto de fiscalização deve ou não ser sujeita à penalidade.

Cercear esse direito da Administração Tributária poderia vir a configurar em indevida intromissão na atividade fiscalizatória do Poder Público, a qual, deve sempre respeitar os estritos limites da legalidade, não podendo realizar apreensões como meio coercitivo para pagamento de tributos, mas, apenas e tão somente para coletar elementos necessários para a caracterização de eventual infração às normas tributárias, podendo, em caso de ilegalidade, submeter-se às consequências jurídicas daí decorrentes.

Importa, ainda, consignar que a situação cadastral de ‘ativo não-regular’, não corresponde a ilegalidade alguma. Como se sabe, os cadastros de contribuintes consistem em banco de dados voltado ao mapeamento dos créditos tributários estaduais, tendo natureza de cunho gestor, inserido no âmbito da autotutela da administração.

Assim, caso o registro cadastral venha a contemplar fato verdadeiro, não poderá ser rotulado de ilegal pelo Poder Judiciário, por conseguinte não guarda relação alguma com sanção política. Nesse sentido é a jurisprudência do TJPA, que reconhece a legalidade do inciso II, do art. 1º da Instrução Normativa nº 13/05 (alterado pela IN nº 04/2014) e do art. 108, inciso VII, letra “e”, do Decreto n.º 4.676/2001.

Ante todo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para nos termos do art. 927, III do CPC c/c Tema 456 do STF,
DECLARAR A NULIDADE
dos créditos tributários consubstanciados nos Termos de Apreensão e Depósito nº 352017390009197, nº 642017390000979, nº 352017390009371, nº 352017390009289, nº 352017390009862, nº 352017390009329, nº 352017390010024 e nº 3520173900010650, condenando a Fazenda Pública em honorários sucumbenciais na ordem de 10% do proveito econômico em conformidade com o art. 85, §3º, I do CPC, e
REJEITAR
o pedido que pretendia o afastamento da aplicação do art. 108, VII, “e” e § 9º, do Decreto nº 4.676/2001 e da Instrução Normativa nº 13/2005 da SEFA e, consequentemente, restabelecimento do regime normal de apuração e recolhimento do ICMS.

É como voto.

Belém (PA), data do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 25/11/2024