Tribunal: TJPA
Processo: 0002323-47.2017.8.14.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – As provas dos autos demonstram, de forma suficiente, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, confirmadas pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo Toxicológico, bem como pelos depoimentos consistentes dos policiais militares, os quais atestaram que a droga estava na bagagem identificada como pertencente à ré.. REFORMA DA PENA-BASE - A fixação da pena-base em 07 anos de reclusão encontra-se devidamente fundamentada pelo magistrado de primeira instância, que considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais de conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, especialmente pelo fato de a ré ter envolvido o filho menor na situação criminosa, o que justifica o aumento da pena. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – A quantidade de entorpecentes apreendidos (aproximadamente três quilos de drogas) justifica a não aplicação da causa de diminuição de pena, afastando o benefício do tráfico privilegiado. A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois a pena aplicada (07 anos) supera o limite de 04 anos estabelecido no art. 44 do Código Penal e a ré não preenche os requisitos subjetivos necessários para a concessão do benefício. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e nego-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002323-47.2017.8.14.0056

APELANTE: MARCIENE SANTANA CARVALHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGA
S
–
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

– As provas dos autos demonstram, de forma suficiente, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, confirmadas pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo Toxicológico, bem como pelos depoimentos consistentes dos policiais militares, os quais atestaram que a droga estava na bagagem identificada como pertencente à ré..
REFORMA DA PENA-BASE -
A fixação da pena-base em 07 anos de reclusão encontra-se devidamente fundamentada pelo magistrado de primeira instância, que considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais de conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, especialmente pelo fato de a ré ter envolvido o filho menor na situação criminosa, o que justifica o aumento da pena.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006
–
A quantidade de entorpecentes apreendidos (aproximadamente três quilos de drogas) justifica a não aplicação da causa de diminuição de pena, afastando o benefício do tráfico privilegiado.
A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois a pena aplicada (07 anos) supera o limite de 04 anos estabelecido no art. 44 do Código Penal e a ré não preenche os requisitos subjetivos necessários para a concessão do benefício.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e nego-lhe provimento
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
MARCIENE SANTANA CARVALHO
,
termo no ID. 14347548,
inconformada com a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Comarca São Sebastião da Boa Vista (ID. 14347542), que pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, a condenou a pena de
07 (sete) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em
regime aberto
.

Nas razões recursais (ID. 14347548), requer a Apelante
a sua absolvição por insuficiência de provas
, subsidiariamente, pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como
a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito
. Por fim, apela pela
reforma da pena-base.

Em sede de contrarrazões (ID. 14347554), o
Parquet
demandou pelo
conhecimento
e
improvimento
do apelo.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se no ID. 15596989,
pelo
conhecimento
e
improvimento
, mantendo-se inalterada a sentença condenatória.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Narra a denúncia (ID. 14347406), no dia 26/04/2017, por volta das 03:00h, a ré MARCIENE SANTANA CARVALHO foi presa em flagrante transportando cerca de 03 (três) quilos da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “maconha” e 65 papelotes de pasta base de cocaína.

Consta no IPL que o Grupamento Fluvial, em operação planejada com as Polícias Civil e Militar, deslocou embarcações para esta Comarca com fito de reprimir a pirataria fluvial e o tráfico de drogas.

A bordo do navio, policiais militares do canil da PM conduziram o cão treinado em rastrear entorpecente “Toby”, que já tinha detectado drogas na bagagem de Marciene.

Diante de dezenas de testemunhas, mediante a fundada suspeita, os policiais realizaram a busca pessoal na bagagem da ré e encontraram a droga apreendida.

Durante a abordagem, a denunciada negou ser a dona da bagagem, mas seus pertences pessoais, bem como vestígios da droga em suas roupas e e seu filho, que é uma criança, não deixaram dúvidas sobre a autoria do delito.

Transcorrida regularmente a instrução criminal, o Juízo a quo, condenou
MARCIENE SANTANA CARVALHO
, nas sanções punitivas
artigo 33 da Lei 11.343/06
, a qual manifestou-se contra a sentença condenatória, interpondo o presente recurso defensivo, que passo a proferir o voto.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Observo nos autos que ao contrário dos argumentos da defesa, a sentença foi proferida pelo magistrado de acordo com as provas colhidas durante a instrução processual.

A materialidade do delito encontra-se comprovado pelo Auto de Apreensão, (ID. 14347406) e Laudo Toxicológico Definitivo nº. 2017.01.002030-QUI (ID. 14347411), o qual atestou que foi apreendido com o Apelante:
“a erva descrita no item 2.1 apresenta a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanadibinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como MACONHA e a substância pastosa marrom descrita no item 2.2, apresentou resultado Negativo para a substância Benzolmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAINA e POSITIVO para a substância FENACETINA”.

A autoria, de igual forma, pelos depoimentos dos policiais militares colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa
, vejamos:

A testemunha
Raimundo Wellington Abreu Costa
, policial militar, declarou em juízo, Que não lembra a data exata dos fatos, mas lembra que estava patrulhando um rio próximo ao munício de São Sebastião da Boa Vista, juntamente com a SEFA, Policia Militar e Civil, estavam combatendo a pirataria e trafica de drogas;
Que estavam com o apoio de um cão farejador; Que na abordagem dessa embarcação eles conseguiram detectar
; inclusive na mesma embarcação conseguiram fazer duas apreensões, uma no andar superior e uma no inferior; Que não recorda se no caso da acusada ela estava no andar inferior ou superior; mas as duas situações foram tráficos; Que o comandante da guarnição era a SGT/PM Kátia; Que estava como patrulheiro e condutor do cão; Que a guarnição do depoente é Canil; Que a embarcação que encontraram a droga tratava-se de uma embarcação de transporte de passageiro;
Que a bolsa fica em local aberto; Qualquer pessoa podia ficar próximo; Que durante as operações utilizando cães farejadores os policiais explicam que irá ocorrer uma revista, pede para pessoa identificar a sua bagagem;
onde o cão indicar que existe entorpecente eles conversam com o proprietário da bagagem;
Que tem certeza que a bagagem era da acusada, pois havia até a certidão de nascimento do filho da mesma dentro da sacola; Que inclusive passou o cão na outra bolsa pertencente a acusada e o cão deu indicação positiva também, porém só havia resíduos dentro da bolsa; Não havia possibilidade de uma terceira pessoa colocar 03 (três) quilos de maconha e 65 (sessenta e cinco) papelotes de cocaína dentro da bolsa; Que esclarece ainda que a droga estava em baixo das roupas.

A testemunha J
orge Eduardo da Sena Lugarinho
, policial militar, narrou em juízo, Que o local dos fatos ocorreu próximo a baia do Marajó; Que estavam em operação juntamente com a SEFA, policia Militar e Civil; Que abordaram um barco, que não tem certeza, mas acredita que fosse o Bom Jesus; Que estavam com um cão de faro; Que as pessoas ficavam deitadas na rede e que o cão de faro ia fazendo a varredura;
Que encontram a droga; Que se tratava de maconha; Que eram 03 (três) tijolos; Que quem achou foi o cão de guarda; Que o cão senta na frente da droga e os policias chamam o dono da sacola; Que a acusada negou ser a dona da droga, mas concluíram que a mesma pertencia acusada porque o próprio filho falou; Que as roupas do filho da acusada e outros objetos pessoais estavam com vestígios da droga’.

Que as pessoas colocam essas bolsas em baixo das redes; Que a acusada negou os fatos; Que estava acompanhado por seu filho que contava cerca de 07 a 10 anos da idade; Que além da maconha foi apreendida cocaína; Que reconheceu a meliante; Que a acusada negou que a sacola e os objetos pessoais dentro da sacola fossem seus;
Que não recorda se a certidão de nascimento do filho da acusada estava dentro da sacola.

Vale ressaltar que as palavras dos militares que atuam em prol da segurança pública e que executam as prisões em flagrante dos autores de grave delitos como o ora enfrentado, assumindo graves riscos inclusive pelo diário combate ao narcotráfico, vêm bastante prestigiadas pela Jurisprudência Pátria
, conforme Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. In casu, a condenação pelo delito de tráfico foi embasada na apreensão de drogas e nas provas colhidas nos autos, especialmente nos depoimentos dos " policiais militares que atuaram diretamente na diligência que culminou com a prisão em flagrante do réu [apresentando], desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficiente para se chegar à conclusão de que o réu efetivamente trazia drogas no dia dos fatos, para fins de mercancia".

2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, "não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022).

3. Desse modo, desconstituir o julgado, buscando a desclassificação ou a absolvição da conduta criminosa analisada na origem, não encontra amparo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado a este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, ante o óbice Sumular n.º 7/STJ.

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgRg no AREsp n. 2.467.220/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024.)

Pelo que se percebe há provas suficientes para condenar a Apelante nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois restou claro a sua autoria criminosa.

REFORMA DA PENA-BASE

Analisando os autos, verifica-se que o magistrado
a quo
identificou para o delito de roubo qualificado, como circunstâncias judiciais desfavoráveis, a
“conduta social, personalidade, motivos, circunstância e consequências”
,
fixando a pena-base em
e 07 (sete) anos de reclusão,
o que se mostra proporcional a pena-base fixada ao caso concreto
. Extrai-se da sentença:

“c) Conduta Social e d) Personalidade
: Verifica-se pela certidão de antecedentes criminais que a mesma é contumaz na prática de delitos, portanto sua conduta social e personalidade não a favorecem; e) Os
motivos:
não justificam a prática do crime
; f) As circunstâncias:
não favorecem a acusada, que traficava na companhia de seu filho 04 (quatro) anos, que teve que ser encaminhado para o conselho tutelar após a prisão da acusada.
g) Consequências do crime
: não favorecem a acusada”

Assim, a aplicação do
quantum
da pena-base está acobertada de bom senso e corretamente fundamentada, pois de acordo com o que preceitua o artigo 59 do Código Penal, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade, com fulcro na Súmula 23, deste Tribunal:

Súmula nº 23
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Assim, deve se manter intacta a dosimetria da pena em sua 1ª fase.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006

Embora
o magistrado não tenha fundamentado o não reconhecimento do tráfico privilegiado, a grande quantidade de droga apreendida em posse da Apelante
, afasta reconhecimento da redução, visto que o Laudo Toxicológico Definitivo, atestou que foram apreendidos com o mesmo: “
dos materiais enviados ficaram retidos para efeito de perícia e contraprova periciais: item 2.1-
7,0g (sete gramas)
de erva seca prensada e item 2.2-
6,0g (seis gramas)
de substância pastosa marrom, equivalente à 05 (cinco) embalagens, sendo o restante devolvido à autoridade solicitante juntamente com este Laudo Definitivo: item 2.1- 03 (três) porções de erva seca prensada, envolvidas com fita adesiva amarela e plástico transparente, apresentando um peso bruto de
2.693g (dois mil seiscentos e noventa e três gramas)
e item 2.2-
63,3g (sessenta e três gramas e três decigramas)
de substância pastosa marrom, equivalente à 60 (sessenta) embalagens”.

Desse modo, em razão da quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, consistente em quase 03 (três) quilos dentre maconha e cocaína, bem como a forma em que estavam acondicionadas, tudo a denota que a Apelante se dedicava ao comércio ilegal de entorpecente
. Colaciono jurisprudência desta Corte sobre a matéria:

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. PROVAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS DO ENVOLVIMENTO DO APELANTE NO DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE DELITO E AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORREU A PRISÃO DEMONSTRAM

A PRÁTICA DA MERCANCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. DECISUM CORRETAMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Autoria e materialidade comprovadas nos autos A prova colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa demonstra o envolvimento do recorrente no crime, ocorrendo a apreensão da droga, bem como sua prisão em flagrante, não havendo que se falar em insuficiência probatória;

2.Desclassificação para uso próprio. O recorrente fora preso em flagrante delito com a droga, constatando se tratar de maconha, restando demonstrado pelas circunstâncias do caso em concreto, que se destinava a mercancia;

3. Inaplicabilidade do pleito de redução de pena na terceira fase, em razão da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06, ter sido procedida de maneira fundamentada pelo juiz singular, tendo em vista a quantidade da droga apreendida, mais precisamente
304,0 g (trezentos e quatro gramas)
de maconha, sendo constatada as circunstâncias em que ocorreram sua prisão, evidenciando que faz do tráfico de drogas um de seus meios de vida e sustento, dedicando-se a atividade criminosa, em razão ainda da existência de ações penais em andamento, inclusive por delitos da mesma natureza, afastando, assim, a concessão do referido pleito;

4.Da reforma da dosimetria. Inocorrência.
Decisum
corretamente fundamentado, com base no Princípio do Livre Convencimento Motivado, e em atenção ao princípio da proporcionalidade
,
sendo mantida a sentença recorrida inalterada em seus demais termos;

5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0806533-56.2021.8.14.0028 – Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 02/09/2024 ).

Sendo assim, não faz jus a Apelante a
causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO

Assim, como
a pena permaneceu irretocável, se torna inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, já que a
Apelante fora condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão,
ou seja, o
quantum
da pena aplicada vai além da necessária para a aplicação dessa benesse
,
vejamos:

art. 44. as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

i – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

ii – o réu não for reincidente em crime doloso;

iii – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Dessa forma, é incabível a pleiteada substituição de pena

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 03/12/2024