Tribunal: TJPA
Processo: 0021369-63.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. COBRANÇA INDEVIDA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS DA MESMA TITULARIDADE. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SÚMULA 166, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - No presente caso, houve a mera circulação de mercadorias, sem a finalidade de lucro e transmissão de posse ou propriedade, não sendo devida a cobrança do ICMS. 2 - A parte autora/apelada comprovou ter sido a responsável pelos pagamentos dos referidos tributos, conforme se infere dos documentos acostados aos autos no ID nº 3347189 - Pág. 33 e Pág. 34, bem como que o pagamento foi realizado diretamente da conta bancária da autora/apelada. 3 - Nesse cenário, entendo que laborou adequadamente o Juízo de origem, de modo que deve ser mantida a sentença em sua integralidade. 4 – Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0021369-63.2017.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: VOTORANTIM CIMENTOS N/NE SA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. COBRANÇA INDEVIDA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS DA MESMA TITULARIDADE. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SÚMULA 166, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 -
No presente caso, houve a mera circulação de mercadorias, sem a finalidade de lucro e transmissão de posse ou propriedade, não sendo devida a cobrança do ICMS.

2 -
A parte autora/apelada comprovou ter sido a responsável pelos pagamentos dos referidos tributos, conforme se infere dos documentos acostados aos autos no ID nº 3347189 - Pág. 33 e Pág. 34, bem como que o pagamento foi realizado diretamente da conta bancária da autora/apelada.

3 -
Nesse cenário, entendo que laborou adequadamente o Juízo de origem, de modo que deve ser mantida a sentença em sua integralidade.

4 –
Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta pelo Estado do Pará, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação de Repetição de Indébito ajuizada por Votorantim Cimentos N/Ne S A.

Os autos narram que a empresa autora possui filiais no Estado do Pará e que recebe produtos de filiais localizadas em outros Estados da Federação. Relatou que, por vezes, nestas operações, foi tributada em diferencial de alíquota de ICMS, com fundamento no Protocolo nº 21/11-CONFAZ e no Decreto Estadual nº 79/2011.

Aduziu que os tributos foram cobrados indevidamente e que foram pagos como forma de evitar que suas mercadorias ficassem apreendidas em fiscalizações estaduais, requerendo que o Estado do Pará se abstenha de cobrar os valores, determinando a restituição dos valores pagos indevidamente.

Em sentença, o MM. Juízo singular julgou procedentes os pedidos.

Irresignado, o Estado do Pará interpôs o presente recurso de Apelação Cível, aduzindo que a sentença deve ser reformada em sua integralidade, considerando que não restou demonstrado o efetivo recolhimento.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau deixou de opinar, em atenção à Recomendação nº 34, do CNMP.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um imposto estadual que incide quando um produto ou serviço tributável circula entre cidade, estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas.

Outrossim, a Lei n. 5.530/89 prevê a cobrança do ICMS ainda que a transferência da mercadoria se dê para outro estabelecimento do mesmo titular, nos termos do art. 2º, inciso I, a seguir transcrito:

“Art. 2º

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento
: (Redação dada pela Lei nº6.012, de 27.12.1996, DOE PA de 30.12.1996)

I -
da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
; (Redação dada ao inciso pela Lei nº6.012, de 27.12.1996, DOE PA de 30.12.1996).”

No presente caso, relevante destacar que
o Supremo Tribunal Federal sedimentou, há muito tempo, o entendimento de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos comerciais pertencentes ao mesmo contribuinte não deflagra o fato gerador do imposto (ICMS), uma vez que este pressupõe que a circulação leve à transferência de titularidade sobre o bem. É o que se observa a seguir:

“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - DESLOCAMENTO DE COISAS - INCIDÊNCIA - ARTIGO
23
, INCISO
II
DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
ANTERIOR.
O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de
propriedade
, não gera direito à cobrança de ICM.
O emprego da expressão "operações", bem como a designação do imposto, no que consagrado o vocábulo "mercadoria", são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos, de um estabelecimento a outro, para simples pesagem. (STF, 2ª T., AI nº. 131.941 AgR/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 09/04/1991).”

Esse entendimento levou, inclusive à edição da Súmula n. 166 do STJ com o seguinte teor:

"Não constitui fato gerador do
ICMS
o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Contudo, não é novidade que o Estado do Pará permanece a aplicar o dispositivo da Lei Estadual em questão, ao passo que de forma recorrente o Poder Judiciário Paraense recebe demandas visando combater essas exações pelo fisco do Estado, é o que se verifica a seguir:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXAME PREJUDICADO. TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 166 DO STJ
. AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO A ENSEJAR A SUSTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (6531758, 6531758, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-09-20, Publicado em 2021-10-04).”

Em decisão de 12 abril de 2023, ocorrida em Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de uma decisão de 2021 que invalidou trechos da lei Kandir sobre incidência de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, proibindo nestes casos a cobrança de ICMS (ADC 49).

Segundo o relator, a Corte firmou entendimento no sentido que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera obrigação tributária.

A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça já previa que:

“O simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem tipificar ato de mercancia, não legitima a incidência do ICMS.”

Neste sentido, no julgamento do REsp: 1125133 / SP (Tema 259), submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
ICMS
. TRANSFERÊNCIA DE
MERCADORIA
ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.
SÚMULA
166/
STJ
.
DESLOCAMENTO
DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.
O
deslocamento
de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do
ICMS
, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da
mercadoria
com a transferência da propriedade. (...) 2. "Não constitui fato gerador de
ICMS
o simples
deslocamento
de
mercadoria
de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (
Súmula
166 do
STJ
). 3. A regra-matriz do
ICMS
sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da
mercadoria
. Sem mudança de titularidade da
mercadoria
, não há falar em tributação por meio de
ICMS
. (...) O
ICMS
só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in
ICMS
, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ
08/2008. (
STJ
- REsp 1125133 SP 2009/0033984-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/09/2010)

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO.
ICMS
. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA
166-
STJ
. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS (RESp 1.125.133/SP E REsp 1116792/PB). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. "1. O Supremo Tribunal Federal entende que o simples
deslocamento
da
mercadoria
de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do
ICMS
, ainda que se trate de circulação interestadual de
mercadoria
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 764196 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
ICMS
. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO. MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal entende que o simples
deslocamento
da
mercadoria
de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do
ICMS
, ainda que se trate de circulação interestadual de
mercadoria
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 764196 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016)

Portanto, o referido tributo incide somente em casos cujo a circulação configure ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.

No presente caso, houve a mera circulação de mercadorias, sem a finalidade de lucro e transmissão de posse ou propriedade, não sendo devida a cobrança do aludido imposto.

Conforme se observa dos autos, a parte autora/apelada comprovou ter sido a responsável pelos pagamentos dos referidos tributos, conforme se infere dos documentos acostados aos autos no ID Num. 3347189 - Pág. 33 e Pág. 34, que correspondem aos DAEs referentes aos TADs supra, bem como que o pagamento foi realizado diretamente de conta bancária da autora/apelada.

Nesse cenário, entendo que laborou adequadamente o Juízo de origem, de modo que deve ser mantida a sentença em sua integralidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e §3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 17/09/2024