Tribunal: TJPA
Processo: 0001882-21.2019.8.14.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. PRELIMINAR NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA PROVA DERIVADA. NÃO CONHECIMENTO. O MOMENTO OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. ADEMAIS, A AÇÃO PROCEDIDA PELOS POLICIAIS SE DEU EM RAZÃO DE JUSTO MOTIVO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO MAGISTRADO QUE SE DEU DE FORMA IMPESSOAL, EM RAZÃO DE ATO DISCRICIONÁRIO DO TRIBUNAL. PERMISSIVO PREVISTO NO ART. 96, I, “a”, DA CF, TENDO OCORRIDO SOMENTE A SUBSTITUIÇÃO DO JUIZ, NÃO DO JUÍZO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA, SKANK, SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO E É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM PARA A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, MENOS DE 04 GRAMAS, NÃO TRAZ REPROVABILIDADE SUFICIENTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE, POR NÃO EXTRAPOLAR O TIPO PENAL. PRECENDENTES. APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO. PROVIMENTO. APELANTE PRIMÁRIO, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO SINGULAR QUE NÃO APRESENTA FUNDAMENTAÇÃO ÀS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR MÍNIMO. PENA QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001882-21.2019.8.14.0016

APELANTE: ADRIEL DOS SANTOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

PRELIMINAR

NULIDADE DA
AÇÃO POLICIAL E DA PROVA DERIVADA.
NÃO CONHECIMENTO
.
O MOMENTO
OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO.
NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP.
ADEMAIS, A AÇÃO PROCEDIDA PELOS POLICIAIS SE DEU EM RAZÃO DE JUSTO MOTIVO.

NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.
INOCORRÊNCIA
.
SUBSTITUIÇÃO DO MAGISTRADO QUE SE DEU DE FORMA IMPESSOAL, EM RAZÃO DE ATO DISCRICIONÁRIO DO TRIBUNAL. PERMISSIVO PREVISTO NO ART. 96, I, “a”, DA CF, TENDO OCORRIDO SOMENTE A SUBSTITUIÇÃO DO JUIZ, NÃO DO JUÍZO.

PRELIMINARES REJEITADAS.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA, SKANK, SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO E É DE USO PROSCRITO NO BRASIL.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM
PARA
A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL.
PROVIMENTO
. A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, MENOS DE 04 GRAMAS,

NÃO TRAZ REPROVABILIDADE SUFICIENTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE, POR NÃO EXTRAPOLAR O TIPO PENAL. PRECENDENTES.

APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART.

33, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO.
PROVIMENTO
.
APELANTE PRIMÁRIO, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO SINGULAR QUE NÃO APRESENTA FUNDAMENTAÇÃO ÀS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR MÍNIMO.

PENA QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 19 de fevereiro

de

2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ADRIEL DOS SANTOS SANTOS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Chaves, que o condenou a cumprir pena de 05 anos de reclusão, além de 500 dias multa, em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 16079284, que no dia 19 de julho de 2019, na via pública, por volta de 05 horas e 13 minutos, policiais militares realizavam ronda ostensiva pelas ruas da cidade de Chaves, mais precisamente às proximidades do ginásio poliesportivo, quando flagraram o ora apelante portando substância entorpecente; que a abordagem e busca pessoal do ora apelante se deu pelo fato deste, ao perceber a aproximação da polícia, ter tentado se evadir, além de ter arremessado a substância que consigo trazia, sendo preso e conduzido à delegacia para os procedimentos legais.

Em razão do exposto, havendo provas de materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o Ministério Público apresentou denúncia onde requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 16079283, Laudo nº 2019.01.004725-QUI, comprovando se tratar da substância vulgarmente conhecida como
maconha
, o produto que fora apreendido na posse do apelante.

Em ID 16079286, defesa preliminar.

Em ID 16079289, recebida a denúncia.

Em ID 16079309, termo de audiência, mídia em ID 16079311/430.

Em ID 16079431, Alegações finais ministeriais.

Em ID 16079441, Alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 16079445, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando sua pena cominada, na 1ª fase da dosimetria, em 06 anos de reclusão e 600 dias multa,
quantum
mantido na segunda fase, reconhecendo a ocorrência do privilégio, em razão do que reduziu a pena em 1/6, passando a pena, ao final, a ser de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em ID 16079459, razões recursais, onde alegou, preliminarmente, nulidade das provas obtidas pela abordagem policial sem fundada suspeita, devendo tal abordagem e as provas dela decorrentes serem reconhecidas nulas de pleno direito; preliminar de nulidade por violação ao princípio do juiz natural uma vez que, alega, o magistrado prolator da sentença não foi aquele quem participou da instrução do feito, e, quanto ao mérito da demanda, absolvição por falta de provas e desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo ante a não comprovação da finalidade mercantil da droga apreendida, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, e, subsidiariamente, revisão da dosimetria para que a pena base passe ao mínimo legal.

Em contrarrazões, ID 16079464, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 16298601, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, manifestando-se pela rejeição das preliminares arguida e, quanto ao mérito, que seja negado provimento ao apelo.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ADRIEL DOS SANTOS SANTOS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Chaves, que o condenou a cumprir pena de 05 anos de reclusão, além de 500 dias multa, em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos processuais, conheço do recurso e, havendo alegação preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINARES

NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL

Em sede de preliminar, alega o impetrante, inicialmente, nulidade em razão da abordagem policial sem justa causa, ao que entendo não advir razão ao apelo.

Adianto que rejeito tal preliminar, pois, como cediço, o momento
oportuno para a alegação de nulidades ocorridas no decorrer do processo, para que seja conhecida em sede de apelação, é o das alegações finais e a defesa não fez qualquer manifestação acerca de suposta nulidade em suas razões finais.

Acerca do momento adequado à alegação de nulidade ocorrida durante a instrução processual é pacífico o entendimento jurisprudencial, vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C § 2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT, AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP –
NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP
– RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal
. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio
pas de nullité sans grief
, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (TJ-MT 10242596420208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/04/2021)

Assim, por não ter a defesa se manifestado no momento adequado quanto a eventual nulidade do procedimento policial, tenho que tal insurgência se mostra fulminada pelo instituto da preclusão,
nos termos do artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal
, ressaltando, por fim, que a ação policial se deu com base em fundadas suspeitas uma vez que o apelante, ao notar a aproximação da guarnição policial empreendeu fuga, jogando fora os papelotes de droga que consigo trazia e que foram recuperados pelos policiais, tendo sido perseguido e preso pelos milicianos, se mostrando, portanto, legítima a ação policial, sendo
rejeitada a preliminar
.

NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

Ainda em sede de preliminar, aduz o impetrante a ocorrência de nulidade processual em razão de violação ao juiz natural, pois, afirma, o feito deveria ter sido sentenciado pelo juiz que esteve à frente da instrução, que teria melhores condições de avaliar as provas produzidas, requerendo a remessa dos autos àquele para prolação de nova sentença.

Não advém razão ao apelo.

Como cediço, o princípio do Juiz Natural não é absoluto, podendo ser relativizado em casos que impeçam o juiz que esteve à frente da instrução de sentenciar o feito, como no caso dos autos, em que o sentenciante – Juiz Substituto, fora devidamente designado para atuar na Comarca de Chaves, pela qual passou a responder, através de ato regular de competência desta Corte. Ressalto, por imperativo, que o sentenciante não foi designado para atuar neste feito, mas sim naquela Comarca, portanto, houve somente a modificação do juiz, mas não do juízo competente, não visando tal alteração, como já frisado, beneficiar/prejudicar pessoa determinada, onde o Tribunal - dentro de sua competência e em conformidade com o art. 96, da CF, buscou conferir eficiência à prestação jurisdicional e efetividade ao princípio da duração razoável dos processos, tendo atuado nos autos antes mesmo da apresentação das alegações finais, momento adequado para alegação de eventual nulidade ocorrida no transcurso da instrução, o que sequer foi aventado pelo apelante.

Acerca da inexistência de qualquer nulidade em casos como o dos autos, é a jurisprudência, a saber:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CISÃO DE VARA ÚNICA POR RESOLUÇÃO SOBRE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. REDISTRIBUIÇÃO IMPESSOAL DE PROCESSO PARA VARA NOVA, CRIADA A PARTIR DO ATO DE FISSÃO. GARANTIA DO JUIZ NATURAL. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A definição da garantia do juiz natural reúne (i) a vedação a "juízo ou tribunal de exceção" (art. 5º, XXXVII), bem como (ii) o direito de ser processado e julgado por juiz (pre) determinado por lei, uma vez que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5º, LIII). Além disso, essa garantia deve ser encarada como meio para a efetivação de outra garantia: a do juiz independente e imparcial. 2. É comum, ao tratar da garantia do juiz natural, associá-la à garantia do juiz independente e imparcial. Embora elas não se confundam, sua associação é importante, na medida em que a garantia do juiz natural tem como objetivo dar concretude à garantia do juiz independente e imparcial. Em outras palavras, a interpretação teleológica daquela tem em vista a efetivação desta. 3. Hipótese em que se busca a anulação dos atos praticados pelo Juízo da 2ª Vara da violência doméstica e familiar contra a mulher da Comarca de Campo Grande/MS, por violação do princípio do juiz natural. 4. Em primeiro lugar, a Vara para qual o processo foi redistribuído não foi criada com o intuito específico de processá-lo. Aliás, como a redistribuição foi impessoal, o feito poderia ter sido encaminhado a qualquer outra das Varas que surgiram a partir da cisão da Vara única. Dessa forma, ante a incolumidade da garantia do juiz independente e imparcial, não há como falar em ofensa à (i) vedação a "juízo ou tribunal de exceção" (art. 5º, XXXVII). 5. Em segundo lugar, a redistribuição do processo ocorreu por meio da Resolução n. 82, de 8/11/2012, sobre a organização judiciária, que determinou a cisão da Vara única em outras Varas, para melhor atender ao jurisdicionado. Assim, é natural que a competência do órgão extinto seja transferida para os órgãos criados, até porque não faz sentido dizer que uma Vara extinta ainda tem competência. 6. Não se verifica, no caso analisado, ofensa à garantia do juiz natural, seja porquanto não se vislumbra violação à (i) vedação a "juízo ou tribunal de exceção", seja porque não se vê ofensa ao (ii) direito de ser processado e julgado por juiz determinado por lei. 7. Não há violação à garantia do juiz natural no caso em que - após a cisão, determinada por Resolução sobre a organização judiciária, de uma Vara única especializada em outras Varas com a mesma especialização e em idêntica Comarca - o processo criminal inicialmente distribuído à Vara única é redistribuído, de modo impessoal, a uma das Varas originadas da cisão. 8. Recurso não provido. (STJ - RHC: 50284 MS 2014/0194079-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Em não restando configurada a alegada nulidade,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Requereu a defesa absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada, mormente por ser o apelante mero usuário que nega a prática delitiva.

O pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder do apelante, sendo imperioso ressaltar que este fora abordado por policiais militares que atuavam em rondas às proximidades do ginásio desportivo da cidade, no município de Chaves, e viram quando o apelante tentou se livrar de um volume que trazia consigo tão logo percebeu a aproximação da viatura, razão pela qual foi abordado e submetido a revista pessoal pelos policiais que, escorreitamente consideraram suspeito seu comportamento, sendo encontrado no volume que descartara o entorpecente, cerca de 17 embalagens contendo a substância ilícita popularmente conhecida como maconha, estando estas devidamente embaladas para fim de comercialização.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante e efetuou sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em apontar o apelante como a pessoa que portava a droga, sendo, portanto, autor do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos e que peço vênia para não reproduzir, onde relatam as circunstâncias e razões pelas quais se deu a abordagem, sendo encontrada a droga escondida na embalagem que descartara, razão pela qual foi preso em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão do apelante, tendo os policiais relatado a razão, forma e local da abordagem, bem como onde fora encontrada a substância entorpecente, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes como se deu a abordagem e
apreensão da droga, não havendo que se falar em absolvição, sendo cediço que
o depoimento prestado por policial é revestido de inconteste validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas, efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime e sua autoria.

Vale ressaltar que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, e, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não há que se falar em absolvição e, por consequência, deve ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia.

Não cabe, portanto, a aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, pois este só deve ser reconhecido e aplicado quando dúvidas pairam acerca da prática/ocorrência ou não de determinada conduta, o que ocorre no caso em apreço, onde autoria e materialidade se mostram fartamente comprovadas.
Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria...”.

Portanto, em restando comprovada a materialidade pelo laudo toxicológico e não havendo dúvida quanto a autoria,
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO
-
PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS)

Requer o apelo a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, afirmando não ter restado provada a intenção do apelante em possuir a substância entorpecente apreendida com a finalidade de comercialização, pois seria mero usuário, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia, não havendo qualquer elemento apto a conduzir à conclusão de que as embalagens de droga encontradas em poder do apelante se destinavam somente a uso pessoal.

Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

A reação do apelante à chegada da polícia, a quantidade e forma que as drogas estavam acondicionadas são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese de posse para consumo. Desta forma, os depoimentos dos policiais em Juízo, bem como a prova da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que o apelante trazia consigo a substância entorpecente para fins de tráfico, não havendo como ser dado provimento ao apelo.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2.
Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 671966 SP 2021/0174282-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 24/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2021)

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, como no caso dos autos, objetivando, caso seja alcançado pela ação policial, possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo, tendo a polícia chegado ao apelante tão somente em razão das diligências ocorridas no bairro, sendo este submetido à revista pessoal em decorrência de sua atitude ao ver os policiais, deixando claro que estava a praticar o ilícito penal, pois, existindo prova da materialidade e da autoria, a condenação pelo crime de
tráfico
é a medida natural, não havendo que se cogitar em
desclassificação
.

DA DOSIMETRIA
– REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL

Sob a alegação de que o magistrado, ao elaborar a dosimetria da pena, não o fez escorreitamente, pois, apesar de considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, cominou a pena base acima do mínimo sem apresentar qualquer fundamentação, assim procedendo tão somente em razão da natureza da droga.

Tem-se dos autos que o magistrado, ao exasperar a pena base, o fez com fulcro no permissivo legal do art. 42 da Lei 11.343/06, que tem preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, asseverando ser a substância apreendida em poder do apelante, Skank ou Supermaconha, droga pertencente ao grupo dos canabióides e que detém o poder de causar efeitos mais potentes e nocivos ao usuário, razão pela qual a pena base foi superior ao mínimo, não havendo qualquer ilegalidade em tal proceder, como se observa do inteiro teor do dispositivo que a seguir colaciono,
in verbis
:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Porém, tem-se dos autos que em poder do apelante foram apreendidos 17 invólucros de droga, pesando pouco mais de 3,343 gramas, não sendo tal quantidade grande o suficiente à exasperação da pena, mormente pelo fato de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP terem sido consideradas favoráveis, razão pela qual entendo por deixar de aplicar a regra contida no dispositivo acima transcrito, passando a pena base do ora apelante ao mínimo legal.

Sobre a possibilidade de mitigação da regra contida no art. 42 da Lei Antidrogas quando pequena a quantidade de droga apreendida é a jurisprudência do STJ, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO. ILEGALIDADES FLAGRANTES. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGAS.
ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. VIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Nos casos de manifesto constrangimento ilegal no ato judicial impugnado, essa Corte Superior admite a análise dos fundamentos da impetração, para a concessão de habeas corpus, ainda que a condenação criminal tenha transitado em julgado anteriormente. 2. Afirmações genéricas como "culpabilidade exacerbada" e "personalidade malformada", sem a menção de elementos concretos extraídos dos autos, não constituem fundamentação idônea para negativar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e exasperar a pena-base. 3.
A ínfima quantidade de drogas apreendida no caso não traz reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, por não extrapolar o tipo penal.
4. Ausente fundamentação concreta para justificar a aplicação da fração de 1/3 (um terço), na causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, deve a exasperação ser reduzida ao mínimo legal de 1/6 (um sexto). 5. Diante da não expressiva quantidade de drogas apreendidas, o fato de a prisão do Agravante ter ocorrido em local conhecido como ponto de tráfico também não autoriza, por si só, a conclusão no sentido de que haveria dedicação às atividades criminosas. 6. Em razão do quantum final da reprimenda e, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravante e não expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 7. Agravo regimental provido para conceder a ordem, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal, estabelecer em 1/6 (um sexto) a fração da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da mesma Lei, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ficando as penas redimensionadas para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, bem assim estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução. (STJ - AgRg no HC: 635995 SP 2020/0345926-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/08/2021).

Com fulcro no entendimento ao norte esposado, dou provimento a este ponto do apelo e reduzo a pena base ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Requer o impetrante o reconhecimento, em favor do apelante, da figura do tráfico privilegiado, com sua aplicação no patamar máximo de 2/3, afirmando fazer o apelante
jus
ao benefício uma vez que preenche cumulativamente os requisitos do § 4º, art. 33, Lei 11.343/06, pois não integra organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas, além de não ser reincidente específico e que a decisão pela redução em patamar mínimo não apresenta qualquer fundamentação.

Para uma melhor análise do pleito de aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção nem mesmo à natureza da reincidência, se específica ou não, e o apelante, como reconhecido pelo sentenciante, não ostenta condenação transitada em julgado, e, visando uma melhor análise da decisão singular, trago à colação excerto da sentença, especificamente no ponto concernente à aplicação do benefício,
in verbis
:

“
Considerando a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), ficando o réu
ADRIEL DOS SANTOS SANTOS

definitivamente
condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei. 11.343/06),
a uma pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
.”

Observa-se, do excerto acima, que o magistrado efetivamente reconheceu fazer o apelante
jus
à redutora, contudo, a aplicou no patamar mínimo de 1/6, sem apresentar qualquer fundamentação a tal proceder, apesar de ser norma legal/constitucional o dever de fundamentação das decisões judiciais. Portanto, sendo
reconhecida a presença da causa de redução de pena, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo esta se dar em seu grau máximo, pois ausente fundamentação a justificar as razões pelas quais optou o sentenciante por percentual diverso, sendo neste sentido a jurisprudência, senão, vejamos:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Assim, acompanhando o entendimento ao norte colacionado, hei por bem reduzir a pena anteriormente alcançada no seu grau máximo, 2/3, pois, a toda evidência, não restou devidamente fundamentado pelo julgador singular as razões pelas quais entendeu não fazer a apelante jus a tal patamar, aplicando a redutora no mínimo legal de 1/6,

passando a pena da ora apelante a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, bem como substituindo esta por penas restritivas de direitos, as quais deixo a cargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação para, no mérito,
LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação, passando a pena do ora apelante, ao final, a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa.

É como
voto
.

Belém/PA,
19
de fevereiro de 2024.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/02/2024