Tribunal: TJPA
Processo: 0000228-91.2012.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 0000228-91.2012.814.0097. ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BENEVIDES-PA APELANTE: LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA DEFENSORIA PÚBLICA: LUCIANA TARCILA VIEIRA GUEDES APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006). DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Validade do depoimento prestados pelo policial militar que efetuou a prisão da apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida 22,25g (vinte e dois (gramas e vinte e cinco miligramas) de substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “COCAÍNA” e 04 (quatro) papelotes de maconha, pesando 12,00g (doze gramas) contendo erva esverdeada, no qual atestou positivo para o grupo químico Cannabinoides e substância química A-9-THC (Delta-9-Tetrahidrocanabinol), classificado do sistema Benzopireno, o que identifica o vegetal como Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por “Maconha”, conforme Laudo Toxicológico Definitivo. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “ter em depósito”. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TESE REJEITADA. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. No presente caso o magistrado sentenciante entendeu que a natureza de droga apreendida em razão de seu alto poder viciante, justifica sua valoração negativa, o que não há qualquer correção a ser feita. Uma vez que existindo uma circunstância valorada negativamente, justifica-se a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, aplicação do entendimento da Súmula 23 do E.TJ-PA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3. TESE ACOLHIDA. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, a ré é primária, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. O Magistrado deixou de fundamentar a razão pela qual deixou de aplicar o quantum máximo de 2/3, em violação ao art. 93, IX da Constituição Federal. Merecendo a Apelante sua redução no seu quantum máximo, fixando a pena final em 02 (dois) anos de reclusão, e mais 200 (duzentos) dias-multa, em regime inicial aberto, sendo substituída pela a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA RECORRENTE POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. Do recebimento da Denúncia em 26/02/2013 (id. 10098392) até a publicação da sentença 15/01/2018 (id.10098432). Trânsito em julgado para a acusação. Prescrição regulada pela pena em concreto. Inteligência do artigo 109, V c/c artigo 110, §1º, todos do código penal. Pena em concreto fixada em 2 (DOIS) anos de reclusão. Prazo prescricional, prescrição verificada em 4 (quatro) anos, nos moldes do artigo 107, IV, c/c art. 110, §1º, c/c art. 109, V, todos do Código Penal. Transcurso do lapso temporal de mais de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias. Extinção da punibilidade pela Prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer dos recursos e no mérito conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000228-91.2012.8.14.0097

APELANTE: LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0000228-91.2012.814.0097.

ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BENEVIDES-PA

APELANTE: LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA

DEFENSORIA PÚBLICA: LUCIANA TARCILA VIEIRA GUEDES

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006).

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. Validade do depoimento prestados pelo policial militar que efetuou a prisão da apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida
22,25
g (vinte e dois (gramas e vinte e cinco miligramas) de substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “
COCAÍNA
” e
04
(quatro) papelotes de maconha, pesando 12,00g (doze gramas) contendo erva esverdeada, no qual atestou positivo para o grupo químico
Cannabinoides
e substância química A-9-THC (Delta-9-Tetrahidrocanabinol), classificado do sistema Benzopireno, o que identifica o vegetal como Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por “Maconha”, conforme Laudo Toxicológico Definitivo
. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “ter em depósito”.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
TESE REJEITADA.
No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.
No presente caso o magistrado sentenciante entendeu que a natureza de droga apreendida em razão de seu alto poder viciante, justifica sua valoração negativa, o que não há qualquer correção a ser feita. Uma vez que existindo uma circunstância valorada negativamente, justifica-se a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, aplicação do entendimento da Súmula 23 do E.TJ-PA.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3.
TESE ACOLHIDA.
Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, a ré é primária, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. O Magistrado deixou de fundamentar a razão pela qual deixou de aplicar o
quantum
máximo de 2/3, em violação ao art. 93, IX da Constituição Federal. Merecendo a Apelante sua redução no seu
quantum
máximo, fixando a pena final em
02 (dois) anos de reclusão, e mais 200 (duzentos) dias-multa, em regime inicial aberto
,
sendo substituída pela
a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,
na
prestação de serviços à comunidade
ou a
entidades estatais
, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006.

RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA RECORRENTE POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA
.
Do recebimento da Denúncia em
26/02/2013
(id. 10098392) até a publicação da sentença
15/01/2018
(id.10098432). Trânsito em julgado para a acusação. Prescrição regulada pela pena em concreto. Inteligência do artigo 109, V c/c artigo 110, §1º, todos do código penal. Pena em concreto fixada em 2 (DOIS) anos de reclusão. Prazo prescricional, prescrição verificada em 4 (quatro) anos, nos moldes do artigo 107, IV, c/c art. 110, §1º, c/c art. 109, V, todos do Código Penal.
Transcurso do lapso temporal de mais de
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias
. Extinção da punibilidade pela Prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
dos recursos e no mérito
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0000228-91.2012.814.0097.

ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BENEVIDES-PA

APELANTE: LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA

DEFENSORIA PÚBLICA: LUCIANA TARCILA VIEIRA GUEDES

APELADO:

A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposta por
LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA
por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Comarca de Benevides
(id.) que condenou a apelante a pena de
5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa,
em regime
semiaberto,
pelo crime tipificado no
arts. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narrou à denúncia
(id.10098381), que no dia
no dia 12/02/2012, por volta das 5h00min foi presa por estar traficando substância entorpecente, em sua própria residência, no Município de Benevides
.
Narra que no dia e hora acima referidos, o policial Marcel de Jesus Duarte Wanzeler encontrava-se de serviço, realizando ronda ostensiva com outros policiais, quando recebeu uma denúncia de que havia uma casa localizada na rua Santa Fé bairro Canutama, que era ponto de vendas de drogas. A Equipe se dirigiu até ao local e encontrou a residência delatada. Os policiais, pediram permissão para adentrar na residência, ocasião em que a apelante ao perceber a presença dos policiais, tentou esconder uma vasilha plástica no meio dos lençóis. Os agentes perceberam a manobra e fizeram a revista na vasilha, encontrando em seu interior 33 (trinta e três) petecas de pasta base de cocaína e 04 (quatro) papelotes de maconha e a importância de R$ 116,00 (cento e dezesseis reais) provenientes de vendas de drogas.

Desta forma os acusados às penas dos
artigos 33, “caput” da Lei nº 11.343/2006
.

Notificação da Ré. (id.10098386)

Defesa Preliminar. (id.10098388)

Termo de Audiência. (id.10098404, 10098410)

Mídia audiência. (ids.10098408 à10098409)

Mídia de Audiência. (id10098415 à 10098416)

Termo de Audiência. (id.10098417)

Antecedentes Criminais. (id.10098426)

Termo de Audiência de Instrução de Audiência. (id.10098427)

Memoriais finais. (id.10098428)

Memoriais da Defesa. (id.10098429)

A Denúncia foi recebida em
26 de fevereiro de 2013
. (id.10098392)

Auto de Apresentação e Apreensão (id.10098372)

Laudo Pericial de Constatação. (id.10098373)

Laudo Toxicológico Definitivo. (id.10098379)

A sentença foi prolatada em
15 de janeiro de 2018
(id.10098432) no qual
julgou procedente a pretensão punitiva estatal
para
CONDENAR
a denunciada
LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA
pela prática do disposto nos
art. 33, da Lei nº 11.343/2006
.

Em
razões recursais (id.10098446)
a Defensoria Pública requereu
: 1)
Absolvição do crime de tráfico, por ausência de provas (nos termos do art.386,V e VII do CPP;
2)
Do redimensionamento da pena-base; 3)Aplicação do quantum de diminuição (art.33,§4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo.

Em sede de contrarrazões
(id.10098447), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso interposto para que seja reconhecida substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, e que a r. sentença seja mantida nos demais pontos, confirmando assim a CONDENAÇÃO da apelante
LUCILEIDE DO SOCORRRO ARAUJO DA SILVA
.

Nesta instância superior
(id.16830228), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Marcos Antônio Ferreira das Neves, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito
e no mérito
negado provimento
, com a consequente manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

A Defesa se insurge contra a sentença condenatória sob o fundamento de insuficiência de provas para condenação, arguindo, em síntese, que os elementos em que se fundamentam a condenação se baseiam nos depoimentos dos policiais militares que são frágeis, parciais, altamente suspeitos, devendo considerados com muita cautela, uma vez que que suas declarações visam demonstrar legitimidade de suas atividades funcionais, o que torna relativo o valor de suas palavras.

Suscita, ainda que, tais depoimentos seriam questionáveis, o que deveria caberia à acusação demonstrar por outras provas que pudessem embasar o decreto condenatório, como a oitiva de pessoas idôneas que presenciaram a abordagem e sua consecutiva prisão ou memso que confirmassem os atos de tráfico de entorpecentes praticados pela ré.

No que tange ao pedido de Absolvição, adianto
prima facie
que
rejeito
a alegação em comento, ficou evidente durante a instrução processual que
materialidade
e
autoria,
restaram provadas pelo Auto de Apreensão (id.
10098372
), Laudo de Constatação provisório (id. 10098373), Laudo Toxicológico Definitivo (id. 10098379), bem como pelos testemunhos dos policiais que estavam presentes no momento da prisão em flagrante da apelante.

O Laudo Toxicológico Definitivo (ID.10098379) atestou que as substâncias encontradas na residência da apelante, tratava-se de
33
(trinta e três) petecas de pasta base, pesando
22,25
g (vinte e dois (gramas e vinte e cinco miligramas) de substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “
COCAÍNA
” e
04
(quatro) papelotes de maconha, pesando 12,00g (doze gramas)contendo erva esverdeada, no qual atestou positivo para o grupo químico
Cannabinoides
e substância química A-9-THC (Delta-9-Tetrahidrocanabinol), classificado do sistema Benzopireno, o que identifica o vegetal como Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por “Maconha”.

Restando caracterizada considerável quantidade de drogas que foram encontradas na residência da ré dentro de vasilhame plástico no meio dos lençóis,
tem-se uma evidência cristalina da traficância. A defesa alega que durante a instrução processual não fora produzida qualquer prova de autoria contra a apelante.

Analisando o conteúdo dos depoimentos prestado pelo Tenente da polícia militar
MARCELO DE JESUS DUARTE WANZELER
, compromissado na forma da lei, sobressai de maneira coesa e harmônica que a apelante tinha conhecimento da comercialização de drogas, participando ativamente do tráfico de entorpecente. Trago à baila, para melhor compreensão dos fatos sob exame, trecho de seu depoimento, conforme mídia, dos autos,
in verbis: (id.10098408 e 10098409)

“QUE participou da diligência que resultou na prisão da Ré; QUE era o condutor da ação; QUE confirma que recebeu uma denúncia anônima que estava tendo venda de drogas nessa casa; QUE o depoente e mais alguns policiais participaram da diligência; QUE não se recorda se tinham outras pessoas na residência, que tinham umas crianças; QUE ela tentou esconder um vasilha no lençol, aí foi verificar com os outros policiais do que se tratava era uma vasilha plástica, no seu interior havia petecas de cocaína; QUE a acusada confessou que a droga era dela; QUE foi encontrado também uma quantia em dinheiro, só que não recorda o valor; QUE a denúncia foi realizada através do celular funcional do interativo de Benevides; QUE fomos averiguar a denúncia, foi constatado; QUE não recorda o horário; QUE era o LIRA e RAONI; QUE não conhecia a acusada de ocorrências anteriores; QUE lá é um ponto de venda de drogas; QUE a denúncia dizia que lá no Canutama, no final de Rua, não tem nenhum número lá, é também conhecido como Rua do Macaco, que havia vendas de drogas, aí fizemos a diligência e constatamos o fato; QUE o local já era conhecido da polícia, só que fazíamos diligências, incursões, mas não tínhamos êxito; QUE
.já conhecíamos lá; QUE nesse MORRO DO MACACO tem muito tráfico de drogas; QUE o principal foco era nas duas últimas casas, inclusive numa delas foi encontrada a acusada; QUE ao chegar no local, visualizamos pela janela, vimos a acusada deitada na cama, batemos na porta, falamos que era a polícia, percebemos que ela tentou esconder uma coisa, quando ela abriu a porta fomos vasculhar a casa, fomos justamente no local onde se encontrava deitada a acusada, estava por debaixo do lençol; QUE na hora que chegamos não tinha movimento na casa; QUE foram encontrados 30 petecas; QUE ao ser perguntado de quem era a droga, a acusada informou que era dela; (..)
”

Destaco também trecho do depoimento da testemunha, o policial militar
ANTONIO LIRA RIBEIRO BRASIL
, conforme mídia dos autos, narrando: (id.10098416)

“QUE não se recorda dos fatos em razão da data. ”

Em 25 de julho de 2017 em audiência, o juízo decretou a revelia da ré
LUCILENE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA,
nos termos do art. 307 do CPP. (ID.10098427).

Com base no depoimento, prestados sobre compromisso legal, restaram evidente que a apelante comercializava drogas na própria residência.

Ressalte-se que por ocasião da apreensão das drogas, a mesma fora encontrada no cômodo da residência onde se encontrava deitada,

dentro de uma vasilha plástica de baixo dos lençóis, encontrando-se LUCILENE presente no momento do flagrante. A versão apresentada pela apelante quanto à insuficiência probatória, não merece acolhimento, visto que pelas declarações prestada pelo Tenente
MARCELO
no qual narrou os fatos com precisão dos detalhes, discorrendo toda a dinâmica da diligência policial que resultou na detenção da ré e na apreensão das drogas.

Conforme se observa, em suas razões recursais, a Defesa em seus argumentos carecem de elemento substancial, capazes de elidir as versões coerente e coesas apresentadas pela testemunha compromissada ouvida pelo juízo, no qual suas declarações, não restaram dúvidas ou fragilidade como tentou parecer em suas alegações . A testemunha fora contundente em afirmar que a acusada fora presa em sua residência, após recebimento denúncia anônima no qual se afirmava que naquela residência ocorria o comércio de entorpecentes, fato este averiguado pelos agentes públicos, que após diligência, chegaram até residência, e após busca pelo domicílio, fora encontrado no cômodo da ré, em um vasilhame plástico, 33 (trinta e três) petecas de pasta base de “COCAÍNA” e 4 (quatro) papelotes de “MACONHA”, e a importância de R$116,00 (cento e dezesseis reais), conforme relatado pela denúncia.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento dos oras recorrentes no tráfico de drogas, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

In casu
,
com a análise detida dos autos, entendo impossível o acolhimento da pretensão absolutória como requereu a defesa. Em consonância com o exposto,
jurisprudência pátria:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06)– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – AUTORIA DEMONSTRADA – PRESERVAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO – REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO INCIDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO. Não subsiste a tese de insuficiência probatória, eis que os elementos de convicção produzidos durante a persecução penal, bem como o contexto fático em que se desenvolveu a abordagem e a apreensão de droga, tudo ratificado pelos testemunhos dos policiais sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são conclusivos em demonstrar a autoria do apelante com relação ao crime de tráfico de drogas. Incabível o reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado em razão de ser o réu reincidente, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Recurso desprovido com o parecer.

(TJ-MS - APR: 00045410520198120001 MS 0004541-05.2019.8.12.0001, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 17/02/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/02/2020)

Via de efeito, as alegações de
insuficiência de provas
se mostra absolutamente inverossímil: o depoimento colhidos na instrução processual prova que a apelante tinha em depósito na residência onde foram encontrados, 33 (trinta e três) petecas de pasta base de “COCAÍNA”, pesando
22,25
g (vinte e dois (gramas e vinte e cinco miligramas)

e 4 (quatro) papelotes de “MACONHA”, pesando 12g (doze) gramas, além da importância de R$116,00 (cento e dezesseis reais)
”, , evidenciado o comércio de drogas
. Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelos policiais que presenciaram o flagrante do crime à apelante.

Esclareço que os depoimentos prestados por policiais são revestidos de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, foram prestados mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade aos depoimentos de policiais, tanto que não o elencam entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensam do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupam dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegarem a realidade dos acontecimentos. Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta jurisprudência:

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022
.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ora, da análise pormenorizada do excerto testemunhal transcritos ao norte, verifica-se que o depoimento prestado pelo policial corroborarm para a exata elucidação dos fatos
sub judice
, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade, eis que coesos e harmônicos com as demais provas colhidas nos autos.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime do crime de tráfico, pelos apelantes, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição dos réus, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

A aplicação do
in dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte da apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “
Note-se que o In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo.
”

Por fim, vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do art. 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Neste sentido, não acolho o pedido de absolvição da apelante.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE APLICADA À APELANTE

A Defesa se insurge contra o
quantum
da pena-base aplicada, com o fulcro que o magistrado não se utilizou de fundamentação idônea à justificar sua desfavaloração.

Não acolho as alegações em comento, vez que compulsando a sentença condenatória, observa-se que o Magistrado senteciante, na 1ª fase da dosimetria da pena, aplicou a pena-base à apelante acima do seu mínimo legal, por considerer contra ré a qualidade da droga apreendida consigo:
“pois trata-se de cocaína e maconha, sendo aquela de Elevado poder viciante.”

“Tratam-se de circunstâncias que ensejam maior reprimenda pois, se tais drogas entrassem em circulação, certamente, destruiriam ou continuariam a destruir a vida de muitas famílias, seja em decorrência do vício, seja em razão da prática de diversos crimes que orbitam o tráfico de drogas.”.

Sobre o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, é sabido que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, embora não permitam a valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, autorizam o incremento da pena-base, mormente se a substância é altamente nociva ao organismo e de grande poder destrutivo à saúde física e mental do dependente, como no caso em análise, por se tratar de “cocaína”.

Nesse sentido:

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÚCLEO DO TIPO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. TRAFICÂNCIA NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. COMPROVADA DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (...). Não se admite, no caso de tráfico de entorpecentes, a separação dos vetores "natureza e quantidade" para que a pena seja incrementada em duplicidade. Pena reduzida.Cuida-se de circunstância judicial única (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).

Evidenciado nos autos que o acusado se dedicava às atividades criminosas, fica impedida a concessão do benefício do § 4º do art. 33 da LAD. Apelo parcialmente provido. (Acórdão 1273802, 07300763020198070001, Relator: MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/8/2020, publicado no PJe: 21/8/2020.)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INCABÍVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006.

MANTIDA. PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL ÚNICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A condenação do réu é alicerçada nos relatos dos policiais que o flagraram comercializando o entorpecente ao lado de estabelecimento de ensino, havendo prova, portanto, que ele foi o autor da comercialização proscrita de substância entorpecente.

2. Inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 quando, do conjunto probatório, constata-se que o apelante trazia consigo porções de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de difusão ilícita.

3. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 se trata de vetor judicial especial único, não se admitindo sua separação em circunstâncias judiciais singulares relativas à natureza e à quantidade da droga traficada, resultando no incremento da sanção em duplicidade. Precedentes do TJDFT.

4. O registro criminal, ainda que decorrente de fato anterior, cuja sentença condenatória não tenha transitado em julgado, não pode ser utilizado para valoração negativa dos antecedentes.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena do acusado.

(TJ-DF.APELAÇÃO CRIMINAL 0002113-88.2019.8.07.0001, julgado 02/07/2021)

Portanto, não há qualquer reparação a ser feita na pena-base aplicada, tendo em vista que persistindo uma circunstância judicial negativa,
devidamente fundamenta (natureza da droga),
à apelante, necessário se faz que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal, entendimento da Súmula nº 23 deste Egrégio Tribunal.

Súmula nº 23
– “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”

APLICAÇÃO DO INSTITUTO TRÁFICO PRIVILEGIADO – § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO

Neste

particular, requer a defesa a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, em razão da apelante preencher os seus requisitos.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

A incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa.

O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que a apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica a atividades criminosas, bem como não consta nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 1. (...).
2. Quanto à terceira fase da dosimetria, verifica-se que o agravado é primário, possui bons antecedentes, não pertence a organização criminosa e, pelo o que se extrai dos autos, não foi efetivamente demonstrado que se dedica a atividades delitivas, o que foi reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. Nesse cenário, a simples confissão do agravado de que não agia sozinho não se revelou suficiente, na hipótese, a afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois não evidenciada circunstância além daquela inerente à configuração do próprio tipo penal pelo qual o agente foi condenado
. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 684.851/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. EXISTÊNCIA DE ATO INFRACIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. 1. Trata-se do tráfico de apenas 31,2 g de crack, praticado 2 anos e 6 meses após o cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional análogo, não havendo falar em razoável proximidade temporal entre as condutas. Precedentes.
2. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração".
3. Na hipótese, contudo, foram apreendidos 17,42 gramas de maconha e 4,45 gramas de cocaína em 24/12/2019, quantidade considerada não relevante por esta Corte, que, dada a ausência de circunstâncias adicionais, indica a adequação da minorante do tráfico privilegiado, não obstante a existência de atos infracionais anteriores ocorridos em 2015, 2016 e 2017. 4. A infração em causa é de 22/7/2019, mais de dois anos depois do último ato infracional, não havendo a razoável proximidade temporal referida no citado EREsp n. 1.916.596/SP (AgRg no AREsp n. 1.909.287/SP, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/3/2022). 3. Do Supremo Tribunal Federal, colhe-se que a jurisprudência [...] vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado (HC n. 199.060/SP, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26/3/2021). 4. Incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 que se impõe. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 724.495/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022) (GRIFEI).

Assim, não tendo restado comprovado que a apelante se dedica a atividades criminosas, necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O
§ 4º do art. 33
da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de
um sexto a dois terços
, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Grifei

De fato, no caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da sentença condenatória proferida pelo Juízo
a quo
, que a apelante é primária e possui bons antecedentes, assim como não existem notícias, no bojo processual, de que ela se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, parecendo ser o crime

em comento fato isolado em sua vida, de maneira que faz ela jus à almejada redução.

A Quinta Turma unificou a posição dos colegiados de direito penal do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento
.

Com esse entendimento, os ministros reduziram a pena de um condenado por tráfico de drogas, de cinco anos de reclusão em regime fechado para um ano e oito meses no regime aberto, e substituíram a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo de execução.

O caso chegou ao STJ após as instâncias ordinárias não reconhecerem a causa redutora de pena do tráfico privilegiado, pois o réu também responde a um processo por roubo, o que revelaria a habitualidade delitiva.

Segundo o relator, ministro Ribeiro Dantas, o
parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006
dispõe que os condenados por tráfico terão a pena reduzida – de um sexto a dois terços – se forem primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRITNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.)

(STJ. HC nº 664.284-ES, julgamento 21/09/2021, 5ª Turma, Rel.Ministro Ribeiro Dantas

o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao
princípio da não culpabilidade
. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020). HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.

(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)Rel. Ministro)

A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Por verificar
a primariedade do réu, possuir bons antecedentes, não restar evidente nos autos que a ré se dedique à atividades criminosas e nem integre organização criminosa, e tendo em vista que o magistrado não justificou, dentro do seu livre
convencimento motivado e com base em argumentos idôneos e específicos dos autos,
o motivo pelo qual aplicou o quantum em 1/6 (um sexto), violando o § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual diminuo a pena do apelante em dois terços e, levando em consideração ainda que as circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal
também são favoráveis no caso, tornando-a definitiva e final em
2 (dois) ano de reclusão e mais 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto
.

Nesse sentido
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO NA SENTENÇA. AFASTADO PELO TJ. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA QUE NÃO REVELAM, ISOLADAMENTE, A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E VARIEDADE CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA REDUTORA EM 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório. III - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, pode impedir a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. IV - In casu, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não demonstram o paciente se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, não servindo como fundamento para tal a mera situação de desempregado em que se encontrava na época dos fatos. Precedentes. V - Para fixar o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deve-se levar em consideração especialmente a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e os elementos do caso concreto, considerando a ausência de indicação de balizas pelo legislador para a definição do quantum mais adequado. VI - Por outro lado, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Precedentes. VII - Dessa forma, uma vez que a quantidade e a variedade da droga já foram consideradas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, aplico a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços). VIII - Fixada a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a réu primário, com análise negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o regime adequado é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena e modificar o regime inicial para o semiaberto.

(STJ - HC: 477625 SP 2018/0293766-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019)

Preenchendo a ré os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos prestação de serviço à comunidade
pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, a ser designado na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006
.

DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE RETROATIVA

A extinção da punibilidade, por qualquer de suas causas, é matéria de ordem pública, podendo o juiz declará-la em qualquer fase do processo, inclusive de ofício, nos termos do artigo 61, do CPP.

Considerando o tempo transcorrido desde o recebimento da denúncia até a publicação da sentença, resta imperiosa a análise da possível extinção de punibilidade do réu, pela ocorrência do instituto da prescrição, visto tratar-se de matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer juízo ou grau de jurisdição, e cuja ocorrência prejudica a análise do apelo.

Considerando que a data do recebimento da Denúncia (
26/02/2013)
e a publicação da sentença em
15/01/2018
, transcorreram
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte)
dias resta evidente a ocorrência da prescrição na modalidade retroativa, motivo pelo qual imperioso é o reconhecimento de sua ocorrência.

Segundo o magistério de Rogério Greco (Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14ª Edição. Editora Impetus: p. 716),
in verbis
:

“Diz-se retroativa (...) a modalidade de prescrição calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória recorrível, com trânsito em julgado para o Ministério Público, ou para o Querelante, contada a partir da data do recebimento da denúncia, até a data da publicação da sentença, ou acórdão condenatório recorríveis
.”

Entre os marcos interruptivos supracitados não foram verificadas causas suspensivas nem interruptivas da prescrição. O Ministério Público Estadual não interpôs recurso de Apelação, tendo o édito condenatório transitado em julgado para a acusação. A defesa, entretanto, interpôs recurso.

Com efeito, para verificar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa há de ser observada a norma jurídica encartada no artigo 110, §1º, do Código Penal, segundo a qual,
in verbis
:

Art. 110
- A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º
-
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
GRIFEI.

Por força do trânsito em julgado da sentença penal condenatória somente para a acusação, assim como da incidência do princípio da
non reformatio in pejus
, a impedir a elevação da pena concretizada no édito condenatório, a contagem do prazo prescricional há de ser regulada pela pena em concreto, observando-se, cumulativamente, as normas jurídicas encartadas nos artigos 107, IV e 110, § 1º, do Código Penal.

Manuseando a sentença penal condenatória verifica-se que a apelante
LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA
fora condenada as penas concretas e definitivas de
2 (dois) meses de reclusão
pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006,
razão pela qual se aplica as regras insertas nos artigos 107, IV e 109, V do CP, cujo o prazo prescricional é
4 (quatro) anos
.

Nessa ordem de ideias, a prescrição verifica-se em 3 (três) anos, estando, no caso concreto, extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos moldes dos artigos 107, inciso IV c/c artigo 110, § 1º e art.109, VI todos do Código Penal, visto que, entre a data do recebimento da Denúncia (
26/02/2013)
e a publicação da sentença penal condenatória (
15/01/2018
) transcorreram
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias.

É oportuno registrar que a prescrição na modalidade retroativa constitui espécie de prescrição da pretensão punitiva estatal. Não se trata, portanto, de prescrição da pretensão executória, afinal, inexiste título executivo de natureza judicial formado, o que se verifica somente com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para ambas as partes, sendo que na hipótese dos autos a coisa julgada formou-se somente para a acusação. Por conseguinte, o Recorrente continua a gozar do
status
de primário e não poderá ter seus antecedentes criminais maculados.

Art. 107
- Extingue-se a punibilidade:

I
- pela morte do agente;

II
- pela anistia, graça ou indulto;

III
- pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV
- pela prescrição, decadência ou perempção;

V
- pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI
- pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII
- pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;

VIII
- pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;

IX
- pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa,
declaro extinta a punibilidade para a apelante

LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA
, em conformidade com o art. 107, inciso IV, art. 109, V, c/c art. 110, § 1º, todos do Código Penal.

Diante do exposto,
declaro
DE OFÍCIO,
EXTINTA A PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO
quanto ao crime previstos no
Art. 33
, da
Lei nº 11.343/2006
, imputada a apelante

LUCILEIDE DO SOCORRO ARAUJO DA SILVA
, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos termos do
art.107, inciso IV, c/c art. 109, V 110, §1º, todos do Código Penal.

É como voto
.

Belém/PA,
19
de fevereiro de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/02/2024