Tribunal: TJPA
Processo: 0007802-39.2015.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 0007802-39.2015.814.0008. ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARCARENA-PA APELANTE: YAN SILVA COSTA DEFENSORIA PÚBLICA: APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006). TRÁFICO PRIVILEGIADO – APLICAÇÃO DO QUANTUM MÁXIMO 2/3. TESE ACOLHIDA. Ao ser reconhecida a presença de causa de redução de pena pelo Superior Tribunal de Justiça, , benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, decisão nº 192617, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pelo apelante, Isso porque, ao preencher todos os requisitos legais, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser com a devida fundamentação idônea, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que é dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRIVA DE DIREITOS. TESE ACOLHIDA. Conforme prevê o art. 44 do Código Penal é possível a substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos se o delito praticado não o for com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena de reclusão imposta não ultrapassar o limite de quatro anos e o agente preencher os requisitos subjetivos para receber o benefício. A prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se amolda à previsão contida no art. 44 do Código Penal, pois a violência ou a grave ameaça à pessoa não integram o tipo penal. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder provimento nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos oito dias do mês de julho de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 08 de julho de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007802-39.2015.8.14.0008

APELANTE: YAN SILVA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0007802-39.2015.814.0008.

ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARCARENA-PA

APELANTE:
YAN SILVA COSTA

DEFENSORIA PÚBLICA:

APELADO:

A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006).

TRÁFICO PRIVILEGIADO –

APLICAÇÃO DO
QUANTUM
MÁXIMO 2/3.
TESE ACOLHIDA.
Ao ser reconhecida a presença de causa de redução de pena pelo Superior Tribunal de Justiça, , benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, decisão nº 192617, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pelo apelante,
Isso porque, ao preencher todos os

requisitos legais, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser com a devida fundamentação idônea, o que não ocorreu no presente caso,
uma vez que é dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRIVA DE DIREITOS.
TESE ACOLHIDA.
Conforme prevê o art.
44
do
Código Penal
é possível a substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos se o delito praticado não o for com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena de reclusão imposta não ultrapassar o limite de quatro anos e o agente preencher os requisitos subjetivos para receber o benefício. A prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se amolda à previsão contida no art.
44
do
Código Penal
, pois a violência ou a grave ameaça à pessoa não integram o tipo penal. Precedentes.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder provimento nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos oito dias do mês de julho de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA,
08
de julho de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°: 0007802-39.2015.814.0008.

ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARCARENA-PA

APELANTE:
YAN SILVA COSTA

REPRESENTANTE LEGAL: REGINA MARIA SOARES BARRETO DE OLIVEIRA – OAB-PA 7508

APELADO:

A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposta por
YAN SILVA COSTA,
por intermédio de Advogada constituída, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 3ª Vara criminal de Barcarena-PA
que condenou a apelante a pena de
5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa,
em regime
semiaberto,
pelo crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006
. Diante deste fato, fora interposto inicialmente recurso de apelação e posteriormente Recurso Especial, por meio do qual, através da Decisão nº 192617, prolatada pelo Ministro João Otávio de Noronha (id.18241644-pág.4), conheceu do recurso e
deu provimento
para reconhecer o direito do recorrente à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, determinando ao juízo de primeiro grau para que refizesse a dosimetria aplicada.

Em cumprimento a decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça nº 192617, o magistrado sentenciante aplicou o benefício da redução de pena pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006, no patamar mínimo, qual seja, 1/6 (um sexto), fixando a pena final e definitiva em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto (id.1452472).

Irresignado coma presente dosimetria, o réu interpôs
Recurso de Apelação (id.14252483)
requerente

a aplicação do tráfico privilegiado no seu patamar máximo e a Substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos.

Em sede de contrarrazões
(id.14252488), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso interposto.

Nesta instância superior
(id.14772550), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater,

pronunciou-se pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito
e no mérito
provimento
.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O foco da interposição recursal consiste na
reforma da sentença penal proferida pelo magistrado singular, que após decisão exara em Recurso Especial reconheceu o direito do recorrente à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº
11.343/2006, entretanto, ao promover o redimensionamento
da pena aplicada
, aplicou o
quantum
redutor (trafico privilegiado), no seu patamar mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto), sem a devida fundamentação idônea, merecendo o
quantum
ser aplicado em seu patamar máximo, tendo em vista o apelante fazer jus ao referido
quantum
, o que fere entendimento deste Egrégio Tribunal e da jurisprudência pátria, assim como requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Entendo ser pertinente os argumentos da defesa ao considerar presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu

é primários, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, além de inexistir fundamentação idônea a justificar a aplicação no seu quantum mínimo.

Inexistindo qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ele foi realizado de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Ao ser reconhecida a presença de causa de redução de pena pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pelo apelante, a redução deve se dar em seu grau máximo,
Isso porque, ao preencher todos os

requisitos legais, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente justificado, o que não ocorreu no presente caso,
uma vez que é dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I  No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II  A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3. IV - A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal. IV  Ordem concedida.

(STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017)

Ressalto que a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, caso dos autos, já tendo o STJ se manifestado no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação idônea, conforme julgado:

EMENTA:AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS S
UBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA

NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORAVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 836,66 GRAMAS DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados

pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa
.

– O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o

reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas

que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura

com o tráfico
porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de
maneira profunda no tráfico de drogas
(e-STJ fl. 79), sem, contudo,
haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o

paciente
se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que
integrasse organização criminosa
.

– Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se

dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa,

reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da

minorante.

– Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em

5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na

segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase,

aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do

paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de

reclusão, além de 194 dias-multa.

– Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a

primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de

circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do

entorpecente apreendido – um tablete de maconha pesando 836,66

gramas –
, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42,

da Lei n. 11.343/2006.

– A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não

preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do

Código Penal.

– Agravo regimental não provido.
(AgRg no HABEAS CORPUS Nº 489.043 - SP (2019/0008708-8)
RELATOR
: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA. Brasília (DF), Data do Julgamento: 12 de março de 2019).

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

A quantidade de droga apreendida, 2,6 gramas de cocaína, não justifica o quantum redutor aplicado.

Portanto, aplico o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no percentual de
2/3,
a pena final será de
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Por fim, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, coaduno com o entendimento do Procurador de Justiça, uma vez que não há qualquer óbice a sus substituição.

Conforme prevê o art.
44
do
Código Penal
é possível a substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos se o delito praticado não o for com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena de reclusão imposta não ultrapassar o limite de quatro anos e o agente preencher os requisitos subjetivos para receber o benefício.

A prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se amolda à previsão contida no art.
44
do
Código Penal
, pois a violência ou a grave ameaça à pessoa não integram o tipo penal.

Antes mesmo de ser declarada a inconstitucionalidade da disposição contida na Lei
8.072
/90, que impunha o regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, o Supremo Tribunal Federal já admitia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme julgado STF HC Nº 84.928/MG

Nesse mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUSIITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. DIREITO RECONHECIDO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I

As penas restritivas de direitos s
ã
o aut
ô
nomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade n
ã
o superior a quatro anos e o crime n
ã
o for cometido com viol
ê
ncia ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (redação do art. 44 do Código Penal). II

O condenado que preenche esses requisitos faz jus
à
substitui
çã
o da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III - Ordem concedida para restabelecer a sentença proferida pelo magistrado de piso, que decidiu pela substituição.

(STF - HC: 138828 MS - MATO GROSSO DO SUL 0063107-70.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 30/05/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-124 12-06-2017)

Nesse mesmo entendimento o STJ tem julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENA IGUAL A 1 ANO DE RECLUSÃO. ART. 44, § 2º, DO CP. APLICAÇÃO LITERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Este Tribunal firmou posicionamento no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano deve acompanhar a literalidade da disposição normativa contida na primeira parte do parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal, ou seja, a substituição deve se dar por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Precedentes. ( HC n. 362.435/TO, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 13/9/2016). 2. Reduzida a pena carcerária definitiva do agravante a 1 ano de reclusão (fl. 1.090) e levando em consideração o reconhecimento dos requisitos autorizadores da substituição da pena (fl. 908), diante do quanto disposto na primeira parte do art. 44, § 2º, do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser disciplinada pelo Juízo da Execução. 3. Agravo regimental provido para substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser disciplinada pelo Juízo da Execução.

(STJ - AgRg no REsp: 1942301 SE 2021/0171831-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2022)

Esta E.Corte tem julgado:

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU DIMINUIÇÃO DE SEU PERCENTUAL DE APLICAÇÃO EM VIRTUDE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. Para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se mostra necessário averiguar a quantidade e natureza da droga apreendida, e sim, somente os requisitos delineados no referido artigo legal. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE IMPROVIDA. Encontrando-se preenchidos os pressupostos previstos no artigo 44, do Código Penal, mostra-se cabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito no delito de tráfico privilegiado de drogas, já que este não foi cometido com violência nem grave ameaça à pessoa.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJ-PA. Apelação Criminal nº
0015940-89.2017.8.14.0051,
relatora Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, julgado em 04/09/2023
)

Preenchendo os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade por restritiva de direitos,
prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo.

Diante do Exposto, conheço do presente recurso e DOU PROVIMENTO, para alterar a pena do apelante
YAN SILVA COSTA
, para
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto, no qual
substituo

pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, qual seja prestação de serviços à comunidade
ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um salário-mínimo
.

É como voto
.

Belém/PA,
08
de julho de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 09/07/2024