Tribunal: TJPA
Processo: 0013222-36.2012.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRE EM LIBERDADE PREJUDICADO. DEFERIMENTO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. 2) PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZAM A FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. 3) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE A CONDISSÃO EM BENEFÍCIO DA RÉ. SÚMULA N. 545 DO STJ. 4) PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA 01 (UM) ANO E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, DEVENDO SER SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. 5) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA, RECONHECIDA DE OFÍCIO, CASO NÃO HAJA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PELA ACUSAÇÃO CONTRA O PRESENTE ACÓRDÃO. Tendo sido a pena estabelecida em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, tem-se o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, o qual foi extrapolado entre os marcos interruptivos referentes ao recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, restando, portanto, configurada a extinção da punibilidade do apelante, ante a prescrição da pena, em sua modalidade retroativa. 6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA APLICAR A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA, RETIFICANDO A PENA DEFINITIVA E O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELANTE ANTE A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA. UNANIMIDADE. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento, retificando a pena definitiva e estabelecendo o regime inicial aberto e, de ofício, declarada extinta a sua punibilidade pelo reconhecimento da prescrição retroativa, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013222-36.2012.8.14.0006

APELANTE: ANA CLEA CORREA SERRAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
PRELIMINAR

DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRE EM LIBERDADE PREJUDICADO. DEFERIMENTO PELO JUÍZO SENTENCIANTE.
2)
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZAM A FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
3)
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE A CONDISSÃO EM BENEFÍCIO DA RÉ. SÚMULA N. 545 DO STJ.
4)
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA 01 (UM) ANO E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, DEVENDO SER SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS.
5)
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA, RECONHECIDA DE OFÍCIO, CASO NÃO HAJA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PELA ACUSAÇÃO CONTRA O PRESENTE ACÓRDÃO. Tendo sido a pena estabelecida em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, tem-se o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, o qual foi extrapolado entre os marcos interruptivos referentes ao recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, restando, portanto, configurada a extinção da punibilidade do apelante, ante a prescrição da pena, em sua modalidade retroativa.
6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA APLICAR A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA, RETIFICANDO A PENA DEFINITIVA E O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELANTE ANTE A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA. UNANIMIDADE.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento, retificando a pena definitiva e estabelecendo o regime inicial aberto e, de ofício, declarada extinta a sua punibilidade pelo reconhecimento da prescrição retroativa, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta
ANA CLEA CORRÊA SERRÃO
, inconformada com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/Pa, que a condenou à pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006.

Em suas razões recursais, pugna a recorrente pelo redimensionamento de sua pena base ao mínimo legal, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria, além da aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto e redução da pena pecuniária aplicada.

Demandou ainda pelo reconhecimento de seu direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, a fim de que seja aplicada a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado em benefício da recorrente.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

De início, ressalta-se que o pedido da recorrente para apelar em liberdade mostra-se inócuo, considerando que, por ocasião da sentença condenatória, o magistrado julgador concedeu o aludido pleito, restando, portanto, prejudicado.

Superada a questão introdutória, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço os demais argumentos do recurso e passo a proferir o voto.

No mérito, demanda a recorrente pelo
redimensionamento da pena base ao mínimo legal, bem como, o reconhecimento da atenuante da confissão, além da aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima.

In casu
, observa-se que por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, o magistrado julgador avaliou todos os vetores como sendo neutros ou favoráveis a ré, todavia, apreciando o que disciplina do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerou negativas
a quantidade e a natureza do material entorpecente
apreendido na posse da recorrente (98 embalagens individualizadas de “cocaína”, com peso total de 43,10g), elemento que justifica a exasperação da pena base, razão pela qual, deve ser mantido o
quantum
inicial de pena da acusada no mesmo patamar estipulado na sentença, isto é, em
06 (seis) anos de reclusão e mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Assim, constata-se que a valoração negativa do aludido vetor autoriza a exasperação da pena base acima do mínimo legal, nos termos da Súmula nº.: 23 do TJEPA.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes, embora tenha a acusada permanecido em silêncio por ocasião da instrução judicial, perante a autoridade policial ela confessou a propriedade do entorpecente e sua destinação à mercancia, tendo sido tal fato utilizado para a formação do convencimento do julgador, razão pela qual, na forma do que enuncia a Súmula nº. 545 do STJ
[1]
, ela faz jus ao reconhecimento da atenuante da confissão, descrita no art. 65, inciso III, alínea d) do CPB, restando sua reprimenda intermediária abrandada para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e mais 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Por fim,
na terceira etapa, ausentes causas de aumento de pena, verifica-se que foi afastada a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, descrita no art. 33, §4º da Lei de Entorpecentes
[2]
, em razão de sua condenação nos autos da ação penal nº. 0015922-90.2014.8.14.0401, entretanto, trata-se de condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos, razão pela qual, o afastamento da benesse constitui flagrante violação ao referido dispositivo legal. Nesse sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores' (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)." (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024).

2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

Destarte, não havendo nos autos elementos suficientes para o afastamento ou modulação da fração de incidência da minorante, impõe-se o seu reconhecimento em benefício da apelante na fração máxima de 2/3 (dois terços), restando a reprimenda definitiva do réu quantificada em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e mais 183 (cento e oitenta e três) dias-multa
.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a retificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda para aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c) do CPB, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino a substituição da pena privativa de liberdade da recorrente por duas restritivas de direito, nos termos do §2º do aludido artigo, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais.

Em sequência, no caso de não haver recurso contra o presente julgado, tornando-se concreta e definitiva a pena cominada à apelada pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, declara-se desde já extinta a punibilidade em razão da prescrição, aferida a partir da pena cominada em concreto (Art.110 do CP) neste decisum, qual seja, em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, uma vez que, conforme preceitua o Art. 109, V, do CPB, a prescrição se opera no prazo de 04 (quatro) anos, período esse já verificado entre o marco interruptivo referente ao recebimento da denúncia, ocorrido em 14.05.2013 e a publicação da sentença em mãos do diretor de secretaria, em 06.09.2023, operando-se a prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa.

Ante ao exposto, CONHEÇO O RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer em benefício da apelante a atenuante da confissão e a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), retificando sua pena definitiva para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, bem como, declaro, DE OFÍCIO, extinta a punibilidade da acusada em razão de ter se operado a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, caso não haja recurso da acusação contra o presente julgamento.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

[2]
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Belém, 23/10/2024