Tribunal: TJPA
Processo: 0813014-51.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0813014-51.2023.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADO: SANTOS NETO & CIA LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS. RE 598677/RS. MATÉRIA SUBMETIDA À RESERVA LEGAL. DECISÃO DE SUSPENSÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ, em face decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0848404-52.2023.8.14.0301, a qual deferiu a liminar pleiteada. O motivo pelo qual o juízo a quo deferiu a tutela de urgência, foi devido ao fato de que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne à ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal. O entendimento adotado pelo magistrado está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos, visto que a inscrição da dívida ativa tributária ocorreu em 2016. O direito milita em favor da parte agravada, de modo que deve ser mantida a decisão que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS ANTECIPADO, constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5. Recurso desprovido. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 08/04/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0813014-51.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: SANTOS NETO & CIA LTDA - EPP

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO Nº:

0813014-51.2023.8.14.0000

EXPEDIENTE:

1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVANTE:

ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO:

SANTOS NETO & CIA LTDA

RELATORA:

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS. RE 598677/RS. MATÉRIA SUBMETIDA À RESERVA LEGAL. DECISÃO DE SUSPENSÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ,

em face decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0848404-52.2023.8.14.0301, a qual deferiu a liminar pleiteada.

O motivo pelo qual o juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência, foi devido ao fato de que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne à ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

O entendimento adotado pelo magistrado está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral.

Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos, visto que a inscrição da dívida ativa tributária ocorreu em 2016.

O direito milita em favor da parte agravada, de modo que deve ser mantida a decisão que determinou a
suspensão
da exigibilidade do crédito tributário de ICMS ANTECIPADO, constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5.

Recurso desprovido.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 08/04/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ,

em face decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0848404-52.2023.8.14.0301, a qual deferiu a liminar pleiteada.

Historiando os fatos, a ação suso mencionada foi ajuizada por SANTOS NETO e CIA LTDA, na qual narrou que em 17.10.2016, sofreu autuação por supostamente ter deixado de recolher ICMS relativo a recebimento de mercadoria de outro Estado, destinada a atividade comercial.

Contou que teve início Processo Administrativo, inaugurando-se o prazo de oferecimento de Defesa por parte da Requerente, que foi considerada “intempestiva”,

Seguiu narrando que após a decisão da suposta intempestividade do recurso da empresa, o Estado inseriu o nome desta na dívida ativa -Termo n. 2016570220042-5, consoante se vê às fls. 197/198, na data de 06.12.16, sob o valor de R$ 571.213,04 (quinhentos e setenta e um mil, duzentos e treze reais e quatro centavos).

Narrou que, ainda em sede administrativa, mesmo após o trânsito em julgado, a requerente formulou Requerimento de Revisão perante o Fisco para a exclusão de ofício do débito tributário, tendo em vista que no âmbito do Colendo Supremo Tribunal Federal houve o julgamento em definitivo do Recurso Extraordinário n. 598.677/RS sob o manto da Repercussão Geral do Tema n. 456, e ali restou fixado o entendimento de que a ocorrência do fato gerador necessita de apontamento certo e específico em lei em sentido estrito, o que não ocorreu no caso do Estado do Pará.

Destacou que o requerido se mantém inerte, sem responder o requerimento administrativo. Assim, pretendeu a autora a nulidade do processo administrativo face o cerceamento ao direito de defesa e, também, pelo fato de que regimes antecipados de pagamento do ICMS, tal como o instituído pelo Estado do Pará por meio do RICMS/PA, foram reconhecidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, por ferirem direta e claramente a regra da legalidade tributária, prevista, especialmente, no art. 150, inciso I, da Constituição.

Requereu em tutela de urgência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do ICMS antecipado constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5.

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da decisão que deferiu a liminar, nos seguintes termos:

“(...) Conclui-se dessa forma que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne a ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal. O §3º do art. 300 do CPC acima mencionado traduz, ainda, o pressuposto legal negativo, isto é, o requisito que não deve estar presente no caso concreto para que se viabilize a concessão da tutela de urgência, a saber: o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Não vislumbro haver, in casu, perigo de irreversibilidade hábil a vedar a concessão da liminar. Isto porque, sendo esta provisória e, portanto, passível de alteração ou revogação a qualquer tempo. Portanto, valendo-se de um juízo superficial e perfunctório, requisitos estes essenciais de qualquer juízo de probabilidade e considerando a fundamentação apresentada e com base nos art. 300 do CPC/ 2015 e 151, V, CTN, DEFIRO a tutela de urgência. Desta feita, determino, até o julgamento de mérito, A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS ANTECIPADO, constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5”.

Inconformado, o ESTADO DO PARÁ interpôs recurso de agravo de instrumento.

Em suas razões recursais, o agravante argumenta que não estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC/15.

Aponta que a agravada afirma que a probabilidade do seu direito reside “na suposta incorreção da análise documental que deu origem à autuação fiscal debatida, fundando seu direito em alegado erro no sistema da SEFA, bem como na aplicabilidade do Tema 456 do STF ao caso em comento, por entender que a cobrança de ICMS Antecipado no Estado do Pará é regulamentada exclusivamente por decreto, violando o princípio da reserva legal”.

No entanto, o recorrente defende que são nítidas as contradições e a dubiedade das informações prestadas pela agravada, posto que, em um momento menciona sobre erros advindos do sistema de informação da SEFA, e na sequência aduz ser alvo de um esquema fraudulento praticado por terceiros.

Além disso, em dado momento a agravada afirma que escriturou e lançou no sistema todas as suas informações, entretanto, o sistema supostamente não teria gerado a cobrança de antecipação do ICMS. Mais adiante, assevera que as mercadorias nunca ingressaram em seu estoque, tendo sido compradas por terceiros mediante fraude.

Na sequência, destaca que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “a edição de decreto, antecipando o prazo de recolhimento do ICMS, não agride o princípio da anterioridade; a lei instituidora do tributo tanto pode fixar o pagamento para o momento do fato gerador quanto antecipá-lo ou determinar que esse pagamento fique diferido para um momento futuro”. (AgRg no REsp 1.139.380/RS).

Aponta também que os arts. 2º, §3º da Lei Estadual nº 5.530/891 e 62 da Lei 5.530/89, Lei do ICMS, dão suporte à regulamentação feita por meio do Decreto Estadual nº 4.676/2001 (RICMS/PA) para a cobrança do ICMS antecipado.

Assim, assevera não existir nos autos de 1º grau, comprovação mínima acerca do alegado erro no sistema da SEFA e que, supostamente, tenha gerado a inconsistência de informações da qual decorrera a autuação fiscal.

Ao contrário, defende que no caso não há dúvidas de que a cobrança do ICMS Antecipado está pautada na mais estrita legalidade, sendo inaplicável o entendimento firmado no Tema 456 do STF.

Diante do exposto, pugna pela concessão do efeito suspensivo. No mérito, requer o provimento do recurso, cassando a liminar concedida pelo juízo
a quo.

Em decisão liminar, indeferi o pedido de efeito suspensivo – id n° 15784244.

SANTOS NETO e CIA LTDA apresentou contrarrazões (id n° 16096797).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id n° 16709483).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é necessário pontuar que o
juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência, e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS antecipado, constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5, fundamentado no fato de que há ilegalidade na cobrança do imposto mencionado, sobretudo no que tange o princípio da Legalidade, visto que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne a ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

Pois bem. Sabe-se que a tutela antecipada é o ato do magistrado por meio de decisão que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de recurso e, para a concessão da medida de urgência faz-se imprescindível a presença de requisitos previsto em lei, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo. Necessário, ainda, que não haja perigo de irreversibilidade da medida, consoante previsão do art. 300 do Código de Processo Civil.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2
o
A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Nesta seara, os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a existência de prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida, seja impossível o retorno ao
status quo
e que, mesmo sendo viabilizado o retorno ao
status quo
, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados.

A par disso, quanto aos pressupostos acima mencionados, entendo que estes estão, até o momento, a favor da parte agravada. Explico.

Conforme mencionado anteriormente, o motivo pelo qual o juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência, foi devido ao fato de que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne a ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

O entendimento adotado pelo magistrado, está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral, senão vejamos:

“No regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência,
sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo e a delegação genérica contida em lei já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal
”.

Sobre o tema, no Estado do Pará, sabe-se que o ICMS é regido pela Lei Estadual nº 5530/89, cujo § 3º do art. 2º dispunha da seguinte redação, na época do fato gerador:

“Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 3º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte.”

De acordo com a leitura do dispositivo vigente à época, malgrado fizesse referência à possibilidade de antecipação do recolhimento do tributo, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001.

Isto posto, tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos, visto que a inscrição da dívida ativa tributária ocorreu em 2016 (id n° 7659623 - Pág. 4, autos de origem).

É necessário pontuar que a situação não afasta o ônus da parte agravante de apresentar as provas mínimas de suas alegações, em especial quanto à apresentação de prova documental cuja produção esteja a seu alcance, em atenção, inclusive, ao dever de colaboração com a Justiça (art. 6º, CPC).

No entanto, o recorrente não trouxe nenhuma prova robusta capaz de convencer esta Magistrada a adotar posicionamento diverso ao seguido pelo juízo de primeiro grau, até porque a decisão está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado no RE n° 598677/RS.

Sendo assim, entendo que, até então, o direito milita em favor da parte agravada, de modo que deve ser mantida a decisão que determinou a
suspensão
da exigibilidade do crédito tributário de ICMS ANTECIPADO, constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5.

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo ESTADO DO PARÁ, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.

É o voto.

Belém, 08 de abril de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 16/04/2024