Tribunal: TJPA
Processo: 0000741-59.2018.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES. A BUSCA PESSOAL DEPENDE, PARA SUA VALIDADE E REGULARIDADE, DA EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE SINALIZEM PARA A POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À INVIOLABILIDADE PESSOAL. DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE PRODUTO ILÍCITO PELO ABORDADO, RESTA JUSTIFICADA A BUSCA PESSOAL. LEGÍTIMA ATUAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER INCONGRUÊNCIA A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO NA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000741-59.2018.8.14.0029

APELANTE: ANDERSON DANILO NASCIMENTO COSTA, MARCOS ANTONIO GARCIA DOS SANTOS

ADVOGADO DATIVO: LARISSA CATETE SAMPAIO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006.
PEDIDO DE

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES. A BUSCA PESSOAL DEPENDE, PARA SUA VALIDADE E REGULARIDADE, DA EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE SINALIZEM PARA A POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À INVIOLABILIDADE PESSOAL. DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE PRODUTO ILÍCITO PELO ABORDADO, RESTA JUSTIFICADA A BUSCA PESSOAL.
LEGÍTIMA ATUAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER INCONGRUÊNCIA A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO NA DOSIMETRIA DA PENA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e negar provimento,

nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCO ANTÔNIO GARCIA DOS SANTOS E ANDERSON DANILO NASCIMENTO COSTA
, inconformados com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Maracanã/PA, que julgou procedente a pretensão estatal, condenando-os pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhes a pena igualitária de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto,

e mais o pagamento de 30 (trinta) dias multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito, sendo, posteriormente, substituída a reprimenda corporal por 02 (duas) penas restritivas de direito.

Em suas razões recursais, pugnaram os recorrentes a absolvição por insuficiência de provas sob a arguição de nulidade da busca pessoal sem fundada suspeita. De forma subsidiária, requereram a desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas para aquele previsto no art. 28 da referida lei.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso, no que seguido, nessa superior instância, pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Narrou a denúncia,
verbis:

(...). Consta da peça inquisitorial que no dia 01 de março do corrente ano, os ora denunciados foram presos em flagrante delito por ter em guarda, para fins de comercialização, OI (uma) peteca de "oxi'.

Pelo que se extraiu dos relatos prestados na fase inquisitorial, policiais militares foram informados que haviam dois indivíduos, em atitude suspeita de pratica da comercialização de substâncias entorpecentes, entrando e saindo do bairro Bocal, inclusive perguntando aos moradores onde se localizava o estabelecimento comercial.

Em seguida, deslocaram-se ao endereço indicado, quando avistaram os ora denunciados, tendo sido encontrada a substância entorpecente acima relatada na cueca do denunciado Anderson Danilo Nascimento Costa, sendo que o agente delituoso Marcos António Garcia dos Santos estaria o auxiliando na mercancia.

Diante de tal circunstância, os ora denunciados foram presos em

flagrante delito, tendo sido em seguida adotadas as providências cabíveis, motivo pelo qual não resta outra alternativa senão a propositura da presente medida processual penal.

(...).

Aflora, portanto, que os denunciados, agindo como acima relatado violoram a disposição normativa estabelecida no art. 33, "caput", da Lei no 1 1.343/06.

(...).

Após a regular instrução do feito, a ação fora julgada procedente, tendo sido os denunciados condenados à pena igualitária de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto,

e mais o pagamento de 30 (trinta) dias multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito, sendo, posteriormente, substituída a reprimenda corporal por 02 (duas) penas restritivas de direito, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ante a inexistência de questões preliminares suscitadas pela parte ou que devam ser decretadas de ofício, passo ao exame do mérito.

Em suas razões recursais, demandaram os ora apelantes, incialmente, a absolvição por insuficiência de provas face a nulidade da busca pessoal sem fundada suspeita.

Sem razão a defesa. Explico.

No que concerne ao pleito de
reconhecimento de nulidade das provas carreadas nos autos por suposta irregularidade na busca pessoal sem justa causa,
rejeito a arguição em comento, de fato, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada e o direito à locomoção são garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, no artigo 5°, incisos X e LXVIII. Estas garantias constituem manifestações expressivas do direito de ir e vir, bem como do direito da personalidade frente às intromissões de terceiros, principalmente, de atos arbitrários por parte de qualquer órgão do Poder Público.

Contudo, tais direitos não se revestem de caráter absoluto, de modo que limitações são admitidas desde que legalmente previstas.

In casu,
verifico o exercício legal da função de fiscalização dos agentes policiais, pois, cediço que
“a
tentativa de se esquivar da guarnição policial evidencia a fundada suspeita de que o agente ocultava consigo objetos ilícitos, na forma do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a justificar a busca pessoal, em via pública.
STJ. 6ª Turma. HC 889.618-MG, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/4/2024 (Info 810)”.

Com efeito, considero legítima a atuação dos policiais que executaram a prisão em flagrante dos acusados, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram após denúncia anônima da venda de entorpecentes, bem como face a atitude suspeita, elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a revista mais minuciosa, restando, por fim, flagrados na posse do entorpecente supracitado.

Assim, analisadas todas estas disposições constitucionais e legais, tem-se que a abordagem de rotina não é irregular e o elemento probatório dela decorrente não constitui prova ilícita. No particular, a abordagem pessoal ocorreu de forma regular, no intuito de dar efetividade às disposições constitucionais e legais.

Por oportuno, confira-se o seguinte precedente:

APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES DEMONSTRADAS.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. (...).
1. A busca pessoal depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade pessoal. Demonstrada a ocorrência de fundada suspeita da posse de produto ilícito pelo abordado, resta justificada a busca pessoal.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 280 (RE 603.616) sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese: a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 3. Rejeita-se a preliminar de nulidade referente a entrada dos policiais no domicílio quando a atuação foi embasada em fortes indícios da prática de delito, o que configura exceção ao princípio da inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal. 4. A palavra de policiais, testemunhas compromissadas na forma da lei, sobre o que presenciaram no exercício das suas atribuições, goza da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos em geral. Precedentes. 5. A orientação prevalente no âmbito deste Egrégio Tribunal é de que a natureza e a quantidade da droga apreendida compõem um único vetor a ser valorado por ocasião da redução da pena pelo tráfico privilegiado em fração inferior à máxima (2/3). 6. A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal. 7. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDFT, Apelação nº 0731472-08.2020.8.07.0001, Des. Rel. SANDOVAL OLIVEIRA, Publicação: 09/09/2024). Grifei.

Com efeito, embora os ora apelantes tenham alegado
ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório,
insurgem dos autos estarem comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.

A
materialidade
do crime está indiscutivelmente demonstrada nos autos por meio do boletim de ocorrência policial, auto de exibição e apreensão de objeto (ID 17135552 - Pág. 3), laudo de constatação provisório (ID 17135553 - Pág. 1), laudo toxicológico definitivo (ID 17135576 - Pág. 2), bem como através da prova oral colhida tanto em sede de investigação policial quanto em juízo.

A
autoria
delitiva também restou amplamente demonstrada nos autos, senão vejamos:

Em juízo, foram coletados depoimentos, os quais foram fielmente transcritos no bojo da fundamentação da decisão combatida, que reproduzo para maior elucidação do caso,
verbis:

(...).

Interrogatórios de ANDERSON DANILO NASCIMENTO COSTA:

(...).

Em Juízo: Perguntas do Juiz: Que a droga encontrada consigo era para seu consumo; Que trouxe a pedra de oxi de igarapé-açu; Que trouxe de igarapé-açu para usar a droga longe de familiares; Que o outro réu veio com interrogando porque ninguém sabe se eles usam droga; Que a pedra de óxi foi comprada de um rapaz que fica na esquina de uma rua de igarapé-açu; Que os réus deram R$ 300,00; Que o interrogando e o outro réu pagaram meio a meio pela pedra de óxi; Que a versão da DEPOL foi dada por causa da pressão que o interrogando sofreu por parte dos Policiais, pois bateram nele e jogaram spray de pimenta; Que o outro réu, tem parentes em Maracanã e o apelido de um deles é Nenê; Que chegou em Maracanã por volta de meio-dia; Que não lembra o horário em que foi preso; Que foram dar uma volta quando o pneu da moto furou; Que os 02 pararam ao lado de um lava jato; Que pretendiam ir embora pela noite; Que a moto é da mãe do interrogando; Que tinham intenção de usar a droga de 03 até as 07, 08 horas; Que a moto não corre muito; Que tinha expectativa de dormir na casa de um parente do outro réu; Que não precisava voltar logo porque não tinha material de construção; Que o outro réu trabalha de lavrador, com o pai dele; Que por semana o interrogando ganha em torno de R$ 220,00. Sem perguntas do Ministério Público. Sem perguntas da Defesa.

Interrogatórios de MARCOS ANTONIO GARCIA DOS SANTOS:

(...).

Em Juízo: Perguntas do Juiz: Que a droga encontrada com o ANDERSON era para consumo; Que sabia que o Anderson estava com a droga; Que há 03 meses que fuma; Que compraram a droga em igarapé-açu; Que a droga foi comprada pelo outro réu, mas o interrogando só completou; Que foi preso a 1ª vez em Maracanã; Que trabalha em igarapé-açu; Que era limpo lá, pois nem o pai do interrogando sabia; Que sempre fumavam distante da casa deles; Que tem um tio em Maracanã e vieram com o intuito de usar aqui; Que tinha comprado a droga um dia antes; Que chegaram em Maracanã na hora do almoço; Que se não tivessem sido presos pretendiam usar a droga na parte da tarde; Que a quantidade da droga dá para passar um dia todo ou mais; Que não dá para deixar em casa guardado; Que depois que começa a fumar a pessoa não se controla; Que a moto é da mãe do Anderson Danilo; Que pretendia voltar no mesmo dia ou no outro; Que mais perigosos seria voltar alcoolizado e não tendo usado a droga; Que o apelido do tio do

interrogando é Nenê; Que nem chegou a entrar na casado Nenê; Que o interrogando trabalha de lavrador, mas também é ajudante de pedreiro; Que ganhava R$ 300,00 por semana com

ajudante de pedreiro; Que o ANDERSON ganha nessa faixa também; Que acabou a verba da dona da casa em que estava trabalhando; Que a versão contada na DEPOL foi decorrente de pegar umas porradas e spray de pimenta na cara; Que achava que fosse sair da cadeia no mesmo dia; Que melhor era ter dito a verdade, como está fazendo agora, mas na DEPOL não falou a verdade. Perguntas do Ministério Público: Que o tio do interrogando é irmão de seu pai; Que ele é bacana; Que o pai e o tio também não sabem que o interrogando usa drogas; Que já fumou lá igarapé-açu dentro do município, mas seu pai e sua mãe não ficaram sabendo; Que poderia ter fumado de novo em igarapé-açu; Que mesmo tendo um tio em Maracanã resolveu fumar aqui. Sem perguntas de Defesa.

(...).

Depoimentos da testemunha RAIMUNDO NONATO DA ROCHA MARINHO:

(...).

Em Juízo: Às perguntas do Ministério Público respondeu: Que foi procurado pelo SGT.G. Nascimento de que 02 indivíduos estavam entrando e saindo do bairro bocal; Que fizeram a abordagem nos réus e localizaram a droga na cueca de um dos dois; Que a moto foi conduzida para a DEPOL; Que foi levantada suspeita, considerando que os 02 entravam e saíam do Bocal; Que não lembra da quantidade de droga; Que era pedra bruta, mas era óxi. Às perguntas da Defesa respondeu: Que não recorda se encontraram dinheiro com os réus; Que a prisão dos réus se deu em um lava-jato, ao lado de uma igreja. Sem perguntas pelo Juiz.

Depoimentos da testemunha GERSON XAVIER DO NASCIMENTO.

(...).

Em Juízo: Às perguntas do Ministério Público respondeu: Que o depoente acionou o comandante e acionaram a viatura e fizeram a condução; Que revistaram os réus e encontraram a droga; Que em relação ao entra e sai dos réus, o depoente não viu outras pessoas entrando e saindo do bocal. Às perguntas da Defesa respondeu: Que a denúncia do entra e sai no Bocal chegou aos Policiais por meio de populares; Que a denúncia foi feita ao depoente; Que o depoente foi a primeira pessoa que tomou conhecimento; Que não lembra se no momento da prisão foi encontrado dinheiro com os réus. Sem perguntas pelo Juiz.

Depoimentos da testemunha EDUARDO DIONÍSIO BARROS DOS SANTOS:

(...).

Em Juízo: Às perguntas do Ministério Público respondeu: Que deu apoio ao comandante; Que chegou a ver a droga nas mãos do comandante; Que o depoente só fez a condução; Que nunca tinha ouvido falar nos 02 réus. Às perguntas da Defesa respondeu: Que não presenciou a revista; Que soube por meio do comandante, que pediu apoio. Sem perguntas pelo Juiz.

(...). Grifei.

In casu,
imperioso ratificar que r
estou evidente as fundadas razões em virtude da apreensão de drogas com os apelantes ANDERSON e MARCOS, de tal maneira a indicar a prática do crime permanente, cuja execução se prolonga no tempo e que justifica a prisão em flagrante, restando, afinal, flagrados portando parte das drogas apreendidas.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo supracitado, atestou que a substância apreendida, tratava-se,
verbis:

(...).

2 - DO MATERIAL:

Trata-se de uma peteca pesando 0,5662g.

3 - DOS EXAMES:

O material foi submetido a análise através da reação química do Tiocianato de Cobalto.

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da cocaína.

(...).

Dessa forma, improcedentes os pleitos defensivos.

Por fim,
os ora apelantes pugnaram a
desclassificação da conduta pelo qual foram condenados, para a descrita no art. 28 da Lei de Entorpecentes.

Não assiste razão à defesa mais uma vez. Explico:

É que no curso da instrução criminal, restou perfeitamente caracterizado o crime de tráfico na hipótese, tendo as testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos réus, atestado que a substância entorpecente descrita no laudo toxicológico supracitado
,
foi apreendida em poder dos ora apelantes, em quantidade razoável que extrapola a posse para consumo próprio.

Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.
(...).

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Como bem ponderou o juízo sentenciante em sede da decisão combatida,
“o arsenal de contradições que se verifica entre as declarações de cada réu, quando confrontadas as prestadas na Polícia com as prestadas em Juízo, e mais ainda, quando comparadas as de um réu com as do outro, não permite dar credibilidade às versões dos réus, no sentido de que a droga com eles encontrada era para consumo e não para mercancia. As declarações das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, cuja transcrição faço a seguir, fazem cair por terra a assertiva da Defesa, em alegações finais, de que não há prova nos autos de que os acusados tinham a intenção de vender a droga que com eles fora encontrada”.

Ato contínuo, malgrado a defesa não ter se insurgido contra os termos do cálculo da pena, sabe-se que, em razão do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, cabe a apreciação de tal matéria por esta Egrégia Turma, de ofício, por ser a mesma de ordem pública.

Entretanto, analisando a dosimetria realizada pelo juízo
a quo
, tem-se que se mostra adequada e proporcional a pena aplicada aos apelantes
pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhes a pena definitiva
de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto,

e mais o pagamento de 30 (trinta) dias multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito, sendo, posteriormente, substituída a reprimenda corporal por 02 (duas) penas restritivas de direito,
n
ão havendo qualquer reparo a ser feito na sentença condenatória sob tal aspecto.

Ante ao exposto,
conheço o recurso

e
nego provimento,
mantendo hígida a sentença recorrida,

nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 26/11/2024