Tribunal: TJPA
Processo: 0004786-79.2019.8.14.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA PESSOAL – DENÚNCIA ANÔNIMA – ILEGALIDADE AFASTADA – FUNDADAS SUSPEITAS - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FUNDADO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E NA AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO. IRRELEVÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE EXPRESSIVA -SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. A alegação de ilegalidade da busca pessoal não prospera quando constatada a existência de fundada suspeita para sua realização; 2. A ausência de laudo definitivo pode, em casos excepcionais, ser suprida por laudo provisório de constatação quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes, o que não ocorreu no caso em comento; 3. Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, devem ser tidos como merecedores de crédito, notadamente quando não destoam do conjunto probatório e não indicam incriminação gratuita, mostrando-se correta a sentença condenatória prolatada pelo Juízo de primeiro grau; 4. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo. 5. RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de ___________ de 2024. Este julgamento foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004786-79.2019.8.14.0059

APELANTE: MATEUS SILVA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA PESSOAL – DENÚNCIA ANÔNIMA – ILEGALIDADE AFASTADA – FUNDADAS SUSPEITAS - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FUNDADO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E NA AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO. IRRELEVÂNCIA.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE EXPRESSIVA -SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.

1.

A alegação de ilegalidade da busca pessoal não prospera quando constatada a existência de fundada suspeita para sua realização;

2.

A ausência de
laudo
definitivo pode, em casos excepcionais, ser suprida por
laudo

provisório
de
constatação
quando ele permita grau de certeza idêntico ao do
laudo
definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes
, o que não ocorreu no caso em comento;

3.

Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, devem ser tidos como merecedores de crédito, notadamente quando não destoam do conjunto probatório e não indicam incriminação gratuita
, mostrando-se correta a sentença condenatória prolatada pelo Juízo de primeiro grau;

4.

O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo.

5.

RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de ___________ de 2024.

Este julgamento foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º
0004786-79.2019.8.14.0059

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA ÚNICA DA COMARCA DE SOURE

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: MATEUS SILVA SANTOS

DEFENSORA PÚBLICA: JOANA AURÉLIO DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADORA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
MATEUS SILVA SANTOS,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Soure, que o condenou pela prática do crime descrita no
art. 33 da Lei 11.343/06 (crime de tráfico de drogas), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
a ser cumprida em regime inicial fechado.

A denúncia foi recebida na data de 30 de julho de 2019.

Em suas
razões recursais
(13/09/2023), requer, preliminarmente, a anulação do processo pela ilicitude da prova decorrente de busca pessoal sem fundamentação, e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas pois não existe laudo toxicológico definitivo nos autos e/ou pelo in dubio pro reo e, subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Em sede de
contrarrazões
(21/11/2023), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento da apelação.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Francisco Barbosa de Oliveira, se pronunciou (27/02/2024) pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo seu improvimento
.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

1.

Nulidade: da busca pessoal realizada pela polícia.

Requer a defesa a declaração da nulidade do processo judicial com o argumento de que a abordagem policial foi realizada mediante denúncia anônima.

A Polícia Militar, após receber uma denúncia anônima pelo telefone interativo a respeito de pessoas usando entorpecentes e da prática de comercialização de drogas na praia da Barra Velha, na cidade de Soure foram ao local para averiguações. Chegando ao local identificaram e abordaram o recorrente mais dois indivíduos não identificados.

O apelante foi encontrado portando certa quantidade de entorpecente, cerca de doze porções da substância conhecida como óxi.

Entendimento pacificados nos Tribunais Superiores, a busca pessoal não dependerá de mandado judicial, nos casos de prisão em flagrante ou quando houver, fundada suspeita, pelos Agentes de Segurança Pública.

Destaque-se, que o delito em apreço é crime permanente, de perigo abstrato e de conduta múltipla, bastando para a sua configuração a prática de uma das ações previstas no tipo penal, o que, por si só, gera uma situação de perigo ao bem jurídico a saúde pública.

Constata-se, da simples leitura da inicial acusatória, que estão descritos os fatos típicos imputados ao recorrente, os indícios de autoria e materialidade, requisitos suficientes que deram suporte à denúncia e consequente sentença condenatória, não havendo como proceder o argumento de inexistência de justa causa para a persecução penal.

Ademais, o recorrente não desconstituiu a credibilidade das provas apresentadas pelo órgão acusador durante toda a instrução processual, haja vista que não houve demonstração de algum tipo de interesse por parte dos policiais que tornasse inidôneo os seus depoimentos em juízo além de desconsiderar o Laudo Toxicológico juntado que atesta a existência de substância entorpecente.

Não há que se falar em nulidade da abordagem policial, uma vez que as diligências policiais ocorreram por fundada suspeita, tendo inclusive sido apreendido em mãos do apelante quantidade significativa de drogas conhecida como cocaína.

Sobre a fundada suspeita o
jurista Guilherme de Souza NUCCI, doutor e mestre em direito processual penal e professor da PUC-SP:

“
Fundada Suspeita: é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal
, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a
norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro
. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a
denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver
. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. (Fonte:
Código de Processo Penal
Comentado. 21.ª ed. São Paulo: RT, 2022, p. 587).

Logo, a prisão foi legal pois houve fundada suspeita da comercialização de entorpecentes pelo recorrente. Neste sentido, a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/06 – DECISÃO CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE. IRREGULARIDADES NA BUSCA PESSOAL – INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE QUALQUER IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE BUSCA PESSOAL.FUNDADAS SUSPEITAS.APREENSÃO DE 05 BARRAS PRENSADAS DE MACONHA PESANDO CERCA DE CINCO QUILOS.PRECEDENTES DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA . . .Ver ementa completa PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA - DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE. VETOR DESFAVORAVEL IDÔNEO QUE AUTORIZA O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. EX VI SUMULA 23 DO TJPA - recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime. PRELIMINAR I – Na espécie, a busca pessoal, quando fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito não só é lícita como é dever das forças policiais, a fim de garantir a segurança pública, uma vez que a diligência policial preencheu plenamente os requisitos legais do artigo 244 do Código de Processo Penal, estando presente a fundada suspeita de que o apelante estaria portando entorpecentes, a legitimar a busca pessoal realizada.”

(TJ-PA - APR: 00001038420128140013, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 06/02/2023, 2ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 23/02/2023)

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE PROBATÓRIA - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - FUNDADA SUSPEITA - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA, MATERIALIDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADAS - DEPOIMENTO POLICIAL ALIADO A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. A alegação de ilegalidade da busca pessoal não prospera quando constatada a existência de fundada suspeita para sua realização. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, estando ainda presentes todas as elementares do delito de tráfico de drogas, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais considerados em conjunto com as demais circunstâncias do fato geram a certeza do cometimento do crime de tráfico de drogas, razão pela qual deve ser mantida a condenação. Verificada a destinação mercantil do entorpecente, impossível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06. O pedido de isenção de custas configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução.”

(TJ-MG - APR: 10000220600639001 MG, Relator: Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/06/2022)

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

2.

Ausência de provas de materialidade (Falta Laudo Toxicológico definitivo)

O Apelante sustenta a tese atinente a ausência de provas de materialidade, pleiteando a absolvição, uma vez que ante a ausência de laudo definitivo restaria inviável sua condenação pelo delito de tráfico de drogas. A irresignação não merece prosperar, conforme passo a demonstrar:

Anoto em primeiro lugar, que não é caso de se reconhecer ausência de prova da materialidade do delito, pois todo o conjunto probatório apresenta-se harmônico, não havendo nada nos autos que macule a condenação por tráfico de entorpecente
.

Com efeito, a dinâmica dos acontecimentos demonstra que o apelante foi preso em flagrante por policiais militares, tendo as testemunhas policiais ratificado em Juízo os fatos descritos na denúncia - atribuindo ao apelante a propriedade do entorpecente apreendido.

É certo que, de ordinário, somente com a produção de um laudo conclusivo é possível restar provada a materialidade dos crimes da Lei nº
11.343
/06, justamente para se aferir as características da substância apreendida, trazendo subsídios e segurança ao magistrado para o seu juízo de convencimento. Entretanto, isso não se aplica de forma absoluta, notadamente, quando, como no caso em exame, há outros meios de prova capazes de assegurar a ocorrência do delito.

Na hipótese dos autos, como bem entendeu o juízo
a quo
, é suficiente a prova produzida: auto de constatação toxicológico (ID nº 18075699, p. 507) assinado por Perito Oficial do Centro de Perícias Cientificas Renato Chaves, bem como pelo testemunho dos policiais na polícia e em juízo (conforme mídias de disco).

Destaco ainda, que o laudo acima especificado aponta como resultado que o material apreendido se trata de substância entorpecente tenho como base a cocaína.

Nesse viés, entendo que a materialidade do crime de tráfico de drogas objeto dos autos, encontra-se satisfatoriamente demonstrada na medida em que - no caso ora analisado, o laudo provisório permite igual grau de certeza que o laudo definitivo, uma vez que elaborado por perito oficial em Centro de Perícias Científicas Renato Chaves equipado para tanto.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 158 E 386, II, AMBOS DO CPP, E DO ART. 50, §§ 1º E 2º, DA LEI N. 11.343/2006.
FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE, POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. IMPROCEDÊNCIA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO (EREsp n. 1.544.057/RJ, TERCEIRA SEÇÃO). CIRCUNSTÂNCIA VERIFICADA NO CASO. Recurso especial improvido.

(STJ - REsp: 1851791 AM 2019/0362182-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 28/02/2020)

Desse modo, constato que a materialidade do delito restou plenamente comprovada, revelando suporte probatório suficiente a embasar o decreto condenatório,
razão pela qual nego provimento
, visto que restou plenamente demonstrada a materialidade do delito denunciado.

3.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição, com base no art. 386, VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o acusado foi preso em flagrante delito após atitude suspeita, e ao ser revistado pela guarnição da polícia encontraram com o mesmo
12 (doze) pedras de óxi (cocaína) com a finalidade de comercialização,
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID nº 18075683, p. 193) e Laudo de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (ID nº 18075699, p. 507).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, e em que pese o acusado negá-la, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade
trazer consigo
.

As
testemunhas de acusação
Deyvison Jean Limas dos Santos, Silas de Oliveira D’Ávila e Carlos José Pereira Ribeiro
- Policiais Militares - que realizaram o flagrante, em seus depoimentos - em Juízo -, declararam que receberam denúncia anônima de que pessoas na praia da Barra velha estariam usando e comercializando drogas. Saindo para cumprir a diligencia, identificaram o acusado que estava em atitude suspeita e, ao procederem a revista pessoal encontraram 12 (doze)
pedras de óxi com a finalidade de comercialização
.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao réu, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este preso em flagrante, estava com entorpecentes em sua mão para fins comerciais.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o réu, o depoimento não deve ser tachado como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo
de Constatação Provisório de Substância Entorpecente
juntado aos autos
.

Nesta esteira, entende também o STJ:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. COERÊNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que
os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
. 3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. 4. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ - HC: 206282 SP 2011/0105418-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2015). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
denego
tal pleito.

4 - Da desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006

Nas razões recursais, o apelante pretende a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, utilizando como argumento a quantidade ínfima de drogas encontradas e que não restaram comprovados nos autos atos de comercialização da substância, teses a que se alinha a Procuradoria de Justiça.

Por ser o tráfico de drogas um crime clandestino, a Lei e a jurisprudência são uníssonas quando afirmam ser irrelevante o fato de não ter sido flagrado no ato de venda da mercadoria, bastando
a prática de uma das 18 condutas relacionadas ao tráfico de drogas
. Veja-se:

Art. 33 da Lei 11.343/2006 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (grifei)

Neste sentido, colaciono acórdãos do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e Pará:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INADMISSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas a autoria e a materialidade mostra-se descabida a pretensão absolutória por insuficiência de provas, bem como a desclassificação da conduta para uso, pois ao contrário do alegado, as provas colhidas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação, em especial os depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante, oportunidade em que a substância entorpecente foi apreendida, não contraditados ou desqualificados, e não destoantes das demais provas dos autos, formam um conjunto apto para lastrear um decreto condenatório, ainda mais quando lograram êxito em comprovar que a droga apreendida, embalada em porções distintas, era para seu exclusivo consumo.2. Recursos não providos. (TJMG, AC 1.0460.08.034016-5/001, rel: Des. Antonio Armando dos Anjos, DJe: 26.11.2009).

TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DISPENSABILIDADE DE PROVA DE ATOS DE COMÉRCIO - DEPOIMENTO POLICIAL - VALIDADE - RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGA DIVIDIDA E PREPARADA PARA A DISTRIBUIÇÃO - DENÚNCIA ANÔNIMA - DEMAIS INDÍCIOS. É inquestionável a existência do tráfico, se o réu é flagrado atirando para longe sacola contando onze invólucros contendo maconha, devidamente preparadas para a distribuição, sendo válido o depoimento dos policiais conforme interativas decisões do Supremo Tribunal Federal, mormente porque a prova da mercancia não se faz apenas de maneira direta, mas, também, por indícios que devem ser analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção, a exemplo de denúncia anônima, incompatibilidade da condição financeira com a aquisição da droga, da existência de denúncia anônima e da razoável quantidade de droga apreendida em poder do réu em plena via pública. Recurso não provido. (TJMG, AC 1.0024.08.979931-6/001, rel: Des. Judimar Bibier, DJE: 16.01.2009).

RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE REINQUIRIÇÃO DOS ACUSADOS E DAS TESTEMUNHAS. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INVIABILIDADE. DIREITO DO APELANTE EM AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU WILLIAM LUIZ. AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. ENTORPECENTES DESTINADOS À DIFUSÃO ILÍCITA. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA ARIANE CRISTINA. DO CRIME DE TRÁFICO E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE ESTA PARTICIPAVA JUNTO COM WILLIAM LUIZ NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTE NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO TIPO PENAL. NATUREZA DA DROGA. PEDRA DE OXI. ART. 42 DA LEI DE ENTORPECENTE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. PENA DE MULTA. CONDIÇÃO FINANCEIRA DO RÉU.

(...)

5. A prisão em flagrante do recorrente e as declarações das testemunhas policiais civis, tanto em sede policial como em juízo, formam um conjunto probatório seguro, robusto e coeso no sentido de comprovar a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas em desfavor do recorrente, não havendo que falar em absolvição por ausência de provas. 6.
Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, devem ser tidos como merecedores de crédito, notadamente quando não destoam do conjunto probatório e não indicam incriminação gratuita
. Restando demonstrado através das provas coligidas no curso da instrução, especialmente a testemunhal, a ocorrência do crime de tráfico de entorpecente, mostra-se correta a sentença condenatória prolatada pelo juízo de primeiro grau. 7.
As circunstâncias de apreensão da droga, bem como a sua relativa quantidade e forma de armazenamento, não deixam margens para dúvidas de que ela não se destinava ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita, inviabilizando a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006
. 8. O delito de tráfico de entorpecente não foi devidamente comprovado nos autos em relação a acusada Ariane Cristina Madureira Rodrigues, devendo esta ser absolvida da referida acusação, uma vez que o Ministério Público não conseguiu comprovar que a recorrente, juntamente com William Luiz, seu namorado, se associaram para vender substância entorpecente na residência do segundo denunciado. Entretanto, com a absolvição da primeira denunciada, cai por terra a imputação de associação para o tráfico em relação ao segundo denunciado.

(...)

11. Embora a relativa quantidade de droga não seja exacerbada (12,186g),
sua natureza autoriza aumento na fixação da pena-base, pois a pedra de Oxi é sabidamente substância de alto poder viciante e possui impacto destrutivo no organismo humano, pois incapacita seu usuário física e psicologicamente além de devastar sua vida social e familiar.

(...)

14. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME (TJ-PA - APR: 00021619220188140096, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 17/08/2020, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 17/08/2020)

Em que pese não ter sido flagrado vendendo o produto ilícito e a quantidade de psicotrópicos conforme Laudo Toxicológico Definitivo que não considero ser ínfima ou inexpressiva, a forma de acondicionamento (
devidamente
embalada e
individualizada, ou seja,
claramente pronta para ser comercializada), os depoimentos testemunhais de policiais que descrevem detalhadamente a abordagem, além da natureza da substância (altamente viciante e impactante) e como se desenvolveu a ação, faz cair por terra a alegação do apelante de que seria apenas usuário, portanto, não havendo subsídios de que a droga se destinava ao consumo pessoal, não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

5 – Da mudança de regime prisional.

Analisando a sentença de mérito, verifico que o Magistrado a quo aplicou ao recorrente a
pena de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Constato que na análise das circunstâncias judiciais, ex vi legis, art. 59, do CP, o apelante não teve nenhuma delas valorada negativamente, de modo que a pena foi fixada no mínimo legal. Logo, existe uma incongruência entre as circunstâncias judiciais e a condenação do apelante a cumprir a pena restritiva de liberdade inicialmente pelo regime fechado, mesmo que fundamentado.

Em premissa de justiça, considerando a quantidade de droga apreendida com o recorrente e analisando casos afins, constato que o regime restritivo foi excessiva, devendo ser retificada para o regime semiaberto. Essa situação encontra amparo na jurisprudência:

“
EMENTA Habeas corpus. Impetração contra decisão de relator no Superior Tribunal de Justiça. Apreciação per saltum. Mitigação do óbice. Constrangimento ilegal. Tráfico de entorpecentes. Pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime fechado. Circunstâncias judiciais favoráveis. Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Afastamento da prisão provisória, porquanto incompatível com o regime semiaberto. Princípio da proporcionalidade. Redutor. Tráfico privilegiado. Existência de ato infracional. Reexame de fatos e provas. Inviável. Ordem concedida parcialmente. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário haver sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, o paciente, condenado a cumprir pena de cinco (5) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, não levadas em conta quando da imposição do regime mais gravoso. 4. Ordem concedida parcialmente.”

(STF - HC: 195540 SP 0110939-60.2020.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 16/08/2021)

“EMBARGOS INFRINGENTES. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 1º, I e II, DA LEI N. 11.343/06). DECISÃO NÃO UNÂNIME EM APELAÇÃO CRIMINAL. DIVERGÊNCIA QUANTO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RÉU NÃO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 8 (OITO ANOS). EXEGESE DO ART. 33, § 2º, 'B', DO CÓDIGO PENAL, E DA SÚMULA 719 DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2 º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90 RECONHECIDA PELO STF (HC 111.840/ES). PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.”

(TJ-SC - EI: 00021720820198240000 Capital 0002172-08.2019.8.24.0000, Relator: Norival Acácio Engel, Data de Julgamento: 28/08/2019, Primeiro Grupo de Direito Criminal)

Desta forma, o regime de cumprimento da pena deve ser modificado, devendo ser aplicado ao recorrente o regime semiaberto.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e comungando com o Parecer Ministerial,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, concedendo-lhe, de
OFÍCIO,
a modificação do regime da pena, que deverá ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.

É como voto.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2024.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

Belém, 10/06/2024