Tribunal: TJPA
Processo: 0001162-55.2019.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA: “APELAÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TERMO DE APREENSÃO, LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, POLICIAIS MILITARES, FIRMES E CONCISOS E HARMÔNICOS DEMONSTRANDO SER O RECORRENTE O AUTOR DO DELITO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEUTRALIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo; 2. Dosimetria da pena: as consequências do crime estão fundamentadas de forma genérica e lacônica, não podendo ser valoradas, devendo ser considerada neutras; 3. Natureza e quantidade da droga: não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base; 4. Aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas) deve ser aplicada em seu grau máximo, uma vez que os outros crimes a que responde não transitou em julgado; 5. Recursos especiais repetitivos e Tema 1.139 que estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado; 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIMENTO.” Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ___ de ________________ de 2024. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001162-55.2019.8.14.0048

APELANTE: ANDRESSA PINHEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
:
“APELAÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TERMO DE APREENSÃO, LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, POLICIAIS MILITARES, FIRMES E CONCISOS E HARMÔNICOS DEMONSTRANDO SER O RECORRENTE O AUTOR DO DELITO.

NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEUTRALIZAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo;

2.

Dosimetria da pena: as consequências do crime estão fundamentadas de forma genérica e lacônica, não podendo ser valoradas, devendo ser considerada neutras;

3.

Natureza e quantidade da droga: n
ão obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base;

4.

Aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas) deve ser aplicada em seu grau máximo, uma vez que os outros crimes a que responde não transitou em julgado;

5.

Recursos especiais repetitivos e Tema 1.139 que estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado;

6.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIMENTO.”

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ___ de ________________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0001162-55.2019.8.14.0048

VARA ÚNICA DA COMARCA DE SALINÓPOLIS

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: ANDRESSA PINHEIRO DE OLIVEIRA

DEFENSOR PÚBLICO: JACQUELINE BASTOS LOUREIRO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Versam os autos sobre apelação criminal interposta por ANDRESSA PINHEIRO DE OLIVEIRA, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Salinópolis, que lhe impôs a pena de
6 (seis) anos de reclusão,
a ser cumprida no regime
semiaberto
e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (crime de tráfico de drogas).

A denúncia foi recebida no dia 6 de junho de 2019.

Após regular instrução processual, foi prolatada sentença de mérito na data de 02/06/2020, condenando a apelante, contra a qual recorreu.

Em suas
razões recursais
(16/11/2023), a defesa da apelante requereu a desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal, além da revisão da dosimetria da pena com o decote das circunstâncias da antecedentes, consequências do crime e natureza e quantidade da droga apreendida, além da isenção do pagamento da pena de multa.

O Ministério Público do Pará apresentou
contrarrazões
ao recurso (21/01/2021), requerendo seja conhecido o recurso e, no mérito, negado provimento do apelo.

Instado a se manifestar, o
órgão ministerial de 2º grau
em seu parecer datado de 08/02/2024, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso, para que sejam afastadas as valorações negativas das circunstâncias judiciais antecedentes criminais e natureza e quantidade da substância entorpecente.

Eis o relatório.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço o apelo manejado.

DO MÉRITO:
DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL.

Requer a defesa a desclassificação do crime a que foi condenada para o delito de consumo de drogas.

Embora tenha declarado em seu interrogatório que a droga apreendida era para seu consumo pessoal, entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder da insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, sua conduta, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Conforme declarado pela testemunha PM Mário José Ribeiro Silva Júnior, em juízo declarou:

A outra testemunha, o PM Romário da Costa Braga, que estava junto ao PM Mário José Ribeiro realizando ronda ostensiva nas ruas da cidade e localizaram o acusado Rodrigo José Thomaz Pimentel Soares Couto.

O acusado Rodrigo Thomaz foi preso em flagrante e, revistado foram encontrados com ele duas pedras de óxi, e este informou que é usuário de drogas, apenas, e que comprou a substância entorpecente com a recorrente Andressa Pinheiro de Oliveira. O acusado Rodrigo Thomaz, ao final. foi absolvido da acusação de praticar o crime de tráfico de drogas.

Quando os policiais chegaram na casa da apelante, verificaram que a quantidade de entorpecente apreendida em poder do apelante eram nove papelotes contendo pedras de óxi, base da substância entorpecente conhecida como cocaína, demonstrando que a intenção era mesmo de venda. Esse objeto comprova a materialidade do crime, que está comprovada, conforme Auto de Apreensão e Apresentação e Laudo Toxicológico Definitivo juntado aos autos.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia a acusada auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição da apelante de usuária exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelos apelantes.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...) Omissis.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.”

(TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, a tese da desclassificação para consumo próprio não merece prosperar.

DOSIMETRIA DA PENA: REVISÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

A defesa clama pela revisão da dosimetria da pena e consequente redução, com a neutralização dos vetores antecedentes, consequências do crime e natureza e quantidade da droga, alegando que não foram devidamente avaliadas, fixando a pena-base da recorrida em seis anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa.

Reanalisando a dosimetria constante da sentença:

a)

Antecedentes criminais:
no caso presente, assiste razão à recorrente pois verifico em sua folha de antecedentes criminais, a existência de processos penais em andamento.

O juiz primevo apontou que os antecedentes criminais da recorrente estavam
“A ré registra antecedentes em seu desfavor”
, nos levando a conclusão de que valorou negativamente o vetor, não obstante
a Súmula n.º 444, do STJ declarar:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
.”

Neutralizo referido vetor.

b)

Quanto às
consequências do crime
, observo que o Magistrado a quo a valorou destacando que o recorrente
“são graves, tendo em vista que as drogas estão destruindo os lares na sociedade, aumentando sobremaneira a violência familiar e a criminalidade. O tráfico de drogas, em grande ou pequena quantidade acaba por fomentar outros crimes como assassinatos, chacinas e execuções sumárias, inclusive de famílias inteiras e, nesse mesmo segmento, condutas como prostituição de jovens para compra de drogas”.

Trata-se de valoração equívoca, uma vez que concorrer para a violência e malefícios à sociedade são conceitos vagos e genéricos e que não podem ser aceitos para valorar referido vetor. Logo, não identificamos elementos concretos nos autos para apurar o dano sofrido pela vítima.

As justificativas apresentadas são inidôneas, já tendo sido enfrentada no REsp n.º
1.741.697 – PA, cujo relator Ministro José Mucci que, em decisão monocrática, julgou nestes termos:

“(...)

As
consequências do crime
não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática - de outros crimes e da desestruturação familiar.

(...)

No caso, da leitura do édito condenatório e do acórdão combatido tem-se que o aumento da sanção básica do delito teve por base elementares dos tipos penais violados, quando considerou desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências da conduta criminosa do paciente, já que não há como se considerar negativa a primeira com espeque tão somente nos "ao cometer o delito, tinha plena consciência de que as substâncias entorpecentes constituem mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio", pois estes já foram já aferidos pelo legislador para estabelecer as penas mínima e máxima em abstrato para o crime; o lucro fácil é igualmente inerente à atividade ilícita em questão, assim como o perigo à saúde pública e a desestruturação familiar com a venda de entorpecentes, não sendo, portanto, tais argumentos idôneos a justificar a elevação da sanção na primeira etapa da dosimetria.

(...)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 255, § 4º, II e III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, dá-se provimento ao agravo regimental, para prover parcialmente o recurso especial, e reduzir a pena-base aplicada a cada um dos recorrentes pelo crime do art.
33
da Lei n.
11.343
/2006 ao patamar mínimo legal, nos termos acima expostos.

(STJ - AgRg no REsp: 1741697 PA 2018/0117601-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 17/09/2018)

Neutralizo referido vetor.

Em relação ao segundo vetor impugnado,
a natureza e a quantidade da droga,
o Magistrado a quo valorou o vetor da seguinte forma:
“a quantidade encontrada não é alta, contudo, o entorpecente possui alto grau de nocividade.”

Sobre o tema, destaco que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância única, e não de forma apartada, como no caso
in concreto
.

Embora a nocividade do entorpecente possa ser utilizada como fundamento para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tal vetor não deve ser negativado quando a quantidade apreendida for inexpressiva.

Neste sentido, a jurisprudência:

"3. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade."

(STJ - AgRg no AREsp: 1605930 SP 2019/0312444-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 03/03/2020)

Logo, referido vetor será neutralizado.

Sobre a fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena em concreto, não poderá ter como ponto inicial a média dos extremos da pena cominada em abstrato, para depois valorar os vetores. Esse critério já foi rechaçado pelas jurisprudências do STF e do STJ.

Como os antecedentes, consequências do crime e a natureza e a quantidade da droga foram neutralizadas, a sanção penal deve ser restabelecida
pelo piso, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e multa, que redefino no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, na proporção de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente.

Não há circunstância atenuante e agravante.

No que tange à terceira fase, não há causas de aumento da pena
. Sobre a causa de diminuição
, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Segundo consta da sentença, o Magistrado a quo deixou de aplicar a causa de redução ao recorrente por possuir diversos registros criminais em sua folha de antecedentes criminais, notadamente crimes de mesma natureza, mas que, porém, não transitaram em julgado.

Ocorre que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006
).

Com o tema, sendo matéria de recurso repetitivo, vincula todos os julgamentos futuros sobre o tema, enquanto não houver o trânsito em julgado de
sentença
penal condenatória, eventuais ações contra a ré não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado. Neste ínterim, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), fixo a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto,
sendo possível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito (CPB, artigo 44, § 2º).

Pelo exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da recorrente Andressa Pinheiro de Oliveira, modificando a sua pena para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto
, nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA, _____ de __________ de 2024.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 05/08/2024