Tribunal: TJPA
Processo: 0867649-49.2023.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11835 - Conselho de Direitos da Criança e Adolescente
Data de julgamento: 2024-11-11

Ementa:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. FORNECIMENTO DE ACOMPANHANTE ESPECIALIZADO A ALUNO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA E TDAH. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. EDUCAÇÃO INCLUSIVA. DIREITO FUNDAMENTAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível e remessa necessária de sentença que condenou o Município de Belém a fornecer acompanhante especializado ao menor C.C.S., diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA) e Transtorno de Déficit de Atenção e Hiperatividade (TDAH), para atuar em escola pública de educação infantil, com fundamento na necessidade de apoio educacional especializado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o Município de Belém tem a obrigação legal de fornecer um acompanhante especializado para o menor no ambiente escolar; (ii) analisar se a alegação de inviabilidade financeira e aplicação do princípio da reserva do possível pode afastar essa obrigação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O atendimento educacional especializado é direito fundamental garantido pelo art. 208, III, da Constituição Federal, pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), e pela Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista (Lei nº 12.764/2012), que preveem a obrigação do poder público de fornecer os meios necessários para a educação inclusiva. 4. A alegação de que a Lei nº 12.764/2012 carece de regulamentação adicional não encontra respaldo, pois o art. 3º, parágrafo único, da referida lei é claro ao garantir à pessoa com TEA o direito a acompanhante especializado em casos de comprovada necessidade, o que foi evidenciado nos autos por laudos médicos. 5. O STF já firmou entendimento de que a educação inclusiva é direito fundamental incondicionado, que não pode ser limitado por questões orçamentárias (ADI 5357/DF), rejeitando o argumento da reserva do possível. 6. A substituição de profissionais especializados por estagiários é inadequada, pois compromete a qualidade do atendimento necessário ao menor e desrespeita a legislação que exige acompanhamento qualificado para pessoas com deficiência. 7. A administração pública, ao receber verbas destinadas à educação, tem o dever de garantir o acesso e suporte educacional a todos os alunos, especialmente àqueles com necessidades especiais, conforme determinado pelo arcabouço legal e jurisprudencial. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária. Unanimidade. Tese de julgamento: 1. O Município é obrigado a fornecer acompanhamento especializado a aluno com TEA e TDAH comprovados, conforme a Constituição e legislação vigente, independentemente de questões orçamentárias. 2. A alegação de inviabilidade financeira não afasta o dever do Estado de garantir educação inclusiva a pessoas com deficiência. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, e confirmar a sentença em remessa necessária, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 40ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 11 a 19/11/2024. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0867649-49.2023.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. FORNECIMENTO DE ACOMPANHANTE ESPECIALIZADO A ALUNO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA E TDAH. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. EDUCAÇÃO INCLUSIVA. DIREITO FUNDAMENTAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível e remessa necessária de sentença que condenou o Município de Belém a fornecer acompanhante especializado ao menor C.C.S., diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA) e Transtorno de Déficit de Atenção e Hiperatividade (TDAH), para atuar em escola pública de educação infantil, com fundamento na necessidade de apoio educacional especializado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o Município de Belém tem a obrigação legal de fornecer um acompanhante especializado para o menor no ambiente escolar; (ii) analisar se a alegação de inviabilidade financeira e aplicação do princípio da reserva do possível pode afastar essa obrigação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O atendimento educacional especializado é direito fundamental garantido pelo art. 208, III, da Constituição Federal, pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), e pela Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista (Lei nº 12.764/2012), que preveem a obrigação do poder público de fornecer os meios necessários para a educação inclusiva.

4.

A alegação de que a Lei nº 12.764/2012 carece de regulamentação adicional não encontra respaldo, pois o art. 3º, parágrafo único, da referida lei é claro ao garantir à pessoa com TEA o direito a acompanhante especializado em casos de comprovada necessidade, o que foi evidenciado nos autos por laudos médicos.

5.

O STF já firmou entendimento de que a educação inclusiva é direito fundamental incondicionado, que não pode ser limitado por questões orçamentárias (ADI 5357/DF), rejeitando o argumento da reserva do possível.

6.

A substituição de profissionais especializados por estagiários é inadequada, pois compromete a qualidade do atendimento necessário ao menor e desrespeita a legislação que exige acompanhamento qualificado para pessoas com deficiência.

7.

A administração pública, ao receber verbas destinadas à educação, tem o dever de garantir o acesso e suporte educacional a todos os alunos, especialmente àqueles com necessidades especiais, conforme determinado pelo arcabouço legal e jurisprudencial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária. Unanimidade.

Tese de julgamento
:

1.

O Município é obrigado a fornecer acompanhamento especializado a aluno com TEA e TDAH comprovados, conforme a Constituição e legislação vigente, independentemente de questões orçamentárias.

2.

A alegação de inviabilidade financeira não afasta o dever do Estado de garantir educação inclusiva a pessoas com deficiência.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, e confirmar a sentença em remessa necessária, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

40ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 11 a 19/11/2024.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Remessa necessária e apelação cível
de sentença que, confirmando a liminar concedida, julgou procedente o pedido para determinar que o Município de Belém forneça
acompanhante especializado
ao menor C.C.S., diagnosticado com o transtorno do espectro autista (CID-10. F84.0) e transtorno de déficit de atenção e hiperatividade (CID 10: F90.0), para atuar na Escola Municipal de Educação Infantil Nosso Lar.

A sentença considerou que os documentos acostados à inicial, que possibilitaram inclusive a concessão da liminar, demonstravam de forma segura a previsão normativa de disponibilização do profissional e a necessidade de apoio ao menor no contexto escolar.

Inconformado, o Município de Belém interpôs a presente apelação alegando que a ausência de previsão legal específica para a disponibilização de acompanhante especializado, uma vez que a Lei nº 12.764/2012 exige regulamentação adicional para sua aplicação plena.

Além disso, sustenta que tal obrigação impõe um ônus financeiro desproporcional ao ente público, em desacordo com o princípio da reserva do possível e os limites orçamentários, propondo, como alternativa, a utilização de estagiários supervisionados por professores para o acompanhamento necessário, o que seria economicamente mais viável.

Em contrarrazões, o Ministério Público defendeu a manutenção da sentença, argumentando que o direito à educação inclusiva, assegurado pela Constituição Federal, deve ser garantido de maneira imediata e incondicional.

Na condição de
custos legis
, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento recursal.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade
conheço
do presente recurso.

O ponto nodal da presente demanda é a responsabilidade do Município de Belém pela disponibilização de acompanhante especializado no ambiente escolar a aluno diagnosticado com TEA e TDAH.

O atendimento educacional especializado à pessoa com deficiência é direito fundamental garantido pelo art. 208, III, da CF; art. 58 da Lei nº 9.394/96 (Lei de diretrizes e bases da educação nacional); art. 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); e art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/12 (Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista).

Os normativos citados asseguram a todas as crianças com deficiência comprovada por meio de avaliação multiprofissional o direito a um sistema educacional inclusivo e com suporte adequado, independentemente de qualquer avaliação financeira ou orçamentária do ente público.

A redação do art. 3º, parágrafo único da Política Nacional dos direitos da pessoa com TEA é claro ao prever a possibilidade de acompanhamento escolar especializado, senão vejamos:

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

IV - o acesso:

a)
à educação e ao ensino profissionalizante;

b) à moradia, inclusive à residência protegida;

c) ao mercado de trabalho;

d) à previdência social e à assistência social.

Parágrafo único.
Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

O STF já firmou entendimento pela constitucionalidade do Estatuto da Pessoa com deficiência, ocasião na qual assentou que o direito à educação inclusiva é uma garantia fundamental que não pode ser limitada por questões financeiras (ADI 5.357/DF).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI 13.146/2015. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.146/2015 (arts. 28, § 1º e 30, caput, da Lei nº 13.146/2015). 1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana. 2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo que se põe mediante regra explícita. 3. Nessa toada, a Constituição da República prevê em diversos dispositivos a proteção da pessoa com deficiência, conforme se verifica nos artigos 7º, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, § 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, e § 2º, e 244. 4. Pluralidade e igualdade são duas faces da mesma moeda. O respeito à pluralidade não prescinde do respeito ao princípio da igualdade. E na atual quadra histórica, uma leitura focada tão somente em seu aspecto formal não satisfaz a completude que exige o princípio. Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação concreta. 5. O enclausuramento em face do diferente furta o colorido da vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se coloca como novo, como diferente. 6. É somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art. 3º, I e IV, CRFB). 7. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV. 8. Medida cautelar indeferida. 9. Conversão do julgamento do referendo do indeferimento da cautelar, por unanimidade, em julgamento definitivo de mérito, julgando, por maioria e nos termos do Voto do Min. Relator Edson Fachin, improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.

(ADI 5357 MC-Ref, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 09-06-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240

DIVULG 10-11-2016

PUBLIC 11-11-2016)

No caso em apreço, restou devidamente comprovado que o menor é portador de TEA e TDAH, circunstância que demanda o acompanhamento de um profissional de Atendimento Educacional Especializado (AEE) em caráter individual. Tal medida é imprescindível para favorecer o processo de inclusão no ensino regular e assegurar o efetivo alcance das metas educacionais estabelecidas.

Referido acompanhante deve possuir
capacitação especial para fornecer o suporte adequado à inclusão pretendida
, razão pela qual, consoante bem destacado pelo MPE e na sentença, não se pode admitir que tal função seja exercida por estagiários em razão de sua falta de habilitação, notadamente pelo fato de que o estágio tem como finalidade promover o aprendizado com vistas à formação profissional.

Não é admissível que estagiários substituam profissionais qualificados e exerçam a atividade de acompanhante de forma precária, sobretudo considerando o risco de danos às pessoas vulneráveis acompanhadas, salvo nos casos em que a escola possuir esse profissional em seu quadro regular de servidores.

Ressalto ser incabível falar em prejuízo e violação à supremacia do interesse público face ao evidente prejuízo a direitos constitucionalmente assegurados, tampouco em inviabilidade financeira, pois sabe-se que o Estado recebe mensalmente verbas destinadas à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Além disso, não se pode alegar violação aos princípios da separação dos poderes e da reserva do possível quando a decisão do Judiciário visa apenas garantir o cumprimento de um direito constitucional, que obriga o Estado a proporcionar ao aluno com deficiência uma educação especializada e inclusiva que leve em conta suas limitações, sob pena de violar a cidadania da pessoa com deficiência.

Assim, as supostas dificuldades de ordem orçamentária não são suficientes para impedir a concessão do pedido inicial. Os Entes Públicos devem respeitar os direitos fundamentais dos cidadãos, que não podem ser condicionados por entraves burocráticos, de modo que não são aceitáveis as alegações de reserva do possível e de violação ao acesso igualitário à educação.

Sobre o tema, colaciono o preciso parecer ministerial, ao qual me alio integralmente:

“Portanto, partindo-se da premissa que o legislador originário conferiu que o direito à educação especial de crianças e adolescentes devem ser assegurados de forma solidária e com prioridade absoluta, e que a aplicação do Princípio da Reserva do Possível imprescinde de demonstração objetiva da insuficiência orçamentária, o que não é ocaso, não vale prosperar as alegações do Réu quanto à alegada ofensa a tal princípio.”

Nesse sentido são os precedentes desta Corte, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE BELÉM. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. ADOLESCENTE COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. NECESSIDADES ESPECIAIS. TUTELA DE URGÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO DE ACOMPANHANTE INDIVIDUAL ESPECIALIZADO. NECESSIDADE COMPROVADA. OMISSÃO ESTATAL CONFIGURADA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Belém contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude da Capital, que deferiu tutela de urgência pleiteada em ação civil pública, determinando que o ente federativo providencie acompanhante escolar especializado para atender adolescente portador de necessidades especiais, em razão de transtorno do espectro autista.

2. O Atendimento Educacional Especializado a crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais consiste em direito fundamental garantido pelo art. 208, III, da CF, pelo art. 58 da Lei nº. 9.394/96 (Lei de diretrizes e bases da educação nacional), bem como pelo art. 28 da Lei nº. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

3. Considerando a vulnerabilidade do adolescente com autismo, os direitos fundamentais a serem protegidos e o robusto arcabouço normativo indicado na decisão agravada, verifica-se que a atuação jurisdicional do Juízo a quo revelou-se necessária e adequada.

4. No sentido contrário à pretensão recursal do recorrente, é possível vislumbrar que a eventual demora no cumprimento da tutela de urgência pode causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação ao desenvolvimento cognitivo do educando, considerando sua idade e suas necessidades especiais, as quais indicam que a disponibilização de um facilitador especializado representa medida imprescindível à devida inclusão e à efetivação do princípio da proteção integral.

5. A judicialização de políticas públicas resulta de reiteradas omissões administrativas quanto à adoção de medidas necessárias para garantir a efetividade de direitos fundamentais. Nessas situações, o Judiciário, uma vez provocado, não só pode como deve agir para assegurar tais direitos, sendo esta, inclusive, uma diretriz do neoconstitucionalismo, confirmada e aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se constata pela sua jurisprudência.

6. Os laudos médicos constantes no processo de origem são suficientes para demonstrar a necessidade de atendimento educacional especializado, pois o adolescente possui diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista (CID F84.0 + F90.0), condição que afeta o desenvolvimento motor e cognitivo.

7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0803427-05.2023.8.14.0000 – Relatora Desa. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 05/06/2023)

***

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EDUCAÇÃO. MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. LAUDO MÉDICO COMPROBATÓRIO DE TAL CONDIÇÃO. ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO QUE ERA OFERTADO PELA ESCOLA PORÉM DEIXOU DE SER REALIZADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO DA CRIANÇA AO PROCEDIMENTO, QUE SE TORNA ESSENCIAL PARA O SEU DESENVOLVIMENTO. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGENCIA MANTIDA. CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 54, incisos III e VII, bem como o art. 208, incisos III e VII, da Constituição Federal prevêem expressamente o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino. Na mesma toada, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), em seus artigos 4º, incisos III e VIII e 12, inciso V, igualmente assegura o direito à educação especializada gratuita aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento. Mais especificamente, o art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 12764/2012, que trata especificamente da matéria, consagra o direito do autista a acompanhamento especializado.

2. Cabe ao município agravante garantir não apenas a vaga, atualmente já ocupada pelo infante, mas também a assistência pedagógica especializada de que necessita para o seu pleno desenvolvimento educacional, diante da obrigatoriedade de acesso ao ensino obrigatório e gratuito, ainda especificamente na rede regular de ensino, sob pena de ofensa aos direitos assegurados à criança.

3. Quanto aos documentos comprabatórios da necessidade de acompanhante especial, entendo que o laudo médico constante às fls. 56 (Id nº 142660) informa que o Agravado foi diagnosticado com atraso no desenvolvimento, alteração do comportamento e déficit de aprendizado, compatível com CID F84.0 (Autismo infantil), fato este que conjugado pelo reconhecimento da própria Secretária de Educação sobre tal necessidade, pois este acompanhamento era realizado, conforme consta no Ofício 340/2017 – GAB/SEMEC (id. 142660, pag. 30), porém deixou de sê-lo, conforme ocorrência realizada pelo pai do infante (id. 142660, página 27).

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0800072-94.2017.8.14.0000 – Relatora Desa. DIRACY NUNES ALVES – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/02/2018)

Restando comprovada a necessidade e vulnerabilidade do menor, a garantia do devido atendimento educacional especializado, bem como a efetividade de seus direitos fundamentais e de sua proteção integral é medida que se impõe.

Ante o exposto e na companhia do parecer ministerial,
conheço e nego provimento à apelação
e
confirmo a sentença em remessa necessária.

É o voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 21/11/2024