Tribunal: TJPA
Processo: 0005384-86.2016.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. TESE REJEITADA. TEM-SE, DA ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS, QUE OS POLICIAIS, AO RECEBEREM A INFORMAÇÃO DE QUE O APELANTE ESTAVA A TRAFICAR EM SUA RESIDÊNCIA, PROMOVERAM UMA CAMPANA NO LOCAL COM O FITO DE CONSTATAR A DENÚNCIA, OCASIÃO EM QUE FOI OBSERVADA UMA GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS EM FRENTE À CASA DO ACUSADO, INDICANDO A EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS ROBUSTOS QUANTO À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NO INTERIOR DO IMÓVEL. DIANTE DISSO, VERIFICO QUE A EQUIPE POLICIAL CERTIFICOU-SE DE QUE HAVIA ELEMENTOS SUFICIENTES PARA CARACTERIZAR A SUSPEITA DA EXISTÊNCIA DE UMA SITUAÇÃO QUE AUTORIZASSE O INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO, DE MODO QUE NÃO SE VERIFICA ILEGALIDADE QUANTO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. 2. NULIDADE EM RAZÃO DA OITIVA DO ACUSADO ANTES DAS TESTEMUNHAS- PREJUÍZO À DEFESA. TESE REJEITADA. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, NENHUMA NULIDADE FOI SUSCITADA PELA DEFESA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO OU MESMO EM ALEGAÇÕES FINAIS, O QUE DENOTA A PRECLUSÃO DA MATÉRIA. ADEMAIS, NÃO FOI DEMONSTRADO, ESPECIFICAMENTE, O PREJUÍZO CAUSADO AO RÉU, ASSIM, NÃO HÁ COMO SE RECONHECER A NULIDADE ARGUIDA. 3. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. A AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS RESTOU ELUCIDADA POR MEIO DA HARMONIA ENTRE AS PROVAS TESTEMUNHAIS E MATERIAIS ACOSTADAS NOS AUTOS, DEMONSTRANDO QUE O RÉU MANTINHA EM DEPÓSITO 6,728 (SEIS GRAMAS E SETECENTOS E VINTE OITO MILIGRAMAS) DA SUBSTÂNCIA THC (TETRAHIDROCANABINOL), PRINCÍPIO ATIVO DO VEGETAL CANNABIS SATIVA L., VULGARMENTE CONHECIDA COMO MACONHA, ACONDICIONADA EM 14 EMBALAGENS DE FOLHA DE PAPEL ALUMÍNIO NO FORMATO DE PEQUENOS TABLETES (PAPELOTES). ASSIM, EXISTE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CIVIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO, JUNTAMENTE COM A APREENSÃO DOS ENTORPECENTES, BEM COMO REVESTIDOS DE FÉ PÚBLICA, E NÃO DEMONSTRANDO QUALQUER INTERESSE EM PREJUDICAR O APELANTE, FORMAM O ARCABOUÇO DE PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS. 4. DA APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. NA HIPÓTESE, O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. 5. NOVA DOSIMETRIA DA PENA: PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 166 DIAS-MULTA, À 1/30 DO SALÁRIO VIGENTE NO PAÍS À ÉPOCA DOS FATOS. 6. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PENA REDIMENSIONADA PARA 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO. CONSTATA-SE QUE O PRAZO PRESCRICIONAL SE VERIFICA EM 04 ANOS. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 04 ANOS ENTRE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA E A PRESENTE DATA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA AGENTE EM FACE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE INTERCORRENTE. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, para aplicar a causa redutora de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, e declarar, de ofício, a extinção da punibilidade do apelante por ocorrência da prescrição na modalidade intercorrente, nos moldes dos artigos 107, IV, 109, V, e 110, §1º, todos do CP. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, reconhecendo, de ofício, a extinção da punibilidade do recorrente por ocorrência da prescrição da modalidade intercorrente, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, realizada em dezenove de fevereiro de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005384-86.2016.8.14.0043

APELANTE: JORGE VITOR BARBOSA FONSECA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006).

1.

NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR.
TESE REJEITADA.
TEM-SE, DA ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS, QUE OS POLICIAIS, AO RECEBEREM A INFORMAÇÃO DE QUE O APELANTE ESTAVA A TRAFICAR EM SUA RESIDÊNCIA, PROMOVERAM UMA CAMPANA NO LOCAL COM O FITO DE CONSTATAR A DENÚNCIA, OCASIÃO EM QUE FOI OBSERVADA UMA GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS EM FRENTE À CASA DO ACUSADO, INDICANDO A EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS ROBUSTOS QUANTO À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NO INTERIOR DO IMÓVEL. DIANTE DISSO, VERIFICO QUE A EQUIPE POLICIAL CERTIFICOU-SE DE QUE HAVIA ELEMENTOS SUFICIENTES PARA CARACTERIZAR A SUSPEITA DA EXISTÊNCIA DE UMA SITUAÇÃO QUE AUTORIZASSE O INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO, DE MODO QUE NÃO SE VERIFICA ILEGALIDADE QUANTO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO.

2.

NULIDADE EM RAZÃO DA OITIVA DO ACUSADO ANTES DAS TESTEMUNHAS- PREJUÍZO À DEFESA.
TESE REJEITADA.
NA HIPÓTESE DOS AUTOS, NENHUMA NULIDADE FOI SUSCITADA PELA DEFESA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO OU MESMO EM ALEGAÇÕES FINAIS, O QUE DENOTA A PRECLUSÃO DA MATÉRIA. ADEMAIS, NÃO FOI DEMONSTRADO, ESPECIFICAMENTE, O PREJUÍZO CAUSADO AO RÉU, ASSIM, NÃO HÁ COMO SE RECONHECER A NULIDADE ARGUIDA.

3.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO.
A AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS RESTOU ELUCIDADA POR MEIO DA HARMONIA ENTRE AS PROVAS TESTEMUNHAIS E MATERIAIS ACOSTADAS NOS AUTOS, DEMONSTRANDO QUE O RÉU MANTINHA EM DEPÓSITO 6,728 (SEIS GRAMAS E SETECENTOS E VINTE OITO MILIGRAMAS) DA SUBSTÂNCIA THC (TETRAHIDROCANABINOL), PRINCÍPIO ATIVO DO VEGETAL CANNABIS SATIVA L., VULGARMENTE CONHECIDA COMO MACONHA, ACONDICIONADA EM 14 EMBALAGENS DE FOLHA DE PAPEL ALUMÍNIO NO FORMATO DE PEQUENOS TABLETES (PAPELOTES). ASSIM, EXISTE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CIVIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO, JUNTAMENTE COM A APREENSÃO DOS ENTORPECENTES, BEM COMO REVESTIDOS DE FÉ PÚBLICA, E NÃO DEMONSTRANDO QUALQUER INTERESSE EM PREJUDICAR O APELANTE, FORMAM O ARCABOUÇO DE PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS.

4.

DA
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.
PROVIMENTO.
NA HIPÓTESE, O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA.

5.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA
EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 166 DIAS-MULTA, À 1/30 DO SALÁRIO VIGENTE NO PAÍS À ÉPOCA DOS FATOS.

6.

RECONHECIMENTO
EX OFFICIO
DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.

PENA REDIMENSIONADA PARA 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO. CONSTATA-SE QUE O PRAZO PRESCRICIONAL SE VERIFICA EM 04 ANOS. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 04 ANOS ENTRE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA E A PRESENTE DATA.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA AGENTE EM FACE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE INTERCORRENTE.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO
, para aplicar a causa
redutora de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo
, e declarar, de ofício, a extinção da punibilidade do apelante por ocorrência da prescrição na modalidade intercorrente, nos moldes dos artigos 107, IV, 109, V, e 110, §1º, todos do CP.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e
dar-lhe parcial provimento, reconhecendo, de ofício,
a extinção da punibilidade do recorrente por ocorrência da prescrição da modalidade intercorrente
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, realizada em dezenove de fevereiro de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra
.

Belém/PA, 19

de fevereir
o
de 2024
.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto por
JORGE VÍTOR BARBOSA FONSECA,
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Portel, que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Relatou a denúncia (ID 15104477), que no dia 30 de junho de 2016, por volta das 13h, no interior de uma residência localizada na Rua Heron Macedo, s/nº, Bairro da Portelinha, município de Portel, o denunciado JORGE VÍTOR BARBOSA DA COSTA foi encontrado mantendo em depósito 14 (quatorze) trouxas de droga entorpecente, conhecida como “maconha”, acondicionadas em pedaços de papel alumínio e escondidas dentro de um frasco de talco.

Na ocasião, a Polícia Civil recebeu denúncia anônima de que o acusado estaria traficando drogas no interior de sua casa. Ao montar campana, os policiais perceberam um grande fluxo de pessoas entrando e saindo da residência.

Diante da suspeita de traficância, os agentes entraram no local e ao fazerem buscas no imóvel encontraram um frasco de talco em cima da geladeira, onde estavam acondicionadas as drogas.

O denunciado foi atuado em flagrante e conduzido para a Delegacia. Perante a autoridade policial, ele confessou o crime, ao afirmar que a droga era destinada à venda e que ele teria adquirido 30 (trinta) petecas de maconha, pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) no município de Breves, bem como que cada peteca era revendida pelo valor de 05 (cinco) reais.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra o ora apelante, como incurso na prática prevista no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, com as disposições aplicáveis da Lei nº 8.072/1990.

Em ID 15104482, recebida a denúncia em 27/09/2016,

Em ID 15104492, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 26/10/2016;

Em ID 15104494, Termo de Audiência realizada no dia 04/11/2016;

Laudo Toxicológico Definitivo em ID 15104499 – fls. 03/04;

Em ID 15104518, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 03/04/2017;

Em ID 15104520, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 19/07/2017;

Na
sentença
(ID 15104524), o Magistrado julgou procedente a denúncia, para condenar o ora apelante nas penalidades do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em
razões recursais
(ID 15104533), a defesa requereu a reforma da sentença, para que o apelante seja absolvido, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, que seja desclassificado o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, com posterior declaração da extinção de punibilidade do apelante e, caso seja mantida a sentença, que seja reformado o capítulo da dosimetria da pena, com diminuição no patamar de dois terços na terceira fase, em razão do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Em
sede de

contrarrazões
(ID 15104536), o Ministério Público requereu o improvimento do recurso de apelação, para que seja mantida a sentença penal condenatória.

Nesta Instância Superior (ID 15569968), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

PRELIMINARES-

1.

NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR

Requer a defesa
, em primeiro tópico, que se reconheça a nulidade da ação policial uma vez que a entrada dos agentes na residência do apelante se deu sem mandado judicial e sem fundadas suspeitas, pleito ao qual não hei por dar provimento.

Impende nesse momento explicitar que é cediço, conforme orienta a jurisprudência, que a simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da prática de crime, não configura fundadas razões e não legitima o ingresso de policiais em domicílio, se mostrando a prova ilícita.

Todavia,
tem-se, da análise das provas dos autos, que os policiais, ao receberem a informação de que o apelante estava a traficar em sua residência, promoveram uma campana no local com o fito de constatar a denúncia, ocasião em que foi observada uma grande movimentação de pessoas em frente à casa do acusado, indicando a existência de elementos robustos quanto à prática do crime de tráfico de drogas no interior do imóvel

Diante disso, verifico que equipe policial certificou-se de que havia elementos suficientes para caracterizar a suspeita da existência de uma situação que autorizasse o ingresso forçado em domicílio,
de modo que não se verifica ilegalidade quanto à inviolabilidade do
domicílio
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. No caso, além de receber denúncia anônima de que o réu estaria praticando tráfico de drogas no local, os policiais passaram a averiguar os fatos nos dias posteriores e realizaram campana para monitorar as atividades. Ao identificar movimentação típica de tráfico de drogas e depois de acompanhar o acusado em pelo menos três entregas realizadas a usuários, realizaram a abordagem em via pública (com a apreensão de três pacotes com entorpecentes). Na sequência, em busca domiciliar, foi localizado o restante das drogas apreendidas (1,104kg de maconha e 706g de cocaína).

4. Uma vez que havia fundadas razões, foi regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 183.392/RR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA COMPROVADA NO PROCESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme consta da denúncia, policiais militares da equipe "choque" realizavam policiamento ostensivo quando foram abordados por um transeunte que informou que em determinada localidade se encontrava uma pessoa foragida da Justiça, que vinha praticando o tráfico de drogas livremente, andava armado, e costumava utilizar uma motocicleta Honda/Biz, de cor vermelha. De posse de tais informações, a equipe policial se deslocou até o endereço declinado, onde constataram que a residência estava fechada. Assim, os agentes públicos solicitaram auxílio ao serviço reservado da Polícia Militar, que passou a monitorar o local. Em dado momento, foi observada uma movimentação suspeita, pelo que fora acionada a equipe inicialmente responsável pela ocorrência. No endereço os agentes policiais avistaram o paciente saindo do imóvel a bordo de uma motocicleta com as mesmas características repassadas pelo informante. Efetuada a abordagem, o paciente foi surpreendido com 12 porções de cocaína, além da quantia de R$ 1.355,00 (mil, trezentos e cinquenta e cinco reais) em espécie e em notas diversas. Na ocasião, em consulta ao sistema policial, via sala de operações, os agentes públicos verificaram que ele possuía contra si o mandado de prisão em aberto.

2.
Verifica-se não ter havido violação do art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto a busca realizada e a entrada dos policiais no domicílio do agravante deu-se em virtude do monitoramento levado a efeito após o recebimento de informações acerca das atividades ilícitas praticadas, circunstância que justifica a dispensa de mandado judicial, já que havia substrato indiciário suficiente para se concluir pela prática delituosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 798.394/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) (GRIFEI)

2.

NULIDADE EM RAZÃO DA OITIVA DO ACUSADO ANTES DAS TESTEMUNHAS- PREJUÍZO À DEFESA

O recorrente visa o reconhecimento da tese de prejuízo à defesa, ante a alteração na ordem o dos depoimentos prestados pelo acusado e pelas testemunhas.

Cumpre enfatizar, neste aspecto, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado na própria audiência em que foi realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção dessa Corte Superior, no julgamento da Revisão Criminal n. 5.563/DF, em 12/5/2021, firmou entendimento de que "a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório - prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal - está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no AREsp n. 1.895.902/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022, grifei).

2. No caso, a defesa não impugnou a nulidade de inversão do interrogatório na audiência de instrução em que ocorrido o alegado vício, circunstância que importa na ocorrência de preclusão, fundamento sequer infirmado nesta oportunidade; tampouco logrou demonstrar o prejuízo concreto sofrido pelo agravante, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada.

3. Consoante entendimento desta Corte, "não se identifica prejuízo derivado da realização de interrogatório antes da oitiva das testemunhas de acusação se a leitura da sentença revela que, em sua oitiva, o réu teve oportunidade de apresentar sua versão dos fatos, devidamente analisada pelo magistrado, e que os depoimentos prestados por policiais em juízo apenas referendaram narrativa já existente no Boletim de ocorrência e no Relatório final de inquérito policial, documentos esses aos quais a defesa teve acesso antes do interrogatório, não se podendo, assim, afirmar que o réu não teria tido oportunidade de refutar, em seu interrogatório, as versões apresentadas pelos policiais ouvidos em juízo" (AgRg no HC n. 680.538/ES, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 560.769/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Na hipótese dos autos, nenhuma nulidade foi suscitada pela Defesa na audiência
de
instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais, o que denota a preclusão
da
matéria. Ademais, não foi demonstrado, especificamente, o prejuízo causado ao Réu, assim, não há como se reconhecer a nulidade arguida.

Assim, passo à análise do mérito recursal.

MÉRITO -

3.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

De início, é importante destacar que a
materialidade
do crime está amplamente demonstrada pelo Laudo toxicológico Definitivo (ID.
15104504)
que declarou a apreensão
de
6,728 (seis gramas e setecentos e vinte oito miligramas) da substância THC (
tetrahidrocanabinol
), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como Maconha, acondicionada em 14 embalagens de folha de papel alumínio no formato de pequenos tabletes (papelotes).

No que tange à
autoria,
em que pese a negativa por parte do ora apelante em juízo, entendo que restou cabalmente comprovada pelos depoimentos prestados pelos Policiais Civis, que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante do acusado e trouxeram informações acerca da veracidade dos fatos.

Em juízo, o policial civil
CARLOS MARTINS DA SILVA
, relatou que se dirigiram ao local, em razão de uma denúncia anônima. Contou que observaram uma movimentação de carros e motos no local. Disse que, depois disso, entraram na residência do acusado. Declarou que encontrou o entorpecente em cima da geladeira. Relatou que o acusado confessou a autoria do delito, alegando que estava comercializando entorpecentes, porque estava desempregado. Informou que o local é conhecido pela intensa comercialização de entorpecentes.

O policial civil
AUGUSTO CÉZAR LOPES
, em juízo, relatou que a autoridade policial comunicou que havia uma denúncia anônima de tráfico de drogas. Contou que se dirigiram ao local indicado e ficaram observando. Declarou que encontraram a droga em cima da geladeira do acusado. Informou que o acusado confirmou autoria delito.

A informante
ROSIANE PEREIRA DA SILVA
, companheira do acusado, relatou, em juízo, que o entorpecente foi encontrado em sua casa em cima da geladeira. Declarou que o acusado é usuário de drogas.

O acusado
JORGE VITOR BARBOSA FONSECA
, em juízo, alegou que a droga encontrada em sua casa era para consumo próprio.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta nossa jurisprudência:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO ATIVA. MATERIALIDADE E AUTORIAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28, "CAPUT", DA LEI DE DROGAS. PENA MANTIDA. NÃO HÁ "BIS IN IDEM" SE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SE BASEIA EM PROCESSO-CRIME DISTINTO DAQUELE GERADOR DOS MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO PARA OS CRIMES DE NARCOTRÁFICO E DE CORRUPÇÃO ATIVA. IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
(...) Depoimentos dos policiais harmônicos e uníssonos no sentido da responsabilização criminal do réu. Validade dos seus depoimentos, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Precedentes do STF e do STJ. “In casu", a autoria do crime de corrupção ativa ficou bem provada diante das seguras e coerentes palavras dos agentes policiais ouvidos sob o crivo do contraditório. A negativa simplória do réu, quando interrogado em Juízo, foi refutada pelos demais elementos probatórios. (...)
(TJ-SP – APL: 00022572420138260428, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 20/08/2015, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 09/09/2015).

Analisando o conteúdo dos depoimentos prestados, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime de tráfico de drogas, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Via de efeito, a alegação de
insuficiência de provas
se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual de
maneira harmônica, segura e uníssona, confirmam a autoria da conduta criminosa por parte do apelante
, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito. Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelos policiais que presenciaram o flagrante do crime praticado pelo apelante.

A aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante
.
Portanto,
devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime de tráfico, pelo acusado,
não há
como acolher o pedido de absolvição por insuficiência de provas.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar a
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, não elide a traficância.

4.

DA
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

Pugna o Apelante que seja aplicada a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima, ou seja, em 2/3.

Entendo que o pleito deve prosperar.

Conforme o disposto supracitado, o condenado pelo crime de tráfico de drogas terá a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Na hipótese, o Magistrado reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, aplicando a fração de 1/2, sem qualquer fundamentação concreta, contudo, conforme entendimento já consolidado pelo STJ, a ora minorante deve ser aplicada no patamar máximo na ausência de justificativa idônea.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que o apelante se dedicava a atividade criminosa, pois não há provas que ele tenha cometido outros delitos ou, ainda, que tenha reiterado na prática do crime pelo qual foi condenado, fazendo jus à redução na fração máxima de 2/3.

5.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

1ª fase
– Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase
– Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

3ª fase
– Inexistem causas de aumento, porém presente a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, conforme previsão do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, assim, diminuo em 2/3, tornando a pena definitiva e concreta em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, assim como a quantidade da pena em concreto, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, estabeleço o regime inicial Aberto, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se cabível na espécie, em razão da quantidade de pena, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Mantidas as demais cominações da Sentença.

Em razão do redimensionamento da pena definitiva do apelante para 01 ano e 08 meses de reclusão, observo que
há de ser reconhecida de ofício a extinção da punibilidade em relação à infração penal tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, em face da ocorrência da prescrição, na modalidade intercorrente, da pretensão punitiva estatal, conforme razões jurídicas a seguir expendidas.

Prescrição intercorrente, subsequente ou superveniente, é a modalidade de
prescrição
da pretensão punitiva do Estado, ao qual já há sentença condenatória, mas esta ainda não transitou em julgado para a defesa, isto é, ainda cabe recurso à sentença. Sua previsão legal tem como base o
Código Penal Brasileiro
, em seu art. 110, §1º "
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

Na
prescrição intercorrente
, leva-se em consideração a pena fixada para saber o prazo prescricional (com base no artigo 109 do CPP). No nosso caso, a pena do apelante foi redimensionada para 01 ano e 08 meses de reclusão, assim, o prazo prescricional será de 04 (quatro) anos. Desse modo, como transcorreram mais de 04 (quatro) anos entre a sentença condenatória, datada no dia
23/10/2018
, e a presente data de julgamento, extinta estará a pretensão punitiva do Estado. Para melhor análise do caso, transcrevo o artigo 109, V, do Código Repressivo pátrio:

Art. 109
. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.

Sobre a matéria testilhada trago à colação a jurisprudência pátria:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157 DO CPB.
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. PROVIMENTO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DA JUSTIÇA
. A sentença condenatória (fls. 127), datada no dia 24/06/2015, e a publicação do Acórdão nº 206-021/2019, que julgou e negou provimento à apelação interposta pela embargante, se deu na data de 04/07/2019 (fls. 188), assim, computa-se o lapso temporal de 04 (quatro) anos e 08 (oito) dias. Logo, como a
prescrição
no caso em comento se dá em 04 anos, vislumbro que a pretensão punitiva estatal se encontra afastada pelo instituto da
prescrição
, em sua modalidade
intercorrente
. EMBARGOS CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE.

(TJ-PA - APL: 0015644-26.2013.814.0401, Acórdão: 209.018, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 24/10/2019, 3ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 13/11/2019).

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRONUNCIADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
. - Acusado condenado à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, sem qualquer insurgência ministerial. Incidência do prazo prescricional de 04 (quatro) anos, no caso, por força do disposto no artigo 109, inciso V, do Código Penal. Transcurso do prazo prescricional entre a data de publicação da sentença condenatória (09.07.2010) e a presente data de julgamento. Extinção da punibilidade pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva pela pena concretizada na sentença, consoante artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §1º; e 114, inciso II, todos do Código Penal. Declarada extinta a punibilidade pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva. Prejudicado o exame do apelo.
(TJRS, Apelação Criminal, Nº 70083899799, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em: 24/06/2020, Publicação: 17/12/2020).

Nessa ordem de ideias, a prescrição verifica-se em 04 anos, estando, no caso concreto, extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente, nos moldes do artigo 109, inciso V c/c artigo 110, §1º, todos do Código Penal, visto que entre a data da publicação da sentença penal condenatória (23/10/2018) e a presente data transcorreram mais de 4 (quatro) anos.

MATÉRIA PREQUESTIONADA

Para fins de prequestionamento basta que o julgador demonstre os motivos de seu convencimento e fundamente o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito requerido ou alegado.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço
do recurso, para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento,
e para
reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade do apelante por ocorrência da prescrição na modalidade intercorrente, nos moldes dos artigos 107, IV, 109, V, e 110, §1º, todos do CP,
conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como voto
.

Belém/PA,
19
de fevereiro de 2024.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/02/2024