Tribunal: TJPA
Processo: 0800504-92.2021.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PRETERIÇÃO NÃO JUSTIFICADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo Interno interposto pelo Município de Salvaterra contra decisão monocrática que negou provimento à apelação, mantendo a sentença de origem favorável a agravada, Patrícia Brandão dos Santos, que postulou sua nomeação no cargo de Vigia-Espaço Urbano, para o qual foi aprovada em 17º lugar em concurso público com 14 vagas ofertadas para provimento imediato. Alega o agravante que não há direito líquido e certo à nomeação, sustentando discricionariedade da Administração Pública na convocação de aprovados e dificuldades financeiras que impediriam novas contratações. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) determinar se a impetrante tem direito subjetivo à nomeação, sendo aprovada dentro do número de vagas após desistências; (ii) avaliar se as alegações de discricionariedade administrativa e dificuldades financeiras justificam a preterição. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (STF), conforme o Tema 784 de repercussão geral (RE 837311), reconhece o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em concurso público, salvo justificativa excepcional devidamente demonstrada pela Administração, o que não se verifica no presente caso. 4.A contratação de servidores temporários sem justificativa excepcional configura preterição dos candidatos aprovados, conforme jurisprudência pacífica. 5.A alegação de discricionariedade administrativa não pode ser utilizada para afastar o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, sendo limitada pela legalidade e pelos direitos subjetivos já adquiridos. 6.As dificuldades financeiras alegadas pelo Município agravante não foram acompanhadas de provas robustas e, ainda que fossem, não podem justificar a violação de direitos adquiridos em concurso público. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.Candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas em concurso público possuem direito subjetivo à nomeação. 2.A discricionariedade administrativa não pode ser invocada para afastar o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas. 3.A contratação de servidores temporários sem justificativa excepcional caracteriza preterição de candidatos aprovados, configurando direito à correção judicial. .................................................................................................... Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; Lei Complementar nº 101/2000. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, RE 916425 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 28.06.2016. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800504-92.2021.8.14.0091

APELANTE: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES - PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

APELADO: PATRICIA BRANDAO DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PRETERIÇÃO NÃO JUSTIFICADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo Interno interposto pelo Município de Salvaterra contra decisão monocrática que negou provimento à apelação, mantendo a sentença de origem favorável a agravada, Patrícia Brandão dos Santos, que postulou sua nomeação no cargo de Vigia-Espaço Urbano, para o qual foi aprovada em 17º lugar em concurso público com 14 vagas ofertadas para provimento imediato. Alega o agravante que não há direito líquido e certo à nomeação, sustentando discricionariedade da Administração Pública na convocação de aprovados e dificuldades financeiras que impediriam novas contratações.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) determinar se a impetrante tem direito subjetivo à nomeação, sendo aprovada dentro do número de vagas após desistências; (ii) avaliar se as alegações de discricionariedade administrativa e dificuldades financeiras justificam a preterição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (STF), conforme o Tema 784 de repercussão geral (RE 837311), reconhece o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em concurso público, salvo justificativa excepcional devidamente demonstrada pela Administração, o que não se verifica no presente caso.

4.A contratação de servidores temporários sem justificativa excepcional configura preterição dos candidatos aprovados, conforme jurisprudência pacífica.

5.A alegação de discricionariedade administrativa não pode ser utilizada para afastar o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, sendo limitada pela legalidade e pelos direitos subjetivos já adquiridos.

6.As dificuldades financeiras alegadas pelo Município agravante não foram acompanhadas de provas robustas e, ainda que fossem, não podem justificar a violação de direitos adquiridos em concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1.Candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas em concurso público possuem direito subjetivo à nomeação.

2.A discricionariedade administrativa não pode ser invocada para afastar o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas.

3.A contratação de servidores temporários sem justificativa excepcional caracteriza preterição de candidatos aprovados, configurando direito à correção judicial.

....................................................................................................

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, IV; Lei Complementar nº 101/2000.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, RE 916425 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 28.06.2016.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SALVATERRA
contra a decisão monocrática deste relator que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença proferida pelo Juízo de origem, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Patrícia Brandão dos Santos, ora agravada.

O Município agravante alega, em síntese, que não há direito líquido e certo da impetrante à nomeação, argumentando que a Administração Pública possui discricionariedade para convocar os aprovados conforme sua conveniência e oportunidade. Sustenta que a nomeação violaria o princípio da separação dos poderes, visto que o Poder Judiciário estaria interferindo no mérito administrativo. Além disso, afirma que o Município atravessa sérias dificuldades financeiras, tendo ultrapassado o limite prudencial de despesas com pessoal, conforme preceitua a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), o que impediria a contratação de novos servidores.

O agravante também alega que o concurso público ofertou vagas limitadas para provimento imediato, e que a contratação de servidores temporários ocorreu em razão de necessidades emergenciais, não caracterizando preterição dos candidatos aprovados. Por fim, argumenta que o edital do certame é a "lei do concurso", ao qual a impetrante se sujeitou ao participar, e que a decisão recorrida gera impacto significativo nas contas públicas
.

Por fim, o Município reitera que a decisão proferida pelo Juízo de origem, confirmada em decisão monocrática, gera impacto significativo nas contas públicas e interfere na gestão administrativa, motivo pelo qual requer o provimento do presente agravo interno, com a reforma da decisão recorrida.

Não foram apresentadas as contrarrazões, conforme (Id. nº 18832526).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do presente Agravo Interno, adiantando, de pronto,
desde já afirmo que não comportam
acolhimento.

Reexaminando o caso concreto, é
forçosa a conclusão de que os argumentos apresentados neste Agravo não merecem prosperar, porquanto
- consoante já foi devidamente exposto na decisão monocrática questionada, apresenta-se em sintonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal. Além disso, não há motivos para rever o posicionamento adotado, eis que o agravante não traz novos argumentos capazes de modificar o entendimento exposto na decisão monocrática.

Compulsando os autos, verifica-se que a decisão monocrática ora impugnada foi proferida em estrita consonância com a jurisprudência dominante deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal, de modo que o recurso não merece provimento.

A controvérsia cinge-se ao direito da agravada à nomeação no cargo de Vigia-Espaço Urbano, para o qual foi aprovada em 17º lugar em concurso público promovido pelo Município de Salvaterra, que ofertou 14 vagas para provimento imediato. A sentença reconheceu que, embora o concurso tenha previsto 14 vagas, apenas 6 candidatos assumiram o cargo, de modo que restaram 8 vagas, sendo a impetrante alcançada dentro desse número, conforme devidamente apurado pelo juízo de origem.

O entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784, julgado em sede de repercussão geral (RE 837311/PI), é claro no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas em concurso público possuem direito subjetivo à nomeação, salvo situação excepcional devidamente justificada pela Administração, o que não se verifica no presente caso, senão vejamos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)”

Conforme exposto na decisão recorrida, a agravada foi aprovada dentro do número de vagas originalmente previsto no edital, e a preterição da sua nomeação não foi adequadamente justificada pelo Município, que se limitou a alegar dificuldades financeiras e a contratação de temporários para suprir as necessidades emergenciais. No entanto, a jurisprudência pátria é pacífica ao entender que a mera contratação de servidores temporários, sem justificativa excepcional, configura preterição dos candidatos aprovados, sendo passível de correção judicial.

Além disso, as alegações do Município agravante acerca da discricionariedade administrativa e do impacto financeiro causado pela nomeação da impetrante não possuem força suficiente para afastar o direito líquido e certo já reconhecido na decisão recorrida. A discricionariedade administrativa não pode ser exercida de forma a violar os direitos subjetivos dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no concurso público. Ademais, eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pelo Município não podem justificar a não observância de direitos adquiridos pelos candidatos aprovados, sobretudo quando tais alegações não são acompanhadas de provas robustas que demonstrem a absoluta impossibilidade de nomeação.

Assim, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público se concretiza nas seguintes situações: 1) quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previsto no edital; 2) em casos de preterição na nomeação por desrespeito à ordem de classificação; e 3) quando surgem novas vagas ou é realizado novo concurso durante a vigência do anterior, e a preterição de candidatos aprovados fora das vagas ocorre de forma arbitrária e imotivada pela administração.

No presente caso, o autor se enquadra na hipótese prevista no precedente mencionado, visto que, em razão da desistência registrada, passou a ocupar posição dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Em tal contexto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 916.425, firmou o entendimento de que o candidato classificado além do número de vagas tem direito à nomeação quando houver desistência de candidatos classificados em posições superiores.

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 916425 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016)”

Diante do exposto, observa-se que a decisão recorrida foi devidamente fundamentada, uma vez que a agravada, com sua classificação subsequente, passou a integrar, de forma superveniente, o grupo de candidatos com direito à nomeação para as vagas ofertadas. Isso se justifica pela comprovação da existência de vagas efetivas em número suficiente para alcançar sua colocação, especialmente considerando que a desistência mencionada e a abertura de vaga beneficiam diretamente a posição da autora.

Assim, não merece reforma a decisão monocrática agravada, pois o agravante não apresentou fatos novos ou argumentos suficientemente relevantes que justifiquem um entendimento diverso. Portanto, a decisão deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 11/11/2024