Tribunal: TJPA
Processo: 0806759-52.2020.8.14.0301
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA. EXERCÍCIO FINANCEIRO 2010. FUNDAMENTAÇÃO EM INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 13/2005, DECRETO N° 4676/2001 E LEI ESTADUAL Nº 5530/89. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da exordial, a Empresa alega possuir como atividade comercial a fabricação de estruturas metálicas e obras de caldeiraria, por conta disso houve a aquisição da matéria prima no estado de São Paulo e o transporte até o estado do Pará para fins de funcionamento. Contudo, houve a lavratura do Auto de Infração (AI) nº 032011510000323-5 decorrente de ausência de recolhimento antecipado de ICMS-DIFAL dos exercícios financeiros de outubro e novembro de 2010. Dessa forma, sustenta a nulidade do lançamento antecipada, visto que não está amparado em Lei. Sobreveio sentença proferida pelo Juízo a quo para determinar a aplicação do Tema 456 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) para anular o respectivo AI, decorrente da fundamentação em normativa com vício de forma, bem como a condenação da Fazenda Pública em sucumbência em percentuais mínimos, observado o escalonamento, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º. As partes se mantiveram inertes, conforme ID 200772390. Por conta disso, houve o Reexame Necessário de Ofício pelo Juízo. O entendimento adotado pelo magistrado está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0806759-52.2020.8.14.0301

JUIZO RECORRENTE: RIP COMERCIO LTDA

RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA. EXERCÍCIO FINANCEIRO 2010. FUNDAMENTAÇÃO EM INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 13/2005, DECRETO N° 4676/2001 E LEI ESTADUAL Nº 5530/89. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS. RECURSO

CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da exordial, a Empresa alega possuir como atividade comercial a fabricação de estruturas metálicas e obras de caldeiraria, por conta disso houve a aquisição da matéria prima no estado de São Paulo e o transporte até o estado do Pará para fins de funcionamento. Contudo, houve a lavratura do Auto de Infração (AI) nº 032011510000323-5 decorrente de ausência de recolhimento antecipado de ICMS-DIFAL dos exercícios financeiros de outubro e novembro de 2010. Dessa forma, sustenta a nulidade do lançamento antecipada, visto que não está amparado em Lei.

Sobreveio sentença proferida pelo Juízo
a quo
para determinar a aplicação do Tema 456 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) para anular o respectivo AI, decorrente da fundamentação em normativa com vício de forma, bem como a condenação da Fazenda Pública em sucumbência em percentuais mínimos, observado o escalonamento, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º.

As partes se mantiveram inertes, conforme ID 200772390. Por conta disso, houve o Reexame Necessário de Ofício pelo Juízo.

O entendimento adotado pelo magistrado está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral.

Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
REEXAME NECESSÁRIO
interposto pelo
Juízo da 3º Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém
contra sentença proferida nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ajuizado por
RIP COMERCIO LTDA
em face do
ESTADO DO PARÁ
.

Em síntese da exordial, a Empresa alega possuir como atividade comercial a fabricação de estruturas metálicas e obras de caldeiraria, por conta disso houve a aquisição da matéria prima no estado de São Paulo e o transporte até o estado do Pará para fins de funcionamento. Contudo, houve a lavratura do Auto de Infração (AI) nº 032011510000323-5 decorrente de ausência de recolhimento antecipado de ICMS-DIFAL dos exercícios financeiros de outubro e novembro de 2010. Dessa forma, sustenta a nulidade do lançamento antecipada, visto que não está amparado em Lei.

Após devidamente citado, o Estado do Pará ofertou contestação e pediu a improcedência do feito, visto que há legalidade na cobrança, mesmo fundada em Decreto, Convenção ou em outros atos normativos decorrentes do poder executivo.

Em manifestação à Contestação, a autora pediu o prosseguimento do feito.

Sobreveio sentença proferida pelo Juízo
a quo
no qual determinou o julgamento antecipado do mérito, ante a situação fática tratar somente sobre matéria de direito, e julgou procedente a demanda para anular o AI nº º 032011510000323-5, bem como condenando a Fazenda Pública em honorários sucumbenciais mínimos, observado o escalonamento, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º do Código de Processo Civil (CPC). Por fim, interpôs o reexame necessário, caso haja inércia das partes.

Mesmo as partes sendo intimadas sobre o
decisum
, estas deixaram transcorrer o prazo para interposição de recurso, conforme ato ordinatório (ID 20072390).

Instado a se manifestar, o Ministério Público pediu sua exclusão do feito, ante a ausência de hipótese para sua atuação.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

DO TEMA 456

Observa-se que o fato gerador no qual houve a incidência do ICMS alegado pela Fazenda Pública estava em debate na época, por ter inexistência de norma anterior para justificar a cobrança de forma antecipada em se tratando de mercadoria para consumidor final.

Dessa forma, a época fora demonstrado que o Estado do Pará tinha a Impossibilidade de instituição do Regime de Antecipação por Instrução Normativa e Decreto.

Assim, inexiste norma prévia sobre o assunto na instituição de Regime de Antecipação que foi instituído pela Instrução Normativa n° 13/2005, Decreto n° 4676/2001 e
Lei Estadual nº 5530/89
extrapolam seu âmbito de vigência, qual seja, o de mera regulamentação do disposto nas leis.

Por outro lado, verifico que a referida Instrução Normativa não modulou o aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL, pois o elemento temporal da regra matriz consiste no momento em que se perfaz o acontecimento do fato que enseja o tributo e não o seu recolhimento.

Nesse sentido a lição do eminente tributarista Paulo de Barros Carvalho:

“Compreendemos o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto – o pagamento de uma certa prestação pecuniária. [...] O marco de tempo deve assinalar o surgimento de um direito subjetivo para o Estado (no sentido amplo) e de um dever jurídico para o sujeito passivo. Exacerbando a observação desse fenômeno, porém, os estudiosos, os legisladores e os jurisprudentes passaram a dar nome de fato gerador dos impostos justamente ao critério temporal estabelecimento na lei para cada um, o que muito contribuiu para o desalinho teórico formado em derredor de gravames como o IPI e o ICM, cuja consistência material sempre experimentou profundas divergências conceptuais. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário., p. 148)

Não se há de confundir, portanto, o aspecto temporal do tributo, consistente no momento em que ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que
“a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”
.

É a ementa do referido julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021). (grifos nossos)

Como se lê na ementa, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

No voto condutor do acórdão paradigma, o Ministro Dias Toffoli asseverou o seguinte:

“Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.”

A autorização legal genérica repudiada pelo eminente Ministro Relator prevista no art. 24, § 7º da Lei gaúcha n. 8.820/89 é idêntica àquela prevista no art. 2º, §3º da Lei paraense n. 5.530/89.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

Nesse sentido, a Egrégia Corte já se posicionou:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS. RE 598677/RS. MATÉRIA SUBMETIDA À RESERVA LEGAL. DECISÃO DE SUSPENSÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PARÁ, em face decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 0848404-52.2023.8.14.0301, a qual deferiu a liminar pleiteada.

O motivo pelo qual o juízo a quo deferiu a tutela de urgência, foi devido ao fato de que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne à ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

O entendimento adotado pelo magistrado está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral.

Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos, visto que a inscrição da dívida ativa tributária ocorreu em 2016.

O direito milita em favor da parte agravada, de modo que deve ser mantida a decisão que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS ANTECIPADO, constituído no Auto de infração lavrado sob o nº 012016510013547-5.

Recurso desprovido.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0813014-51.2023.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 08/04/2024)

(grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. REGIME POR ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA POR NORMA REGULAMENTAR. DELEGAÇÃO GERAL GENÉRICA. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PROBABILIDADE DO DIREITO VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA 456 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela antecipada na Ação Anulatória de auto de infração;

2. Na origem a parte autora busca anular o AINF, pelo não recolhimento de ICMS devido no regime de antecipação tributária, que foi instituído pelo Estado através do RICMS/PA, norma regulamentar que encontra fundamento de validade em delegação legal genérica (Decreto nº 4.676/01), contrariando a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 456;

3. Probabilidade do direito verificado, pois no regime de antecipação do pagamento do ICMS, enquanto instituidor do fato gerador presumido, interfere no aspecto temporal e não apenas no prazo de pagamento da obrigação, por conseguinte sua instituição e sua regulamentação sujeita-se ao princípio da reserva legal;

4. A agravante se desincumbiu do ônus de demonstrar o risco do dano, diante da lavratura do AINF, o que torna o tributo exigível, podendo vir a causar desequilíbrio financeiro no fluxo de caixa da empresa decorrente da exação antecipada, sem falar nos efeitos decorrentes da inadimplência (negativa para obtenção de Certidão Negativa e inscrição no cadastro de inadimplentes);

5. Deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do AIFN descrito a inicial;

6. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Decisão reformada.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0806832-49.2023.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/03/2024)

(grifo nosso)

Portanto, destaco que a cobrança de ICMS-DIFAL de forma antecipada na qual ocorreu nos presentes autos era direcionada para consumidor final, visto que restou comprovado perante os autos que os bens eram para compor ativo não regular da empresa, ou seja, não tinham a finalidade de atividade de
mercancia
posteriormente, mas sim para a prestação de serviço.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO, NEGANDO-LHE O PROVIMENTO
para manter a sentença proferida pelo Juízo
a quo
em todos os seus termos, com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 17/09/2024