Tribunal: TJPA
Processo: 0802786-61.2021.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão julgador: ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGLIGÊNCIA NA AUTORIZAÇÃO PARA CIRÚRIGIA COM RECOMENDAÇÃO MÉDICA – INCIDÊNCIA DO CDC – SÚMULA 469 DO STJ E ART. 49 DO CDC – CONSUMIDORA DE BOA-FÉ – DESÍDIA DE 02 (DOIS) MESES, ANTES DE INGRESSAR EM JUÍZO – ATRASO QUE EQUIVALE A RECUSA – INCIDÊNCIA DE DANOS MORAIS – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS – QUANTUM FIXADO EM 1º GRAU SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, NA ESTEIRA DE PARECER EXARADO PELO D. MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará na Sessão Ordinária realizada em 14 (quatorze) de maio de 2024 (Plenário Virtual), na presença do Exmo. Representante da Douta Procuradoria de Justiça, por unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator ALEX PINHEIRO CENTENO. ALEX PINHEIRO CENTENO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0802786-61.2021.8.14.0008

APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA

APELADO: CHRISTIANE KETHELLE DA SILVA GUEDES

RELATOR(A):
Desembargador ALEX PINHEIRO CENTENO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGLIGÊNCIA NA AUTORIZAÇÃO PARA CIRÚRIGIA COM RECOMENDAÇÃO MÉDICA – INCIDÊNCIA DO CDC – SÚMULA 469 DO STJ E ART. 49 DO CDC – CONSUMIDORA DE BOA-FÉ – DESÍDIA DE 02 (DOIS) MESES, ANTES DE INGRESSAR EM JUÍZO – ATRASO QUE EQUIVALE A RECUSA – INCIDÊNCIA DE DANOS MORAIS – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS –
QUANTUM
FIXADO EM 1º GRAU SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, NA ESTEIRA DE PARECER EXARADO PELO D. MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado

do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará na
Sessão Ordinária realizada em 14 (quatorze) de maio de 2024 (Plenário Virtual)
, na presença do Exmo. Representante da Douta Procuradoria de Justiça, por unanimidade de votos, em
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, nos termos do voto do
Exmo. Desembargador Relator ALEX PINHEIRO CENTENO
.

ALEX
PINHEIRO CENTENO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA
, contra sentença da 1ª Vara Cível e Empresarial de Barcarena
,
em
ação de obrigação de fazer c/c pedido de antecipação de tutela
, manejada por
CHRISTIANE KETHELLE DA SILVA GUEDES
.

Em sua exordial, a requerente/apelada informou estar
com um nódulo maligno na mama direita com 7 (sete) centímetros, ou seja, câncer triplo negativo. Realizou 16 (dezesseis) sessões de quimioterapia, que reduziu apenas para 5 (cinco) centímetros, o tamanho nódulo. Recebeu a indicação do médico para realização procedimento cirúrgico de mastectomia radical ou radical modificada, inclusive a perda da mama direita, com a inclusão de uma prótese expansor.

Após demora do plano, ingressou em Juízo para obter autorização para realização do procedimento cirúrgico.

Tutela de urgência deferida para determinar a autorização para procedimento cirúrgico requerido.

O feito seguiu seu curso regular até a sentença de procedência, nos seguintes termos:

Primeiramente, em relação a preliminar de ausência de interesse processual arguida pela requerida, verifico que não assiste razão, uma vez que a requerida só realizou o agendamento do procedimento após o recebimento da citação e intimação da liminar. Assim, rejeito a preliminar.

É desnecessária a produção de prova em audiência, motivo pelo qual antecipo o julgamento da lide, com fundamento no artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

Quanto ao mérito da demanda, verifico que a requerida cumpriu a liminar concedida.

Verifica-se que foi proferida nos autos no id. 36238975, decisão interlocutória deferindo o pedido liminar.

Nestes casos, ainda que tenha natureza satisfativa, a concessão de medida liminar não esgota o objeto da demanda, mas tão somente antecipa a pretensão, possibilitando a eficácia do provimento jurisdicional.

Ora, a tutela jurisdicional visa não só à efetivação, mas também a estabilização do direito. Essa segunda função é alcançada com a prolação da sentença de mérito, título judicial apto a ficar acobertado pela coisa julgada material e necessário para proporcionar a segurança jurídica e a paz social que se busca realizar.

Prosseguindo, no que diz respeito ao
dano moral
, é notória a importância da realização do procedimento cirúrgico de mastectomia radical ou radical modificada, bem como a realização dos exames pré-operatórios e pós operatórios necessários para a realização do procedimento cirúrgico, tais como risco cirúrgico para anestesia geral com avaliação cardiológica.

Com relação à avaliação do
quantum
indenizatório, o Juiz, ao arbitrá-lo, deve estimar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, dentre outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Tal matéria, relativa ao arbitramento da indenização por danos morais, sujeita-se à ponderação do magistrado, que deve avaliar as peculiaridades de cada caso concreto e observar os critérios acima elencados.

O Superior Tribunal de Justiça bem ilustrou essa questão, quando do julgamento do REsp 435119, assim:

Indenização. Danos morais. Critérios para indenização.
Não há critérios determinados para a quantificação do dano moral. Recomendável que o arbitramento seja feito com moderação e atendendo às peculiaridades do caso concreto. A indenização como tenho enfatizado em precedentes, deve ser arbitrada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e à gravidade da lesão.
A par destas considerações, tenho que a quantia encontrada pelo acórdão impugnado não se mostra irrisória. (in RESP 435119 - Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira - DJ 29/10/2002). Grifou-se.

Nesse contexto, condeno a empresa requerida no valor da verba indenizatória por danos morais ao patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais). Referida quantia se adequa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao parâmetro estabelecido por esta Corte.

Ressalte-se que o montante não é capaz de causar enriquecimento ilícito ao apelado e compensará a autora pelo sofrimento e constrangimento suportados em razão da conduta da requerida.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
julgo PROCEDENTES OS PEDIDOS
e, por conseguinte,
EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I, do CPC, para:

[i]
tornar definitiva a tutela de urgência concedida
initio litis
; e

[ii]
condenar a ré a indenizar a autora pelos danos morais que lhe foram infligidos, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizados a partir deste arbitramento, somando-se juros moratórios de 1% ao mês, desde a citação.

À luz do entendimento cristalizado na Súmula 362 do E. STJ, o arbitramento da indenização por danos morais em patamar inferior ao postulado não encerra em si sucumbência recíproca.

Nessa linha de entendimento, arcará a ré com a íntegra dos ônus sucumbenciais, verba honorária fixada em 20% do valor da condenação (grifos no original).

Em sede de apelação, o plano de saúde alegou não praticou nenhuma conduta lesiva e que o procedimento cirúrgico praticado pela apelante era “eletivo”, e que não estaria dentre as hipóteses do art. 35-C da Lei nº. 9656/98.

Alegou, também, a ausência de negativa de procedimento e afirmou que não houve falha na prestação de serviço.

Pugnou, também, pela inexistência de dano moral indenizável. Por fim, requereu provimento ao presente recurso para reformar a sentença de 1º Grau.

Em sede de contrarrazões, a requerente/apelada requereu a manutenção da sentença de 1º Grau.

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do apelo (ID nº. 17584174).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados, preliminarmente, os pressupostos processuais subjetivos e objetivos deduzidos pelos apelantes, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso, passando a proferir voto.

DO MÉRITO

Ao analisar o caso,
ab initio
, é imperioso sopesar que a natureza jurídica da avença entre as partes é de consumo, tendo em vista que o apelado enquadra no conceito de consumidor final (art. 2º do CDC) e a apelante no de fornecedor de serviço (art. 3º do CDC).

Na mesma esteira de raciocínio, convém trazer à baila os termos dispostos na Súmula nº 469 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 469, STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”

Entende-se que a sentença vergastada andou bem ao reconhecer que a apelante tinha direito a intervenção cirúrgica recomendada pelo médico –
mastectomia radical ou radical modificada, inclusive a perda da mama direita, com a inclusão de uma prótese expansor.

Recorde-se que
o E. STJ já pacificou o entendimento no sentido de que “
cabe ao médico/profissional de saúde indicar o melhor tratamento a ser realizado, visando curar ou minimizar a enfermidade da paciente”,
e foi justamente o que se verificou no presente feito, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO INDENIZATÓRIA - RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a impugnação, no agravo, de capítulos autônomos da decisão recorrida apenas induz a preclusão das matérias não impugnadas. 2. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque "o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito" (AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 3. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor),
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ.
4. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais e da ocorrência da preclusão consumativa, o segundo agravo regimental apresentado não merece ser conhecido. 5. Primeiro agravo regimental desprovido. Segundo regimental não conhecido, por força da preclusão consumativa. (STJ - AgRg no AREsp: 835326 SP 2016/0001742-9, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 27/06/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017) (grifos nossos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - ACIDENTE CICLÍSTICO - REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PARA COLOCAÇÃO DE "PRÓTESE TOTAL CUSTOMIZADA"- FORNECIMENTO DA PRÓTESE E CUSTEIO DA CIRURGIA - PROFISSIONAL ESCOLHIDO PELA PACIENTE, CREDENCIADO AO PLANO DE SAÚDE - TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA - REQUISITOS - PRESENÇA. A tutela de urgência deve ser deferida quando for demonstrada a "probabilidade do direito" e o "perigo de dano" ou o "risco ao resultado útil do processo" (CPC, art. 300). Os relatórios dos cirurgiões-dentistas e especialistas buco-maxilo denotam a urgência na colocação da "prótese customizada", dada a severidade do caso e os prejuízos advindos com a demora no início do tratamento. Conforme entendimento do e. STJ,
cabe ao médico/ profissional de saúde indicar o melhor tratamento a ser realizado, visando curar ou minimizar a enfermidade da paciente (STJ. AgRg no AREsp 835.326/SP). Considerando que o profissional escolhido pela Agravante é credenciado ao plano de saúde, não há justificativa para a recusa em autorizar a realização do procedimento com o médico que acompanha a paciente desde o inicio do tratamento
. (TJ-MG - AI: 10000210370656001 MG, Relator: Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 26/05/2021, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2021) (grifos nossos).

Acrescente-se que o artigo 47 do Código de Defesa do Consumido: “
as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. A paciente, que estava de boa-fé, não poderia ser prejudicada pela desídia do plano, que a deixou esperando, por 02 (dois) meses, a autorização para realização de cirurgia para tratamento de sua neoplasia.

Ressalte-se que a negligência referida somente foi sanada com decisão judicial, em sede de tutela de urgência.

Recorde-se que os Tribunais Pátrios entendem quem
a demora excessiva na autorização da cirurgia equivale a recusa, dando ensejo a dano moral indenizável
, senão vejamos:

PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COMINATÓRIA.
AUTORIZAÇÃO PARA CIRURGIA DESTINADA A TRATAMENTO DE CÂNCER. DEMORA NA LIBERAÇÃO QUE EQUIVALE À RECUSA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
VALOR MAJORADO PARA R$ 7.000,00. MONTANTE CONDIZENTE COM O QUE VENHO ARBITRANDO EM CASOS ANÁLOGOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE, DA RÉ DESPROVIDO. (TJ-SP - APL: 10406351520148260002 SP 1040635-15.2014.8.26.0002, Relator: Paulo Alcides, Data de Julgamento: 09/03/2017, 28ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 09/03/2017).

APELAÇÕES CÍVEIS.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ARTS. 2º, 3º E 14 DO CDC. 1º AUTOR PORTADOR DE CÂNCER DE PRÓSTATA. NEGATIVA DE COBERTURA DO TRATAMENTO INDICADO, DE ACORDO COM O MÉTODO ESPECÍFICO APONTADO (PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE LAPAROSCOPIA ROBÓTICA).
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS DA ANS. LISTA EXEMPLIFICATIVA. MATÉRIA SUPERADA DIANTE DO ADVENTO DA LEI Nº 14.454/22. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 211 E 340 DESTE TRIBUNAL.
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CARACTERIZADA
. RESSARCIMENTO DOS DANOS MATERIAIS CONSUBSTANCIADOS NO REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICAS COM O PROCEDIMENTO E EXAME DA 2ª AUTORA, CUJA NECESSIDADE TAMBÉM FOI COMPROVADA.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS
. SÚMULA Nº 339 DESTE TJERJ.
QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE DEVE OBSERVAR OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.
INDENIZAÇÃO FIXADA EM FAVOR DO 1º AUTOR MAJORADA PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) E PARA R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS) EM FAVOR DA 2ª AUTORA, EM CONSONÂNCIA COM OS VALORES HABITUALMENTE FIXADOS PARA HIPÓTESES ANÁLOGAS À PRESENTE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA APELANTE 1 E DADO PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DOS APELANTES 2.

(TJ-RJ - APL: 00421955220208190209 202100197379, Relator: Des(a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS, Data de Julgamento: 25/05/2023, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR.
PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE MAMA. HORMONIOTERAPIA ESTENDIDA. NEGATIVA.
ALEGAÇÃO DE USO OFF LABEL.
CONDUTA ILÍCITA E ABUSIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO.
MAJORAÇÃO. 1. "1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)
2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral. ( AgInt no REsp 1806691/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020). 2. No caso, a autora fazia tratamento contra câncer de mama por meio de hormonioterapia, sendo que o médico optou pela extensão do uso do medicamento com base em literatura científica especializada, a qual foi apresentada por ocasião da solicitação. O plano de saúde negou o fornecimento do medicamento sob o argumento de que o prazo máximo constante na bula era 5 (cinco) anos, de modo que o fornecimento por mais 2 (dois) anos, o que totalizaria 7 (sete) anos de uso do fármaco hormonioterapia estendida, seria indicação off-label. 2.1. A negativa do fornecimento do fármaco, após suficientemente justificada pelo médico assistente com base em estudos com elevado grau de evidência científica, revela-se abusiva. 3. A negativa indevida, ilícita e abusiva de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, ocasionando o retardo ou a descontinuidade do tratamento médico, viola, de maneira grave, direitos da personalidade do paciente, provocando danos extrapatrimoniais passíveis de compensação. 3.1. Nessas hipóteses, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ante a gravidade da conduta, é razoável para o fim de se satisfazer a todas as funções da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais. Precedentes. 4. Recursos conhecidos. Recurso da ré desprovido. Recurso da autora provido. (TJ-DF 07109095620218070001 1434724, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 29/06/2022, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/07/2022) (grifos nossos).

Recorde-se que, ao se condenar por dano moral, não se paga a dor. Arbitra-se, em favor do lesado, uma indenização razoável, não podendo ser ínfima ou exagerada. Assim, partilho do entendimento que, na fixação do valor, deve o juiz levar em conta a capacidade econômica do ofensor, a condição pessoal do ofendido, a natureza e a extensão do dano moral e o caráter pedagógico de sua imposição como fator de inibição de novas práticas lesivas.

Considerando as peculiaridades do caso concreto, levando em consideração as partes envolvidas, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) afigura-se razoável.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
da presente
APELAÇÃO CÍVEL
para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão impugnada na íntegra, na esteira de parecer do Ministério Público de 2º Grau.

Publique-se e Intimem-se.

Belém, datado e assinado digitalmente.

ALEX
PINHEIRO CENTENO

Desembargador Relator

Belém, 21/05/2024