Tribunal: TJPA
Processo: 0804882-57.2023.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
EMENTA: “DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TERMO DE APREENSÃO, LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, POLICIAIS MILITARES, FIRMES, CONCISOS E HARMÔNICOS DEMONSTRANDO SER O RECORRENTE AUTOR DO DELITO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO CABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL. TEMA REPETITIVO 1077 – STJ. NEUTRALIZAÇÃO. TRAFICO PRIVILEGIADO. TEMA REPETITIVO 1139 – STJ. REDUÇÃO CABÍVEL. ANPP. AUSENCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. FACULDADE DO MP. IMPOSSIBILIDADE. CONTAGEM EM DOBRO. COMPETENCIA DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I – CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por Fabrício da Silva Souza contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto. II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão principal consiste na absolvição por insuficiência de provas para o crime do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006; a desclassificação do crime para o consumo pessoal; a revisão da dosimetria da pena com o decote da circunstância judicial ‘conduta social’; a aplicação da causa de diminuição do § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006; a aplicação do acordo de não persecução penal – ANPP ao caso concreto; a contagem em dobro da pena degradante. III – RAZÕES DE DECIDIR 1. Em que pese negarem a autoria do delito e alegar a insuficiência de provas, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais militares, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas; 2. Do mesmo modo, não há que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo; 3. Dosimetria da pena; O Tema 1077, do STJ decidiu que “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”, de modo que referido vetor será neutralizado. 4. Aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas) deve ser aplicada em seu grau máximo, uma vez que os outros crimes a que responde não transitaram em julgado; 5. Tema 1.139 estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado; 6. Não cabe acordo de não persecução penal – ANPP pois tem por finalidade evitar o processo a condenação criminal, de maneira que que, inaugurada a fase processual com o recebimento da denúncia, o instituto perde a sua finalidade precípua, que é evitar o processo-crime. Ademais, trata-se de faculdade do Ministério Público e não direito subjetivo da parte; 7. Não base legal para a contagem do prazo em dobro do período em que o acusado permaneceu preso para fins de detração da pena, sendo de competência do Juízo da Execução. IV – DISPOSITIVO E TESE Dispositivo: Recurso conhecido e parcialmente provido para: Modificar a pena do acusado Francisco da Silva Souza pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, Lei n.º 11.343/2006) que agora restou fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto; Dispositivos relevantes citados: art. 59, do CP; art. 28, art. 33, caput, da Lei 11.343/04/ art. 28-A, CPP; art. 66, inciso III, alínea ‘c’, da Lei n.º 7.210/1984. Jurisprudência relevante citada: TJ-PA - APR: 00001038420128140013, TJ-MG - APR: 10000220600639001, TJPA, Ap. 2017.04330333-28, TJDFT, Acórdão n.1175114, 20180110222742APR, TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, STF, HC 124954, TJ-DF 0721086-45.2022.8.07.0001. Temas Recursos Repetitivos: Tema Repetitivo 1077, do STJ, Tema Repetitivos 1.139. Doutrina citada: Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal Comentado. 21.ª ed. São Paulo: RT, 2022, p. 587. Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2016, p.147-148, Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804882-57.2023.8.14.0015

APELANTE: FABRICIO DA SILVA SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
: “
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TERMO DE APREENSÃO, LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, POLICIAIS MILITARES, FIRMES, CONCISOS E HARMÔNICOS DEMONSTRANDO SER O RECORRENTE AUTOR DO DELITO.

NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO CABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL. TEMA REPETITIVO 1077 – STJ. NEUTRALIZAÇÃO. TRAFICO PRIVILEGIADO. TEMA REPETITIVO 1139 – STJ. REDUÇÃO CABÍVEL. ANPP. AUSENCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. FACULDADE DO MP. IMPOSSIBILIDADE. CONTAGEM EM DOBRO. COMPETENCIA DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I –
CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Fabrício da Silva Souza contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 520 (quinhentos e vinte)
dias-multa, a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto.

II –
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão principal consiste na absolvição por insuficiência de provas para o crime do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006; a desclassificação do crime para o consumo pessoal; a revisão da dosimetria da pena com o decote da circunstância judicial ‘conduta social’; a aplicação da causa de diminuição do § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006; a aplicação do acordo de não persecução penal – ANPP ao caso concreto; a contagem em dobro da pena degradante.

III –
RAZÕES DE DECIDIR

1.

Em que pese negarem a autoria do delito e alegar a insuficiência de provas, o laudo toxicológico definitivo e o depoimento dos policiais militares, tanto na fase de inquérito quando em Juízo são suficientes para manter a r. sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas;

2.

Do mesmo modo, não há que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo;

3.

Dosimetria da pena; O Tema 1077, do STJ decidiu que
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”,
de modo que referido vetor será neutralizado.

4.

Aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas) deve ser aplicada em seu grau máximo, uma vez que os outros crimes a que responde não transitaram em julgado;

5.

Tema 1.139 estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado;

6.

Não cabe acordo de não persecução penal – ANPP pois tem por finalidade evitar o processo a condenação criminal, de maneira que que, inaugurada a fase processual com o recebimento da denúncia, o instituto perde a sua finalidade precípua, que é evitar o processo-crime. Ademais, trata-se de faculdade do Ministério Público e não direito subjetivo da parte;

7.

Não base legal para a contagem do prazo em dobro do período em que o acusado permaneceu preso para fins de detração da pena, sendo de competência do Juízo da Execução.

IV –
DISPOSITIVO E TESE

Dispositivo:

Recurso conhecido e parcialmente provido para:

Modificar a pena do acusado Francisco da Silva Souza pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, Lei n.º 11.343/2006) que agora restou fixada em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto
;

Dispositivos relevantes citados: art. 59, do CP;
art. 28, art. 33, caput, da Lei 11.343/04/ art. 28-A, CPP; art. 66, inciso III, alínea ‘c’, da Lei n.º 7.210/1984.

Jurisprudência relevante citada:
TJ-PA - APR: 00001038420128140013, TJ-MG - APR: 10000220600639001,
TJPA, Ap. 2017.04330333-28, TJDFT, Acórdão n.1175114, 20180110222742APR, TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85,
STF, HC 124954,
TJ-DF 0721086-45.2022.8.07.0001.

Temas Recursos Repetitivos:
Tema Repetitivo 1077, do STJ,
Tema
Repetitivos
1.139
.

Doutrina citada: Guilherme de Souza Nucci.
Código de Processo Penal
Comentado. 21.ª ed. São Paulo: RT, 2022, p. 587.

Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2016, p.147-148,

Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0804882-57.2023.8.14.0015

2.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CASTANHAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: FABRÍCIO DA SILVA SOUZA

DEFENSOR PÚBLICO: LEONARDO CABRAL JACINTO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Versam os autos sobre apelação criminal interposta por
: FABRÍCIO DA SILVA SOUZA,
contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal, que lhe impôs a pena de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
a ser cumprida no regime
semiaberto
e ao pagamento de
520 (quinhentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (crime de tráfico de drogas).

A denúncia foi recebida no dia 12 de setembro de 2023.

Após regular instrução processual, foi prolatada sentença de mérito na data de 5/3/2024, condenando a apelante, contra a qual recorreu.

Em suas
razões recursais
(13/3/2024), a defesa da apelante requereu a nulidade do processo pela ilegalidade das provas produzidas por violação ao art. 244, do CPP. No mérito, a absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal, além da revisão da dosimetria da pena com o decote das circunstâncias ‘conduta social’, além de aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado no patamar de 2/3, além do ANPP e aplicação da contagem em dobro da pena degradante.

O Ministério Público do Pará apresentou
contrarrazões
ao recurso (25/4/2024), requerendo seja conhecido o recurso e, no mérito, negado provimento do apelo.

Instado a se manifestar, o
órgão ministerial de 2º grau
em seu parecer datado de 8/5/2024, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso, para que seja afastada a valoração negativa da circunstância judicial ‘conduta social’, mantendo inalterado o restante da sentença.

Eis o relatório.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

V O T O

Inicialmente, é necessário que se faça o juízo de admissibilidade da apelação criminal, consistente na análise dos requisitos e pressupostos recursais para ulterior julgamento de seu mérito. Como
pressupostos recursais objetivos:
previsão legal ou cabimento, observância das formalidades legais, tempestividade recursal, adequação, inexistência de fatos impeditivos, motivação, sucumbência. Como
pressupostos recursais subjetivos
temos o interesse recursal, a legitimidade e competência.

1.

Nulidade: da busca pessoal realizada pela polícia.

Requer a defesa a declaração da nulidade do processo judicial com o argumento de que a abordagem policial foi realizada de forma ilegal.

Os policiais PM Higor Marcos de Oliveira e PM Jhyeferson Bruno Fernandes de Souza estavam em ronda quando foram abordados por um popular que realizou a denúncia informando, ainda, das características físicas do acusado. Após, saíram em diligências e visualizaram o recorrente que, ao ver os policiais tentou fugir mas foi detido.

O apelante foi encontrado portando uma quantidade razoável de entorpecente, cerca de
“
57 (cinquenta e sete) petecas feitas com plástico transparente, amarradas com linha de cor branca, contendo substância pastosa na cor bege e que continham 103,472g (cento e três gramas, quatrocentos e setenta e dois miligramas), tratando-se de “
cocaína
”, e ainda a quantia de R$ 162,00 (cento e sessenta e dois reais).”

Entendimento pacificados nos Tribunais Superiores, a busca pessoal não dependerá de mandado judicial, nos casos de prisão em flagrante ou quando houver, fundada suspeita, pelos Agentes de Segurança Pública.

Destaque-se, que o delito em apreço é crime permanente, de perigo abstrato e de conduta múltipla, bastando para a sua configuração a prática de uma das ações previstas no tipo penal, o que, por si só, gera uma situação de perigo ao bem jurídico a saúde pública.

Constata-se, da simples leitura da inicial acusatória, que estão descritos os fatos típicos imputados ao recorrente, os indícios de autoria e materialidade, requisitos suficientes que deram suporte à denúncia e consequente sentença condenatória, não havendo como proceder o argumento de inexistência de justa causa para a persecução penal.

Ademais, o recorrente não desconstituiu a credibilidade das provas apresentadas pelo órgão acusador durante toda a instrução processual, haja vista que não houve demonstração de algum tipo de interesse por parte dos policiais que tornasse inidôneo os seus depoimentos em juízo além de desconsiderar o Laudo Toxicológico juntado que atesta a existência de substância entorpecente.

Não há que se falar em nulidade da abordagem policial, uma vez que as diligências policiais ocorreram por fundada suspeita, tendo inclusive sido apreendido em mãos do apelante quantidade significativa de drogas conhecida como cocaína.

Sobre a fundada suspeita o
jurista Guilherme de Souza NUCCI, doutor e mestre em direito processual penal e professor da PUC-SP:

“
Fundada Suspeita: é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal
, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a
norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro
. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a
denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver
. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. (Fonte:
Código de Processo Penal
Comentado. 21.ª ed. São Paulo: RT, 2022, p. 587).

Logo, a prisão foi legal pois houve fundada suspeita da comercialização de entorpecentes pelo recorrente. Neste sentido, a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/06 – DECISÃO CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE. IRREGULARIDADES NA BUSCA PESSOAL – INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE QUALQUER IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE BUSCA PESSOAL.FUNDADAS SUSPEITAS.APREENSÃO DE 05 BARRAS PRENSADAS DE MACONHA PESANDO CERCA DE CINCO QUILOS.PRECEDENTES DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA . . .Ver ementa completa PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA - DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE. VETOR DESFAVORAVEL IDÔNEO QUE AUTORIZA O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. EX VI SUMULA 23 DO TJPA - recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime. PRELIMINAR I – Na espécie, a busca pessoal, quando fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito não só é lícita como é dever das forças policiais, a fim de garantir a segurança pública, uma vez que a diligência policial preencheu plenamente os requisitos legais do artigo 244 do Código de Processo Penal, estando presente a fundada suspeita de que o apelante estaria portando entorpecentes, a legitimar a busca pessoal realizada.”

(TJ-PA - APR: 00001038420128140013, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 06/02/2023, 2ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 23/02/2023)

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE PROBATÓRIA - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - FUNDADA SUSPEITA - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA, MATERIALIDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADAS - DEPOIMENTO POLICIAL ALIADO A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. A alegação de ilegalidade da busca pessoal não prospera quando constatada a existência de fundada suspeita para sua realização. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, estando ainda presentes todas as elementares do delito de tráfico de drogas, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais considerados em conjunto com as demais circunstâncias do fato geram a certeza do cometimento do crime de tráfico de drogas, razão pela qual deve ser mantida a condenação. Verificada a destinação mercantil do entorpecente, impossível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06. O pedido de isenção de custas configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução.”

(TJ-MG - APR: 10000220600639001 MG, Relator: Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/06/2022)

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

2.

Da Absolvição do Apelante Ante a Ausência de Provas Para uma Condenação ou a Desclassificação Para Consumo Próprio.

Em que pese os argumentos do recorrente (não haver provas da existência do fato), a materialidade e a autoria do delito de tráfico de entorpecentes restaram sobejamente comprovadas pelo Auto de prisão em flagrante, Auto de Apresentação e apreensão de entorpecente (IP em anexo), pelo Laudo definitivo acostado, bem como pela prova oral colhida em Juízo.

Conforme verifico do Auto de Prisão em Flagrante, o apelante foi preso após policiais averiguarem uma denúncia anônima e avistaram o recorrente em via pública. Ao ser revistado encontraram certa quantidade de substância petrificada de coloração amarelada, conhecida por ‘cocaína’.

Segundo consta do IPL e da denúncia, foram localizados pelos policiais
“
57 (cinquenta e sete) petecas feitas com plástico transparente, amarradas com linha de cor branca, contendo substância pastosa na cor bege e que continham 103,472g (cento e três gramas, quatrocentos e setenta e dois miligramas), tratando-se de “
cocaína
”, e ainda a quantia de R$ 162,00 (cento e sessenta e dois reais).”

Desse modo, os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial foram confirmados em sede judicial, notadamente pelos depoimentos dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do recorrente.]

Em sede de Inquérito Policial a testemunha PM Higor Marcos de Oliveira Brito, declarou:

“
Que estava em ronda; que um cidadão parou e denunciou que um indivíduo estaria comercializando entorpecentes; que se deslocou para verificar a situação; que ele estaria em um terreno baldio; que viu o cidadão com as mesma características passadas; que ele tentou empreender fuga; que era um rapaz baixo, moreno e com camisa vermelha; que não consegue lembrar se ele estava com camisa vermelha; que ele empreendeu fuga; que SD Fernandes saiu da viatura e conseguiu render ele.”

Da mesma forma foram as declarações do policial militar Jhyeferson Bruno Fernande de Sousa, tanto em sede policial como em juízo, ratificando o depoimento da primeira testemunha.

Nesse contexto, convém destacar que não há qualquer razão para descrédito dos depoimentos dos policiais. Não foi trazido qualquer motivo para que eles imputassem falsamente ao réu o crime descrito nos autos. No mais, os depoimentos dos policiais adquirem especial relevância, afinal trata-se de agentes públicos que, no exercício das suas funções, praticam atos administrativos que gozam do atributo da presunção de legitimidade, ou seja, são presumidamente legítimos, legais e verdadeiros, notadamente, quando firmes, coesos e reiterados, em consonância com a dinâmica dos acontecimentos e corroborado por outras provas. Aliás, os policiais sequer conheciam o recorrente, haja vista que receberam denúncia de que o apelante estaria vendendo substância ilícita naquele local, o que foi comprovado pelos policiais que participaram da diligência naquele local.

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, restando improcedente o pleito de absolvição do apelante pela prática do crime de tráfico de entorpecente ante a insuficiência de provas sustentada pelo apelante.

É cediço que a palavra do policial que efetuou a prisão do acusado é meio de prova idôneo, apto a embasar a sentença condenatória.

Nesse sentido, cito trecho jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...)

1. A autoria e a materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes encontram-se sobejamente comprovadas pelo conjunto probatório que exsurge dos autos, dentre os quais tem-se o Auto de Prisão em Flagrante, o Auto de Apresentação e Apreensão da droga, os Laudos de Constatação e Toxicológico Definitivo, bem como os depoimentos testemunhais colhidos em juízo. Ademais,
a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos não apontam motivos no sentido de incorreção de conduta ou de algum interesse em incriminar falsamente os réus.

(...)”

(TJPA, Ap. 2017.04330333-28, 181.550, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-03, Publicado em 2017-10-10)

“(...)

2. As condições do flagrante – local e o tipo de acondicionamento da droga – são suficientes para demonstrar a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Descabida a absolvição ou a desclassificação para o tipo penal descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

3 - Os depoimentos de policiais, no desempenho de função pública, se coerentes e corroborados por outros elementos de prova, gozam da presunção de veracidade, só podendo ser afastados mediante prova em contrário.

7 - Apelação provida em parte.”

(TJDFT, Acórdão n.1175114, 20180110222742APR, Relator: JAIR SOARES, Revisor: MARIA IVATÔNIA, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/05/2019, Publicado no DJE: 03/06/2019. Pág.: 918/935).

Nesse passo, entendo irretocável a decisão, vez que a traficância está bem demonstrada na convergência das provas citadas, não havendo margem para dúvidas acerca da autoria e materialidade delitivas.

Por outro lado, é importante inferir que a condição de usuário de drogas alegada pela recorrente não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

A quantidade e a forma de apresentação da droga não corroboram a afirmação de que se tratava de droga para uso pessoal, tendo em vista que, os entorpecentes estavam devidamente separados prontos para a terceirização, embalados que estavam.

Em conformidade com o entendimento dos Tribunais Superiores, tal tese não merecer próspera.

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.
(...) Omissis.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.”

(TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Assim não há que se falar em desclassificação ou absolvição por insuficiência probatória se os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a autoria delitiva do apelante.

3.

Dosimetria da Pena: Revisão das Circunstâncias Judiciais.

No que tange ao
pedido de redução da pena
, clama o Recorrente por sua redução, alegando que houve excesso na fixação da pena-base e erro na valoração negativa do critério da circunstância judicial de conduta social requerendo não revisão, uma vez que em confronto com o entendimento do Tema Repetitivo 1077, do STJ.

Analisando essa circunstância:

Conduta social:
sobre a conduta social, o juiz primevo valorou negativamente referida circunstância de forma individualizada para cada apelante. Segundo declarou
“
Apesar de não poder ser considerado como antecedentes criminais, é de ser ponderado que a Certidão Criminal Judicial apresenta a existência de outros procedimentos criminais em andamento contra o sentenciado, o que indica uma conduta social voltada para prática de ilícitos, revelando concreta periculosidade ao meio social.
”

Destaco que a conduta social se refere a forma como o agente se comporta no meio social, familiar e profissional ao tempo do crime. A doutrina nos ensina que a conduta social
“se traduz num verdadeiro exame da culpabilidade do agente pelos fatos da vida, ao invés da análise da culpabilidade pelo fato delituoso praticado. Trata-se da avaliação do comportamento do sentenciado, basicamente por meio de três fatores que fazem parte da vida de qualquer cidadão: convívio social, familiar e laboral. Portanto, é o exame do comportamento do agente no seio social, familiar e profissional, sem se confundir com os antecedentes criminais e a reincidência (...)”
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2016, p.147-148).

Neste sentido, o Tema Repetitivo 1077, do STJ, se posicionou no sentido de que
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.”

Portanto, Se não foram coletadas maiores informações a respeito da atuação do réu em tais esferas, impõe-se o decote da análise desfavorável deste vetor.

Como o vetor ‘conduta social’ foi neutralizado, a sanção penal deve ser restabelecida
pelo piso, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e multa, que redefino no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, na proporção de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente.

Há circunstância atenuante: a confissão, porém, a pena não poderá ser reduzida posto que encontra arrimo na Súmula 231, do STJ. Neste sentido, e
ntendimento sedimentado em precedentes dispostos na jurisprudência pátria predominante no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “
atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes.”
(STF, HC 124954, Relator(a): Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015).

N
ão há circunstâncias agravantes.

No que tange à terceira fase, não há causas de aumento da pena
. Sobre a causa de diminuição
, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Segundo consta da sentença, o Magistrado a quo deixou de aplicar a causa de redução ao recorrente pois ele responde a outros processos de mesma natureza, indicando uma reiteração delitiva, porém, nenhum com condenação transitada em julgado.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006
).

Com o tema, sendo matéria de recurso repetitivo, vincula todos os julgamentos futuros sobre o tema, enquanto não houver o trânsito em julgado de
sentença
penal condenatória, eventuais ações contra a ré não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado. Neste ínterim, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), fixo a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto,
sendo possível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito (CPB, artigo 44, § 2º).

4.

Do Acordo de Não Persecução Penal.

O ANPP foi introduzido no sistema processual brasileiro pela promulgação da Lei n.º 13.964/2019, que entrou em vigor no dia 23.1.2020 com o objetivo de evitar o processo e a condenação.

De acordo com o art. 28-A é permitido nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, em que o acusado tenha confessado e com pena in abstrato menor de quatro anos de reclusão, além de outros requisitos de ordem subjetivas.

Esse acordo tem por finalidade evitar o processo a condenação criminal, de maneira que que, inaugurada a fase processual com o recebimento da denúncia, o instituto perde a sua finalidade precípua, que é evitar o processo-crime, conforme precedentes do STF e do STJ.

Trata-se de um instrumento negocial, faculdade conferida exclusivamente ao Ministério Público para oferecer o acordo, desde que preenchidos os requisitos impostos por lei e que, dentro de sua margem de discricionariedade, entenda ser suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Neste sentido, o
RHC 161.251
, a Quinta Turma estabeleceu que
é competência exclusiva do MP a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal
,
não cabendo ao Poder Judiciário determinar ao órgão acusador que o oferte.

Ademais, não gera qualquer direito adquirido à parte, ainda que o acusado preencha todos os requisitos para a obtenção desse benefício.

Neste sentido:

“Ementa: APELAÇÕES CRIMINAIS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUSPENSÃO PROCESSUAL. DESNECESSIDADE. ANPP - ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. NÃO OFERECIMENTO. FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR. NULIDADE. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. QUEBRA DE SIGILO DECRETADA. ILEGALIDADE NÃO OBSERVADA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DEPOIMENTO POLICIAL. FORÇA PROBATÓRIA. HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA. DEMONSTRAÇÃO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. VALORAÇÃO NEGATIVA. CABIMENTO. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, introduzido no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), consiste em uma medida despenalizadora, que se insere como exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação.

2. Conforme a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, a celebração do ANPP é uma faculdade do Ministério Público, não um direito subjetivo do indiciado.

(...) Omissis

7. Conquanto o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não estabeleça quais são os critérios que o juiz deve analisar para escolher a fração de minoração da pena, a doutrina e jurisprudência pátrias manifestam entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição da pena, a natureza e quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha do quantum da redução.

8. Levando-se em consideração a quantidade e natureza da droga apreendida no presente caso, a fração de redução, fixada em 3/5 (três quinto), se mostra razoável.

9. Permanecendo hígidos os fundamentos que ensejaram a decretação da prisão preventiva do réu e sendo idônea a fundamentação da sentença pela sua manutenção, não deve ser modificada a decisão.

10. Recursos conhecidos e não providos.”

(TJ-DF 0721086-45.2022.8.07.0001 1745798, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 17/08/2023, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 30/08/2023)

5.

Contagem de Prazo.

A defesa também requer a aplicação da contagem em dobro da pena, sobre a prisão preventiva do apelante, até a devida conversão ao regime aberto.

No caso, impende mencionar a ausência de previsão legal acerca do pleito formulado, ou seja, inexiste qualquer disposição legal autorizando a contagem em dobro do tempo de cumprimento de pena.

Ademais, destaco que o recurso de Apelação não é a via adequada para a apreciação deste pedido, devendo tal pleito ser apreciado pelo Juízo das Execuções Penais decidir sobre o presente caso no momento do cumprimento da pena.

Segundo estabelece o art. 66, inciso III, alínea ‘c’, da Lei de Execução Penal:
“Compete ao Juiz da execução: III - decidir sobre: c) detração e remição da pena;”

Logo, esse o Juízo competente que deverá verificar se cabe ou não contagem em dobro e sua possível aplicação.

Pelo exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do recorrente Fabrício da Silva Souza, modificando a sua pena para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto
, nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA, _____ de __________ de 2024.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 16/12/2024