Tribunal: TJPA
Processo: 0805398-29.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-11-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADIS 7066, 7070 E 7078. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto por DEXCO REVESTIMENTOS CERÂMICOS S.A. contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao apelo, autorizando o Estado do Pará a cobrar o DIFAL do ICMS no exercício de 2022, observando o princípio da noventena, com base nos julgamentos das ADIs 7066, 7070 e 7078. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se o processo deve ser sobrestado em razão do Tema 1.266 do STF, que trata da anterioridade de exercício na cobrança do DIFAL; (ii) a validade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, conforme a Lei Complementar nº 190/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, concluiu pela validade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal, afastando a necessidade de sobrestamento do feito. 4. A alegação de que o Tema 1.266/STF justifica o sobrestamento foi rejeitada, uma vez que a decisão das ADIs e a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022 resolvem a controvérsia quanto à exigência do tributo no exercício financeiro de 2022. O pedido de sobrestamento do processo com base no Tema 1.266 não merece acolhida. Embora a matéria seja relevante, o STF já se pronunciou sobre a validade da cobrança do DIFAL em 2022, tornando desnecessário o sobrestamento. A decisão monocrática encontra-se em conformidade com o entendimento consolidado na Suprema Corte, que afastou a necessidade de nova legislação estadual para legitimar a cobrança. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno desprovido. "Tese de julgamento: 1. A cobrança do DIFAL do ICMS no exercício de 2022 é válida, desde que observada a anterioridade nonagesimal, conforme as ADIs 7066, 7070 e 7078. 2. O sobrestamento do processo com base no Tema 1.266 não se aplica." _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs nº 7066, 7070, 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0805398-29.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, DEXCO REVESTIMENTOS CERAMICOS S.A

APELADO: DEXCO REVESTIMENTOS CERAMICOS S.A, ESTADO DO PARÁ, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADIS 7066, 7070 E 7078. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto por DEXCO REVESTIMENTOS CERÂMICOS S.A. contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao apelo, autorizando o Estado do Pará a cobrar o DIFAL do ICMS no exercício de 2022, observando o princípio da noventena, com base nos julgamentos das ADIs 7066, 7070 e 7078.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se o processo deve ser sobrestado em razão do Tema 1.266 do STF, que trata da anterioridade de exercício na cobrança do DIFAL; (ii) a validade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, conforme a Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, concluiu pela validade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal, afastando a necessidade de sobrestamento do feito.

4. A alegação de que o Tema 1.266/STF justifica o sobrestamento foi rejeitada, uma vez que a decisão das ADIs e a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022 resolvem a controvérsia quanto à exigência do tributo no exercício financeiro de 2022.

O pedido de sobrestamento do processo com base no Tema 1.266 não merece acolhida. Embora a matéria seja relevante, o STF já se pronunciou sobre a validade da cobrança do DIFAL em 2022, tornando desnecessário o sobrestamento. A decisão monocrática encontra-se em conformidade com o entendimento consolidado na Suprema Corte, que afastou a necessidade de nova legislação estadual para legitimar a cobrança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno desprovido.

"Tese de julgamento: 1. A cobrança do DIFAL do ICMS no exercício de 2022 é válida, desde que observada a anterioridade nonagesimal, conforme as ADIs 7066, 7070 e 7078. 2. O sobrestamento do processo com base no Tema 1.266 não se aplica."

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs nº 7066, 7070, 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE

AGRAVO INTERNO
(ID n. 18683529)

interposto por
DEXCO REVESTIMENTOS CERÂMICOS S.A
, em face da Decisão monocrática de ID n. 18270430, que deu parcial provimento aos recursos de Apelação interpostos, para que fosse reformada a sentença de primeiro grau para permitir que o Estado do Pará procedesse à cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, observando apenas o princípio da noventena, na forma do precedente qualificado formado no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078.

Aduz que, apesar do acerto quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, a decisão não analisou a manifestação da Agravante acerca da necessidade de observância do Tema 1.266, em que se discute a aplicação do princípio da anterioridade de exercício. Assim, a agravante afirma ter pontuado os motivos pelos quais o andamento deste feito não deveria ser prejudicado em razão do julgamento das ADIs, isso porque o objeto da ação é matéria reconhecida e debatida em sede de repercussão geral no Tema 1.266, oportunidade em que o E. STF irá julgar a “
Incidência da

regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de

alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais

não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022
”. Logo, defende a necessidade de sobrestamento do processo.

Assevera que, mesmo após o julgamento das referidas ADIs, tanto o STF quanto o STJ estão determinando o retorno dos processos aos tribunais de origem para que os recursos especiais e extraordinários aguardem a finalização do Tema 1.266, nos termos do artigo 1.035, §5º, do Código de Processo Civil (“CPC”). Ademais, reitera que sequer houve publicação do acórdão, bem como, ainda nem houve abertura de prazo para oposição de embargos de declaração, que podem (e deveriam) mudar o entendimento da Suprema Corte para aplicar a alínea “b” do art. 150, III da Constituição Federal. Dessa maneira, ao contrário do entendimento proferido pela decisão agravada, não seria possível a aplicação de precedente que sequer transitou em julgado, para permitir que o Estado do Pará realize a cobrança do DIFAL de ICMS nos meses não abarcados pela anterioridade nonagesimal.

Ainda, reitera que o STF no julgamento do Tema 1.093 concluiu no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar, o que veio a ocorrer somente no dia 05 de janeiro de 2022 com a publicação

da Lei Complementar 190/2022. Desse modo, as leis estaduais que porventura tenham instituído a cobrança do DIFAL antes da publicação da LC 190/2022, portanto, não cumpriram o período de anterioridade de exercício. Em outras palavras, somente no dia 05 de janeiro de 2022 teria sido validamente instituído o DIFAL nas operações em questão, motivo pelo qual afirma que deverá ser reformada a r. decisão agravada, a fim de que se mantenha afastada a cobrança do DIFAL não somente em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, mas também até que cumprido o período previsto no princípio da anterioridade de exercício, ou seja, até o final do exercício financeiro de 2022, por força do artigo 150, III, “b”, da CF.

Por fim, requereu o sobrestamento do feito em epígrafe até que seja concluído o julgamento do Tema 1.266/STF, ou, caso não entenda pelo sobrestamento, requer seja conhecido e provido o presente Agravo Interno, a fim de que seja reformada a decisão monocrática vergastada, para que seja mantida a segurança inicialmente concedida, que determinou o afastamento da cobrança do DIFAL em debate até 01/01/2023, nos termos requeridos na inicial.

Presentes as Contrarrazões. (ID n. 18737514)

É o relatório
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo à sua apreciação.

Cuida-se de agravo interno interposto por
DEXCO REVESTIMENTOS CERÂMICOS S.A
contra decisão unipessoal deste relator que deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interpostos, para que fosse reformada a sentença de primeiro grau para permitir que o Estado do Pará procedesse à cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, observando apenas o princípio da noventena, na forma do precedente qualificado formado no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078.

O inconformismo da recorrente não merece prosperar, visto que não logrou trazer nenhum elemento apto a infirmar a conclusão adotada na decisão hostilizada.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a necessidade de reforma da decisão monocrática por mim proferida, que deu parcial provimento aos recursos de Apelação interpostos, para que fosse reformada a sentença de primeiro grau para permitir que o Estado do Pará procedesse à cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, observando apenas o princípio da noventena, na forma do precedente qualificado formado no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078.

De modo a tornar mais didática a compreensão da fundamentação utilizada na decisão monocrática combatida, por oportuno, transcrevo-a, na parte que interessa (ID n. 18270430):

(...) A matéria em apreço fora submetida à Suprema Corte que, analisando a questão no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema n.º 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a cobrança do imposto até a superveniência de normativa complementar federal, com modulação de efeitos a partir do ano de 2022.

Saliente-se que quando do julgamento do Tema n.º 1093, o STF não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções. Colaciono abaixo a ementa do precedente vinculante:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Em síntese, foi fixada a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Nesse sentido, o STF consignou que caberia à Lei Complementar regulamentar a EC Nº 87/15, motivo pelo qual o convênio do CONFAZ e as subsequentes leis estaduais não poderiam “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Fixada a tese acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.
Após o julgamento acima mencionado, no dia 04/01/2022 foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022, dispondo acerca das normas gerais sobre o ICMS/DIFAL.

A princípio, destaco que no âmbito do Estado do Pará a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS fora instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, cujo fundamento de validade decorre da própria Constituição Federal, que, no seu art. 155, § 2.º, incisos VII e VIII, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, atribui competência aos entes estatais para a instituição da exação nas operações interestaduais envolvendo destinatários finais não contribuintes.

Em que pese a validade do normativo, o referido diploma estadual carecia de condição de eficácia, pela ausência de lei complementar federal que estipulasse normas gerais atinentes ao ICMS-DIFAL, circunstância esta que chegou a termo com a superveniente publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo, atualmente, plenamente eficaz a legislação estadual a respeito do tema. Interpretação idêntica foi firmada pela Suprema Corte, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.221.330/SP (leading case do Tema n.º 1.094), no qual restou fixada a seguinte tese:

"após a Emenda Constitucional n.º 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional n.º 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar n.º 114/2002." (grifos nossos).

A tese preceitua que as Leis Estaduais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

O problema é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual. Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

Em síntese, a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação. A Lei Estadual nº 8.315/15 está em vigor há anos e sua aplicação dependia apenas da edição da Lei Complementar Federal que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Saliento que a Lei Complementar nº 190/2022 estabelece expressamente em seu artigo 3º que essa Lei entra em vigor na data da sua publicação (04/01/2022), observado quanto à produção de efeitos o disposto no artigo 150, inciso III, alínea c, da CF/88, que trata da anterioridade nonagesimal.

Em se tratando da anterioridade da LC nº 190/22, destaco que a questão foi recentemente apreciada no âmbito das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, tendo o Ministro Alexandre de Moraes (relator)
proferido decisão que indeferiu a medida cautelar pleiteada nas ADI 7066, 7070 e 7078
, por meio das quais se questiona a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. Nesse sentido, as alterações promovidas pela LC 190/22, no que diz respeito à incidência do DIFAL nas operações com não contribuintes, permanecerão válidas e eficazes no exercício de 2022, ao menos até o julgamento final das mencionadas ADIs.

Diante de tal cenário, com a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 no dia 29.11.2023.

Embora ainda não tenham sido publicados os referidos Acórdãos, é possível extrair, a partir do campo “Informação à sociedade”, no sítio eletrônico do STF, as seguintes informações. Vejamos:

ADI 7066

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

ADI 7070

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

ADI 7078

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Nota-se que no julgamento finalizado no (29/11) no plenário físico do STF, venceu a posição do relator, ministro Alexandre de Moraes. O magistrado concluiu que a LC 190/22 não cria nem aumenta tributo e, portanto, por princípio, não precisa observar as anterioridades anual nem nonagesimal. Para o Ministro, o que houve foi a aplicação de uma “técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes”.

No entanto, o Ministro Alexandre de Moraes fez um ajuste em seu voto em relação ao posicionamento estampado quando as ações estavam no plenário virtual e entendeu que é constitucional o artigo 3º da LC 190/22, que definiu expressamente a necessidade de observância da noventena para que a lei começasse a produzir efeitos. Ou seja, para o relator, o DIFAL de ICMS, em princípio, não estaria sujeito à noventena nem à anterioridade anual, mas é legítima a opção do legislador em definir a observância da noventena.

Desse modo, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecidas pelo STF.

No que concerne à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, posto não ter havido majoração ou criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo dessa maneira comprovada a presença de probabilidade do direito.

Noutra banda, não identifico de plano a comprovação da existência de dano irreparável ou de difícil reparação ao apelado que justifique o afastamento da presunção de legitimidade da atividade tributária estadual, razão pela qual deve ser reformada a sentença
a quo
no intuito de permitir a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante a contar do exercício financeiro do ano de 2022.

Ante o exposto, conheço dos Recursos de Apelação Cível, e no
mérito, dar-lhes provimento parcial

para que seja reformada a sentença a quo para permitir que o Estado do Pará a cobrança do DIFAL de ICMS no exercício 2022, observando apenas o princípio da noventena, na forma do precedente qualificado formado no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se. Intimem-se.”

Primeiramente, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093), já fixou a tese de repercussão geral acerca da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, resolvendo a controvérsia quanto à sua exigibilidade nos termos da Lei Complementar n.º 190/2022. Este entendimento, que vincula os tribunais inferiores, afastou a necessidade de observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício quando já houver legislação estadual anterior disciplinando a matéria.

Desse modo, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecidas pelo STF. Já no tocante à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso em tela, posto não ter havido majoração ou criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo, dessa maneira, comprovada a probabilidade do direito.

Ainda, a decisão monocrática recorrida aplicou corretamente o entendimento consolidado pelo STF, o que, por si só, é suficiente para afastar a necessidade de sobrestamento do feito. O simples fato de ainda existirem ADIs em trâmite no STF não altera essa conclusão, pois a possibilidade de interposição de embargos de declaração, por si só, não impede a aplicação imediata do precedente fixado em regime de repercussão geral.

Ademais, o CPC, em seu artigo 1.040, prevê que, após o julgamento de um recurso extraordinário com repercussão geral, os processos pendentes de julgamento devem ser decididos de acordo com o entendimento fixado, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado ou a conclusão de outras ações que possam, eventualmente, discutir a mesma matéria. A manutenção da suspensão do processo até o trânsito em julgado das ADIs invocadas pela agravante geraria insegurança jurídica, retardando a solução de um litígio já pacificado pela Suprema Corte.

Além disso, o argumento de que os embargos de declaração poderiam modificar substancialmente o entendimento consolidado pelo STF é meramente especulativo. Até o momento, não há indícios de que o STF irá alterar a tese firmada, o que reforça a inadequação do sobrestamento pretendido.

Logo, a decisão monocrática recorrida aplicou corretamente o entendimento consolidado pelo STF, ao passo que os argumentos trazidos pela empresa agravante se mostram meras tentativas de criar novas teses para contestar o resultado do julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, uma vez que o STF reconheceu a validade das legislações estaduais anteriores à LC 190/2022.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL E FECP. PRETENSÃO DE ISENÇÃO DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE NOVO IMPOSTO OU MAJORAÇÃO. DIFAL INSTITUÍDO PELA EC Nº 87/2015. LEI ESTADUAL Nº 7071/2015 QUE REGULAMENTA A DIFAL. EFICÁCIA SUPERVENIENTE. TEMA 1094. STF. TERMO INICIAL DA EXIGIBILIDADE. Pretensão das impetrantes para concessão da ordem para deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Rio de Janeiro, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Rio de Janeiro. Ordem concedida. Apelação do impetrado para fixar o termo inicial da possibilidade da cobrança a partir da publicação da LC 190/2022. O STF através do Tema 1093 fixa a seguinte tese: ¿A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais¿. Lei complementar que foi editada - nº 190/2022. Inexistência de instituição de novo imposto ou majoração a fim de ser aplicada a regra da anterioridade nonagesimal. Estado do Rio de Janeiro que já regulamentava a DIFAL, através da Lei Estadual nº 7071/2015 em decorrência da EC Nº 87/2015. Eficácia superveniente da norma. Tema 1094 do STF. Adequação da sentença para declarar exigível a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da publicação da lei complementar 190/2022. Redução da extensão da segurança concedida. Recurso provido.

(TJ-RJ - APL: 00339254720218190001 202329500182, Relator: Des(a). NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/03/2023, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2023)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015. LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL. TEMA 1093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Trata-se de Agravo Interno interposto por TUNING PARTS LTDA em face de decisão monocrática proferida por essa relatoria que negou seguimento ao recurso de apelação interposto pela ora agravante, em sede de Mandado de Segurança Cível ajuizado contra o Estado do Ceará. 2.O cerne da questão versa sobre a possibilidade de obter o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Ceará 3.Defende a agravante que a cobrança do diferencial é indevida no Estado de destino, pois a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22 no exercício financeiro de 2022 fere o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, como a publicação desta lei complementar ocorreu em janeiro do ano em curso, a mesma deve operar seus efeitos a partir do ano de 2023. 4. Infere-se, portanto, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício. 5.Assim, ocorrida a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de seus efeitos se iniciou em 05/04/2022. Nesse ponto, cumpre salientar que, observando-se o voto condutor do RE 1287019, o qual fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, é possível entender que o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar. 6.Assim, verifica-se que as leis estaduais seriam válidas, mas com a eficácia condicionada à edição de lei complementar, tendo o STF apenas estabelecido um requisito para a eficácia da lei. No entanto, posterior a esta orientação adveio Lei Complementar nº 190/2022, em que o legislador pátrio fixou outro requisito para a eficácia da cobrança do ICMS DIFAL, a saber: a observação, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea ¿c¿ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, qual seja, a ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ou noventena. 7.Tem-se, pois, que a lei expressamente impõe que a única anterioridade aplicável é a nonagesimal, não cabendo ao Judiciário adicionar outra condição de eficácia da legislação estadual. 8.Importante aqui destacarmos que a noventena acima referida, não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, b, da CF/88, uma vez que a Lei Estadual nº. 15.863/2015, que dispõe acerca do ICMS, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas sua eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, no caso, a LC nº 190/222, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 9.Desta feita, tendo Legislador, ao editar a Lei Complementar nº. 190/2022, condicionado sua eficácia apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não se verifica ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) findo o referido prazo. 10.Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do recurso para negar provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, data de assinatura digital. DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator

(TJ-CE - AGT: 02223204920228060001 Fortaleza, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 150, III, B, DA CF/88. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO/MAJORAÇÃO DO TRIBUTO PELA NOVEL LEGISLAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF. - No julgamento do RE 1.287.019 - Tema 1.093 - restou aprovada, por maioria de votos, a modulação dos efeitos da decisão que concluiu que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", de modo que o decisum produza efeitos a partir do ano de 2022, exercício seguinte à data do julgamento, ficando afastadas da proposta de modulação, contudo, as ações judiciais já em curso sobre a questão.- Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal expressamente chancelou a validade das leis estaduais que, após a EC n.º 87/15, disciplinaram o ICMS referente ao diferencial de alíquotas nas operações interestaduais (RE 1.287.019/DF). Com isso, as leis anteriores, a exemplo da Lei Estadual n.º 14.804, de 29 de dezembro de 2015, embora válidas, somente passaram a ter eficácia após a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo dispensável, por isso, edição de nova lei estadual. - Logo, não houve instituição e/ou majoração do DIFAL do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte pela Lei Complementar n.º 190/2022. A instituição/majoração do tributo ocorreu com a publicação da Lei Estadual n.º 14.804, de 29 de dezembro de 2015, a qual estava com sua eficácia suspensa pela ausência de norma complementar a disciplinar o DIFAL. Isso quer dizer que, somente com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, as leis estaduais que já haviam instituído o DIFAL do ICMS passaram a produzir efeitos de forma imediata, motivo pelo qual não há falar em violação ao princípio da anterioridade. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(TJ-RS - Apelação Cível: 5085349-52.2022.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 19/12/2022, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 19/12/2022)

O pedido de sobrestamento do processo com base no
Tema 1.266
não merece acolhida. Embora a matéria seja relevante, o STF já se pronunciou sobre a validade da cobrança do DIFAL em 2022, tornando desnecessário o sobrestamento. A decisão monocrática encontra-se em conformidade com o entendimento consolidado na Suprema Corte, que afastou a necessidade de nova legislação estadual para legitimar a cobrança.

Dessa forma, a decisão monocrática deve ser mantida, uma vez que está em perfeita consonância com a jurisprudência dos Tribunais pátrios, com o entendimento do STF e com as disposições processuais vigentes.

Destarte, não vislumbro motivos para reformar a decisão agravada, razão em que apresento os fundamentos da decisão em mesa para apreciação dos meus pares.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólumes os termos da decisão monocrática ora agravada, nos termos do voto condutor.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Des.
Mairton
Marques
Carneiro

Relator

Belém, 19/11/2024