Tribunal: TJPA
Processo: 0004846-85.2014.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0004846-85.2014.8.14.0040 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE PARAUAPEBAS/PA APELANTE: MARINEIDE ALVES DA SILVA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA. ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INGRESSO DOMICILIAR. DILIGÊNCIA DESENCADEADA TÃO SOMENTE POR DENÚNCIA ANÔNIMA, SEM REALIZAÇÃO DE OUTRAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. ÔNUS ESTATAL. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de ABSOLVER o apelante MARINEIDE ALVES DA SILVA como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004846-85.2014.8.14.0040

APELANTE: MARINEIDE ALVES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0004846-85.2014.8.14.0040

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE PARAUAPEBAS/PA

APELANTE: MARINEIDE ALVES DA SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA.
RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA. ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INGRESSO DOMICILIAR. DILIGÊNCIA DESENCADEADA TÃO SOMENTE POR DENÚNCIA ANÔNIMA, SEM REALIZAÇÃO DE OUTRAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. ÔNUS ESTATAL. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO
,
para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de
ABSOLVER
o apelante
MARINEIDE ALVES DA SILVA
como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0004846-85.2014.8.14.0040

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE PARAUAPEBAS/PA

APELANTE: MARINEIDE ALVES DA SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
MARINEIDE ALVES DA SILVA
,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parauapebas/PA que a condenou pela prática descrita no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, à pena de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

Consta na denúncia (ID nº 162314138 p. 2-3) que no dia 14/05/2014, uma equipe da polícia militar realizava uma operação policial no bairro Riacho Doce, quando teria avistado o nacional André da Conceição já conhecido entre os policiais, o qual fugiu do local. O mesmo estava acompanhado da Apelante, e após revista em sua casa encontraram aproximadamente 13,600g (treze gramas e seiscentos miligramas) de crack.

Em razão de tais fatos, a apelante foi denunciada pela conduta do art. 33 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 16314149 p. 11- 16), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 16314173 p. 1-10) pugnando preliminarmente pela nulidade da prova ante a invasão de domicílio. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de acervo probante.

Alternativamente pleiteia a desclassificação do crime do art. 33 para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, e subsidiariamente requer o redimensionamento da sanção, além da aplicação da atenuante da menoridade e da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art.33 da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima.

Constam das contrarrazões ao recurso manifestação pelo improvimento do apelo. (ID nº 16314175 p. 1-14).

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 16709510 p. 1-14).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

1.

Da Nulidade de Prova ante a Invasão de Domicílio:

O presente recurso impugna a licitude das provas que sustentam a sentença, requerendo a declaração de nulidade do acervo probatório, por se tratar de prova ilícita.

Nesse viés, aduz a recorrente que não restou evidenciado nos autos fundadas razões que justificasse a entrada dos policiais no domicílio de Marineide.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em
fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito
.

Nesse prisma, a busca domiciliar exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Para compreensão, a presença de “contexto fático prévio” nada mais é que a exigência de diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a quebra da inviolabilidade domiciliar.

Assim, incorre em erro aquele que entende que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A violação do domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas circunstâncias fáticas anteriores, que autorizam concluir pela existência de um crime dentro da residência.

Portanto, as suspeitas devem ser reais, existentes, fundadas em elementos concretos e verificáveis no momento antecedente à invasão.

Dessa maneira, a denúncia anônima isolada de outros elementos probatórios, por sua natureza fraca, não basta para a mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar.

Ademais, no julgamento do
HC 598.051/SP
, que tomou repercussão nacional ao exigir a adaptação de novas diretrizes para a entrada no domicílio particular, o Ministro
Relator
Rogério Schietti Cruz, salientou, na fundamentação do voto, que “as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial”.

Nesse sentido entendimentos recentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NOVEL ENTENDIMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida.

2. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, não traz contexto fático que justifica a dispensa de mandado judicial prévio para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, como no caso dos autos

3. Isso, porque os próprios agentes informam haver denúncias anônimas prévias sobre a presença de plantação de maconha no local, além de ser possível a visualização da estufa de fora da residência, o que demonstra ser plenamente possível a requisição de mandado judicial, em razão da permanência da estrutura de plantio e de não transparecer a premência da invasão ao domicílio.

4. Ademais, para realizar a entrada no local do plantio das drogas, os agentes invadiram a residência vizinha sem autorização de seus proprietários, agregada assim mais uma ilicitude no início da cadeia de eventos que, de per si, seria suficiente para o reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada. 5. Embargos declaratórios acolhidos para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio.

(STJ - EDcl no AgRg nos EDcl no HC: 561988 PR 2020/0037656-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2021)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. INDUÇÃO A ERRO. VÍCIO NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE EFEITOS AOS CORRÉUS.

1. (...)

3. Apesar da menção a informação anônima repassada pela Central de Operações da Polícia Militar - Copom,
não há nenhum registro concreto de prévia investigação para apurar a conformidade da notícia, ou seja, a ocorrência do comércio espúrio na localidade, tampouco a realização de diligências prévias, monitoramento ou campanas no local para averiguar a veracidade e a plausibilidade das informações recebidas anonimamente e constatar o aventado comércio ilícito de entorpecentes. Não houve, da mesma forma, menção a qualquer atitude suspeita, exteriorizada em atos concretos, nem movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas
.

4.

Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige- se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência
.

5. A Quinta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021) perfilou igual entendimento ao adotado no referido HC n. 598.051/SP. Outros precedentes, de ambas as Turmas Criminais, consolidaram tal compreensão.

(...)

8. Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador. Entretanto, não se demonstrou preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

9.

Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso - em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 15/3/2021) - reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".

(...)

16. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para a realização de buscas por drogas no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo em relação à prática do delito de tráfico de drogas. Extensão, de ofício, aos corréus.

(STJ - HC: 674139 SP 2021/0186137-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 24/02/2022
)

E, ainda neste Tribunal de Justiça:

EMENTA: RECURSO PENAL EM SENTIDO ESTRITO. ART. 155, §§ 1º E 4º, II E IV, DO CP. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PEDIDO DE REFORMA. IMPROCEDÊNCIA.
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO MACULADA. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDRAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário representativo da controvérsia n° 603.616, fixou a tese de que (...)
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso
." (RE 603616, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

2. Estando evidenciada a ilicitude de todo o material informativo que serviu de alicerce à denúncia razão pela qual, a manutenção da rejeição da exordial é solução jurídica que se impõe, com espeque na regra permissiva do artigo 395, incisos III, do Código de Processo Penal.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(2020.00233421-38, 211.430, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-01-21, Publicado em 2020-01-27)

Dessa maneira, a drástica medida contra a inviolabilidade domiciliar somente pode ser adotada quando presentes elementos probatórios contundentes, que possibilitem concluir que no interior do imóvel há uma situação de flagrante urgente.

No caso dos autos, os policiais civis dirigiram-se até a residência da apelante, após receberem denúncia anônima de que o imóvel era utilizado como ponto de venda de entorpecentes.

Analisando a audiência de instrução, verifico que não há qualquer referência à prévia investigação no local, nem mesmo menção à eventual movimentação de pessoas na residência, típica de comercialização de entorpecentes.

Nesse contexto, observa-se que o ato praticado pelos policiais militares se revestiu de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, existir mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente ou não.

Oportuno registrar que reconhecer a nulidade apontada não é dar azo à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o estado democrático de direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem os acusados em sede processual penal, e a quem quer que seja.

Assim, imperioso concluir que
as provas dos autos foram obtidas ilicitamente e não possuem qualquer eficácia probatória, o que as tornam imprestáveis para legitimar os atos produzidos posteriormente
.

Desta forma,
CONHEÇO
do recurso e no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de
ABSOLVER a
apelante
MARINEIDE ALVES DA SILVA
como autora do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, por insuficiência de provas conforme art. 386, VII do CP.

Com o intuito de melhor apuração dos fatos, determino à Secretaria o envio de cópia dos presentes autos ao Ministério Público, para os fins de direito.

E ainda decreto o perdimento dos bens apreendidos descritos no Auto de Apresentação e Apreensão, devendo ser cumprida a determinação contida no artigo
25
, da Lei
10.826
/03, dando-lhe o destino determinado pela lei e as disposições pertinentes do Código de Normas.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/08/2024