Tribunal: TJPA
Processo: 0002561-50.2007.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3466 - Atentado Violento ao Pudor
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
ACÓRDÃO Nº PROCESSO Nº 0002561-50.2007.8.14.0401. 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE DA CAPITAL/PA. APELANTE: MÁRIO SIMPLÍCIO DA SILVA. PATROCÍNIO: A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ. APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA. RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ANTIGO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. REVOGADO ARTIGO 214, PARÁGRAFO ÚNICO C/C. REVOGADO ART. 224, A, C/C. ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. NÃO SUBSISTÊNCIA. PROVAS COLHIDAS CONVERGENTES PARA A RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS DEMAIS MEIOS DE PROVA CARREADOS NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. IMPOSSIBILIDADE. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO A QUO ACERCA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. PENA-BASE MANTIDA INTACTA. PENA FINAL NÃO ALTERADA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de março de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002561-50.2007.8.14.0401

APELANTE: MARIO SIMELICIO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

PROCESSO Nº 0002561-50.2007.8.14.0401.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 1ª VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE DA CAPITAL/PA.

APELANTE
: MÁRIO SIMPLÍCIO DA SILVA.

PATROCÍNIO
: A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. ANTIGO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. REVOGADO
ARTIGO 214, PARÁGRAFO ÚNICO C/C. REVOGADO ART. 224,
A
, C/C. ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. NÃO SUBSISTÊNCIA. PROVAS COLHIDAS CONVERGENTES PARA A RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS DEMAIS MEIOS DE PROVA CARREADOS NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO
. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. IMPOSSIBILIDADE. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO
A QUO
ACERCA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. PENA-BASE MANTIDA INTACTA. PENA FINAL NÃO ALTERADA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, dar conhecimento e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de março de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0002561-50.2007.8.14.0401.

2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA DE ORIGEM
: 1ª VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE DA CAPITAL/PA.

APELANTE
: MÁRIO SIMPLÍCIO DA SILVA.

PATROCÍNIO
: A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA.

RELATOR
: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Mário Simplício da Silva
, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Crimes Contra Criança e Adolescente da Capital/PA (
Num. 5398340 - Págs. 1 a 18 e Num. 5398341 - Págs. 1 a 2)
, que o condenou pela prática do
revogado

artigo 214, parágrafo único, c/c. revogado art. 224, "
a"
, c/c. art. 71, todos do

Código Penal Brasileiro
, à pena de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses

de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado
.

Nas razões recursais invoca-se a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base no sentido de fixá-la no mínimo legal. (
Num. 5398342 - Pág. 9 a 14
).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (
Num. 5398342 - Pág. 19 a 25
).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (
Num. 5953670 – Págs. 1 a 8
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 05 de março de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte

02 – DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDER COMETIDO CONTRA VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA (REVOGADO ART. 214 C/C. REVOGADO ART. 224,
A
, C/C. ART. 71, TODOS DO CPB).

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a fiel transcrição abaixo, de excertos do ato ora recorrido (
Num. 5398340 - Págs. 4 a 17
):

“2.1 DA ANÁLISE DAS PROVAS:

DA PROVA ORAL PRODUZIDA EM JUÍZO:

A informante da acusação Ecilia Braga de Oliveira, genitora da vítima, às perguntas, respondeu: Que a primeira vez, foi, aproximadamente, de 15 a 30 dias antes do último ato. Que eu estava deitada com a vítima e me deu vontade de conversar com ela sobre a educação sexual. Que falei que ela estava ficando grandinha e não era para deixar ninguém passar a mão nela, aí ela disse ‘o vô Mário fica pegando na minha corocota’, foram essas as palavras que ela usou. Que fiquei chocada na época, liguei para o meu tio, chorando, meu marido estava viajando. Que a gente pensou em não comentar com ninguém, e não iríamos mais lá. Que não achávamos que não era grave, mas nesse período, eu estava me reaproximando da minha mãe, porque tivemos uma infância problemática, e nesse período, estava me reaproximando dela, não me envolvia na família dela. Que foi uma carência afetiva da minha, que não permitiu ir além. Que nesse período, eu adoeci, e tive que operar. Que minha genitora foi dormir em casa comigo, se não me engano, no dia 01 ou 02 de dezembro de 2006, a vítima dormia, foi fazer xixi, e ela deixou a vítima sozinha com ele nua e saiu. Que até aquele período, eu achava que era ingenuidade dela, hoje eu não acredito mais, infelizmente, e quando a vítima viu ele, ela ficou com medo, por eu já ter orientado antes, e ela foi para uma rede e se enrolou, ela estava em cima no quarto, e ele foi, desenrolou e masturbou ela. Que a vítima ficou caladinha e não contou nada para a minha genitora. Que quando o pai chegou, ela contou e ele foi lá tomar satisfação com o acusado, ele negou, disse que era mentira, e a vítima afirmou. Que no dia seguinte, eu voltei do Hospital, e o meu esposo me relatou o que tinha acontecido, e a minha tia estava junto, e ela confirmou, acho que deu depoimento, de que a E. estava toda ardida. Que ela foi dar banho e percebeu. Que como meu esposo retornou de viagem, e eu estava me recuperando de uma cirurgia, estava sem condições de tomar providências, e esperei uns dias para ver se queria mesmo denunciar, pela gravidade. Que aos 16 dias, no máximo, eu consegui registrar a ocorrência. Que conversei com minha filha. Que este foi o último fato. Que ela não me disse datas, mas eu suspeito que tenha começado quando a E. tinha 01 ano, porque de vez em quando, ela aparecia ardida, só que eu, por ingenuidade, imaginava que ela tinha sentado com a calcinha no chão sujo, ou coisas desse tipo, mas não imaginava que era abuso. Que quando a E. tinha 01 ano, nasceu uma outra bebê, e a E. começou a se tocar, o que é um indício, e a mãe dessa bebê comentou que não queria ter uma criança ‘enxerida’ como essa (vítima). Que esse fato me marcou, e como eu descobri quando ela tinha 06 anos, para mim isso começou com 01 ano de idade. Que com 01 ano, essa senhora viu minha filha tocando a parte íntima dela. Que E. não conseguia dormir sozinha, e até os 16 anos, ela não dormia sozinha, dormia com medo, arrancava os cílios, ela tinha tipo uma crise de ansiedade, e antes disso, ela se escondia debaixo da cama, só que isso eu me culpo muito, porque esses indícios não foram suficientes para eu perceber. Que ela contou um fato anterior, que ele pegava na ‘corocota’ dela, e até depois do depoimento, nunca conversamos sobre isso, porque na minha cabeça, não tocar nesse assunto iria ajudar a melhorar. Que a vítima estuda

direito na UFPA, e houve uma discussão sobre esse assunto, e ela teve uma crise, relembrou tudo, o máximo que eu tenho de prova que isso ocorreu é uma mensagem no meu celular, porque eu cheguei em casa e encontrei ela trancada no quarto, chorando, e eu comecei a imaginar o que seria. Que quando chegou a intimação, eu não contei logo para ela o que era, minha intenção era contar próximo, para evitar sofrimento, porque isso sempre foi um sofrimento muito grande Que nesses 11 anos, não comentei com ninguém, nem com o meu marido, era um assunto intocado, porque eu tinha medo de alimentar um sentimento de vingança nele e acabar atrás das grades, matar, fazer alguma coisa, não sabemos o que poderia acontecer. Que nesse dia, cheguei, encontrei ela trancada, chorando no quarto, e perguntei o que ela tinha. Que ela sempre foi aluna de escola pública, e focalizou toda a atenção dela nos estudos, tanto que saiu para o curso de direito na UFPA, ganhou prêmio ‘calouro destaque’, ela passou num concurso público, recentemente, ela é uma menina extremamente estudiosa. Que eu perguntei o que ela tinha, e ela não quis dizer. Que liguei para minha outra filha, ela estava

em aula, e a E. consegue conversar um pouco com ela. Que ela passou na mensagem que agora ela tinha consciência do que ela viveu e estava doendo muito mais, porque, na época, ela não tinha tanta consciência, é a única coisa que ela comentou depois disso, em dezembro do ano passado. Que quando foi agora, ela tinha decidido que vinha para cá, e uns 15 dias atrás, ela chorou, implorou, pediu para a gente não vir, porque era a vida dela e ela não queria expor, e ela tenta se curar, dia após dia. Que quando ela teve essa crise, ela fazia acompanhamento psicológico. Que não quis vir. Que ainda faz tratamento psicológico. Que ela falou que esse fato aconteceu mais de uma vez, dessa forma. Que da última vez que ela relatou, ela falou na delegacia que ‘ele pegou e ficou mexendo na bolinha da minha corocota’. Que ela não falou quantas vezes, mas acredito que aconteceu mais vezes, por ela ficar ardida muitas vezes. Que nunca conversamos com o acusado, nos afastamos totalmente. Que ela arrancava cílios, se escondia. Que depois dessa crise que ela teve, ela começou a fazer tratamento psicológico e eu percebo uma certa melhora, mas a E. é uma menina diferente das meninas da idade dela. Que ela namorou uma vez, mas não conseguiu levar à frente, não tem amigos, ela é muito reservada. Que eu também faço tratamento psicológico e observo que ela não consegue conversar comigo, e eu acredito que é porque isso veio pelo lado da minha família, ela não consegue. Que ela não consegue se abrir. Que até eu saber pela boca da E., nunca desconfiei de nada, porque ele é muito calado, reservado. Que eu deixava a vítima com a minha mãe, mas depois do acontecido, analisei certas coisas e acho que ele tinha, sim, um comportamento diferente. Que eu acho que ele abusava das filhas dele, ele tem 04 filhos. Que morei com umas tias, porque minha mãe tinha um comportamento negligente, eu casei nova, justamente para ter uma família, porque eu não tinha, e foi o tempo que eu arrumei meu marido, foi o tempo que ela arrumou ele (acusado), mas eu saí da casa da minha tia, casada com o meu esposo. Que eu ia lá de 15 em 15 dias, uma vez ao mês, era esse contato, a gente morava no mesmo bairro, mas não era uma relação de mãe e filha normal, e muitas vezes, por não ter com quem deixar, acabava precisando da ajuda dela, e hoje, analisando, ele era extremamente estranho e só eu não percebia. Que no quarto da minha mãe e dele, que era onde eu acredito que ele passava a mão nela (vítima), havia uma lâmpada que só ele conseguia ligar, não sei por que, nem como. Que era um quarto escuro, e só ele sabia ligar, ele não nos olhava nos olhos. Que o acusado tem três filhas e uma vez, ouvi da boca da mais velha ‘eu tenho ódio desse homem’. Que hoje, analisando, por que uma filha tem tanto ódio do pai? Que os filhos dele nunca moraram lá, uma aparece por necessidade financeira. Que essa mais velha eu nunca tinha visto e não entendia por que ela tinha tanta raiva. Que hoje eu analiso que era por isso. Que não sei se ele abusou de outra pessoa. Que até o depoimento, eu acreditava na inocência da minha genitora, mas hoje eu acredito que ela é tão ruim quanto ele, pela postura dela depois, porque ela permaneceu com ele, saiu na casa dos parentes, de casa em casa, dizendo que eu inventei essa história, foi ficar com raiva da minha filha. Que hoje não acredito mais, ainda mais ela, que já teve tantos relacionamentos, como ela não conseguiu perceber? E, também, o fato de ela ter deixado a vítima nua e ter saído. Que isso eu acho importante falar. Que não havia conflito com o réu. Que minha filha chamava o acusado de avô e minha mãe de avó. Que depois disso falei, com a minha mãe, logo no início, ela ficou aborrecida, quando chegou intimação, mas depois acabou pedindo perdão, mas a postura continuou essa, de sair, falando para todo mundo. E nada mais disse, nem lhe foi perguntado.

O informante da acusação Edilelson Gomes Cordeiro, genitor da vítima, às perguntas, respondeu: Que sou genitor da vítima. Que eu fui um pouco filtrado com as coisas que passaram para mim. Que alguns detalhes, eu não sei, o que eu sei dizer é que quando ela ia para a casa dele, ele passava a mão nela. Que ela, às vezes, reclamava que estava ferida, mas não achávamos que era abuso, mas que ela tinha sentado no chão, de calcinha, alguma coisa assim. Que o que eu soube de contundente, foi quando uma vez eu cheguei em casa, em novembro ou dezembro de 2006, e ele veio para casa, logo depois, a avó veio, e a vítima estava na rede e ele passou a mão nela. Que ela me falou que ele, tipo masturbou, passou a mão nela assim e feriu todinha ela, e quando eu cheguei em casa, ela me contou, e eu saí de mim, nesse momento, mas mantive a calma, pedi para ela se vestir, botei ela na moto e fui lá com ele, na casa dele, ele estava lá na frente. Que ela não entendeu que nós estávamos indo lá, confrontá-lo, mas quando ela reconheceu o caminho começou a entrar em pânico, porque estava indo lá na casa dele. Que ela quis chorar, mas eu disse para ela ter calma. Que quando ele me viu, ele já deve ter imaginado do que se tratava. Que não lembro das coisas que eu falei para ele, faz muitos anos isso, mas eu o coloquei no lugar dele, perguntei tudinho e disse para a E. que ela podia falar, porque eu estava com ela lá agora. Que ele começou a gaguejar, e eu pensei em fazer algo mais contundente, mas não fiz porque ela (vítima) estava ali. Que quando eu pedi para ela falar, ela confirmou tudo na frente dele. Que ela disse, na frente dele, que ele passava a mão nela. Que eu penso hoje que ela não sabia como se referir àquele ato. Que eu vi que ela começou a chorar, e eu voltei para casa. Que algumas pessoas

da família já sabiam e vieram conversar comigo e pediram para eu não fazer nada com ele. Que volto a dizer, me filtraram algumas coisas, que eu não soube e prefiro não saber, porque

vai me dar mais ódio. Que ouvi falar algumas coisas de que ele já passava a mão nela, desde 01 ano, porque as reclamações de ferimentos que ela tinha na vagina eram desde essa época, de 01 ano e 01 ano e pouco. Que uma vez, uma tia percebeu também, que ela estava toda ferida também, não sei se ela foi intimada, mas fomos depois juntar os fatos e ver que ele já vinha fazendo isso há tempos. Que o acusado não assumiu o crime, quando confrontado. Que ele é uma pessoa de baixa instrução, e eu senti que ele achava que eu estava até armado no momento e a pessoa não costuma assumir. Que naquele momento, eu vi que foi fato mesmo. Que não estou culpando a justiça, sei que existem diversos fatores, mas se fosse na época, haveria prova mais contundente. Que não sei se foi constatada penetração, mas parece que houve indícios de ferimentos ou algo assim. Que eu realmente não quis fazer essa pergunta. Que a pessoa que tem mais detalhes é ela própria, mas ela optou por não tocar mais nesse assunto porque isso é uma coisa que faz muito mal para ela. Que eu vim aqui, porque não foi uma acusação leviana, e ocorreu, mas

anos depois, é muito difícil de se provar isso aí, e alguns detalhes se perdem ao longo do tempo. Que se nós conseguirmos convencer ela a vir falar, vai ficar bem provado. Que quando criança, ela confirmou o fato. Que temos uma política na família de que o que é bom, nós absorvemos e o que é ruim, a gente repele, e, quanto a isso, acertamos que deveríamos esquecer, pois não tinha dado em nada, até então. Que ao longo desses anos, achamos que se tinha esquecido. Que num trabalho de faculdade, ela se deparou com uma situação parecida, e ela se sentiu muito mal, e logo em seguida, chegou essa intimação. Que ela começou a se sentir mal, chorava, conversava com a mãe, com a irmã, eu sabia do que se tratava. Que já próximo da audiência, ela ficou histérica, não queria que nós viéssemos, para não tocar nesse assunto, porque faria muito mal. Que conversei com ela e disse que isso

precisava ser finalizado, para não caracterizar que isso foi uma invenção de alguém. Que eu falei que nós tínhamos que ir, mas que ela disse que não era obrigada a ir. Que achávamos que nossos testemunhos seriam suficientes. Que quando criança, ela confirmou o fato. Que não percebi comportamento alterado na infância porque sempre trabalhei muito, sou caminhoneiro e viajava muito, hoje não viajo mais tanto, mas quem mais tinha contato era a mãe e a irmã e alguns parentes. Que algumas coisas que ela relatava com alguém, filtravam até chegar no meu ouvido. Que eu percebo minha filha muito triste, muito fechada, espero estar enganado, mas ela tem 18 anos, é linda, educada, mas eu percebo que ela é fechada, tem medo, espero estar enganado. Que era para ela estar namorando, ela teve um namorado, mas não foi adiante, e não sei se tem alguma coisa a ver com a tristeza, e eu percebo que é por causa disso, mas adoto a política de não confrontar, para ela não sofrer duas vezes. Que não tinha nenhuma rivalidade com o acusado. Que minha esposa tem problemas com a mãe, foi criada pela avó, e tentaram uma reaproximação, já que não se pode mudar o passado, tenta-se mudar o futuro, e começou a frequentar a casa dela, ela já estava com o acusado, e eu, particularmente, gostava muito dele, achava ele íntegro, nunca imaginei isso, porque você, como homem, julga as pessoas por si próprio. Que como homem, é para lá de abominável. Que para mim, homem que se diz homem e pega uma menina de 12, 13, a idade que for, à força, é um monstro. Que nunca imaginei na minha vida que aquele homem iria ter coragem de passar a mão numa criança indefesa, nunca me passou essa ideia e essa é a maior revolta. Que costumo ser imparcial nas coisas. Que pode soar estranho uma filha se referir à mãe como genitora, mas entendo perfeitamente minha esposa. Que acredito que a Sra. Marilia Braga sabe do ocorrido, e acho que ela é um monstro igual a ele, porque uma mulher que é capaz de se deitar com um homem que passou a mão na sua neta, é pior do que ele ainda, por isso eu não a culpo. E nada mais disse, nem lhe foi perguntado.

A vítima, E. d. O. C., ouvida em Juízo, relatou: Que eu prefiro ignorar a existência do acusado, mas nem sempre eu consigo, especialmente esses dias, tive até pesadelo com ele, mas em geral, procuro não lembrar que ele existe. Que ele morava ou mora junto com a minha avó. Que eu devia ter uns 05 ou 06 anos, por aí, quando os fatos aconteceram. Que eu frequentava a casa da minha avó. Que aconteceram também na casa da minha avó. Que eu não lembro de tanta coisa, porque eu era criança, já faz muito tempo, eu não gosto de falar, e o que eu podia fazer para não lembrar, eu fiz. Que eu lembro mais de sensações, tenho flashes em relação a isso, lembro que quando a gente ia lá, geralmente, no fim de semana, depois do almoço, a minha avó sempre botava a gente para dormir, eu e a minha irmã, e ficávamos eu, ele, ela (avó), mas quando eu me acordava, à tarde, já estávamos só eu e ele na cama, toda vez. Que as outras pessoas não estavam no quarto, toda vez. Que lembro da sensação dele no meu lado, de ele inclinado para mim. Que não tinha porta, era uma cortina, e eu tinha muito medo, porque havia tipo um terçado perto da porta, não sei se sempre ficava lá, sei que eu ficava com medo. Que eu era criança e não entendia muita coisa, ele me dava moeda, para eu não falar nada, para comprar bombom, essas coisas. Que eu lembro de uma situação específica, em que tive que sentar no colo dele, mas não me sentia confortável, não me sentia muito bem. Que era sempre isso, eu não entendia muito, só que eu lembro que eu não tinha consciência do que era aquilo, só sabia que não gostava, sentia medo, e sempre que ia ao banheiro, sentia muitas dores. Que minha mãe ia muito ao hospital, com minha irmã, porque ela sempre ficava doente, e teve um caso específico que ela ficou muito tempo, porque minha irmã caiu da escada, teve traumatismo craniano, e minha avó sempre ia visitar a gente, e nessa situação específica, eu estava em casa e a vovó veio, ele estava lá, e a vovó saiu, e ficou só a gente, eu corri para o quarto, me enrolava na rede, para ele não poder tocar em mim, e para ele não ficar perto. Que ele veio para cima de mim, tentando me desenrolar, sabe? (chorando). Que são coisas assim. Que de atos específicos, eu não lembro, tenho flashes de coisas assim, entende? Que numa situação na faculdade me fez recordar, por situações envolvendo alunas. Que aí eu comecei a me lembrar que isso aconteceu comigo e não conseguia segurar, tanto que nessa época, até tive que voltar para o psicólogo, porque não conseguia nem que alguém segurasse na minha mão, por causa da sensação que eu tinha, na época, mas eu não lembro do fato em si, entende? Que minhas lembranças me levam a crer que fui tocada, porque não sinto essa repulsa por mais ninguém, só em relação a ele. Que meu recordo que sempre senti muitas dores na minha região íntima, doía muito quando ia fazer xixi, essas coisas. Que essa dor eu acredito que tenha relação com ele. Que não me lembro de ele, de fato, tocando, mas lembro dessas sensações de ele ir para cima de mim, de acordar do meu lado, meio que me abraçando, não sei, essas coisas, mas fora isso, eu não lembro, só lembro de não me sentir bem, de sentir dor, é isso que eu lembro. Que não lembro de toques, mas minha mãe falou quando era criança. Que eu contei para ela que ele passava a mão em mim, o dedo, essas coisas. Que ele passava a mão no meu corpo, introduzia um dedo, essas coisas, no órgão genital, mas como eu falei, a mamãe me falou

que eu tinha dito quando era criança, e eu comecei a lembrar, a ter pesadelo e a me sentir mal, não querendo que ninguém tocasse em mim. Que eu perguntei para ela, e eu lembrava desses flashes, mas não lembrava o que tinha acontecido de fato, lembrava disso que eu sentia, quando era criança. Que não sei se, inconscientemente, escolhi apagar isso, talvez isso tenha acontecido, mas essas situações eu não lembro, como eu falei, lembro só das sensações, de ele vindo para cima de mim, várias vezes, esses flashes que eu lembro. Que depois disso, a gente não foi mais para lá, mas minha avó sempre insistia para ir escondido dos meus pais, sendo que ela sabia. Que depois a gente se mudou e a vovó ia, de vez em quando, lá em casa, e convidava escondido da mamãe, mas teve uma situação em que a mamãe não foi trabalhar, a vovó foi em casa e ele tinha ido deixar ela de bicicleta, na porta de casa, e desde aí, a mamãe cortou relações, porque apesar disso, ela não respeitava. Que por conta disso, acabamos cortando relações. Que não havia briga de família. Que minha mãe morava com a avó, nunca morou muito tempo com a mãe (Marilia), e ela sempre tentou resgatar essa relação, pois a minha avó sempre foi uma mãe relapsa, e por um tempo, elas ficaram bem, mas depois dessa situação, elas cortaram relações, e por ela não respeitar e ficar me convidando e, querendo ou não, mostrar onde a gente morava para ele (acusado), aí a mamãe cortou mesmo relações. Que antes disso, era uma boa convivência, às vezes minha mãe ia visitar, dar presentes, era uma relação boa, e cortaram relações depois disso. Que eu sempre fui muito na minha, muito reservada. Que às vezes, por exemplo estou no ônibus, sentada ao lado de um homem, isso me incomoda, mas muitas coisas me incomodam, não gosto que uma pessoa me abrace, tem que me falar antes, até com um namorado que eu tive. Que depois que eu tive a crise de que ninguém poderia tocar na minha mão, eu voltei para o psicólogo, e ajudou muito. Que não sei dizer se houve consequências, porque eu já cresci com esses traumas, mas é o meu jeito, e eu já consigo conviver e ficar mais perto das pessoas. Que minha mãe fala que quando minha irmã tinha ficado internada, eu fiquei uns dias na casa da minha tia Miraci, e quando ela foi me dar banho, ela notou, mas eu não sei. Que a gente não tem muita relação com ela, e ela é uma pessoa um pouco complicada e nos afastamos, e ela tem uma relação muito boa com a vovó, e não sabemos se ela iria falar ou não. Que eu lembro de ela perceber porque eu sentia dor, quando ia lavar, me dar banho. Que minha tia Miraci percebeu alguma coisa na minha genitália e falou para a minha mãe. Que hoje Miraci tem uma ligação com a esposa do acusado, elas são irmãs. Que são muitos irmãos, mas elas são as mais próximas. Que nos flashes, não via outra pessoa sempre só eu e ele (acusado). Que não temos contato com a avó. Que não tive contato com o acusado, só uma vez, que o meu tio me levou escondido da minha mãe, mas fora isso, não. Que a gente ia para lá todo fim de semana. Que eu acordava de tarde e sempre estava eu e ele na cama, e não sei por que isso, porque era tanta gente. Que às vezes que eu mais me lembro, é disso, e da vez que minha irmã estava internada, minha mãe estava acompanhando, e meu pai trabalhando. Que lembro de ter ocorrido mais de uma vez, não lembro quantas, mas sempre que a gente ficava um pouco só, isso acontecia. Que eu imagino que ele tenha feito isso outras vezes, mas não posso afirmar nada, porque ele tinha filhos, e nenhuma das filhas dele tinha contato ou queria contato. Que já perguntei para minha irmã e, graças a Deus, ela não lembra de ter acontecido nada com ela. Que eu acho que minha avó sabia, mas de alguma forma, ela apoiava ou ajudava ele, sei lá. Que acredito que ela me deixava do lado dele, porque era para ele estar cuidando de mim, e por que toda vez ela saia e me deixava, sabendo que eu não gostava de ficar perto dele? Que é isso que eu lembro. E nada mais disse, nem lhe foi perguntado.

O acusado, MÁRIO SIMPLÍCIO DA SILVA, durante o seu interrogatório judicial, às perguntas, respondeu: Que eu convivia com Marília Braga e convivo até hoje. Que isso não aconteceu, estou lhe falando. Que a vítima ficava, às vezes, mas quando a mãe dela ia com ela. Que na ocasião em que a mãe estava hospitalizada, a vítima estava na casa dela, eu cheguei lá nesse dia, essa minha mulher estava lá, aí minha mulher disse ‘fica aqui que eu vou comprar um tomate aqui’, aí eu fiquei, mas eu fiquei em baixo, e a casa tinha dois andares, e a menina ficou lá para cima, então eu não subi para agarrar ela, disseram que eu já agarrei ela, que eu tentei abusar dela, na rede, e isso não aconteceu, estou lhe falando. Que sei que aconteceu de eles inventarem muita coisa de mim, eles suspeitaram que eu queria abusar dela, mas isso não aconteceu, estou lhe falando a verdade, eu não fiz isso, não estou contando mentira, estou falando a verdade, não agarrei ela, não fui na rede dela, nem abusei dela, não passei a mão nas partes dela, isso não aconteceu. Que não sei por que ela falou isso. Que o problema que eu tive com a mãe dela é que ela não queria que eu me juntasse com a mãe dela, e falou para ela jogar tudo para o alto e morar com ela, mas como ela não quis, e eu não tenho nenhum problema com a mãe dela, nem discutimos. Que não respondo a outro processo, que eu saiba, só a esse aí. Que eu não assistia desenhos com a vítima. Que não sei como foi que eles falaram isso aí. E nada mais disse, nem lhe foi perguntado.

Foram essas as provas orais produzidas em Juízo.

O ilícito pelo qual responde o acusado, possuía a seguinte redação:

Atentado Violento ao Pudor

Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Parágrafo Único – Se o ofendido é menor de catorze anos:

Pena – reclusão, de seis a dez anos

Presunção de violência

Art. 224 do CP - Presume-se a violência, se a vítima:

a)

não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

b)

não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Foi introduzido no Código Penal pela Lei nº 12.015/09, o art. 271-A do CPB, que reuniu as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em apenas uma nomenclatura – estupro e, no caso de menores de 14 anos, na figura do estupro de vulnerável (artigo em referência).

A vulnerabilidade, no caso, é presumida por lei, pois o legislador adotou o critério objetivo da idade, assim como a violência ou a grave ameaça é presumida, diversamente do estupro praticado contra maior de 14 anos de idade e menor de 18 anos, em que a violência real ou a grave ameaça precisa ser comprovada.

Em outras palavras: não se pode falar em consentimento para ato sexual de pessoa menor de 14 anos de idade.

É cediço que a responsabilidade criminal de qualquer pessoa deve ser aferida a partir das provas produzidas durante o curso da instrução e que levem à conclusão de que o fato realmente existiu (materialidade) e de que o réu foi, efetivamente, a pessoa que o praticou (autoria).

Encerrada a instrução criminal, da análise minuciosa das provas colecionadas nos autos pelas partes, este Juízo se convenceu da prática do crime de atentado violento ao pudor, em continuidade delitiva, por parte do acusado, MÁRIO SIMPLÍCIO DA SILVA, qualificado nos autos, contra a vítima E. d, O. C., menor de 14 anos de idade à época dos fatos.

Os fatos delituosos descritos na denúncia foram praticados antes da edição da Lei nº 12.015/2009, que introduziu, no Código Penal, o crime de estupro de vulnerável, de modo que o caso descrito nos autos, configurava, à época, crime de Atentado Violento ao Pudor, com violência presumida, em razão de a vítima ter menos de 14 (catorze) anos de idade previsto no art. 214, c/c art. 224, alínea a (revogados) do CPB.

A partir da edição da Lei nº 12.015/2009, foi introduzido no Código Penal o art. 217-A do CP, prevendo o tipo denominado ‘estupro de vulnerável’, que abarca, em um só dispositivo, tanto a conjunção carnal quanto os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, cometidos contra vítima menor de 14 (catorze) anos de idade, prevendo, para tais condutas, pena mais elevada, conforme a seguir transcrito:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (grifado)

À luz dos princípios constitucionais da legalidade estrita e da irretroatividade das leis penais salvo para beneficiar o réu, insculpidos no art. 5º, incisos XXXIX e XL, da CF/88 e positivados nos arts. 1º e 2º, parágrafo único, do CP (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, não podendo a lei penal retroagir, exceto para

beneficiar o réu), deve ser analisado qual o tipo penal é mais benéfico para o réu (o que estava em vigor na data do crime ou o atualmente vigente).

Verifica-se que, para o caso sob julgamento, a lei penal mais benéfica ao réu é a anterior à Lei nº 12.015/2009.

Antes da vigência da mencionada lei, o estupro e o atentado violento ao pudor tinham rubricas próprias, artigos diferentes descreviam as condutas típicas e as penas aplicáveis.

Quando esses tipos penais eram praticados em desfavor de vítima menor de catorze anos, a violência ou grave ameaça era presumida, estabelecendo um tipo derivado (art. 213, parágrafo único, e art. 214, parágrafo único, c/c o art. 224, a do CP) havendo modificação do preceito secundário da norma, haja vista que cominava pena distinta da prevista no caput.

Tal circunstância também implicava na combinação desses artigos com o art. 9º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o qual, por sua vez, previa causa de aumento da pena (de metade).

Causa de Aumento de Pena

Art. 9º da Lei nº 8.072/90: As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Ainda que não houvesse agravante a ser considerada, as balizas da pena do art. 214, parágrafo único, do CPB teriam o quantum mínimo de 09 (nove) anos e o quantum máximo de 15 (quinze) anos, caso fosse aplicado o art. 9º da Lei nº 8.072/1990, vigente à época.

Se acolhida a fundamentação constante da denúncia, a aplicação do (revogado) art. 214, parágrafo único, do CPB, combinado com o art. 224, a do citado diploma legal, se combinada ainda com o art. 9º da Lei nº 8.072/90, levaria a uma pena mínima mais alta, de 09 anos (06 mais metade, 03), comparada à pena mínima prevista no art. 217-A do CPB, que é de 08 anos, entretanto, se pode aplicar retroativamente a Lei 12.015/2009 quanto à revogação do art. 9º da Lei de Crimes Hediondos, que fazia aumentar a pena do acusado, sendo a lei anterior mais benéfica ao réu, com relação ao tipo penal do art. 214 do CPB, que previa pena mínima inferior à pena mínima do art. 217-A, caput, do CPB.

A Lei nº 12.015.2009, portanto, retroage, no que se refere à revogação do art. 9º da Lei nº 8.072/90 (Lei de crimes hediondos), por ser mais benéfica, conforme o disposto no art. 5º, incisos XXXIX e XL, da CF/88 e nos artigos 1º e 2º, parágrafo único, do CP (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, não podendo a lei penal retroagir, exceto para beneficiar o réu).

Passada a análise jurídica sobre a lei que deva ser aplicada, verifica-se que o crime apurado nos autos, que é o antigo tipo de Atentado Violento ao Pudor, com violência presumida (art. 214, parágrafo único, c/c o art. 224, alínea a, do Código Penal), restou devidamente comprovado e teve consequências graves para a vida da vítima, conforme se verá a seguir.

No depoimento prestado pelos pais da vítima, Sra. Ecilia Braga de Oliveira e Sr. Edilelson Gomes Cordeiro, verifica-se que a vítima, na época dos fatos, relatou, expressamente, para os seus pais o que tinha ocorrido com ela, na presença do acusado, confirmando o relato contido na denúncia, de que o acusado praticou toques lascivos em sua vagina, e, em uma oportunidade, até mesmo lhe causou lesão no local, apesar de não ter sido apontado vestígio material no laudo pericial de exame sexológico de ato libidinoso, tendo em vista o tempo decorrido entre o fato e a comunicação à autoridade policial.

De acordo com o depoimento do pai da vítima: Que não lembro das coisas que eu falei para ele, faz muitos anos isso, mas eu o coloquei no lugar dele, perguntei tudinho e disse para a E. que ela podia falar, porque eu estava com ela lá agora. Que ele começou a gaguejar, e eu pensei em fazer algo mais contundente, mas não fiz porque ela (vítima) estava ali. Que quando eu pedi para ela falar, ela confirmou tudo na frente dele. Que ela disse na frente dele que ele passava a mão nela. Que eu penso hoje que ela não sabia como se referir àquele ato. Que eu vi que ela começou a chorar, e eu voltei para casa.

Pelo teor do depoimento da vítima, é possível verificar que, na época do fato, a vítima confirmou ter sido tocada pelo acusado, tendo afirmado, na presença dele, e desenvolveu traumas graves para a sua vida, com quadro de tristeza, ansiedade, isolamento, fobia ao toque interpessoal, problemas de relacionamento, dentre outros. Os sintomas apresentados na personalidade da vítima são típicos de quem enfrenta trauma decorrente de abuso sexual, na infância, cuja inocência foi vilipendiada pela necessidade de satisfação da lascívia do agressor.

Não apenas o pai da vítima relata detalhes importantes sobre o fato, como também a genitora da ofendida, Sra. Ecilia Braga, que declarou: Que ela contou um fato anterior, que ele pegava na ‘corocota’ dela, e até depois do depoimento nunca conversamos sobre isso, porque na minha cabeça não tocar nesse assunto iria ajudar a melhorar (...)Que da última vez que ela relatou ela falou na delegacia que ‘ele pegou e ficou mexendo na bolinha da minha corocota (textuais).

Conforme relatou a mãe da vítima, a ofendida disse, claramente, na fase policial, que o acusado colocava o dedo em sua ‘corocota’. Consta, às fls. 15 dos autos, a declaração da vítima, na fase policial, destacando-se o seguinte trecho do depoimento: Que algumas vezes vovô Mario colocava o dedo na sua ‘porocota; que vovô Mário sempre lhe dava muito bombom e lhe oferecia algum dinheiro; Que um dia vovô Mario colocou o dedo na sua ‘porocota’ e feriu, tendo a informante contado para sua mãe, porém esta não acreditou’. (...) QUE na última vez que Vovô Mário colocou o dedo na sua ‘porocota’, sua avó tinha saído para comprar verdura e deixou a informante sozinha com o vovô Mário; (...) (textuais).

Em que pese o relato em Juízo ter sido menos específico do que o relato prestado na época dos fatos, perante a autoridade policial, não houve contradição da vítima, em seus depoimentos. Em juízo, o que ela declarou sobre flashes que passam por sua memória, são perfeitamente condizentes com o relato prestado no calor dos acontecimentos, conforme transcrito acima, o que leva a crer na veracidade do relato.

Ademais, é evidente que, devido ao longo tempo de suspensão do processo, em razão de não ter sido encontrado o acusado, após diversas diligências de citação, as memórias da vítima foram afetadas, e algumas até podem ter sido bloqueadas, mas ainda suficientes para que se verifique a veracidade de sua narrativa, que corrobora o relatado na denúncia.

Verifica-se, da análise das provas, que a ofendida relatou o crime para o seu pai, no dia do último fato em que foi exposta à violência sexual, após sentir dor, em um banho que tomara com sua tia.

O relato da vítima, portanto, foi feito diretamente para o pai, que, no mesmo dia, procurou o acusado, para tirar satisfações, tendo a vítima confirmado todos os fatos diante dos dois. Não se pode esperar nada diferente da vítima, em Juízo, por ter ela tentado apagar boa parte das memórias ruins que ficaram, para tentar livrar-se do trauma sofrido, mas é ainda evidente que sofre severos abalos psicológicos, em razão da violência sexual sofrida.

O acusado nega todas as acusações, mas não apresenta nenhum álibi em seu favor, tampouco arrolou qualquer testemunha de defesa, que pudesse colocar em dúvida os fatos narrados.

Por fim, apesar de não constarem vestígios materiais no Laudo pericial de Ato Libidinoso diverso da Conjunção Carnal (Laudo n. 35247/2006), normalmente toques nas partes íntimas, de forma rara, deixam vestígios. Quanto ao fato de que houve ardência na genitália da vítima, em decorrência do último abuso sexual, em razão do tempo decorrido entre o fato e a comunicação à autoridade policial, não foi possível verificar qualquer prova material, o que não significa que não houve a prática do crime, existindo possibilidade de comprovação da autoria e da materialidade, por meio do depoimento da ofendida e da prova testemunhal.

Restou, portanto, devidamente comprovada a materialidade do crime de Atentado Violento ao Pudor, através da cópia da carteira de identidade da vítima, às fls. 175 dos autos e do laudo pericial de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, de fls. 38 (haja vista que foram toques na genitália, sem vestígios), e por meio da prova testemunhal, colhida na instrução processual, em especial, o depoimento dos pais da vítima. Sra. Ecilia Braga de Oliveira e Sr. Edilelson Gomes Cordeiro, bem como, pelo depoimento da ofendida, na fase judicial e na fase policial, que não deixam dúvidas sobre a prática criminal.

A autoria do crime restou evidenciada, pelo depoimento dos informantes da acusação, Sra. Ecilia Braga de Oliveira e Sr. Edilelson Gomes Cordeiro, bem como, pelo depoimento da vítima na fase judicial e policial.

Em crimes sexuais, é reconhecida a relevância do valor probatório da palavra da vítima, desde que coerente com o demais elementos contidos no processo, como é o caso dos autos.

Por fim, observa-se que a legislação penal brasileira, neste caso, adota a teoria da atividade, em que se considera praticado o crime no momento da execução, e não no momento do resultado, o que impõe a aplicação da lei penal da época do fato, salvo se tiver sido revogada por lei mais benéfica, o que não é o caso dos autos, conforme já foi visto, salvo no que tange à retroatividade da Lei 12.015/2009 para revogar o art. 9º da Lei de Crimes Hediondos, por ser mais benéfica, nesse ponto.

Nesse sentido,

(...)

Verifica-se que como a vítima tinha menos de 14 anos de idade, quando ocorreram os fatos, não tinha capacidade para consentir com os atos sexuais, de modo que a forma como ocorreram, que poderia, eventualmente, ser apontada como objeto de contradição nos depoimentos, não é relevante. Praticados ou não com violência real ou grave ameaça, há presunção de sua ocorrência, conforme o art. 224, alínea a, que é combinado com o art. 214 do CPB, ante a idade da vítima.

Além disso, pelos depoimentos colhidos em juízo, ocorreram atos libidinosos, consistentes em toques na vagina da vítima.

Em crimes sexuais, é cediço que a palavra da vítima tem elevado valor probante, desde que se coadune com os demais elementos de prova colhidos no processo, até mesmo por se tratar de delitos praticados às escuras, de regra, sem testemunhas oculares.

Nesse sentido:

(...)”.

Constato que a magistrada de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de minuciosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados na fase judicial, colhidos sob o crivo constitucional do contraditório e da ampla defesa, especialmente do relato da vítima acerca da existência dos fatos e da responsabilidade do ora apelante, corroborados pelas demais testemunhas, todos harmônicos e coerentes entre si, apontando à saciedade a necessária materialidade e autoria delitiva.

Apurou-se que a vítima teve sua infância invadida, em torno dos 5 (cinco) a 6 (seis) anos, pelos desejos abjetos do apelante, companheiro de sua avó, o qual, visando satisfazer sua lascívia, cometeu abusos contra aquela, consistentes em toques e masturbações, inclusive a ponto de lhe causar lesões.

O conjunto probatório dá conta de que a ofendida desenvolveu traumas, tais como isolamento, ansiedade e problemas de cunho interpessoais, como bem afirmado pela magistrada sentenciante, típicos de quem sofreu abusos na fase infantil.

O relatado pela vítima é harmônico e coerente e é corroborado pelo depoimento das testemunhas informantes Ecília Braga de Oliveira e Edilelson Gomes Cordeiro, seus genitores, de forma que não há como lhe retirar créditos, dado o tempo decorrido da conduta criminosa e em virtude do relato à época ter sido feito diretamente para seu pai, momento que a vítima confirmou os abusos.

Em seu interrogatório, o apelante nada trouxe que abonasse as imputações contra si atribuídas.

Nesse compasso, friso que
não há uma hierarquia preordenada de provas e,
como se pode verificar e confirmar, as provas presentes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e materialidade do delito previsto no
revogado artigo 214, parágrafo único, c/c. revogado art. 224,
a
, c/c. art. 71, todos do CPB
. Afinal:

- Não houve qualquer dúvida quanto a identificação do apelante como o autor do crime, conforme o
standard probatório
apontado e coligido nos fólios;

- E o referido crime, já revogado à época, possuía como núcleo: o constrangimento à prática ou permissão de ato libidinoso diverso da conjunção carnal (como por exemplo: passar a mão de forma luxuriosa pelo corpo da vítima, apertar/morder/beijar os seios ou outra parte do corpo, esfregar a genitália na vítima, entre outros), sendo aplicada a pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos caso o crime fosse cometido contra menor de 14 (quatorze) anos, situação amoldada ao cenário dos autos.

Adiciono que, em delitos dessa natureza, a palavra das vítimas tem especial relevância, desde que em consonância com as demais provas acostadas aos autos, como no caso, visto que são cometidos na clandestinidade, longe da presença de testemunhas, só podendo ser desprestigiada com a produção de provas cabais a demonstrar a inverdade de suas declarações, o que não ocorreu no caso. Senão vejamos:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O

ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Evidenciado que a Corte Estadual, com base nas provas constantes dos autos, concluiu que "a palavra da vítima, firme e coerente, em harmonia com os elementos colhidos nas fases administrativa e judicial, constitui-se de prova suficiente a demostrar, além de qualquer dúvida razoável, a conduta narrada na exordial acusatória", a pretensão de desclassificação da conduta do réu para a contravenção penal da perturbação da tranquilidade demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com via do writ.

3. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado.

4. O crime de estupro contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, com emprego de violência ou grave ameaça. Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 767.899/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) (grifei)

Assim, respeitado está, destarte, o teor do artigo 155, caput, do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para corroborar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos.

II - Com efeito, "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/3/2019).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1922807/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) (grifei)

Dessa feita, concluo pela improcedência do aludido arrazoamento, devendo ser mantida intacta a condenação de
Mário Simplício da Silva nos termos do

revogado artigo 214, parágrafo único, c/c. revogado art. 224,
a
, c/c. art. 71, todos do CPB
.

03 – DO PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Subsidiariamente, a defesa pede a reforma da calibragem de pena efetivada em primeiro grau, no sentido de que seja reduzida a pena-base ao mínimo legalmente estabelecido.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Segue o excerto correspondente da sentença (
Num. 5398340 - Pág. 17 a 18 e Num. 5398341 - Pág. 1
):

“1ª FASE

Analiso, inicialmente, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal:

1. A culpabilidade refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. De acordo com o enunciado contido na Súmula nº 19 deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará: Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. No caso, pelas informações constantes nos autos, tenho-a como intensa, pois o acusado, aproveitou-se de momentos a sós, com a vítima, neta de sua companheira, criança de tenra idade, com somente 6 anos, para tocar em sua genitália;

2. Os antecedentes criminais tratam da vida pregressa e do envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos e, conforme se apurou, o réu não possui antecedentes criminais;

3. Quanto à conduta social do acusado, que se refere ao comportamento do réu perante a sociedade (no trabalho, na família, no bairro onde reside), nada tenho a valorar, por falta de maiores informações nos autos;

4. Com relação à personalidade do agente, que trata do seu caráter e deve ser comprovada nos autos, em regra, mediante laudo psicossocial firmado por profissional habilitado, não há elementos para avaliar;

5. Os motivos do crime referem-se às influências internas e externas que levaram o agente a cometer no delito. No caso, o acusado quis satisfazer sua lascívia, o que é inerente ao tipo penal;

6. As circunstâncias do crime analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). No presente caso, valoro como negativas as circunstâncias, uma vez que o acusado abusou sexualmente da ofendida, em sua casa, se aproveitando da ausência de sua companheira, oferecendo dinheiro e bombons para vítima, para não revelar os fatos;

7. No que concerne às consequências do crime, que se referem à extensão dos danos ocasionados pelo delito, valoro-as como negativas, existindo relato dos pais da vítima sobre sérios traumas psicológicos desenvolvidos pela ofendida, o que se extrai também do depoimento da vítima, perdurando alguns traumas até hoje, o que gerou a necessidade de acompanhamento psicológico;

8. O comportamento da vítima não contribuiu para o cometimento do crime. Acerca do tema, digno de transcrição o teor da Súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça do Estado do

Pará: O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição. Dessa forma, considero neutra essa circunstância.

Ante o exposto, atendendo ao que determinam as referidas circunstâncias judiciais do réu, sendo três desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime) fixo a

pena-base em 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, equivalente a 1/6 de aumento por cada circunstância negativa, conforme jurisprudência do STJ.

2ª FASE

Não há circunstâncias agravantes, nem atenuantes, pelo que, mantenho a pena intermediária em 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO.

3ª FASE

Ausentes causas de diminuição de pena, presente uma causa de aumento, referente à continuidade delitiva (art. 71 do CPB), pelo que, aumento a pena de 1/6, ou seja 01 (um) ano e 06 (seis) meses, fixando a pena definitiva em 10 (DEZ) ANOS E 06 (SEIS) DE RECLUSÃO.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

O réu deverá cumprir a pena em regime inicialmente FECHADO, na forma do art. 33, §

2º, do Código Penal.”

Antes de iniciar a análise, mormente a relativa à primeira etapa, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Na primeira fase
, depreende-se, pois, que a magistrada de primeira instância, dentre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, valorou de forma negativa, 3 (três) – culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. Vejamos:

A

culpabilidade do agente

– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) – no caso, o magistrado se valeu de fundamentação concreta e com dados extraídos do contexto probatório carreado nos autos, sobretudo o fato da vítima ser neta de sua companheira –
Por isso, entendo pela manutenção do presente aresto judicial desfavorável
.

Quanto às

circunstâncias do delito

– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo – Constato que a fundamentação apresentada encontrava-se eivada de legalidade, posto que foi apurado que o apelante oferecia dinheiro e bombons à vítima como forma de manipular o silêncio acerca dos abusos que cometia quando estava a sós com aquela,
razão a qual mantenho esta circunstância valorada negativamente.

No que tange às
consequências do delito
– alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente –
também merece maior reproche
, tendo em vista que, conforme fundamentado pela julgadora de primeiro grau, segundo o “
relato dos pais da vítima sobre sérios traumas psicológicos desenvolvidos pela ofendida, o que se extrai também do depoimento da vítima, perdurando alguns traumas até hoje, o que gerou a necessidade de acompanhamento psicológico
.”

De fato, segundo os depoimentos colhidos, como ao norte referenciado, a
ofendida desenvolveu traumas, tais como isolamento, ansiedade e problemas de cunho interpessoais, normalmente oriundos de quem sofreu abusos na fase infantil
.

Nesse sentido:

(...)
O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base.

(...)

(AgRg no AREsp 1702517/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020) (grifei)

Mantenho, dessarte, a fundamentação de primeiro grau aportada às consequências do crime.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (6 a 10 anos de reclusão), porque
remanescentes as 3 (três) fundamentações desfavoráveis
, justa, razoável e proporcional a pena-base fixada a quo em
9 (nove) anos de reclusão
,

sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente – que no caso presente ocorreu na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que, data maxima venia, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

Na segunda fase
, não foi reconhecida nenhuma causa agravante ou atenuante. Não havendo nenhum equívoco prejudicial ao réu, preservo a pena intermediária em
9 (nove) anos de reclusão.

Na derradeira etapa
, não foi considerada qualquer minorante, mas apenas a causa de aumento relativa à continuidade delitiva (art. 71 do CPB) na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Por isso, justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, a sanção final e concreta de
10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
a
” do CPB.

Seguem inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

04 – DISPOSITIVO.

À vista do exposto, conheço o recurso de apelação interposto e lhe nego provimento.

É o voto.

Belém, 02/04/2024