Tribunal: TJPA
Processo: 0001301-17.2019.8.14.0077
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROVIMENTO. 1. Os elementos probatórios dos autos apontam para o apelante como o agente do fato punível, todavia, os Policiais Militares não se desincumbiram do ônus de provar a destinação da droga apreendida ao comércio espúrio, mesmo tendo elementos idôneos e constitucionais para tanto, a saber, por intermédio de investigações preliminares. O réu foi preso com quantidade de drogas compatível com o uso e na solidão de instrumentos que indicassem o tráfico, bem como os policiais, sequer souberam esclarecer o local onde a droga foi apreendida, de modo que, remanesce somente a conduta de “guardar” a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser processada e julgada perante Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, afastando-se a condenação como incurso no art. 33, da Lei nº 11.343/06, remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, eem Sessão ocorrida entre os dias vinte e dois e vinte e nove de julho de 2024 (Sessão nº 17ª), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 30 de julho de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001301-17.2019.8.14.0077

APELANTE: WANDERSON DE SOUZA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROVIMENTO.

1.
O
s elementos probatórios dos autos apontam para o apelante como o agente do fato punível, todavia, os Policiais Militares não se desincumbiram do ônus de provar a destinação da droga apreendida ao comércio espúrio, mesmo tendo elementos idôneos e constitucionais para tanto, a saber, por intermédio de investigações preliminares. O réu foi preso com quantidade de drogas compatível com o uso e na solidão de instrumentos que indicassem o tráfico, bem como os policiais, sequer souberam esclarecer o local onde a droga foi apreendida, de modo que, remanesce somente a conduta de “guardar” a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser processada e julgada perante Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas.

3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, afastando-se a condenação como incurso no art. 33, da Lei nº 11.343/06, remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, e
em Sessão ocorrida entre os dias vinte e dois e vinte e nove de julho de 2024 (Sessão nº 17ª)
, por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 30 de julho de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
WANDERSON DE SOUZA SANTOS
, representado por advogado particular, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Anajás, nos autos da Ação Penal nº 0001301-17.2019.8.14.0077, que o condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 06 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, fechado (reincidência), mais o pagamento de 570 dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas
razões recursais
(Num. 8917300 - Pág. 2/8), o apelante pleiteia pela concessão de sua absolvição ou desclassificação para o delito de uso, uma vez que a quantidade de droga encontrada é compatível com o consumo, bem como diante da inexistência de provas quanto a destinação mercantil do entorpecente.

E, ainda, caso seja mantida a condenação exarada na sentença, pugna pela diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima e que, ao fim, seja efetuada a substituição da pena.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 8917302 - Pág. 2/5), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos foram distribuídos a relatoria do Des. Rômulo Nunes, oportunidade em que determinou a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 8917304 - Pág. 4).

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. HAMILTON NOGUEIRA SALAME, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento, mantendo-se incólume todos os termos da sentença (ID. Num. 8917305 - Pág. 1/8).

Em virtude do falecimento do patrono do apelante, foi determinada a sua intimação pessoal para constituir novo patrono (Num. 8917307 - Pág. 1), restando certificado que ele será patrocinado pela Defensoria Pública (Num. 8917312 - Pág. 1).

Os autos vieram a mim redistribuídos por prevenção ao habeas corpus n.º 0800065-97.2020.8.14.0000 (Num. 10465975 - Pág. 1/2).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO:

O apelante, desde o inquérito policial, nega a autoria delitiva e afirma que estava no interior de sua residência quando os policiais ingressaram em sua residência, contudo, nada foi encontrado em seu poder.

Na fase inquisitorial, o condutor PM Vanderson Favacho da Silva e o PM José Augusto Costa da Conceição, afirmaram que receberam uma denúncia anônima, via telefone celular, de que o ora apelante, conhecido como “LAIA” estava comercializando entorpecente próximo a uma residência abandonada, localizada na Rua Wilson Guimarães, oportunidade em que os policiais passaram a efetuar campana e observar a movimentação no local, aduzindo que, ao se aproximarem da casa, alguns elementos se evadiram do local e o réu correu para dentro da casa de sua genitora, sendo ele detido e encontrado em sua posse 24 porções de oxi, culminando na sua prisão em flagrante delito.

Em Juízo, as referidas testemunhas de acusação assim depuseram:

(...) Que o laio já estava sendo monitorado também na mesma situação, que ele morava na Silva Pinheiro, que ele comercializava entorpecentes, a venda de entorpecentes, só que ai ele passou pra casa da mãe dele, a irmã dele também é vendedora de droga, eles tavam tudo unido, uma equipe geral. Ai devido a denúncia, fomos constatar o fato e encontramos essas porções lá na residência do mesmo. Ele já era conhecido da polícia, antes dessa prisão ai nós prendemos ele com um simulacro, que devido a denúncias também o simulacro tava na casa dele, um revólver, nós conseguimos encontrar e foi levado, mas devido à irmã dele, fugiu na hora, que a irmã dele ta envolvida, ai ele foi posto em liberdade. A droga foi encontrada na residência da mãe dele, não sei o local, porque foi um soldado que encontrou, não fui eu, que a minha AGU estava completa, que viu o entorpecente, que estavam numa porção em saco, já pronto pra venda. O “Laio” é conhecido na venda de entorpecente, que ele já foi detido e creio que ele não respondeu conhecido...com um simulacro pela denúncia, né? Que deixaram uma arma na casa dele lá, quando eu encontrei a arma embolada onde indicado, a irmã dele fugiu, e ele foi levado para a Delegacia, mas foi comprovado que ele não tinha nada a ver com a situação e foi posto em liberdade, mas ele tava sendo monitorado sobre a venda de drogas, desde de quando ele tava morando na Silvas Pinheiro, (...) que ele vendia na casa da Silvas Pinheiro e na casa da mãe dele, quem vendia era a irmã dele também, a Vanderleia, que foi detida várias vezes, até gravida, a Rua Wilson Guimarães é a rua da casa da mãe dele, que o soldado
encontrou a droga escondida num local lá, que eu não sei
porque a casa tem dois cômodos e eu tava fazendo a vistoria e tava ele, a irmã dele, a mulher a mãe e ...
eu não encontrei a droga, mas eu vi a droga, que tava tudo destrinchada já pra venda, em papelote, que ele negou, como sempre ele nega, ele disse que não era dele.
(VANDERSON FAVACHO DA SILVA: id. 6246191/92).

(...) nós estávamos em diligência e foi um local lá onde haviam denúncias de que o pessoal se reuniu lá pra usar droga em uma determinada casa lá, então fomos até o local e observamos que tinha um pessoal lá e ao se aproximar lá dessa residência, dessa casa lá, e eles empreenderam fuga e esse rapaz aí entrou numa casa lá, parece que da... parente dele, a mãe dele, sei lá. E, então, nós cercamos lá ou conseguimos pegar. E foi encontrado, não me lembro de quantia de entorpecentes lá.

00:01:17: Ele já era conhecido da polícia?

00:01:19: Já, ele mora ai pro bairro do Açaizal, e lá já tínhamos feito várias diligências para tentar pegar ele lá. No local onde tinha denúncia de venda de entorpecente. Então lá pro Bairro do Cidade Nova 2, pra lá pra onde tem esse parente deles, então recebemos a denúncia só que não sabíamos que era ele que estava lá. Quando chegamos lá nessa casa lá, que é abandonada, eles estavam lá, uns 4 ou 5 pessoas lá, e empreenderam fuga e conseguiram prender ele dentro de outra casa lá, onde ele tentou se refugiar. Foi encontrado lá uma quantia de entorpecente. Eu só não me lembro a quantia.

00:02:07: nessa revista dentro da casa, o senhor participou? Quem foi que encontrou a droga?

00:02:11: Não, não fui eu na hora que peguei na droga, porque a guarnição cercamos o local, então alguém faz a contenção da entrada da casa e outro entra para averiguar ne? Nem todos entram no local.

00:02:38: O senhor disse que ele já era conhecido, ne? ele já foi preso em outras ocasiões?

00:02:42: Por mim não, eu não lembro de ter apresentado ele outra vez, não lembro a quantidade de drogas. Não lembro se ele chegou a falar alguma coisa, se confessou. Que não foi eu quem apreendeu a droga, mas eu vi a droga depois lá, quando a gente saiu de lá, mostraram, mas não foi eu quem peguei lá, o momento da revista pessoal, não fui eu (José Augusto Costa da Conceição: id. 6246188/190).

Cedido que a jurisprudência pátria unissonamente reconhece a validade dos depoimentos dos policiais que atuam na prisão flagrante como meio de prova para sustentar o decreto condenatório, devendo tal prova ser firme e coesa, isenta de qualquer sombra de dúvidas acerca da autoria delitiva.

Pelos depoimentos dos agentes públicos o ingresso na residência estaria embasado nas “fundadas razões” exigidas pelo tema nº 280
[1]
do STF, diante da fuga dos meliantes e ingresso do réu no interior da residência de sua genitora, o que, de fato, é autorizado pela interpretação do referido tema, senão vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado. 2. Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades. 3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que, não obstante o suspeito tenha empreendido fuga e ingressado em sua residência ao avistar os policiais durante patrulhamento de rotina, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso em seu domicílio. 6. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "guardar", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF
. 7. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 1466339 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 08-01-2024

PUBLIC 09-01-2024).

Ainda que considerássemos a validade do depoimento dos policiais para justificar o ingresso no domicílio do réu, entendo que a manutenção do édito condenatório não se sustenta, conforme passo a demonstrar:

Em que pese, os policiais afirmarem que o acusado era conhecido como traficante, nenhum dos processos nos quais fora condenado dizem respeito ao referido crime,
in verbis:

1.

Processo: 0000269-79.2016.8.14.0077, art. 157, §§ 1° e 2°, I e II do Código Penal Brasileiro c/c Arts. 243 e 244 – B da Lei n° 8.069/90, 05 (seis) anos e 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multas. TRÂNSITO EM JULGADO PARA O RÉU 13/06/2017, PARA A DEFESA 12/02/2019.

2.

Processo nº

0001791-44.2016.8.14.0077, data fato 06/01/2016, TRÂNSITO EM JULGADO 17/01/22, art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, e do crime de corrupção de menores, na forma do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, tudo na forma do art. 70, do CPB. PENA: 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Além dos feitos acima, ele responde ao processo nº 0000422-53.2017.8.14.1605 também por crime contra o patrimônio (art. 157, §2º, I e II do CP, e roubo tentado qualificado, art. 157 §2º, inciso I e II c/c art. 14, inciso II do CP, em concurso material, art. 69, caput, do CP), bem como o Termo Circunstanciado nº 0800076-53.2021.814.0110 , foi instaurado porque ele estaria conduzindo motocicleta colocando em risco a vida dos transeuntes, sendo extinta a sua punibilidade na forma do art. 76, §4º e art. 84, § único Lei Nº 9099/95.

Assim, o apelante não ostenta nem condenação, nem ações em andamento que denotem o seu envolvimento com o tráfico de drogas. Atrelado a isto, temos que o policial que efetuou a revista pessoal no apelante não foi ouvido em nenhuma das fases do processo, não tendo as testemunhas de acusação especificado onde as drogas foram localizadas, nem elemento levaria a conclusão de que pertenceriam ao réu, na medida em que o PM Vanderson Favacho também aduziu que a irmã dele era envolvida com o tráfico de drogas.

Ademais, imperioso destacar que o art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06 traz grande celeuma, no âmbito da prática forense pátria, na medida em que, determina que a análise do consumo pessoal perpassa pela:

1.

Natureza e quantidade da substância apreendida;

2.

Local e condições em que se desenvolveu a ação;

3.

Circunstâncias sociais e pessoais;

4.

Conduta e antecedentes do agente.

Desta forma, inexiste na legislação em referência, qualquer parâmetro de orientação acerca da quantidade de drogas idônea para caracterizar o consumo pessoal, elastecendo a atuação do julgador no âmbito de sua discricionariedade e, infelizmente, culminando na possibilidade de condenações injustas na mesma proporção de desclassificações para uso indevidas.

Objetivando afastar a arbitrariedade e efetuar a exata subsunção do fato a norma penal, importante destacar que o Governo Federal, desde 2010, através do Decreto nº 7.179, efetua estudos para análise de perfil dos usuários de crack e/ou similares objetivando a prevenção do uso, o tratamento e à reinserção social de usuários. Através destes estudos
[2]
, com relação ao número de pedras usadas em um mesmo dia, as mulheres em média relataram consumir 21 pedras (IC95%: 10,8-31,9), enquanto os homens
13 pedras
de crack/similares (IC95%: 11,7-15,0).

Com o mesmo objetivo do Governo Federal, o NUPECRIM/PR
[3]
(Núcleo de pesquisa em criminologia e política penitenciária da Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Paraná) informa que diversos países já estabeleceram parâmetros e, assim, uma presunção relativa sobre o que poderia ser cientificamente considerado como quantidade razoável de droga para consumo pessoal. A título exemplificativo, poderíamos citar os seguintes
[4]
:

PAÍS

QUANTIDADE PERMITIDA

– Maconha /Cocaína

Alemanha

De 6 a 30 g* (Maconha) / 50mg (Cocaína)

Áustria

2g (Maconha) / 1.5g (Cocaína)

Bélgica

3g (Maconha) / Não Disponível

Dinamarca

10g (Maconha)/ Não Disponível

Estônia

50g (Maconha)/ 1g (Cocaína)

Finlândia

15g (Maconha)/ 1.5g (Cocaína)

Países Baixos

5g (Maconha)/ 0.2 g (Cocaína)

Portugal

2,5g** (Maconha)/ 0.2g ** (Cocaína)

* A quantidade estabelecida pela legislação alemã varia em cada unidade federativa.

** Limites quantitativos para cada dose diária, sendo o limite temporal máximo 10 (dez) dias.

Em padrões superiores aos acima descritos, o Colendo STJ, vem procedendo as desclassificações de tráfico para o uso, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não ficou demonstrada inequivocamente destinação da droga para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante (4 gramas de maconha e 5 gramas de crack), o que não se altera pela forma de embalagem.

3. O fato de o sentenciado, embora primário e com bons antecedentes, registrar outras ações penais em curso, não se mostra suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o agravante flagrado vendendo ou expondo à venda, bem como por não ter havido a apreensão de balança de precisão ou de outros apetrechos para a comercialização de drogas.

4. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, diante do princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.108.039/CE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

No caso dos autos, o laudo toxicológico (ID. Num. 8917282 - Pág. 6) assim concluiu sobre o material apreendido:

2 - DO MATERIAL: Trata-se de 24 (vinte e quatro) embalagens, do tipo "petecas", sendo: 21 (vinte e uma) feitas com plástico de cor preta amarrado com linha de cor preta, todas contendo substância petrificada amarelada, pesando no total
2,930g
(dois gramas, novecentos e trinta miligramas) e 03 (três) feitas com plástico de cor preta amarrado com fita plástica de cor vermelha, todas contendo substância pulverulenta amarelada, pesando no total
0,806g
(oitocentos e seis miligramas).

Pois bem, como visto, na maioria dos parâmetros internacionais, a quantidade de drogas apreendida (3,736g) elide a presunção de “consumo pessoal” do entorpecente apreendido na posse do réu. Também milita em desfavor de tal presunção, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, pois estariam subdividas de forma a facilitar a difusão.

Ainda ponderando as provas carreadas aos autos, em seu interrogatório (id. 6246186/87/88), o acusado aduziu que estaria no interior da residência, sendo ela invadida pelos agentes, bem como não estava na posse de drogas, tendo os policiais apresentado os entorpecentes na Delegacia.

Apesar do acusado ser reincidente, nenhuma das ações que tramitam contra ele dizem respeito ao tráfico de drogas. Além disso, não foi preso vendendo entorpecente, nem colhido nenhum depoimento testemunhal neste sentido e, pelos parâmetros da praxe brasileira, a quantidade apreendida de entorpecente, no total de 3,736g de cocaína, é considerada irrisória.

Concluo que os Policiais tinham plenas condições para concretizar a prova cabal acerca da traficância, por intermédio de investigações preliminares que denotassem a efetiva venda de droga para terceiros, o que culminaria na certeza necessária para manutenção do édito condenatório, mas tal não ocorreu.

Nesse contexto, em que pesem os argumentos elencados na sentença condenatória, entendo que, no caso,
não há provas suficientes para fundamentar uma condenação por tráfico de drogas
, na medida em que foi preso com quantidade de drogas compatível com o uso e na solidão de instrumentos que indicassem o tráfico, bem como os policiais, sequer souberam esclarecer o local onde a droga foi apreendida.

Ressalta-se que a condenação pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pressupõe a certeza do comércio de drogas, e não a sua simples probabilidade, de modo que havendo dúvida quando à destinação do entorpecente apreendido deve-se resolver em favor do acusado, em obediência do princípio do
in dubio pro reo
.

No entanto, entendo que
há possibilidade de condenação do recorrente no delito previsto artigo 28 da Lei n° 11.343/2006
que, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, deve ser processado e julgado pelo
Juizado Especial Criminal
, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas,
in verbis
:

Art. 48. [...] § 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos
arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995,
que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
à Apelação Criminal para afastar a condenação do recorrente ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento, nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém (PA), 30 de julho de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
Tese nº 280 STF: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

[2]
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.icict.fiocruz.br/sites/www.icict.fiocruz.br/files/livreto_epidemiologico_17set.pdf. consultado em 08/03/2023

[3]
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/cms/grupopaginas/105/988/Relat%C3%B3rio_sobre_a_quantidade_de_drogas_para_uso_ou_tr%C3%A1fico_-_NUPECRIM-PR.pdf. Consultado em 08/03/2023

[4]
Cf. EMCDDA. Illicit drug use in the EU: legislative approach. Lisbon: EMCDDA, 2005, p. 24-26. Sobre o tema, o Ministério da Justiça publicou, da Série Pensando o Direito, a excelente pesquisa Tráfico de Drogas e Constituição. Brasília/DF: Ministério da Justiça, 2009.

Belém, 30/07/2024