Tribunal: TJPA
Processo: 0800259-36.2021.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, ARTIGO 33, LEI Nº 11.343/2006 EM GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, redimensionando a pena do apelante para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800259-36.2021.8.14.0009

APELANTE: GILVANDRO SILVA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, ARTIGO 33, LEI Nº 11.343/2006 EM GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, redimensionando a pena do apelante para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de
reclusão, em regime inicial aberto, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei,
substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Gilvandro Silva de Souza, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Bragança/Pa, que o condenou à pena de 03 (três) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 186 (cento e oitenta e seis) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituindo a privativa de liberdade por restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade, ante o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (Num. 9896519 - Pág. 1 a 8).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 9896534 - Pág. 1 a 7):

(...) requer redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo e a redução de pena prevista no §4º, art. 33, Lei nº 11.343/2006 em grau máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que não há motivo idôneo para entendimento diverso.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 9896537 - Pág. 1 a 13).

A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 10243891 - Pág. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 18 de março de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO OU ACRÉSCIMO A RECURSO PRÓPRIO. SUPERAÇÃO TRANSVERSA DE ÓBICES PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. DECOTE DE ALGUNS DELES. PERMANÊNCIA DE OUTROS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. CONFISSÃO. EXISTÊNCIA. ARGUMENTO UTILIZADO PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).

(...)

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício.

(AgRg no HC 626.935/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Da r. sentença, destaco (Num. 9896519 - Pág. 5 a 6):

V. DOSIMETRIA

- 1ª Fase:

Culpabilidade: o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, pelo que valoro essa circunstância como neutra.

Antecedentes: considerando que não existe registro de sentença penal condenatória definitiva, essa circunstância deve ser valorada em seu benefício.

Conduta Social: não há elementos sólidos que informem a respeito da conduta social do réu, pelo que deve ser avaliada como neutra.

Personalidade: não há elementos sólidos nos autos que informem a respeito da personalidade do réu, pelo que também valoro essa circunstância como neutra.

Motivos: não destoa do comum à espécie delitiva, devendo ser considerada neutra.

Circunstâncias do crime: não verifico elementos extrapenais relatados nos autos, pelo que valoro essa circunstância em seu favor.

Consequências do crime: são desconhecidas, tendo em vista que não se descortinou nos autos o tempo em que o réu atuava na venda da droga, pelo que deixo de valorar essa circunstância em seu desfavor.

Comportamento da vítima: não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima para este tipo de delito.

Natureza da droga: a diversidade da droga apreendida e, ainda, o fato da cocaína apresentar alto grau de nocividade aos usuários, extrapolando o tipo penal, faz com que deva ser considerada desfavorável ao sentenciado.

Quantidade da droga: a quantidade apreendida não extrapola as circunstâncias normais do delito e, por isso, essa circunstância deve ser considerada neutra.

Nessa esteira, atenta ao disposto no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

- 2ª Fase:

Não incidem circunstâncias agravantes. Por outro lado, incide a atenuante do art. 65, III, d, do CP, tendo em vista a confissão do sentenciado.

Logo, fica a pena intermediária dosada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

- 3ª Fase:

Não há causa de aumento de pena a ser observada.

Concorre, no entanto, a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar à atividade criminosa ou integrar organização criminosa, conforme evidenciado no bojo desta decisão, diminuindo a pena anteriormente fixada no patamar de 1/3 (um terço), ficando a PENA DEFINITIVA dosada em 3 (três) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 186 (cento e oitenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida incialmente em regime aberto (art. 33, §2º, c, do CP).

Consigne-se que, nos termos do art. 387, 2º do Código de Processo Penal, cabe ao juiz sentenciante a realização da detração somente quando tiver influência direta na fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

No caso, o tempo que o acusado esteve preso cautelarmente não terá influência na definição do regime inicial de cumprimento da pena, porquanto o regime fixado, levando em conta que o réu é primário, as circunstâncias judiciais são amplamente favoráveis e o tempo de pena é inferior a quatro anos, já é o aberto, sendo despicienda a detração para o fim da definição do regime inicial de cumprimento da pena.

Esclareça-se, outrossim, que o juiz da execução deve levar em conta o tempo de prisão cautelar no cumprimento da pena, nos termos da Lei de Execução Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 3 (três) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias, em instituição social a ser definida pelo Juiz da Vara de Execução Penal.

Constato, pois, que, na primeira fase, a juíza sentenciante, não valorou, negativamente, nenhum dos vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, restringindo-se à valoração negativa da natureza da droga, elencada no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a quantidade e a natureza da droga constituem um vetor único que deve ser considerado de forma preponderante.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.

2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

In casu
, foram encontrados em poder do apelante 05g (cinco gramas) de “cocaína” e 1,780Kg (um quilograma e setecentos e oitenta gramas) de “maconha” (Laudo nº: 2021.07.000063-QUI, ao Num. 9896515 - Pág. 1 a 2).

A natureza da primeira é bastante nociva, mas sua quantidade não. Com a segunda, ocorre o inverso: nocividade menor
versus quantum expressivo.
Associados esses fatores, entretanto, não há como deixar de negativar a circunstância correlata.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), porque remanescente 01 (uma) circunstância judicial desfavorável ao apelante, aplico a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que,
data maxima venia
, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

Em situações de tráfico de drogas, outrossim, como a presente, é preciso levar em conta o teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente” (destaquei).

Na segunda fase, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, observando a fração de 1/6 (um sexto) indicada pela jurisprudência, fixo a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, mais 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento da reprimenda; mas há a de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, que,
in casu
, aplico em sua proporção máxima (2/3), por inexistir motivo para ser menor: é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para modular o tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3 - DOIS TERÇOS). INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDO DE ADOÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO (1/6 - UM SEXTO). IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR OU MODULAR A INCIDÊNCIA DA BENESSE LEGAL. QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo a tese recursal acusatória, no caso, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas à existência de sentença condenatória em outra ação penal em curso contra o Acusado pelo mesmo delito, ensejariam a modulação da minorante do tráfico privilegiado, para fazê-la incidir no patamar mínimo.

2. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

3. Como decorrência lógica da ratio decidendi do precedente vinculante, a mera existência de outra ação penal em curso contra o Agravado, já sentenciada, também não pode ser admitida como fundamento idôneo para amparar a modulação da minorante, sob pena de se validar o uso de acusação pendente de análise definitiva para produção de reflexos negativos na dosimetria da pena.

4. Considerando os recentes precedentes desta Corte Superior em casos envolvendo quantidades semelhantes de drogas e a discricionariedade juridicamente vinculada do julgador na escolha do quantum de redução, não se vislumbra ilegalidade ou desproporcionalidade na aplicação do privilégio na fração máxima.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.074.035/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Logo, resulta a punição definitiva do apelante em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante, mesmo levando em conta a presença de valoração negativa de circunstância judicial – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

A magistrada sentenciante, considerando o teor do artigo 44 do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade do apelante por restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade. Faço o mesmo, adequando-a, tão somente, ao tempo ora reformado.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e concedo provimento, em parte, à presente apelação, redimensionando a pena do apelante para
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei,
substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade.

É o voto.

Belém, 29/04/2024