Tribunal: TJPA
Processo: 0800907-95.2021.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-05-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA: FASE INTERMEDIÁRIA. REDUÇÃO DA PENA PELA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO DO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231, STJ. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ALEGAÇÃO DE USO DE SIMULACRO. ARMA NÃO LOCALIZADA. PALAVRA DA VÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A redução da pena aquém do mínimo legal devido ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa encontra óbice na Súmula 231 do STJ que impede que a pena seja minorada além do mínimo legal determinado; 2. Aplicação da causa de aumento da pena pelo uso da arma de fogo, tipificada no § 2.º, inciso I, do art. 157, do CPB pois embora não apreendida a arma, a vítima declarou ter sido rendida pelo uso de arma de fogo, entregando, a res ao acusado; 3. Recurso conhecido e no mérito, negado provimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Penal, da Comarca de Castanhal, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos EM CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ______do mês _________ de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ___ de ____________ de 2024. Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800907-95.2021.8.14.0015

APELANTE: EMERSON DA SILVA MARTINS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA: FASE INTERMEDIÁRIA. REDUÇÃO DA PENA PELA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO DO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231, STJ.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ALEGAÇÃO DE USO DE SIMULACRO. ARMA NÃO LOCALIZADA. PALAVRA DA VÍTIMA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

A redução da pena aquém do mínimo legal devido ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa encontra óbice na Súmula 231 do STJ que impede que a pena seja minorada além do mínimo legal determinado;

2.

Aplicação da causa de aumento da pena pelo uso da arma de fogo, tipificada no § 2.º, inciso I, do art. 157, do CPB pois embora não apreendida a arma, a vítima declarou ter sido rendida pelo uso de arma de fogo, entregando, a res ao acusado;

3.

Recurso conhecido e no mérito, negado provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Castanhal, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos
EM CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator
.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ______do mês _________ de 2024.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ___ de ____________ de 2024.

Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N.º
0800907-95.2021.8.14.0015

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

1.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CASTANHAL

APELANTE: EMERSON DA SILVA MARTINS

DEFENSOR PÚBLICO: LEONARDO CABRAL JACINTO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA

REVISORA: EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
EMERSON DA SILVA MARTINS,
em face de sentença prolatada na data de 08/02/2023, pelo
Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal de Castanhal,
que o condenou nas
sanções previstas no art. 157, §
2.º -A,

inciso I, Do CP (roubo majorado pelo uso de arma de fogo)
, fixando-lhes a pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do valor do salário mínimo vigente,
a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto.

A denúncia foi recebida na data de 19 de março de 2021.

Em suas
razões recursais
(05/04/2023), requer a revisão da dosimetria da pena com a superação da Súmula 231, do STJ, bem como, o decote da causa de aumento da pena pelo uso de arma de fogo.

Em sede de
contrarrazões
(11/04/2023), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, pelo improvimento ao recurso de apelação.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Geraldo de Mendonça Rocha, se pronunciou (03/08/2023) pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo seu desprovimento
.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Conheço do recurso, tendo em vista que estão presentes os requisitos legais de admissibilidade.

I – DOSIMETRIA DA PENA: DO PLEITO DE SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231, STJ.

A defesa requer em sede de 2ª fase da dosimetria penal, seja aplicada a atenuante da confissão e da menoridade relativa, prevista no art. 65, incisos I e III, d, do CP/40, para que a pena provisória seja aplicada aquém do mínimo legal, em que pese o enunciado de súmula n. 231 do STJ. Pleiteia, em verdade, a superação do enunciado de súmula, pois violaria a individualização da pena, ao deixar de conceder ao acusado a redução da pena prevista em lei.

A pena-base foi fixada em 4 anos de reclusão, e o Magistrado a quo, viu-se impedido de diminuir mais a pena pela confissão e menoridade relativa, face o impeditivo da Súmula 231, do STJ.

Inicialmente, transcreve-se a súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, responsável mor pela interpretação da legislação federal no âmbito do Poder Judiciário pátrio, que assim definiu:
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”.

Pois bem. Entendo, de antemão, que referida súmula, longe de restar superada, mantém-se hígida em sua aplicabilidade, pois circunstâncias atenuantes genéricas não têm o condão de gerar uma redução da pena aquém do mínimo legal, por força da ausência de permissivo legal para tanto. Como se sabe, o processo dosimétrico estabelecido no Código Penal é uma atividade discricionária vinculada do julgador, em que a lei lhe estabelece balizas para seu atuar, permitindo certa margem de discricionariedade, como forma de viabilizar a proporcionalidade e justiça da pena à especificidade do caso concreto.

Perceba-se. Discricionariedade não implica arbitrariedade. Embora exista de fato margem de liberdade para o julgador trafegar entre a pena mínima e a máxima previstas no preceito secundário do tipo penal, tais parâmetros legalmente previstos funcionam como barreira a tal discricionariedade, por força do princípio da reserva legal, que rege o Direito Penal. Dessa feita, uma vez estabelecidos por lei, somente podem ser ultrapassados também por lei, como acontece na incidência das circunstâncias qualificadoras e privilegiadoras e ainda das causas de aumento ou diminuição de pena, em que o próprio legislador definiu o
quantum
de modificação daquele preceito secundário.

O mesmo não se dá com as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como com as circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 61 a 67 do diploma penal), as quais impactam no estabelecimento da pena-base e da pena provisória, respetivamente, dentro daquele limite previsto em lei para a pena mínima e a máxima do tipo penal. Portanto, entendo que o conteúdo da súmula n. 231 do STJ mostra-se plenamente compatível com os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade das penas e, notadamente, com o princípio da reserva legal, que forçosamente será mitigado, se for permitida a redução da pena aquém do mínimo legal por mera atividade judicial, sem o respaldo da Lei.

II- DO DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA: DO USO DE ARMA DE FOGO

Pugna a defesa pelo afastamento da causa de aumento de pena, alegando ter sido condenado tendo como prova unicamente a palavra da vítima, que se encontra isolada no conjunto probatório.

O entendimento da jurisprudência é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos.

Com depoimentos colhidos em juízo, constatamos que a palavra da vítima é de suma importância para o deslinde do caso. É ela quem sobre a agressão e participou do fato. com efeito, declarou em juízo que a pessoa que foi presa (o recorrente) era a pessoa que estava armada.

A defesa do apelante pugna pelo afastamento da majorante do art. 157, §2º-A do CP, pois a arma de fogo não teria sido apreendida em momento algum, tendo o acusado informado que atuou somente com o emprego de simulacro.

Quanto ao tema, dispõe o art. 157, §2º-A do CP:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

[...]

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

Sobre a comprovação da circunstância majorante, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo, para fins de incidência da causa de aumento de pena, quando outros elementos probatórios dos autos atestarem o emprego da arma de fogo. É o que ilustram os seguintes julgados:

“RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO NA FASE JUDICIAL. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. PROVA TESTEMUNHAL. 1. A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886/SC, em 27/10/2020, superou o entendimento, até então prevalente, de que o procedimento de reconhecimento pessoal, previsto no art. 226 do CPP, constitui "mera recomendação", cuja inobservância não induziria à nulidade. 2. Na oportunidade, adotou-se a compreensão de que, "à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo" (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 3. Na hipótese, em juízo foi observado o procedimento do art. 226 do CPP. Houve a descrição da pessoa a ser reconhecida, e o imputado foi colocado ao lado de outras pessoas, tendo sido as testemunhas convidadas para o reconhecimento. Não é possível em recurso especial analisar a tese de que as pessoas colocadas ao lado do acusado não possuíam semelhança de características, exame que envolve o revolvimento fático-probatório, vedado nessa via, nos termos da Súmula
7. 4. Esta Corte "firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo [...]" (HC 606.493/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020), como ocorreu na hipótese, pois há prova testemunhal que evidencia o uso do artefato pelo recorrente.
5. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.952.332/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 29/3/2022.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO COM BASE EM PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego
. 4. Para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ. 5. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório e ratificados pelo Tribunal a quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 6. Apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o agente praticou o roubo contra duas vítimas, tendo abordado uma delas no final do expediente, ordenando que entrasse novamente no estabelecimento comercial, no qual, utilizando-se de arma de fogo, ameaçou de morte as duas vítimas, determinando a entrega dos celulares e da chave do veículo, além na quantia de R$1.000,00 que se encontrava no caixa, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 7. Writ não conhecido. (HC n. 606.493/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)

(Grifei)

Sendo assim, a despeito da ausência de apreensão das armas de fogo e da negativa do recorrente quanto a seu emprego, entendo que as provas coletadas nos autos se mostram suficientes à comprovação da causa de aumento de pena, senão vejamos. A vítima Tiago Modesto Teixeira assim afirmou, em seu depoimento, entre outras coisas:

(...) “
que o Emerson apareceu e apontou uma arma
e pegou seu celular, que a população correu atrás do Emerson, que antes de ser pego Emerson jogou seu celular no chão, que pessoas pegaram seu celular e lhe devolveram,
que era uma arma de verdade
, que ele disse para ela passar o celular, que tem um canal próximo do local

onde o Emerson foi preso,
que a população disse que ele jogou no canal, que era uma arma pequena, que parecia uma pistola quadrada preta”.

Destarte, em que pese a não apreensão das armas de fogo, os depoimentos colhidos em juízo foram uníssonos em indicar o
modus operandi
do acusado, o qual ameaçou a vítima com emprego da arma de fogo.

Dessa forma, não se pode excluir a incidência de tal majorante, pois, conforme declarações harmônicas e seguras da vítima e da testemunha nos autos, deverão permanecer na terceira fase de aplicação da pena. segundo entendimento majoritário dos julgados do C.STJ:
“A Corte de origem concluiu pela utilização ostensiva da arma de fogo, comprovada pela prova oral coligida em Juízo, em especial pelos seguros relatos das vítimas. Assim, tendo sido confirmada a utilização ostensiva da arma de fogo na conduta criminosa, deve ser mantida a causa de aumento do inciso Ido § 2º-A do art. 157 do CP.”

(STJ - AgRg no AREsp: 2127610 SP 2022/0147220-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022).

Em razão do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, _____ de __________ de 2024.

Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 27/05/2024