Tribunal: TJPA
Processo: 0061568-40.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. MATÉRIA EXAMINADA E EXAURIDA NO ACÓRDÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. AUSENTES. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE CONTEÚDO. INVIABILIDADE DA VIA RECURSAL. Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão que deu provimento à apelação, para julgar parcialmente procedente a pretensão deduzida; e, de ofício, alterou a parte da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, para extinguir o feito com resolução do mérito; As razões da apelação cingiram-se em ratificar os fundamentos lançados na origem, a partir do que se proferiu o acórdão impugnado, não havendo se falar em omissão em relação a matéria inovada nos aclaratórios; Não há omissão quanto à técnica de julgamento adequada, considerando negativa de aplicação de lei, quando o acórdão levou em conta as premissas lançadas no apelo, consistentes na aplicação de normas administrativas, carentes de respaldo legal; Não existe contradição sobre questão de mérito no capítulo do julgado que opera mero retoque formal na sentença; O acórdão expressou, com clareza, as razões de decidir, em coerência com a conclusão, que resultou oposta ao postulado pelo embargante, cujo intento recursal, em verdade, visa à revisão do julgamento, para o que não se presta esta via recursal; Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 15/7/2024 a 22/7/2024, à unanimidade, em conhecer e deixar de acolher os embargos de declaração. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0061568-40.2011.8.14.0301

APELANTE: CERPA CERVEJARIA PARAENSE SA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. MATÉRIA EXAMINADA E EXAURIDA NO ACÓRDÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. AUSENTES. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE CONTEÚDO. INVIABILIDADE DA VIA RECURSAL.

Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão que deu provimento à apelação, para julgar parcialmente procedente a pretensão deduzida; e, de ofício, alterou a parte da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, para extinguir o feito com resolução do mérito;

As razões da apelação cingiram-se em ratificar os fundamentos lançados na origem, a partir do que se proferiu o acórdão impugnado, não havendo se falar em omissão em relação a matéria inovada nos aclaratórios;

Não há omissão quanto à técnica de julgamento adequada, considerando negativa de aplicação de lei, quando o acórdão levou em conta as premissas lançadas no apelo, consistentes na aplicação de normas administrativas, carentes de respaldo legal;

Não existe contradição sobre questão de mérito no capítulo do julgado que opera mero retoque formal na sentença;

O acórdão expressou, com clareza, as razões de decidir, em coerência com a conclusão, que resultou oposta ao postulado pelo embargante, cujo intento recursal, em verdade, visa à revisão do julgamento, para o que não se presta esta via recursal;

Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 15/7/2024 a 22/7/2024, à unanimidade, em conhecer e deixar de acolher os embargos de declaração.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
embargos de declaração
(Id. 19005969) opostos pelo
ESTADO DO PARÁ

(Id. 19011324) em face do acórdão de Id. 18717125 que deu provimento à apelação interposta pela CERPA CERVEJARIA PARAENSE SA, para julgar parcialmente procedente a pretensão deduzida; e, de ofício, alterou a parte da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, para extinguir o feito com resolução do mérito.

Em suas razões, o embargante aponta as seguintes omissões no julgado: a) demonstração dos fundamentos determinantes dos precedentes invocados no acórdão, apontando sua distinção em relação ao Estado do Pará, conquanto a lei estadual preveja, expressamente, os critérios de aplicação da MVA (artigo 39, §9º, I, II e III da Lei Estadual do ICMS); e b) instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade para afastar a aplicação da legislação local. Sustenta contradição no acórdão quando não permite a retomada do índice da pauta fiscal criado pela Portaria nº 296/2005, sob o fundamento de competir ao Executivo a normatização de suas atividades fiscais, sendo tal medida consistente, justamente, na edição do decreto impugnado. Tudo para julgar improcedente o pleito de retomada da pauta fiscal. Requer o acolhimento dos embargos de declaração, para que lhes seja atribuído efeito modificativo, com a reforma do acórdão embargado, resultando no provimento do apelo.

Contrarrazões (Id. 19198564) infirmando os termos recursais e pugnando pelo desprovimento dos aclaratórios.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do recurso porquanto satisfeitos seus requisitos de admissibilidade.

Trata-se de
embargos de declaração
opostos pelo
ESTADO DO PARA

(Id. 19011324) em face do acórdão de Id. 18717125 que deu provimento à apelação interposta pela CERPA CERVEJARIA PARAENSE SA, nos termos dispositivos seguintes:

“Ante o exposto,
conheço e dou provimento à apelação
,
para julgar parcialmente procedente a pretensão deduzida, e determinar que o réu se abstenha de exigir da autora o ICMS-ST com base da MVA fixada pelo Decreto nº151/2011; altero, de ofício, a parte da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, para extinguir o feito com resolução do mérito, a teor do art. 269, I do CPC.”

Consoante disposição do art. 1.022 do CPC, são finalidades dos embargos de declaração o saneamento de falhas formais da sentença ou acórdão, sejam elas contradição, obscuridade ou omissão;

assim como a correção de

erro material

do julgado.

Os termos recursais reportam-se a omissão e contradição no julgado que concluiu pela impossibilidade de cobrança do ICMS em regime de substituição (ICMS-ST), com base na MVA de 140% - com o consequente retorno ao regime de Pauta Fiscal, instituído pela Portaria nº 296/2005 e revogado pela Portaria nº 371/2011 – fixada pelo Decreto nº151/2011, com fundamento nos Protocolos CONFAZ nº 10/92 e nº 11/91.

Sobre as missões, o embargante pretende a manifestação do órgão julgador sobre: a) os fundamentos determinantes dos precedentes invocados no acórdão; e b) instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade para afastar a aplicação da legislação local.

Aduz o embargante que o julgamento do RE: 1358771/AM não se aplica ao caso dos autos, apontando distinção jurídica entre o caso do Estado do Pará, que possui previsão legal autorizando a edição do Decreto nº 151/2011, e o Estado do Amazonas, que não dispõe de lei específica.

Sobre a questão, importa pontuar que o acórdão embargado serviu ao reexame da matéria discutida na sentença (Id. 148448757) e debatida na apelação (Id. 14848800).

Em sua contestação (Id. 14848701), o ora embargante sustentou que a MVA no percentual de 140% para as operações de venda de cerveja tem previsão no Decreto nº 151/2011, tem base nos Protocolos CONFAZ nº 10/92 e nº 11/91, sem jamais invocar previsão legal para este fim. Com base nas razões da autora e em tais fundamentos, o juízo prolatou a sentença.

Deu-se o mesmo por ocasião da apelação, cujas razões cingiram-se a ratificar os fundamentos lançados na origem, a partir do que se proferiu o acórdão impugnado. Portanto, as razões do julgado contemplam o não cabimento da alíquota MVA 140% com supedâneo nas normas do CONFAZ, à mingua de previsão legal específica, a teor do §4º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

Os precedentes citados se amoldam a tal contexto, tendo o julgado apreciado, a contento, toda a matéria posta a lume. Seguem os excertos de interesse:

“Neste enquadre, deve-se ter em conta que o ente estatal precisa editar lei em sentido estrito, estabelecendo os critérios para a posterior fixação da MVA, que pode se dar por decreto, desde que amparado em bases legalmente lançadas, vedada a delegação a ato infralegal, já que a majoração do tributo resultante de tal operação contempla aumento indireto da base de cálculo do ICMS. Assim entendeu o STF no julgamento do Agravo Interno, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, que restou assim ementado:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MARGEM VALOR AGREGADO (MVA). CRITÉRIOS PARA SUA FIXAÇÃO. DISCIPLINA POR LEI. DECRETO. DELEGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTOS. ANTERIORIDADE. OBSERVÂNCIA. DECRETO ESTADUAL Nº 37.456/2016. SÚMULA 280/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária ( ADI 1945, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffolli). 2. Segundo jurisprudência desta Corte, o aumento indireto de tributos deve observância ao princípio da anterioridade. Precedente. 3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência dos enunciados da Súmula 279/STF e 280/STF 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF - RE: 1358771 AM 0612258-12.2017.8.04.0001, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 21/03/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 25/03/2022).”

No mesmo sentido, o STJ, no julgamento do REsp 1874731/AM interposto pelo Estado do Amazonas em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, que concedeu a segurança em favor do impetrante (STJ - REsp: 1874731 AM 2020/0114835-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 01/06/2020).

Para melhor compreensão, segue transcrição da ementa do acórdão recorrido, e dos excertos de interesse do acórdão que negou provimento ao recurso especial:

“MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - DECRETO N.º 37.465/2016 - ICMS-ST - ALTERAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - MS N.º 4001178-35.2017.8.04.0000 - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Verifica-se que a Lei Complementar n.º 87/1996, no § 4.º do artigo 8.º, prevê que os critérios para a fixação da Margem de Valor Agregado devem estar previstos em lei e que será estabelecida com base em preços preponderantemente praticados no mercado. A alteração promovida pelo Decreto n.º 37.465/2016 introduziu a chamada 'substituição tributária interna', que consiste na aplicação de uma fórmula que multiplica a Margem de Valor Agregado pelo resultado da divisão realizada entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS. Assim, tem-se por violado o princípio da estrita legalidade, uma vez que o Decreto n.º 37.465/2016 promoveu alteração nas regras para a apuração da Margem de Valor Agregado, aumentando o tributo, o que deveria ter sido realizado mediante lei. 2. O Decreto n.º 37.465/2016, foi publicado no dia 14 de dezembro de 2016, com data de vigência a contar do dia 1.º de janeiro de 2017, existindo um lapso temporal de apenas 17 (dezessete) dias entre a publicação e a vigência da norma, o que denota a inobservância da regra inserta no artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, violando o princípio da anterioridade nonagesimal. 3. Segurança concedida".

“Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta violação aos arts. 948, 949 e 950 do CPC/2015, 6º da Lei 12.016/2009, 8º, II, c e § 4º, da Lei Complementar 87/96, e 97, § 2º, do CTN (...)

(...)

Assim, verifica-se que a Lei Complementar n.º 87/1996, no § 4.º do artigo 8.0, prevê que os critérios para a fixação da Margem de Valor Agregado devem estar previstos em lei e que será estabelecida com base em preços preponderantemente praticados no mercado. Diferentemente disso, verifica-se que o artigo 1.º, inciso II, do Decreto n.º 37.465/2016, promoveu alteração no artigo 114, § 29, do RICMS-AM, conforme os termos transcritos a seguir: (...) Com efeito, constata-se que a referida alteração promoveu a introdução da chamada "substituição tributária interna", que consiste na aplicação de uma fórmula que multiplica a Margem de Valor Agregado pelo resultado da divisão realizada entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS. Assim, tem-se por violado o princípio da estrita legalidade, uma vez que o Decreto n.º 37.465/2016 promoveu alteração nas regras para a apuração da Margem de Valor Agregado, o que deveria ter sido realizado mediante lei, devendo-se reconhecer que assiste razão à impetrante quanto a este ponto.

(...)

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do Recurso Especial, e, nessa parte, nego-lhe provimento.”

O caso concreto contempla a hipótese de cômputo da MVA a partir do Decreto nº151/2011, amparado em protocolos do CONFAZ (Protocolos ICMS nº 10/1992 e ICMS nº 11/1991) sob diretrizes fixadas pelo Convênio CONFAZ nº 70/97, segundo informa o próprio apelante; não havendo notícia de previsão legal de tais critérios de aferição, conforme preconiza o §4º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

Sendo assim, com arrimo em expressa previsão legal e, sob os moldes de entendimento forjados pelos Tribunais Superiores, impõe-se o provimento parcial da pretensão, para que o réu se abstenha de exigir o ICMS-ST com base da MVA de 140%, fixada pelo Decreto nº151/2011, à mingua de disposição de lei em sentido estrito.”

Sob a mesma construção lógica, o acórdão não afastou a aplicação de lei, já que não apreciou o fundamento legal, somente agora deduzido pelo embargante. Foi afastada a aplicação do Decreto nº 151/2011, por expressa previsão da Lei Kandir.

Desta feita, não há se falar em omissão do julgado sob prisma qualquer, seja em relação aos precedentes aplicáveis, seja no tocante a técnica de julgamento.

Sobre a contradição, o embargante deduz que o acórdão afasta a retomada do índice da pauta fiscal criado pela Portaria nº 296/2005, sob o fundamento de competir ao Executivo a normatização de suas atividades fiscais, sendo que tal competência importa na edição do decreto impugnado. Transcrevo o fragmento citado:

“Anoto, ainda, que, à luz do novo paradigma inaugurado pelo CPC vigente, que concebe a impossibilidade jurídica do pedido no âmbito do mérito processual, a sentença deve ser alterada, de ofício, no quanto indefere a exordial sob tal fundamento, qual seja a postulação adjacente de aplicação da pauta fiscal em lugar da MVA em debate.

O fato incontroverso de que o índice da pauta fiscal (criado pela Portaria nº 296/2005) foi revogado pela Portaria nº 371/2011, torna inviável ao Judiciário intervir neste particular, já que inerente ao poder de autodeterminação administrativa, competindo ao próprio Executivo instituir ou retomar os meios que entenda necessários à satisfação de suas atividades fiscais. No entanto, cuidando-se de questão de mérito, impõe-se a improcedência do pedido, com a consentânea extinção do processo com resolução do mérito, o que deve ser ajustado na sentença.

Desta feita, em que pese a sentença haver apreciado a matéria detidamente, sua conclusão lógica incorreu em erro de procedimento. Neste sentido, o pedido sucessivo de aplicação da pauta fiscal já revogada deve ser julgado improcedente.”

Anoto que tal capítulo do julgado operou mera alteração formal na sentença, sobre o ponto que restou extinto sem resolução do mérito, tendo apenas lhe alterado a forma, para extinguir o processo com resolução do mérito.

A matéria não foi objeto do apelo, tampouco o acórdão adentrou o mérito da lide, tendo órgão julgador atuado de ofício, no limite de sua competência.

Daí se deduz que não há contradição na construção do acórdão embargado, na medida em que expressou, com clareza, as razões de decidir, em coerência com a conclusão, que resultou oposta ao postulado pelo embargante, cujo intento recursal, em verdade, visa à revisão do julgamento, para o que não se presta esta via recursal.

Ante o exposto, inexistindo qualquer vício do artigo 1022 do CPC a ser sanado no acórdão embargado,
conheço e deixo de acolher os embargos de declaração
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 15 de julho de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 22/07/2024