Tribunal: TJPA
Processo: 0805302-55.2021.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão julgador: ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR DE TUTELA DE URGÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO POR PLANO DE SAÚDE. AUTOR ACOMETIDO DE NEOPLASIA MALIGNA DE CÓLON. PLEITO PARA FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO PEMBROLIZUMAB/KEYTRUDA. NEGATIVA FUNDAMENTADA NO FATO DE QUE O PROCEDIMENTO NÃO ESTÁ PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA CONTRATUAL PARA TRATAMENTO ANTINEOPLÁSICO. MEDICAMENTO INJETÁVEL. ADMINISTRAÇÃO COM INTERVENÇÃO OU SOB SUPERVISÃO DIRETA DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE DENTRO DE ESTABELECIMENTO DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE. INTELIGÊNCIA DA LEI 9.656/1998 E DA RESOLUÇÃO N. 465/2021 DA ANS. RECUSA INDEVIDA. PRECEDENTES DO STJ E TRIBUNAIS ESTADUAIS. DANOS MORAIS DEVIDOS E ESTIPULADOS EM RS-40.000,00. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS PARA 15%. APELAÇÃO DO RÉU CONHECIDA E IMPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR CONHECIDA E PROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do réu, e CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso do autor, nos termos do voto da Exmo. Desembargador Relator Alex Pinheiro Centeno.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0805302-55.2021.8.14.0040

APELANTE: MEDISANITAS BRASIL ASSISTENCIA INTEGRAL A SAUDE S/A., MARCIO JUNIOR DOS SANTOS COSTA

APELADO: MARCIO JUNIOR DOS SANTOS COSTA, MEDISANITAS BRASIL ASSISTENCIA INTEGRAL A SAUDE S/A.

RELATOR(A):
Desembargador ALEX PINHEIRO CENTENO

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL
.
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR DE TUTELA DE URGÊNCIA
.
NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO POR PLANO DE SAÚDE. AUTOR ACOMETIDO DE NEOPLASIA MALIGNA DE CÓLON. PLEITO PARA FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO
PEMBROLIZUMAB/KEYTRUDA
. NEGATIVA FUNDAMENTADA NO FATO DE QUE O PROCEDIMENTO NÃO ESTÁ PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA CONTRATUAL PARA TRATAMENTO ANTINEOPLÁSICO. MEDICAMENTO INJETÁVEL. ADMINISTRAÇÃO COM INTERVENÇÃO OU SOB SUPERVISÃO DIRETA DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE DENTRO DE ESTABELECIMENTO DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE. INTELIGÊNCIA DA LEI 9.656/1998 E DA RESOLUÇÃO N. 465/2021 DA ANS. RECUSA INDEVIDA. PRECEDENTES DO STJ E TRIBUNAIS ESTADUAIS.
DANOS MORAIS DEVIDOS E ESTIPULADOS EM RS-40.000,00.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS PARA 15%. APELAÇÃO DO RÉU CONHECIDA E IMPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR CONHECIDA E PROVIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso

do réu, e
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso do autor
, nos termos do voto da
Exmo. Desembargador Relator
Alex Pinheiro Centeno.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelas partes objetivando a reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Parauapebas que julgou procedente AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA movida por MARIA DAS GRAÇAS DE SIQUEIRA MENDES VIANNA contra
por MEDISANITAS BRASIL ASSISTENCIA INTEGRAL A SAUDE S/A
.

Em sua exordial, o autor alega q
ue em 2019 foi diagnosticado como portador de Neoplasia Maligna (Câncer no Cólon); que passou por cirurgia de emergência e, inicialmente, realizou tratamento quimioterápico, pelo período de 6 (seis) meses, contudo, mesmo após nova cirurgia, houve progresso da doença, com novo tratamento quimioterápico, sendo que lhe foi não surtiu resultado positivo; seu médico optou pela mudança de tratamento, prescrevendo, então, o tratamento imunoterápico, com a utilização do Fármaco PEMBROLIZUMAB/KEYTRUDA;
q
ue solicitou ao seu plano de saúde, administrativamente, o fornecimento do fármaco, contudo, teve seu pedido negado; com base nisso, ingressou em Juízo com pedido de antecipação de tutela para obrigar o plano de saúde a fornecer o medicamento para seu tratamento, e ao final, confirmar a tutela de urgência e
condenar a requerida ao ônus sucumbencial, honorários, custas e danos morais.

Inconformada,
MEDISANITAS BRASIL ASSISTENCIA INTEGRAL A SAUDE S/A
interpôs recurso de apelação (id. 7109964), alegando, em resumo, que
a negativa de cobertura para a medicação PEMBROLIZUMAB/KEYTRUDA ao Apelado se deu em total consonância com o disposto nas normas que regulamentam o setor de planos de saúde (Lei 9.656/1998 c/c arts. 17 e 20, § 1º, inciso I, alínea “c”, da RN 428/2017/ANS, que estabelece o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde). Alega que o medicamento prescrito pelo médico não está no rol da ANS e a permissão para o tratamento pelo plano estaria indo contra as disposições e todos os estudos feitos pela ANS, sendo seu rol taxativo. Ao final, requer a reforma da sentença e arbitramento de honorários de forma equitativa.

O autor também recorreu e, em suas razões (id. 7109968), pugna pela condenação da ré em danos morais, diante do agravamento da aflição e angústia causadas ao paciente, diante de conduta abusiva do plano de saúde. Pugna, da mesma forma, pela exclusão da sucumbência recíproca, e alternativamente, que os honorários sucumbenciais sejam calculados sobre o valor do pedido vencido e não o valor atualizado da causa.

Contrarrazões recursais - id. 7109973 e 7109975.

Instada a se manifestar nos autos, a D. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo da Ré e não interveio do apelo do autor (id. 20851355).

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos de apelação, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos que lhes são exigidos.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a obrigatoriedade do plano de saúde em fornecer medicação fora do rol estipulado pela ANS.

No julgamento do REsp
1639018/SC
, a Ministra Nancy Andrighi, já entendia que
“Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta.”

Em julgado de 2023, o C. STJ mantém o entendimento pela obrigatoriedade de custeio do tratamento prescrito pelo médico assistente de uso
off label:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. LÚPUS ERITEMATOSO. PIELONEFRITE. RITUXIMABE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. USO OFF-LABEL. REGISTRO NA ANVISA. MEDICAÇÃO ASSISTIDA. APLICAÇÃO POR PROFISSIONAL HABILITADO. RECUSA INDEVIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021). 2. A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar (é de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida)" (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022). 2. "Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário" (AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1964268 – DF – 12/06/2023)

Feitas essas considerações, extrai-se do acervo dos autos que o autor está acometido de "neoplasia maligna de cólon", necessitando do fornecimento da medicação
PEMBROLIZUMAB/KEYTRUDA
.

Diante do quadro de saúde, o profissional prescreveu:
PEMBROLIZUMAB/KEYTRUDA 100mg (id. 7109928).

A Requerida, por sua vez, negou a cobertura pelo plano, ao argumento de que o medicamento solicitado não consta como fármacos a serem utilizados em caso de câncer de cólon, sendo considerado de uso
off label
.

Ocorre que, em se tratando de medicamento injetável, cuja aplicação deve ser feita em ambiente hospitalar, não incide a exclusão de cobertura pelo plano de saúde, posto que a ele cabe fornecer o tratamento que o médico assistente determina dentro da doença coberta pelo plano. Daí por que a negativa administrativa do plano de saúde afigura-se ilegal, já que o tratamento pretendido possui previsão contratual.

Esta Corte Estadual já se pronunciou sobre o tema, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE DANO MORAL DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE. DECISÃO DO JUÍZO MONOCRÁTICO QUE DEFERIU REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO DA AGRAVADA UTILIZANDO O MEDICAMENTO “PEMBROLIZUMAB”, PORTADORA DE NEOPLASIA DE MAMA TRIPLO NEGATIVO METÁSTICO, CONFORME PRESCRIÇÃO MÉDICA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. RECUSA DE COBERTURA ILEGÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRINGIR A FORMA DE TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Pacífico entendimento no STJ no sentido de que o plano de saúde não pode se recusar a custear tratamento prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. Existência de cobertura do contrato para a doença apresentada pela parte autora, não importando a forma como o tratamento será ministrado. 2. Paciente segurada. Reconhecido o dever de cobertura do fármaco neoplásico prescrito pelo médico (pembrolizumabe) para tratamento de neoplasia maligna de mama metastática 3. CDC aplicável ao caso em tela. Devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que impõe restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde do contratante. 4. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.

(TJ-PA - AI: 08084948720198140000, Relator: RICARDO FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 13/05/2020, 2ª Turma de Direito Privado, Data de Publicação: 20/05/2020)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA DE URGÊNCIA E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM ARCAR COM MEDICAÇÃO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – RECUSA INJUSTTIFICADA, QUE CONTRARIA A FINALIDADE DO CONTRATO E REPRESENTA ABUSIVIDADE À LUZ DO CDC – COBERTURA DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ-PA - RECURSO ESPECIAL: 0817995-98.2020.8.14.0301, Relator: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Data de Julgamento: 18/10/2021, Tribunal Pleno)

Assim, sem mais delongas, a sentença de procedência da ação deve ser mantida quanto ao fornecimento da medicação e do tratamento requerido sob as custas do plano de saúde.

No que tange ao dano moral, o C. STJ tem admitido a condenação pelos planos de saúde quando a negativa de fornecimento de tratamento recomendado pelo médico assistente agrava a situação psicológica e de angústia do paciente, cuja saúde já está debilitada pela doença que lhe aflige.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. ANS. ROL MÍNIMO DE COBERTURA. NEGATIVA DE TRATAMENTO. DANO MORAL. CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 5 . Agravos internos não providos.

(STJ - AgInt no REsp: 1925823 DF 2021/0065125-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 16/11/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. ANS. ROL MÍNIMO DE COBERTURA. NEGATIVA DE TRATAMENTO. DANO MORAL. CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) , reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 5 . Agravos internos não providos.

(STJ - AgInt no REsp: 1925823 DF 2021/0065125-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 16/11/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. ANS. ROL MÍNIMO DE COBERTURA. NEGATIVA DE TRATAMENTO. DANO MORAL. CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) , reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 5. Agravos internos não providos.

(STJ - AgInt no REsp: 1925823 DF 2021/0065125-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 16/11/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2021)

Entende-se por dano moral qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc.
(SAVATIER, Traité de la responsabilité civile, Vol. II, n.525).

No caso em comento, não tenho dúvida quanto ao sofrimento psíquico experimentado pelo autor, o qual, não obstante estar se submetendo a processo de quimioterapia com recidivas, ainda experimentar o abalo psicológico de lhe ver negado o acesso ao tratamento recomendado por seu médico como eficaz para a tentativa de cura da doença agrava ainda mais sua situação.

No que se refere à comprovação da efetiva ocorrência do dano moral, encontra-se pacificado que o que se tem que provar é a conduta ofensiva e ilícita do ofensor, segundo já assentou o STJ, na sempre invocada jurisprudência, de acordo com a qual:
“não há falar em prova do dano moral, mas, sim, da prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejaram. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil”
(REsp 318099/SP – 3
a
T. – Rel. Min. Carlos Alberto Meneses Direito, jul. 06/12/2001 – DJ 08/04/2002 – LEXSTJ, vol. 155, p.226).

Ao se condenar por dano moral não se paga a dor, se arbitra em favor do lesado uma indenização razoável, não podendo ser ínfima ou exagerada. Partilho do entendimento que na fixação do valor, deve o juiz levar em conta a capacidade econômica do ofensor, a condição pessoal do ofendido, a natureza e a extensão do dano moral e o caráter pedagógico de sua imposição como fator de inibição de novas práticas lesivas.

O ingresso do Judiciário na dor do paciente é algo intangível, mas a situação abusiva reconhecida em Juízo possibilita valorar esse sofrimento a título de minoração das consequências.

Considerando as peculiaridades do caso concreto, levando em consideração as partes envolvidas, o valor de dano moral
pedido na inicial e não contestado pelo apelado, entendo que o importe de R$-40.000,00 (quarenta mil reais) é razoável,
não vai enriquecer o lesado e tal importância, a despeito de causar ao réu certo gravame, é por ele bastante suportável, cumprindo, assim, a sua finalidade pedagógica, a fim de evitar que o fato se repita.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Ré, e CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso do autor, para condenar a Ré no dever de indenizá-lo por danos morais, no importe de
R$-40.000,00 (quarenta mil reais). Consequentemente, condeno a Ré no pagamento de custas e
honorários advocatícios que majoro para
15% (quinze porcento)
sobre o valor da condenação.

No mais, mantenho a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

Belém, datado e assinado digitalmente

ALEX PINHEIRO CENTENO

Desembargador – Relator

Belém, 22/08/2024