Tribunal: TJPA
Processo: 0800298-18.2022.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Furto qualificado pelo arrombamento. Desclassificação. Ausência de perícia. Prescindibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Conduta social. Valoração indevida. Circunstâncias do crime. Repouso noturno. Fundamentação idônea. Confissão espontânea em sede policial. Reconhecimento. Redução da pena. Parcial provimento. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta por Gustavo Carvalho Fonseca contra sentença condenatória proferida pela Vara Única de Óbidos, que o condenou pela prática de furto qualificado pelo arrombamento (art. 155, § 4º, I, do Código Penal) à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 150 dias-multa. O apelante pleiteia a exclusão da qualificadora do arrombamento por ausência de perícia, a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea realizada em sede policial. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de perícia inviabiliza a manutenção da qualificadora do arrombamento; (ii) verificar se houve fundamentação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (iii) reconhecer a atenuante da confissão espontânea. III. Razões de decidir 3. “É dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova. Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial”. (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 570476 / SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 16/12/2021). 4. A valoração negativa do vetor referente à conduta social não se sustenta, pois, nos termos da jurisprudência do STJ, "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente". (Tese firmada no Tema Repetitivo 1077/STJ). No julgamento da controvérsia, a Terceira Seção do STJ registrou que "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". 5. “A migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria para ser considerada como circunstância judicial negativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte.” (STJ, AgRg no HC n. 859.756/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024). 6. “Ainda que sejam eventualmente descumpridos seus requisitos de validade ou admissibilidade, qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não) confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença. Orientação adotada pela Quinta Turma no julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha relatoria, em 14/6/2022, e seguida nos dois colegiados desde então. (...)” (STJ, Terceira Seção, AREsp 2123334 / MG, Rel. Min. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 02/07/2024). IV. Dispositivo e tese 6. Recurso parcialmente provido, para reformar a pena para 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. _________________________ Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d"; CP, art. 155, § 4º, I; CPP, art. 155; LEP, art. 66, III, "c"; STJ, Súmula nº 231. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 859.756/SC, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024; STJ, Terceira Seção, AREsp 2123334/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 02/07/2024; STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 730636/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 15/12/2022. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe parcial provimento, apenas para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800298-18.2022.8.14.0035

APELANTE: GUSTAVO CARVALHO FONSECA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Furto qualificado pelo arrombamento. Desclassificação. Ausência de perícia. Prescindibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Conduta social. Valoração indevida. Circunstâncias do crime. Repouso noturno. Fundamentação idônea. Confissão espontânea em sede policial. Reconhecimento. Redução da pena. Parcial provimento.

I.
Caso em exame

1.

Apelação criminal interposta por Gustavo Carvalho Fonseca contra sentença condenatória proferida pela Vara Única de Óbidos, que o condenou pela prática de furto qualificado pelo arrombamento (art. 155, § 4º, I, do Código Penal) à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 150 dias-multa. O apelante pleiteia a exclusão da qualificadora do arrombamento por ausência de perícia, a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea realizada em sede policial.

II.
Questão em discussão

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de perícia inviabiliza a manutenção da qualificadora do arrombamento; (ii) verificar se houve fundamentação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (iii) reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

III.
Razões de decidir

3.

“É dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova. Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial”. (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 570476 / SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 16/12/2021).

4.

A valoração negativa do vetor referente à conduta social não se sustenta, pois, nos termos da jurisprudência do STJ, "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente". (Tese firmada no Tema Repetitivo 1077/STJ). No julgamento da controvérsia, a Terceira Seção do STJ registrou que "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

5.

“A migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria para ser considerada como circunstância judicial negativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte.” (STJ, AgRg no HC n. 859.756/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024).

6.

“Ainda que sejam eventualmente descumpridos seus requisitos de validade ou admissibilidade, qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não) confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença. Orientação adotada pela Quinta Turma no julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha relatoria, em 14/6/2022, e seguida nos dois colegiados desde então. (...)” (STJ, Terceira Seção, AREsp 2123334 / MG, Rel. Min. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 02/07/2024).

IV.
Dispositivo e tese

6.

Recurso parcialmente provido, para reformar a pena para 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto.

_________________________

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 65, III, "d"; CP, art. 155, § 4º, I; CPP, art. 155; LEP, art. 66, III, "c"; STJ, Súmula nº 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 859.756/SC, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024; STJ, Terceira Seção, AREsp 2123334/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 02/07/2024; STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 730636/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 15/12/2022.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe parcial provimento, apenas para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação penal interposta por
GUSTAVO CARVALHO FONSECA
,

inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Óbidos, que o condenou pelo delito do art. 155, §4º, I, do CP, a pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 150 dias-multa (ID 19949734).

Em suas razões (ID 19949743), pede:

1 – Que seja excluída a qualificadora do arrombamento, pela ausência injustificada de perícia;

2 – Que seja reformada a sentença, para redução da pena-base ao seu patamar mínimo, considerando não haver fundamentos para seu incremento;

3 – Que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, pois, embora o apelante não tenha participado da instrução, confessou em sede policial, ID 55318913, pág. 01.

Em contrarrazões,
o
dominus litis
manifestou-se pelo
não

provimento
da apelação (ID 19949748).

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou

pelo
parcial provimento
do recurso, para que seja reformada a pena-base e para que seja reconhecida a atenuante da confissão (ID 20283369)
.

É o relatório.

À revisão. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo.

Segundo consta da denúncia (ID 19949691):

“(...) Narram os autos do inquérito policial tombado sob o 69/2022.100036-9, instaurado mediante auto de prisão em flagrante que no dia 24/03/2022, por volta das 01:00 h, o DENUNCIADO GUSTAVO CARVALHO FONSECA, vulgo “CHACURAZINHO” arrombou uma assistência técnica denominada “MARIALVA CELL”, localizada na rua Deputado Raimundo Chaves, bairro centro, deste município, Óbidos – PA, de onde subtraiu para si 08 (oito) aparelhos celulares e 02 (dois) notebooks conforme auto de apreensão e apresentação juntado ao (ID 56411202. Pág. 5), tudo em prejuízo da vítima PAULO IVAN CORREA SENA.

Com efeito, a VÍTIMA PAULO IVAN CORREA SENA, por volta das 08:00 h, compareceu em sede policial onde relatou que o seu estabelecimento comercial denominado “MARIALVA CELL” havia sido arrombado por volta das 01:00 h, e do local havia sido subtraído 08 (oito) aparelhos celulares e 02 (dois) notebooks apresentando em seguida imagens da câmera de segurança do estabelecimento comercia onde foi possível identificar o DENUNCIADO GUSTAVO CARVALHO FONSECA pelas imagens da câmera.

Diante da ocorrência, o IPC IRANILSON DA SILVA CORDEIRO, com apoio de uma equipe da polícia militar, diligenciou até a residência do DENUNCIADO GUSTAVO CARVALHO FONSECA, e este ao avistar a guarnição evadiu-se pelos quintais da vizinhança local, contudo, foi realizado o cerco policial onde conseguiram captura o DENUNCIADO. Em seguida os militares realizaram busca no interior da residência do DENUNCIADO onde localizaram 05 (cinco) aparelhos celulares escondidos dentro de uma máquina de lavar roupa, e 02 (dois) notebooks dentro de uma mala em um quarto da residência, assim, os militares deram voz de prisão ao denunciado e o encaminharam, juntamente com os objetos apreendidos, à delegacia de polícia para os procedimentos de praxe.

Ouvido em sede policial o DENUNCIADO GUSTAVO CARVALHO FONSECA confessou ter arrombado e subtraído do estabelecimento comercial “MARIALVA CELL” 08 (oito) aparelhos celulares e 02 (dois) notebooks, contudo, relatou que durante o ato vinha passando dois vigilantes no local e em razão disso, saiu correndo e deixou 03 (três) aparelhos celulares caírem pela rua (...)”

São os fatos.

- DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA:

A defesa pede a exclusão da qualificadora do arrombamento, pela ausência injustificada de perícia.

Não lhe assiste razão, pois o conjunto probatório dos autos é inequívoco.

No caso concreto, a qualificadora ora objurgada é comprovada pelas declarações da vítima e das testemunhas, seja na fase policial, seja na fase judicial, que afirmaram que o recorrente entrou no estabelecimento pela madrugada, que
tinha quebrado o cadeado de entrada da loja
e
que no outro dia trocaram as fechaduras, que o acusado quebrou a porta de rolar da loja, danificando cerca de meio metro do portão, que a vizinha quando saiu para caminhar que viu que a loja estava aberta e ligou para avisar
.

Vejamos trechos dos depoimentos:

A vítima PAULO IVAN CORRÊA SENA, declarou em juízo:

“(...) que ficou sabendo do fato pela manhã, que o rapaz ligou avisando que teria acontecido o furto, que foi imediatamente para a assistência e quando chegou lá viu que realmente tinha acontecido o furto, que o acusado
tinha quebrado o cadeado de entrada da loja
, que quando foram ver o que estava faltando, sentiram falta de 08 celulares e 02 notebooks, que tiveram que ir até a delegacia registrar ocorrência, que por volta das 9:00 h, pegaram o acusado, que ele estava na casa dele, que ele estava com todos os aparelhos e com as peças dos celulares, que prenderam ele, mas depois de uma semana ele foi solto, que tem as imagens da câmera de segurança que aparece o acusado abrindo e entrando na loja, que é um vídeo da câmera, que alguns mototáxi reconheceram ele, que os policiais foram direto na casa dele, e realmente constataram que foi ele que roubou, que foi uma hora da manhã,
que chegou a tirar foto, que no outro dia trocaram as fechaduras, que o acusado quebrou a porta de rolar da loja, danificando cerca de meio metro do portão
, que a vizinha quando saiu para caminhar que viu que a loja estava aberta e ligou para avisar, que nessa hora o Paulo constatou o furto, que levaram o vídeo para o Iran na delegacia e para os mototaxistas que reconheceram o acusado, que a viatura foi até o local e constataram ele (...)” (destaquei).

A testemunha PAULO VICTOR PICANÇO DE MORAIS, em Juízo, declarou:

(...) que não conhecia o acusado, mas sempre o via pelas ruas, que trabalha na loja, que recebeu uma ligação da vizinha por volta das 5:40 relatando que estava levantando a porta da loja, que rapidamente foi até a loja e
notou que o cadeado tinha sido quebrado e estava tudo revirado
, (...), que no dia anterior fechou a loja as 18:00 h, que as imagens foram fornecidas a polícia, que era vídeo, que tiraram foto na hora que chegaram que mostrava a porta aberta, fotos foram entregue para polícia (...)” (destaquei)

A testemunha IRANILSON DA SILVA CORDEIRO, afirmou em juízo:

“(...) que recorda da ocorrência, que essa loja foi invadida durante a madrugada, que o pessoal foram registrar a ocorrência e levaram as imagens das câmeras de monitoramento, que deu para reconhecer que era o Gustavo, conhecido como chacurazinho, que ele já é conhecido de outras situações, que foram até a residência dos pais dele, e quando chegavam ele correu, que já tinham cercado a residência com a equipe que estava no apoio, que ele correu pelo quintal para casa do vizinho, que o pai dele autorizou que entrasse na residência, que ele entrou na caixa d'água, que o sargento William visualizou e deram voz de prisão, posteriormente o pai dele autorizou a entrada na residência e durante as buscas encontraram dentro da máquina de lavar os aparelhos de celulares, e no quarto aonde o Gustavo ficava tava dois notebooks, que conduziram ele até delegacia junto com os objetos, que foi conversar com o pessoal e foi ver as câmeras,
que teve arrombamento da porta de entrada
(...)” (destaquei).

Como se vê, em que pese não tenha sido procedida perícia no local, os depoimentos da vítima e das testemunhas atestam que o cadeado, que trancava o acesso ao comércio, foi arrombado, assim como a porta que guardava o local foi danificada.

É cediço que, havendo outros elementos que tornem indubitável a destruição ou arrombamento de obstáculo, o exame pericial pode ser dispensado, quando justificada a impossibilidade de sua realização.

In casu
, restou justificada a ausência de perícia, uma vez que o crime foi cometido de madrugada e o comércio não poderia ficar aberto e exposto, não sendo razoável exigir da vítima que mantivesse sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial.

Dessa forma, não há nada que corrobore as assertivas da defesa, restando configurada a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal, não havendo que se falar em sua exclusão e consequente desclassificação do delito.

Nesse sentido:

“(...) VI - No que se refere a qualificadora do rompimento de obstáculo, os julgados mais recentes desta Corte - de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, frise-se -, são no sentido de que, embora a prova técnica seja necessária, excepcionalmente, se cabalmente demonstrado o rompimento de obstáculo por outros elementos probatórios, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim a qualificadora, como no caso em tela. Não se está afirmando que em todo caso a prova pericial seja desnecessária, tampouco que qualquer elemento probatório seja suficiente para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se o rompimento de obstáculo exsurge de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida. (...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 919.409/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 16/9/2024.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. PROVA PERICIAL QUE ATESTOU RECENTE RECONSTRUÇÃO DE JANELA ARROMBADA. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte de origem não divergiu do entendimento consolidado nesta Corte Superior no sentido de que
é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova. Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial. No caso em análise, a prova testemunhal, bem como pelo laudo pericial que constatou recente reconstrução da janela arrombada.

2. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que não houve reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e nem ausência de periculosidade social na ação, pois se trata de agente contumaz na prática de crimes contra o patrimônio, reincidente específico em furto qualificado.

3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.”

(destaquei)
(STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 570476 / SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 16/12/2021)

- DA DOSIMETRIA:

A defesa pede a reforma da dosimetria, para fixação da pena-base no mínimo legal e reconhecimento da atenuante da confissão.

Nesse ponto, tem razão, em parte, a defesa.

Vejamos a dosimetria, conforme operada pelo juízo:

“O grau de reprovabilidade da conduta, respeitante à culpabilidade, é normal à espécie.

O réu não registra antecedentes criminais, pois não há condenação definitiva que não gera reincidência.

A conduta social do réu foi aferida nos autos, o qual é tido como pessoa que se dedica à atividade criminosa.

A personalidade não restou esclarecida de forma negativa.

O motivo do crime foi a vontade de subtrair coisa alheia móvel para si, o que já é punido pela própria tipicidade do delito.

As circunstâncias são negativas pois ocorreu durante o repouso noturno.

As consequências são próprias do crime de furto, qual seja, subtração do patrimônio da vítima, cujos bens foram restituídos.

O comportamento da vítima em nada concorreu para o delito.

Analisadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Incide a atenuante da menoridade civil relativa, pelo que atenuo a pena em 06 meses, passando a dosá-la em 03 anos e 06 meses de reclusão e 150 dias multa, a qual torno DEFINITIVA.”

Observo que o magistrado considerou desfavoráveis os vetores referentes à
conduta social
e às
circunstâncias
do delito, para aplicar a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Entendo que a valoração negativa do vetor referente à
conduta social
não se sustenta.

É cediço que "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente".
(Tese firmada no Tema Repetitivo 1077/STJ).

No julgamento da controvérsia, a Terceira Seção do STJ afirmou que “a conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

Assim, a afirmação dos policiais de que o recorrente é conhecido pela prática de delitos e a afirmação do juízo no sentido de que ele
é tido como pessoa que se dedica à atividade criminosa
, não se prestam para o incremento da pena-base.

Por outro lado, no que se refere às
circunstâncias
do delito, tenho que o vetor foi bem fundamentado no fato de que o crime foi cometido durante o repouso noturno, haja vista ter sido comprovado que o furto foi cometido por volta de 1h da madrugada, sendo perfeitamente cabível a utilização deste fato para fins de exasperação da pena-base, como circunstância desfavorável.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MIGRAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2.
A migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria para ser considerada como circunstância judicial negativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte
. Precedentes.

3. O acórdão estadual não confronta a jurisprudência do STJ no sentido de que é dispensável a perícia do local em que rompido o obstáculo no crime de furto qualificado quando está devidamente comprovado por outros meios de prova, tal como se deu na hipótese. Não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto aguarda a realização de exame pericial.

4. No caso, o Tribunal local destacou que a qualificadora restou comprovada por meio de imagens da porta do estabelecimento comercial com a distinta ausência do vidro que a ornava, pelas declarações das testemunhas e pelo ofício informando que o objeto já havia sido substituído, impossibilitando a constatação dos vestígios.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 859.756/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.)

"1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso".
(Tese firmada no Tema Repetitivo 1144/STJ)

Assim, remanesce desfavorável ao apelante apenas o vetor referente às circunstâncias do delito, merecendo, portanto, reforma a pena-base.

Antes, porém, cumpre analisar o pleito de reconhecimento da atenuante da confissão, que também merece acolhimento.

Ocorre
que, como é cediço, mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, extrajudicial e, inclusive, com retratação em juízo, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independentemente de a confissão ter sido utilizada como elemento de convicção do julgador.

A esse respeito, leia-se:

“(...) 13. Ainda que sejam eventualmente descumpridos seus requisitos de validade ou admissibilidade, qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não) confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença. Orientação adotada pela Quinta Turma no julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha relatoria, em 14/6/2022, e seguida nos dois colegiados desde então. (...)”

(STJ, Terceira Seção, AREsp 2123334 / MG, Rel. Min. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 02/07/2024)

“(...) 2. Em recente mudança na jurisprudência desta Corte Superior, no âmbito da Quinta Turma, foi superado o entendimento anterior de que a confissão espontânea, para ser reconhecida, deveria ter sido utilizada nas razões de convencimento do julgador, nos termos da Súmula 545 do STJ.
3. A compreensão prevalente agora é a de que "O art. 65, III, 'd', do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)." (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)
. 4. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea. (...)”

(STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 730636/SC, Rel. Min. Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF 1ª Região, DJe 15/12/2022) (destaquei)

“(...) 4. O entendimento dominante no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é o de que, mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independentemente de a confissão ter sido utilizada como elemento de convicção do julgador. (...)”

(STJ, Quinta Turma, EDcl no AgRg no HC 753304/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 14/12/2022)

Assim, verificado que o recorrente confessou o delito perante a autoridade policial (ID 19949659, págs. 1), em que pese não tenha sido ouvido em juízo para confirmar os fatos, pois foi declarado revel, faz jus à atenuante.

Passo, finalmente, à reforma necessária, para afastar a negativação do vetor referente à conduta social do recorrente e aplicar a atenuante da confissão, conforme fundamentação.

Remanescendo, fundamentadamente, um vetor negativo (circunstâncias do delito), fixo a pena-base da apelante em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 dias-multa.

Reconhecidas as atenuantes da menoridade (pelo juízo) e da confissão (neste recurso) e em atenção à súmula 231/STJ, reduzo a pena para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tornando-a definitiva, visto que ausentes agravantes e causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena, bem como os demais termos da sentença, no que couberem, inclusive a negativa de substituição da pena, nos termos do art. 44 do CP, por entender que as circunstâncias do caso concreto não a recomendam.

Eventual detração fica à cargo do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP.

- DISPOSIÇÃO FINAL:

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, apenas para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, conforme fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 23/10/2024