Tribunal: TJPA
Processo: 0818996-80.2022.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6058 - Indenização Trabalhista
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSELHEIRO TUTELAR DO MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ. FÉRIAS E 13º SALÁRIO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Conselheiro Tutelar não se enquadra no conceito de servidor ocupante de cargo público, para fins de receber a proteção dos artigos 7º, XVII, e 39, § 3º, da Constituição Federal. 2. O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que Lei Municipal disporá sobre a remuneração dos Conselheiros Tutelares. 3. Ausência de previsão de pagamento de férias e 13º salário na legislação do Município de Oriximiná. Necessidade de reforma da sentença 4. Apelação conhecida e provida. Sentença totalmente reformada. Inversão do ônus de sucumbência. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 17 a 24 de junho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0818996-80.2022.8.14.0000

APELANTE: LUIZ GONZAGA VIANA FILHO, MUNICIPIO DE ORIXIMINA

APELADO: EDINALDO DOS SANTOS PINHEIRO E OUTROS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSELHEIRO TUTELAR DO MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ. FÉRIAS E 13º SALÁRIO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Conselheiro Tutelar não se enquadra no conceito de servidor ocupante de cargo público, para fins de receber a proteção dos artigos 7º, XVII, e 39, § 3º, da Constituição Federal.

2. O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que Lei Municipal disporá sobre a remuneração dos Conselheiros Tutelares.

3. Ausência de previsão de pagamento de férias e 13º salário na legislação do Município de Oriximiná. Necessidade de reforma da sentença

4. Apelação conhecida e provida. Sentença totalmente reformada. Inversão do ônus de sucumbência.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO
,
nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 17 a 24 de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo nº 0818996-80.2022.8.14.0000) interposta pelo MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Oriximiná/PA, nos autos da Ação de Cobrança (processo nº 0003437-83.2014.814.0037), ajuizada por EDINALDO DOS SANTOS PINHEIRO, FLÁVIO AUGUSTO FARIAS PICANÇO, JOSAFÁ BATISTA VITOR, MARCILETE FILIZZOLA FERNANDES, PEDRO PIMENTEL SIMÕES FILHO.

A sentença recorrida foi proferida com o seguinte dispositivo:

Diante o exposto,
julgo parcialmente procedente o pedido, a fim de condenar a Requerida ao pagamento de férias anuais acrescidas do terço constitucional e gratificação natalina a partir o ano de 2013, sem prejuízo dos demais direitos elencados nos incisos do artigo 134 da Lei 8.069 (ECA), corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde a data em que o pagamento era devido, e juros legais de 0,5% ao mês, desde a citação, cujos valores serão liquidados na eventual fase de execução
. Assim o faço com resolução de mérito nos termos do artigo 487, inciso I do CPC.

Tendo em vista sucumbência recíproca, cada parte deve arcar com metade das custas do processo. Contudo, observo que o Requerido é beneficiado pela isenção, conforme art. 40 da

lei estadual nº 8.328/2015, e o Requerente é beneficiário da justiça gratuidade, nos termos do CPC, razão pela qual a cobrança fica suspensa pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Mudando de entendimento, cada parte deve ao advogado da parte contrária honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, conforme artigo 85, § 2º do CPC

2015.

Não é caso de remessa necessária, em função do artigo 496, parágrafo 3º, inciso III do CPC/2015.

Intime-se o Requerente pessoalmente, em função da condenação e litigância de má-fé.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Em razões recursais, o Município alega a ação deve ser julgada improcedente, tendo em vista que os apelados pleiteiam o recebimento das verbas descritas no Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA em período anterior à Lei Municipal nº 9.201/2018, quando ainda ausente na legislação municipal a previsão de pagamento de férias e 13º salário aos Conselheiros Tutelares.

Requer o provimento do recurso para que seja totalmente reformada a sentença.

Em contrarrazões, os apelados afirmam que a Lei nº 12.696/2012, que alterou o ECA, é autoaplicável, concluindo que desde a sua publicação, os conselheiros têm direito ao recebimento de 13º salário e férias.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Recebido o recurso, em seguida, encaminhado ao Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, que se manifestou pela desnecessidade de sua intervenção.

É o relatório do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO e passo a apreciá-lo.

A questão em análise consiste em verificar se deve ser reformada a sentença que determinou que o Município de Oriximiná pague aos apelados férias anuais acrescidos do terço constitucional e gratificação natalina a partir do ano de 2013, sem prejuízo dos demais direitos elencados nos incisos do art.134 da Lei nº 8.069/2012 – ECA.

No caso, os apelados atuaram como Conselheiros Tutelares do Município de Oriximiná, eleitos por voto direto no dia 06/07/2010 e nomeados nesse mesmo ano, tendo seus mandatos sido prorrogados até janeiro de 2016.

Ingressaram com a ação de cobrança pleiteando o pagamento de férias, acrescidas de 1/3 e gratificação natalina, com fundamento na Lei Federal 12.696/2012 de 25 de julho de 2012, que alterou alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, dispondo da seguinte forma acerca dos Conselheiros Tutelares:

Art. 134 . Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:

I - cobertura previdenciária;

II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

III - licença-maternidade;

IV - licença-paternidade;

V - gratificação natalina.

Embora a referida lei assegure o direito às férias e à gratificação natalina aos conselheiros tutelares, ela não se possui aplicação automática, pois, em seu próprio texto, expressamente estabelece que fica a cargo da lei municipal ou distrital dispor sobre a remuneração dos membros dos Conselhos Tutelares.

Logo, para fazer jus as pretendidas verbas, é necessária a previsão na lei local, o que não é o caso dos autos. Ressaltando-se, na oportunidade, a inaplicabilidade da proteção dos arts.7º, XVII e 39, §3º da Constituição Federal, tendo em vista que o Conselheiro Tutelar não se enquadra no conceito de servidor ocupante de cargo público.

Neste sentido confira-se a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL (EM SENTIDO AMPLO). MEMBRO DO CONSELHO TUTELAR. PRETENDIDO RECEBIMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, NO PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI MUNICIPAL 803/2013. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ASSEGURADO PELO ARTIGO 134 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI FEDERAL 12696/2012, QUE DEPENDE DA INSTITUIÇÃO POR LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA. O
art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com redação dada pela Lei Federal nº 12.696/2012, assegura aos Conselheiros Tutelares os direitos de férias e décimo terceiro, ressalvando, contudo, a necessidade de lei local específica para a sua execução
. Recurso provido; sentença alterada em sede de remessa necessária; redistribuição do ônus sucumbencial.

(TJ-PR - REEX: 00069292420178160037 Campina Grande do Sul 0006929-24.2017.8.16.0037 (Acórdão), Relator: Ruy Cunha Sobrinho, Data de Julgamento: 16/08/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/08/2021)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSELHEIRO TUTELAR. PAGAMENTO DE FÉRIAS E 13º. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADMISSIBILIDADE. DECRETO 4.032/2001. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 -
É assente na doutrina que os conselheiros tutelares não são servidores públicos, mas particulares em colaboração com o Poder Público. Vale dizer, assim, que eventual vencimento não está prevista no texto constitucional. Logo, para fazerem jus à remuneração ou vantagens deve haver lei específica prevendo tais benefícios
. 2 -
A Lei Federal nº 8.069, de 1990, em seu art. 134, assegura aos conselheiros tutelares o direito a férias anuais remuneradas acrescidas de um 1/3 constitucional, bem como a gratificação natalina, desde que haja lei municipal dispondo sobre tais benefícios.
3 (...)

(TJ-PE - APL: 4547364 PE, Relator: Waldemir Tavares de Albuquerque Filho, Data de Julgamento: 17/08/2017, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 30/08/2017)

EMENTA: DIREITO ADMINSITRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSELHEIRO TUTELAR DO MUNICÍPIO DE GUARAÍ. REQUERIMENTO DE ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUANTO AO PAGAMENTO DE TAIS ADICIONAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Resta sedimentado o entendimento de que o Conselheiro Tutelar não se enquadra no conceito de servidor ocupante de cargo público, para fins de receber a proteção dos artigos 7º, XVII, e 39, § 3º, da Constituição Federal. 2. O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que Lei Municipal disporá sobre a remuneração dos Conselheiros Tutelares. 3. Não provada a existência de Lei no Município de Guaraí, prevendo o pagamento de horas extras e adicional noturno ao Conselheiro Tutelar, a concessão de tal benefício constitui ofensa ao princípio da legalidade
. (...)

(TJ-TO - AC: 00011804320228272721, Relator: JOAO RIGO GUIMARAES, Data de Julgamento: 28/06/2023, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS)

Portanto, considerando que a época do mandato dos apelados não havia previsão na legislação municipal de pagamento de férias e 13ª salário, a sentença deve ser reformada, para que seja julgada improcedente a ação, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO, condenando os autores ao pagamento de custas e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa, ficando suspensa a sua exigibilidade, por serem beneficiários da Justiça Gratuita.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É o voto.

P.R.I.

Belém/PA,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora relatora

Belém, 30/06/2024