Tribunal: TJPA
Processo: 0001344-64.2019.8.14.0105
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÕES PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO ACUSATÓRIA. INCABÍVEL. RECURSO TEMPESTIVO. FÉ PÚBLICA DA CERTIDÃO DE TEMPESTIVIDADE. MÉRITO RECURSAL. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO. I - PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS JOSÉ MENDONÇA DA COSTA E ALESSANDRO DA COSTA SOUZA TAMBÉM PELO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. ACUSADOS NÃO APREENDIDOS COM ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. II - PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA PENAL. VIÁVEL. PENAS DOS ACUSADOS LUIZ CARLOS SOARES DA COSTA E ALESSANDRO DA COSTA SOUZA EXASPERADAS. MANTIDA A PENA DO ACUSADO JOSÉ MENDONÇA DA COSTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DA DEFESA. I - PRELIMINARES DE NULIDADE POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO E POR OMISSÃO QUANTO À RESPOSTA À ACUSAÇÃO. MATÉRIAS PRECLUSAS. PRELIMINARES REJEITADAS. II - PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INCABÍVEL. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À LEI 9.296/96. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. III - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DO ACUSADO LUIZ CARLOS SOARES DA COSTA. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ART. 34 DA LEI DE DROGAS. CONDUTA DESCLASSIFICADA. IV - PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS APLICADAS. INVIÁVEL. PENAS FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de não conhecimento do recurso ministerial. Diante da certidão da secretaria judicial, indicando o protocolo do recurso no dia 05.10.2020, não há que se falar em intempestividade, eis que referida declaração é dotada de fé pública. 2. Pedido de condenação dos acusados Alessandro da Costa Souza e José Mendonça da Costa pelo crime do art. 33 da Lei de Drogas. Inviável o pleito condenatório, quando nenhum dos acusados foi apreendido na posse de entorpecentes, restando ausente qualquer prova de materialidade delitiva a indicar o tráfico. 3. Pedido de exasperação das penas dos acusados. Diante do erro na realização da unificação das penas do acusado Luíz Carlos Soares da Costa e ainda do fato de o acusado Alessandro da Costa Souza ter praticado o delito dentro do presídio onde cumpre pena, é devida a exasperação das respectivas reprimendas. 4. Preliminares defensivas de nulidade por ofensa ao devido processo legal, pela inversão na ordem do interrogatório e ainda por omissão na análise da resposta à acusação. Em que pese o interrogatório ter antecedido a inquirição da testemunha, o silêncio da defesa técnica no ato importou em preclusão da matéria, não podendo ser alegada a nulidade neste momento. De igual modo, configura nulidade de algibeira alegar em sede recursal a omissão do juízo diante da resposta à acusação, após todo o trâmite processual. Preliminares rejeitadas. 5. Preliminar de nulidade por ilicitude da interceptação telefônica quanto ao acusado José Mendonça da Costa. As provas impugnadas pela defesa não decorreram de interceptação telefônica, mas sim da quebra do sigilo telefônico do acusado, que é medida cautelar distinta e não regida pela Lei n. 9.296/96, sendo lícito ao magistrado requisitar, quando provocado, histórico de chamadas da parte, ainda que relativo a períodos pretéritos. Preliminar rejeitada. 6. Pedido de absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes quanto ao acusado Luiz Carlos Soares da Costa. A conduta praticada pelo acusado, de ser encontrado na posse de balança de precisão, contaminada com resquícios de cocaína, amolda-se ao delito do art. 34 da Lei de Drogas. Parcial provimento ao recurso, não para absolver o acusado, mas para desclassificar a conduta para o crime de posse de petrechos do tráfico. 7. Pedido de redução das penas aplicadas aos apelantes. Inviável o pedido de redução das penas aplicadas, eis que foram fixadas aquém do quantum proporcional à reprimenda, assim como já fixadas no mínimo legal. 8. Ambos os recursos conhecidos. Parcial provimento ao recurso ministerial, para exasperar as penas dos acusados Alessandro da Costa Souza e Luíz Carlos Soares da Costa, mantida a pena do acusado José Mendonça da Costa. Parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para desclassificar a conduta do acusado Luíz Carlos Soares da Costa para o delito do art. 34 da Lei n. 11.343/06. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 11ª Sessão Ordinária presencial, ocorrida em 27.07.2024, à unanimidade, em CONHECER dos Recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO para ambos os recursos, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exm. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 27 de junho de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001344-64.2019.8.14.0105

APELANTE/APELADO: LUIZ CARLOS SOARES DA COSTA, JOSE MENDONCA DA COSTA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, JOSE MENDONCA DA COSTA

APELADO: ALESSANDRO DA COSTA SOUZA, LUIZ CARLOS SOARES DA COSTA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÕES PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO ACUSATÓRIA. INCABÍVEL. RECURSO TEMPESTIVO. FÉ PÚBLICA DA CERTIDÃO DE TEMPESTIVIDADE. MÉRITO RECURSAL.
APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO
. I - PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS JOSÉ MENDONÇA DA COSTA E ALESSANDRO DA COSTA SOUZA TAMBÉM PELO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. ACUSADOS NÃO APREENDIDOS COM ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. II - PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA PENAL. VIÁVEL. PENAS DOS ACUSADOS LUIZ CARLOS SOARES DA COSTA E ALESSANDRO DA COSTA SOUZA EXASPERADAS. MANTIDA A PENA DO ACUSADO JOSÉ MENDONÇA DA COSTA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
APELAÇÃO DA DEFESA
. I - PRELIMINARES DE NULIDADE POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO E POR OMISSÃO QUANTO À RESPOSTA À ACUSAÇÃO. MATÉRIAS PRECLUSAS. PRELIMINARES REJEITADAS. II - PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INCABÍVEL. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À LEI 9.296/96. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. III - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DO ACUSADO LUIZ CARLOS SOARES DA COSTA. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ART. 34 DA LEI DE DROGAS. CONDUTA DESCLASSIFICADA. IV -

PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS APLICADAS. INVIÁVEL. PENAS FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de não conhecimento do recurso ministerial. Diante da certidão da secretaria judicial, indicando o protocolo do recurso no dia 05.10.2020, não há que se falar em intempestividade, eis que referida declaração é dotada de fé pública.

2. Pedido de condenação dos acusados Alessandro da Costa Souza e José Mendonça da Costa pelo crime do art. 33 da Lei de Drogas. Inviável o pleito condenatório, quando nenhum dos acusados foi apreendido na posse de entorpecentes, restando ausente qualquer prova de materialidade delitiva a indicar o tráfico.

3. Pedido de exasperação das penas dos acusados. Diante do erro na realização da unificação das penas do acusado Luíz Carlos Soares da Costa e ainda do fato de o acusado Alessandro da Costa Souza ter praticado o delito dentro do presídio onde cumpre pena, é devida a exasperação das respectivas reprimendas.

4. Preliminares defensivas de nulidade por ofensa ao devido processo legal, pela inversão na ordem do interrogatório e ainda por omissão na análise da resposta à acusação. Em que pese o interrogatório ter antecedido a inquirição da testemunha, o silêncio da defesa técnica no ato importou em preclusão da matéria, não podendo ser alegada a nulidade neste momento. De igual modo, configura nulidade de algibeira alegar em sede recursal a omissão do juízo diante da resposta à acusação, após todo o trâmite processual. Preliminares rejeitadas.

5. Preliminar de nulidade por ilicitude da interceptação telefônica quanto ao acusado José Mendonça da Costa. As provas impugnadas pela defesa não decorreram de interceptação telefônica, mas sim da quebra do sigilo telefônico do acusado, que é medida cautelar distinta e não regida pela Lei n. 9.296/96, sendo lícito ao magistrado requisitar, quando provocado, histórico de chamadas da parte, ainda que relativo a períodos pretéritos. Preliminar rejeitada.

6. Pedido de absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes quanto ao acusado Luiz Carlos Soares da Costa. A conduta praticada pelo acusado, de ser encontrado na posse de balança de precisão, contaminada com resquícios de cocaína, amolda-se ao delito do art. 34 da Lei de Drogas. Parcial provimento ao recurso, não para absolver o acusado, mas para desclassificar a conduta para o crime de posse de petrechos do tráfico.

7. Pedido de redução das penas aplicadas aos apelantes. Inviável o pedido de redução das penas aplicadas, eis que foram fixadas aquém do
quantum
proporcional à reprimenda, assim como já fixadas no mínimo legal.

8. Ambos os recursos conhecidos. Parcial provimento ao recurso ministerial, para exasperar as penas dos acusados Alessandro da Costa Souza e Luíz Carlos Soares da Costa, mantida a pena do acusado José Mendonça da Costa. Parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para desclassificar a conduta do acusado Luíz Carlos Soares da Costa para o delito do art. 34 da Lei n. 11.343/06.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 11ª Sessão Ordinária presencial, ocorrida em 27.07.2024,
à unanimidade,
em CONHECER dos Recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO para ambos os recursos, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exm. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 27 de junho de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARÁ e pela defesa dos acusados JOSÉ MENDONÇA DA COSTA e LUIZ CARLOS DA COSTA em face da sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Concórdia do Pará, em 23.04.2020 (Num. 7175118 - Pág. 1/Num. 7175129 - Pág. 5), nos autos da Ação Penal n. 0001344-64.2019.8.14.0105 (migrado ao sistema PJE), na qual foram todos condenados, o acusado
José Mendonça da Costa
à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicialmente aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime do art. 35 da Lei de Drogas, e o acusado
Luiz Carlos Soares da Costa
à pena unificada de 05 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 799 (setecentos e noventa e nove) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pelos crimes do art. 33 e 35, ambos da Lei de Drogas. Também o acusado
Alessandro da Costa Souza
foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 771 (setecentos e setenta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, somente pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas, porém não recorreu.

Em suas razões recursais (Num. 7175145 - Pág. 4/

Num. 7175147 - Pág. 1), o Ministério Público impugnou somente o mérito da sentença, requerendo a condenação do acusado José Mendonça da Costa também pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei de Drogas). Requereu ainda a revisão da dosimetria penal, com exasperação da pena final aplicada a todos os acusados.

A defesa comum aos acusados apelantes apresentou contrarrazões ao recurso ministerial sob o Num. 7175148 - Pág. 1/3 (e Num. 7175151 - Pág. 1/Num. 7175154 - Pág. 1), suscitando preliminar de não conhecimento por intempestividade. A defesa do acusado Alessandro da Costa Souza foi intimada a contrarrazoar o recurso ministerial, porém quedou inerte (Num. 7175150 - Pág. 1/5).

A defesa comum dos acusados José Mendonça da Costa e Luiz Carlos Soares da Costa apresentou razões recursais sob o Num. 9669061, alegando: (1) Preliminar de nulidade por afronta ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, por força da realização do interrogatório antes da oitiva das testemunhas; (2) preliminar de nulidade por omissão judicial quanto à resposta à acusação; (3) Preliminar de nulidade por ilicitude da interceptação telefônica em relação ao acusado José Mendonça; (4) Mérito: pedido de absolvição por insuficiência de provas em relação aos crimes do art. 33 e 35 da Lei de Drogas.

O
parquet
apresentou contrarrazões ao recurso sob o Num. 10030700, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção das condenações.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso da acusação, para exasperação da pena dos acusados e ainda para condenar o acusado José Mendonça da Costa pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Em relação ao recurso da defesa, opinou pelo total desprovimento, consoante parecer de Num. 10423268.

Em petição de Num. 10800912, a defesa técnica dos apelantes requereu a realização de sustentação oral.

Os autos vieram a esta relatoria por força da decisão de Num. 12169767.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento, na forma presencial, por força do pedido expresso de sustentação oral pela defesa.

VOTO

I – Preliminares

I – Do juízo de admissibilidade dos recursos da acusação e da defesa.

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Embora a defesa alegue a intempestividade do recurso interposto pelo
parquet,
consta nos autos certidão de Num. 7175150 – Pág. 1/2, indicando a tempestividade do recurso, pois teria havido falha do cartório ao protocolar a petição, tendo o órgão ministerial devolvido os autos em 05.10.2020 e a petição somente protocolada em 06.10.2020. Considerando a fé pública de que é dotada referida certidão, há que se reconhecer a tempestividade do recurso. Sendo assim, rejeito a preliminar de não conhecimento levantada pela defesa e conheço das duas apelações interpostas, pela acusação e pela defesa.

II – Mérito dos recursos

II.1 – Recurso do Ministério Público

II.1.1 – Do pedido de condenação também pelo art. 33 da Lei de Drogas também em relação aos acusados José Mendonça da Costa e Alessandro da Costa Souza.

A acusação, irresignada com a sentença que absolveu os acusados José Mendonça da Costa e Alessandro da Costa Souza em relação do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, interpôs o presente recurso alegando que a materialidade delitiva do delito pode ser provada por outros meios.

Todavia, em que pesem as alegações do órgão ministerial, os precedentes judiciais, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, são pacíficos em apontar a necessidade de apreensão de entorpecentes e a respectiva prova pericial como forma de provar a ocorrência do delito do art. 33 da Lei de Drogas. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANDAMUS IMPETRADO DE FORMA CONTEMPORÂNEA AO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DIVERSO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A interposição do recurso cabível contra o ato impugnado e a contemporânea impetração de habeas corpus para igual pretensão somente permitirá o exame do writ se for este destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso em relação ao que é objeto do recurso próprio e que reflita mediatamente na liberdade do paciente, como no caso.
2. Em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, "embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados
" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 835.970/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (VINTE VEZES) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DROGA NÃO APREENDIDA. FALTA DE LAUDO TÉCNICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. LEGALIDADE DA DECISÃO. RECURSO NÃO PROVIDO
. 1. A jurisprudência desta Corte é firme de que, para a condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão da droga e a elaboração de laudo pericial, para a demonstração da materialidade delitiva. A ausência desse exame técnico impossibilita a comprovação da materialidade e resulta na absolvição do réu por falta de provas (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).
2. Correta a decisão impugnada que determinou o trancamento parcial da ação penal - tão somente em relação aos delitos de tráfico de drogas em que não houve a apreensão da droga e do laudo de constatação - já que inviabilizada a comprovação da materialidade delitiva, o que torna sem justa causa o curso da ação penal nesta parte. 3. Recurso não provido. (AgRg no HC n. 861.153/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

(Grifei)

Embora se tenha noticiado nos autos que os investigados seriam integrantes de extensa e complexa rede de tráfico na cidade de Concórdia do Pará/PA, os autos circunstanciados de Num. 7174645 - Pág. 4/5 (busca e apreensão na residência do acusado Alessandro da Costa Souza), auto circunstanciado de Num. 7174646 - Pág. 1/2 (busca e apreensão na casa do acusado Luiz Carlos Soares da Costa, sem apreensões - Num. 7174646 - Pág. 1/2) e auto de apresentação e apreensão de vários itens - Num. 7174647 - Pág. 3/4 indicam que não foram encontrados entorpecentes com os acusados, ora apelantes.

O auto de apresentação e apreensão de entorpecentes constante nos autos (Num. 7173847 - Pág. 3) diz respeito a substâncias apreendidas com usuária de drogas, não vinculada aos acusados, ao menos diretamente. Logo não se presta a comprovar a materialidade do delito do art. 33 da Lei de Drogas quanto aos acusados.

Dessa feita, nego provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo a absolvição dos acusados José Mendonça da Costa e Alessandro da Costa Souza em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, por ausência de materialidade delitiva.

II.1.2 – Pedido de revisão da dosimetria penal para majorar a reprimenda de todos os acusados.

O
parquet
requereu ainda a revisão da dosimetria penal em relação aos acusados, pois entende que o patamar de pena deveria ter sido superior ao aplicado em sentença.

Em contrapartida, a defesa requer igualmente a revisão da dosimetria, porém com vistas à redução das reprimendas aplicadas aos apelantes José Mendonça da Costa e Luiz Carlos Soares da Costa. Destarte, por questão metodológica, deixo para apreciar o pedido ministerial em conjunto com o pedido da defesa, eis que são pedidos antagônicos.

II.2 – Recurso da defesa de ambos os acusados

II.2.1 – Preliminar de nulidade por inversão na realização do interrogatório

A defesa requer a nulidade da instrução criminal e, por conseguinte, da sentença, por força da inversão na ordem dos trabalhos, eis que o interrogatório dos acusados foi realizado antes da oitiva da testemunha de acusação. Isso porque, embora o art. 57 da Lei de Drogas, preveja rito especial para apuração dos crimes de entorpecentes, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que mesmo na apuração do crime de tráfico de entorpecentes, deve prevalecer o disposto no art. 400 do CPP, por melhor garantir o contraditório e a ampla defesa.

De fato, analisando o termo de audiência de Num. 7175095 - Pág. 6/7, bem como analisando as mídias do ato, tem-se que a oitiva da única testemunha de acusação, DPC Ricardo Luís Borges Menezes (Num. 7175161/ Num. 7175167) foi realizada posteriormente ao interrogatório dos três acusados. Trata-se de vício, portanto. Todavia, é vício ensejador de nulidade relativa, nos termos da jurisprudência pátria, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA N. 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. NULIDADE PELA INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem motivou concretamente o afastamento da nulidade de deficiência de defesa tendo em vista a inexistência de prejuízo, o que não pode ser revisto por esta Corte, sob pena de incidência incidência da Súmula n. 7 desta Corte. 2. O acórdão recorrido está consoante a jurisprudência do STJ, segundo a qual, a deficiência da defesa constitui nulidade relativa, sendo necessária a demonstração do prejuízo, nos termos da Súmula n. 523/STF. 3. É entendimento desta Corte de que, ainda pendentes de julgamento recurso especial ou extraordinário, a pena poderá, desde já, ser executada, inexistindo afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.
4. A nulidade pela inversão da ordem de interrogatório (violação ao art. 400 do CPP)é de ordem relativa, devendo ser manifestada tempestivamente, na própria audiência em que realizado o ato, sendo necessária a comprovação de que a inversão incorreu em prejuízo ao réu, o que não foi verificado. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1751799 PA 2018/0167661-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2019)

(Grifei)

Sendo assim, embora se reconheça a ocorrência de vício, este não acarretará como consequência a nulidade do ato, se não for alegado no momento oportuno (sob pena de convalidação), bem como se não ficar provado prejuízo para a parte, nos termos do art. 563 do CPP. Na hipótese dos autos, nenhum dos advogados presentes à instrução criminal alegou qualquer vício procedimental, silenciando sobre a referida nulidade.

A questão somente foi abordada em sede de memoriais, pela defesa do acusado José Mendonça Costa (Num. 7175100 - Pág. 1/

Num. 7175104 - Pág. 3), quando já preclusa a matéria.

Sendo assim, rejeito a preliminar, restando convalidado o ato, diante da ausência de comprovação de prejuízo à parte e mesmo pelo silêncio da defesa técnica no momento oportuno, de acordo com os precedentes do STJ.

II.2.2 – Preliminar de nulidade por omissão judicial quanto à resposta à acusação

A defesa também alega a nulidade do processo por força da omissão do juízo quanto às matérias alegadas em sede de resposta à acusação. Nesse sentido, a resposta prévia do acusado Luiz Carlos Soares da Costa (Num. 7175061 - Pág. 1/

Num. 7175062 - Pág. 3) requereu a revogação da prisão preventiva, absolvição sumária pelos crimes do art. 33 e 35 da Lei de Drogas e ainda decote da majorante do art. 40, inciso IV da mesma lei. Requereu ainda perdão judicial por força de delação premiada; a resposta prévia do acusado José Mendonça da Costa (Num. 7175063 - Pág. 6/

Num. 7175069 - Pág. 4), alegou a inépcia da denúncia, a nulidade da ação por força da ilegalidade da interceptação telefônica, a absolvição do acusado e imediata soltura e a resposta prévia do acusado Alessandro da Costa Souza somente requereu sua absolvição (Num. 7175091 - Pág. 11).

Em decisão de Num. 7175092 - Pág. 2, o juízo
a quo
refutou de modo suscinto as questões e recebeu a denúncia em 19.09.2029.

Embora, neste momento (em sede de apelação), a defesa alegue omissão do juízo quanto às demais matérias constantes das respostas prévias, percebe-se da leitura do termo de audiência de Num. 7175095 - Pág. 6 que nada foi dito a respeito, restando, mais uma vez, precluso eventual vício decorrente de omissão, notadamente quando a sentença de Num. 7175118 - Pág. 1/

Num. 7175129 - Pág. 5 refutou novamente as preliminares reiteradas em sede de memoriais.

Significa dizer, ainda que suscinta, a decisão judicial analisou as questões pertinentes, sendo viabilizada a ampla defesa e o contraditório às partes, que exerceram tais garantias de modo pleno, até o provimento judicial final, não havendo agora que se reconhecer nulidade suscitada com o objetivo somente de reverter julgamento contrário (a configurar a chamada “nulidade de algibeira”, há tanto rechaçada pela jurisprudência pátria).

Destarte, rejeito também esta preliminar.

II.2.3 – Preliminar de nulidade por ilicitude da interceptação telefônica em relação ao acusado José Mendonça da Costa

A defesa alega, ainda, a nulidade do conjunto probatório por força da ilicitude de interceptação telefônica relativa ao acusado José Mendonça da Costa, pois a autorização judicial somente teria sido concedida por meio de decisão de 22.05.2018 e consta nos autos tabelas de ligações telefônicas, indicando contato do acusado, apelidado de “Coroa”, com o traficante “Magaiver” no período de 03.06.2017 a 08.05.2018, o que tornaria a prova ilegal.

Primeiramente, é imperioso que se distinga a medida de “interceptação telefônica” da medida de “quebra do sigilo de dados telefônicos. Para tanto, transcreve-se a seguinte ementa, de julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E HOMICÍDIO. LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. DADOS CADASTRAIS DE SERVIÇO DE TELEFONIA. ACESSO POR DECISÃO JUDICIAL MOTIVADA. PROCEDIMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS PREVISTO NA LEI N.º 9.296/96. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão judicial que determinou autorizou a entrega dos registros de todas as chamadas telefônicas ou mensagens de texto originadas e recebidas em determinadas torres de celular (Estação Rádio Base - ERB), nas datas e horários indicados pelo requerimento da Autoridade Policial, não foi redigida de maneira genérica, tampouco viola o direito à intimidade e à privacidade dos usuários de telefonia móvel que utilizaram as referidas estações de telefonia.
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quebra do sigilo dos dados cadastrais do usuários, relações de números de chamadas, horário, duração, dentre outros registros similares, que são informes externos à comunicação telemática, não se submetem a disciplina da Lei n.º 9.296/96, que trata da interceptação do que é transmitido pelo interlocutor ou do teor da comunicação telefônica.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1760815 PR 2018/0211126-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2018)

Como se vê, enquanto a interceptação telefônica é regida pela Lei n. 9.296/96 e consiste na gravação de conversas entre interlocutores, acessando diretamente seus conteúdos e, assim, flexibilizando a cláusula constitucional do art. 5º, inciso XII da CF/88, no que diz respeito às “comunicações telefônicas”, o sigilo de dados telefônicos é tratado de modo distinto, sendo lícito às autoridades solicitarem ao juízo histórico de ligações, chamadas, dentre outras informações,
ainda que pregressas
, com vistas à apurar condutas criminosas. Trata-se de medida a ser analisada com base nas máximas da proporcionalidade e razoabilidade, por representar também flexibilização de direitos fundamentais (os quais, lembre-se, não são absolutos).

A quebra do sigilo de dados telefônicos dos acusados foi autorizada por meio da decisão de 22.05.2018 (Num. 7173840 - Pág. 2/Num. 7173841 - Pág. 3), a qual expressamente indica a autorização para fornecimento, à autoridade policial, de extrato de ligações com identificação de IMEI do chamante e chamado, detalhadas, originadas, recebidas, tentadas e não recebidas, em planilha eletrônica e gravada em mídia, relativa
ao período de 01.02.2017 até 30 dias depois da data do término do cumprimento do mandado Judicial requerido.

Direito à privacidade, intimidade e sigilo telefônico que, embora fundamental, não é absoluto, consistindo em cláusula de reserva de jurisdição, a comportar relativização por meio de decisão judicial devidamente fundamentada, como feito
in casu
. Destarte, mais uma vez, rejeito a preliminar de nulidade.

II.2.4 – Pedido defensivo de absolvição quanto aos delitos do art. 33 e 35 da Lei de Drogas para os dois apelantes.

A defesa requer a absolvição dos dois acusados apelantes em relação ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06, pois não haveria provas de materialidade e autoria delitiva aptas a ensejar suas condenações. Sobre referido crime, dispõe a lei:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Referido crime difere do crime de tráfico, eis que consiste em crime formal, o qual não pressupõe a produção de resultado naturalístico, tampouco deixa vestígios de seu cometimento, logo a apreensão de entorpecentes com o agente e o respectivo laudo toxicológico são prescindíveis à comprovação de materialidade. Nesse sentido, leciona a doutrina de Renato Brasileiro (2023, p. 1312):

[...] Como já se pronunciou o STJ, não obstante a materialidade do crime de tráfico pressuponha apreensão da droga, o mesmo não ocorre com relação ao delito de associação para o tráfico, que, por ser de natureza formal, pode ter sua materialidade comprovada com base em outros elementos de provas, como, por exemplo, interceptações telefônicas.

Seguem alguns exemplos de condenações referendadas pelo Judiciário pátrio, pautadas em confissões, interceptações telefônicas e mesmo prova testemunhal, considerando tratar-se de crime formal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. REEXAME DE PROVAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A existência do vínculo associativo estável e permanente entre o agravante e o corréu foi devidamente demonstrada pelas instâncias ordinárias, as quais destacaram a confissão informal dos acusados, o conteúdo dos celulares dos envolvidos e as demais circunstâncias do caso concreto. Desconstituir as conclusões do Tribunal de origem a respeito da existência de elementos suficientes para a condenação demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.
2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 3. O regime inicial fechado está devidamente fundamentado, considerando a existência de circunstância judicial negativa, prevista no art. 59 do Código Penal - CP, bem como a quantidade e a natureza das drogas (2.518,53g de maconha e 1.344,69g de cocaína). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 849.032/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.)

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELO TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. EXTENSÃO DA ABSOLVIÇÃO AO CORRÉU NÃO RECORRENTE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CORREÇÃO. 1. A ausência de apreensão de substância entorpecente, em poder dos recorrentes, dos corréus ou de supostos adquirentes, impede a configuração do crime capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/06, diante da falta de constatação da materialidade delitiva
. 2. Os pleitos absolutórios formulados pelas defesas quanto à associação para o tráfico não devem ser providos quando a autoria e materialidade dos crimes imputados aos réus forem demonstradas de forma cristalina pelo conjunto probatório, sendo a prova testemunhal e diálogos extraídos do conteúdo da quebra do sigilo telefônico realizada no aparelho celular aprendido, aptos a comprovar tanto a materialidade do crime de associação para o tráfico, quanto a autoria delitiva.
3. Considerando a absolvição dos recorrentes e do corréu não apelante pela imputação da conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e restando a condenação apenas pelo crime de associação para o tráfico, promove-se o redimensionamento das sanções corpóreas. APELAÇÕES CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. (TJ-GO - APR: 01477205320198090074 IPAMERI, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR ITANEY FRANCISCO CAMPOS, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ)

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Arts. 33 e 35 caput c/c art. 40, IV, todos da lei 11.343/06, em concurso material. Apelo defensivo pretendendo a absolvição. Descabimento. Crimes de tráfico e associação para o tráfico, com aplicação da majorante do uso de arma de fogo. Materialidade comprovada. Autoria inconteste. Depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais que participaram da prisão. Validade. Súmula nº 70 do TJERJ.
Associação para o tráfico. Vínculo associativo que se mostra evidente pela própria confissão do ora apelante de que recebia pagamento de grupo criminoso para a guarda dos entorpecentes
. A dosimetria das penas não merece qualquer reparo. Grande quantidade e diversidade de drogas. Aumento da pena base que se mostrou devida e fundamentada. Causas de aumento de pena corretamente aplicadas. Condenação por associação que afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da lei 11.343/06. Concurso material entre os crimes. Os crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas são autônomos e decorrem de desígnios independentes, que acontecem em momentos distintos, circunstâncias caracterizadoras do Concurso Material. Sentença que se mostra incensurável. DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO. (TJ-RJ - APL: 01248153220218190001 202205014831, Relator: Des(a). CELSO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 29/11/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/12/2022)

(Grifei)

Outra consideração importante a ser feita é acerca do valor probatório dos elementos produzidos nos autos e para tanto importante a leitura do art. 155 do CPP, que dispõe:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
.
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Como se observa, nem toda prova é produzida somente na fase judicial. Existem elementos dotados de valor probatório, os quais são submetidos ao contraditório diferido, a exemplo das provas cautelares (como buscas e apreensão, interceptações telefônicas, quebras de sigilo fiscal, bancário ou de dados telefônicos, etc.). De igual modo ocorre com as provas irrepetíveis, como perícias (exames toxicológicos, por exemplo) e provas antecipadas. São todas dotadas de valor probatório, podendo formar o convencimento do juízo de forma legítima, dentro das garantias do devido processo legal.

Segundo narra a peça acusatória (Num. 7173836 - Pág. 1/5), a polícia civil de Concórdia do Pará recebeu denúncia anônima (em 15.05.2018) de que o nacional de prenome Maxwherverton, vulgo “Magaiver” era o principal distribuidor de óxi na região. Diante disso, deflagrou-se a “Operação Diamante”, que resultou na prisão de 19 (dezenove) pessoas. Nas investigações ali realizadas, foi apurado que “Magaiver” abastecia os traficantes da cidade, referindo-se aos entorpecentes como “litrão”, “cerveja” e “trem”, como evidenciaram interceptações telefônicas realizadas pela polícia. Das investigações, ficou constatada a atuação dos nacionais
José Mendonça da Costa, Luiz Carlos Soares
, Maxwherverton, Genilson, Francisco, Geadson, Francisco das Chagas, Milena dos Santos, Elias Queiroz,
Adelson Santiago, Alessandro da Costa
na prática de tráfico na localidade. José Mendonça, assim como “Luiz Magrinho”, seriam dois dos grandes traficantes locais, a serviço de Maxwherverton, com quem tinham ambos grande proximidade. José Mendonça também fornecia drogas a Adelson Maciel, no bairro do Bananal. Apurou-se ainda que Alessandro da Costa é vinculado à facção PCC e seria líder da mercancia de drogas na cidade, mesmo estando preso no sistema penitenciário. José Mendonça era responsável pela distribuição de pedra de “óxi” e Luiz Carlos era responsável pela distribuição de maconha. Ficou constatado ainda que Luiz Soares e José Mendonça distribuíam drogas por meio do adolescente Silas, que confessou a prática após sua apreensão.

A narrativa fática da denúncia evidencia o grau de complexidade dos crimes praticados e, por consequência, o grau de complexidade da investigação policial realizada, sendo necessário breve relatório da persecução criminal.

Ressalta-se, por oportuno, que embora as investigações tenham culminado com 20 (vinte) indiciados (Num. 7174901 - Pág. 1/ Num. 7174932 - Pág. 3), o inquérito foi desmembrado, a pedido do
parquet
(Num. 7175015 – Pág.3) e a presente ação penal tem como acusados somente os nacionais José Mendonça da Costa, vulgo “Coroa”, Luiz Carlos Soares da Costa, vulgo “Luiz Magrinho”, Adelson Santiago Maciel, vulgo “Moura” e Alessandro da Costa Souza, vulgo “Bob” ou “Bem 10”. O feito foi suspenso em relação ao acusado Adelson Santiago Maciel, nos termos do art. 366 do CPP (Num. 7175092 – Pág.2). Os outros investigados foram processados em autos apartados.

Dito isso, tem-se que as investigações tiveram início com denúncia anônima, comunicando o papel do traficante Maxwherveton de Souza Soares, vulgo “Magaiver” (Num. 7173838 – pág. 5), a partir daí as investigações começaram e uma série de medidas cautelares foram implementadas, dentre as quais várias missões policiais
in loco
e a representação pela quebra do sigilo telefônico do traficante e ainda por interceptações telefônicas em seus telefones (Num. 7173838 – pág. 6/ Num. 7173840 – pág. 1). Foi requerida também busca e apreensão no domicílio de vários investigados, dentre os quais os acusados José Mendonça da Costa, Luís Carlos Soares da Costa, Maxwherveton de Souza Soares, Adelson Santiago Maciel e Alessandro da Costa Souza, vulgo “Bob” (Num. 7173859 – Pág. 1/ Num. 7174617 – Pág.5).

A quebra do sigilo telefônico e ainda a as interceptações telefônicas foram deferidas inicialmente em 22.05.2018 (Num. 7173840 – Pág. 2/Num. 7173841 – Pág. 3) e prorrogadas diversas vezes ao longo das investigações (Num. 7173848 - Pág. 1/

Num. 7173849 - Pág. 2, Num. 7174945 - Pág. 1/Num. 7174946 - Pág. 3).

Como resultado das interceptações, tem-se os relatórios de Num. 7173841 - Pág. 4/

Num. 7173843 - Pág. 2 (período de 25.05.18 a 08.06.2018), onde se constatam diversas conversas mantidas entre “Magaiver” e outros traficantes, relativas ao comércio de drogas, mas também a comércio de armas e outros. Numa das conversas, é mencionado o nome do nacional de vulgo “Edy” (Edio Carlos Ferreira de Abreu) como subordinado a Magaiver, cumpridor de suas ordens. Também é mencionado o traficante “Bob”, que é o acusado Alessandro da Costa Souza. Já no relatório de Num. 7173849 - Pág. 3/

Num. 7173853 - Pág. 6 (período de 02.07.2018 a 17.07.2018) aparece referência ao acusado José Mendonça da Costa, pelo apelido “Coroa”.

Nesse interim, foram produzidos, como elementos informativos, os depoimentos da nacional Denira Queiroz Silva, ex-companheira do traficante “Magaiver” (Num. 7174628 - Pág. 2/Num. 7174629 - Pág. 2), em 04.07.2018 e da testemunha Reginaldo Pereira da Silva (Num. 7174630 - Pág. 6/

Num. 7174631 - Pág. 1), em 30.07.2018.

A testemunha Denira, na condição de ex-companheira de “Magaiver” por mais de sete anos, esmiuçou as atividades do acusado, indicando como principais fornecedores de drogas a ele os acusados “Luiz Magrinho” e “Mendonça”, indicando inclusive como os contatos telefônicos dos traficantes estavam registrados no telefone de seu ex-companheiro, o primeiro como “L” e o seguindo como “Coroa 1” ou “Coroa 2”.

A testemunha Reginaldo, usuário de drogas, informou que o principal responsável pela distribuição de pedra de “óxi” na cidade é “Mendonça”, que repassa a droga a “Magaiver”, o qual a difunde para os traficantes locais, Moura, Elias, “Edi Capoeira”, “Bob”, “Paulinho”, “Gorduxo”, “Gene” e Ramon. Disse inclusive já ter visto Mendonça na casa de “Magaiver”. Quanto a “Edi Capoeira”, o apontou como braço direito de “Magaiver” e que o acusado “Bob” vendia também pedra para “Magaiver”.

Posteriormente, nos autos da medida cautelar n. 0001964-13.2018.8.14.0105 foi deferida a busca e apreensão e ainda a prisão preventiva dos investigados, em 12.12.2018 (Num. 7174618 – Pág. 1/4).

Lembre-se que os frutos das medidas cautelares de busca e apreensão, interceptação telefônica e quebra de sigilos telefônicos são meios de prova e não meros elementos informativos, como já dito alhures.

Nesse sentido, consta nos autos o auto de apresentação e apreensão de Num. 7174647 - Pág. 3/4, decorrente do cumprimento dos mandados de busca e apreensão, onde há indicação da quantia de R$ 5.822,00 (cinco mil, oitocentos e vinte e dois reais), 01 cheque da CEF, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), cheque do bradesco, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), 1 celular da marca Samsung, um Iphone, 4 cartões bancários, sendo três de titularidade de Luiz Carlos Soares e 1 de titularidade de Maria J. Ferreira Santos, 1 chip da Tim, 2 cartões de memória,
1 bloquinho de anotações de contabilidade
,
1 balança de precisão
, 1 relógio Technos, 1 relógio dourado Technos, 1 relógio marca D ́mario, 1 munição calibre 32, apreendidos com Luiz Carlos Soares da Costa, vulgo “Luiz Magrinho, dentre outros objetos apreendidas com os demais alvos dos mandados. Sob o Num. 7174647 - Pág. 5/ Num. 7174652 - Pág. 2 constam os documentos apreendidos junto com o acusado Luiz Carlos Soares da Costa, relativos à contabilidade da associação criminosa.

Frise-se que, por força da apreensão de referida balança de precisão com o acusado Luiz Carlos Soares da Costa, foi realizado exame toxicológico na mesma, sendo confirmada a presença de substâncias entorpecentes no equipamento, conforme laudo de Num. 7175087 – Pág. 3/4, evidenciando sua utilização na execução do crime de tráfico de drogas.

No cumprimento dos mandados de busca e apreensão, também foram apreendidos diversos documentos com os investigados (
Num. 7174647 - Pág. 3/4
), dentre os quais o de Num. 7174660 – Pág. 1, indicando o número telefônico do nacional vulgo “Coroa” (telefone n. 991041536), que é o acusado José Mendonça da Costa.

A partir desta informação, tem-se a tabela de Num. 7174855 - Pág. 3/

Num. 7174869 - Pág. 1, elaborada pela autoridade policial utilizando-se dos relatórios de Num. 7174663 - Pág. 1/

Num. 7174770 - Pág. 1 (consistente em relatório de histórico de chamadas relativas ao numeral telefônico n. 091 – 991908801, pertencente a “Magaiver” e relativo ao período de 01.02.2017 a 31.12.2017) e Num. 7174775 - Pág. 4/

Num. 7174854 - Pág. 1 (consistente em relatório de histórico de chamadas relativas ao numeral telefônico n. 091 – 991908801, pertencente a “Magaiver” e relativo ao período de 01.01.2018 a 31.12.2018). Nela, fica evidente o vínculo constante entre o acusado José Mendonça da Costa, pelo numeral (091) 99104-1536, com o traficante “Magaiver”, a quem repassava as pedras de óxi.

Lembrando sempre que referidos relatórios, frutos das interceptações telefônicas e da quebra de sigilo telefônico do acusado, são dotados de valor probatório, uma vez que consistem em provas cautelares, nos exatos termos do art. 155 do CPP, submetidos ao contraditório ao longo da instrução criminal.

Após a prisão dos acusados, ocorrida no período de fevereiro de 2019, estes começaram a ser ouvidos pela autoridade policial em interrogatório. O acusado
Edio Carlos Ferreira de Abreu
prestou declarações sob o Num. 7174624 - Pág. 1/2, confirmando que o acusado José Mendonça da Costa e Luiz Carlos Soares da Costa eram os principais fornecedores de drogas para “Magaiver”, para o acusado Alessandro da Costa Souza, vulgo “Bob” e Hernandes. Informou que “Magaiver” recebia pedras de óxi quase semanalmente e, quando acabava, pedia a “Luiz Magrinho” (acusado Luiz Carlos Soares da Costa) mais e chamava o depoente para distribuí-la. Inclusive confirmou que a balança de precisão encontrada com este era usada para pesar a droga distribuída.

O acusado
Luiz Carlos Soares da Costa
foi ouvido, em sede policial, por duas vezes. A primeira em 15.02.2019 (Num. 7174619 – Pág. 3/4), quando negou a prática criminosa. A segunda, ocorrida em 18.03.2019 (Num. 7174619 – Pág. 5/Num. 7174620 – Pág. 2), na qual resolveu confessar os crimes praticados, bem como indicar a atuação dos demais acusados. Nesta oportunidade, o acusado informou que de fato intermediava a droga na cidade, em nome do traficante de prenome Narcísio, o qual foi morto em decorrência do tráfico. Informou que repassava a droga para “Magaiver” e que fez isso de 2015 até o ano de 2018. Indicou também a atuação do acusado Alessandro da Costa Souza, vulgo “Bob”, que continua vendendo entorpecentes, mesmo após sua prisão.

Pouco informou sobre a atuação do acusado José Mendonça da Costa.

Frise-se, a confissão extrajudicial realizada pelo acusado Luiz Carlos Soares da Costa foi na presença da promotora de justiça da comarca, bem como de seu advogado constituído.

Frise-se, ainda, que no depoimento, o acusado declarou temer por sua vida, eis que estava sendo ameaçado de morte no presídio, o que justifica a posterior retratação da confissão, realizada no interrogatório judicial (Num. 7175160 – 0:11 min).

Pois bem. Diante desse conjunto probatório, em que pesem as negativas de autorias dos acusados em juízo (
Alessandro da Costa Souza -
Num. 7175156/ Num. 7175158,
José Mendonça Costa -
Num. 7175158/ Num. 7175160 e
Luiz Carlos Soares da Costa, vulgo “Luiz Magrinho” -
Num. 7175160 – 0:11 min
), tem-se um juízo de certeza em relação à atuação de todos os três como traficantes da complexa rede de tráfico estabelecida na cidade de Concórdia do Pará/PA. As interceptações telefônicas, os relatórios de chamadas telefônicas, os autos de apreensão e ainda, subsidiariamente, os elementos informativos colhidos (notadamente os depoimentos testemunhais), todos, indicam a atuação dos acusados como principais fornecedores de maconha e pedra de óxi na cidade, os quais repassariam os entorpecentes a “Magaiver”, como principal difusor deles entre os boqueiros locais.

A estabilidade e a permanência do vínculo mantido entre os acusados (não entre si), mas todos com “Magaiver”, com vistas a distribuir as drogas na cidade ficaram patentes, em relação a “Luiz Magrinho”, a partir de sua confissão extrajudicial, que admitiu realizar a intermediação da venda durante os anos de 2015 a 2018, e em relação ao acusado José Mendonça, por meio das interceptações telefônicas e históricos de chamada, os quais demonstraram a íntima relação mantida com “Magaiver”, aliados aos depoimentos das testemunhas Edio Carlos Ferreira de Abreu (
Num. 7174624 - Pág. 1/2
), Denira Queiroz Silva (
Num. 7174628 - Pág. 2/Num. 7174629 - Pág. 2
) e Reginaldo Pereira da Silva (Num. 7174630 - Pág. 6/Num. 7174631 - Pág. 1), todos os quais apontaram “Mendonça” como o principal fornecedor de drogas a “Magaiver”.

Muito embora o acusado Luiz Carlos Soares da Costa tenha se retratado, em juízo (Num. 7174619 - Pág. 5/Num. 7174620 – Pág.2), da confissão feita em sede policial, na presença de seu advogado e da promotora de justiça da comarca (Num. 7175160 – 0:11 min),

lembro que a jurisprudência tem atribuído valor probatório a referida confissão, quando compatível com os demais elementos de prova contidos nos autos, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. RETRATAÇÃO DE CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. VALOR QUE PERSISTE. RECONHECIMENTO DE PESSOA CORROBORADO POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
I - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa.
II - No caso vertente, consoante se depreende dos excertos acima transcritos, o acórdão recorrido concluiu que a condenação do recorrente pelo delito de roubo não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo menção expressa aos depoimentos prestados em juízo pelas vítimas e pelos policiais, além das imagens captadas por câmeras de segurança que registraram a ação criminosa, bem como as características do veículo, elementos que respaldaram a prolação de um decreto condenatório.
III - Em relação à confissão cabe destacar que a "retratação de confissão extrajudicial, do corréu, em Juízo, por si só, não tem o condão de retirar o valor de seus depoimentos extrajudiciais, notadamente se estes são compatíveis com depoimentos testemunhais, colhidos à luz do contraditório" (AgRg no AREsp n. 277.963/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 7/5/2013).
IV - Na hipótese, o reconhecimento de pessoa se mostrou pouco relevante para a solução do caso, na medida em que havia outras provas da autoria delitiva. O acórdão atacado está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, além de que é inviável o reexame de fatos e provas para afastar as conclusões das instâncias ordinárias acerca da autoria do delito. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.282.356/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DO CORRÉU, RETRATADO EM JUÍZO. RATIFICAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, COLHIDOS JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A retratação de confissão extrajudicial, do corréu, em Juízo, por si só, não tem o condão de retirar o valor de seus depoimentos extrajudiciais, notadamente se estes são compatíveis com depoimentos testemunhais, colhidos à luz do contraditório, como esclarece o acórdão de 2º Grau
" (AgRg no AREsp. 277.963/PE, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, Sexta Turma, DJe 7/5/2013) 2. Na espécie, os depoimentos dos policiais foram colhidos sob o crivo do contraditório judicial, o que afasta a alegação de violação ao art. 155 do CPP. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 809.895/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)

(Grifei)

Por tudo que foi dito, entendo que restou provado, em relação a todos os acusados, notadamente em relação aos dois apelantes, a culpabilidade pelo crime de associação criminosa, previsto no art. 35 da Lei de Drogas, não havendo que se falar em aplicação da máxima do
in dubio pro reo,
quando o conjunto probatório permite um juízo de certeza quanto à prática delitiva.

No que diz respeito ao pedido de absolvição quanto ao crime de tráfico, cujo único condenado foi o acusado Luiz Carlos Soares da Costa, conforme sentença de Num. 7175118 - Pág. 1/Num. 7175129 - Pág. 5, reitero que não foi apreendida com o acusado qualquer substância entorpecente, logo, de fato, não há materialidade delitiva para embasar sua condenação pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Todavia, o acusado é confesso quanto à prática de tráfico de entorpecentes, entre os anos de 2015 e 2018, tendo sido encontrado na posse de uma balança de precisão contaminada com cocaína, consoante auto de apresentação e apreensão de Num. 7174647 - Pág. 3/4 e ainda laudo toxicológico de Num. 7175087 - Pág. 3/4, confirmatório do uso ilícito conferido ao equipamento. Nesse sentido, embora não confirmado o delito de tráfico de entorpecentes, entendo configurado tipo penal subsidiário, previsto no art. 34 da Lei de Drogas, que prescreve:

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título,
possuir
, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à
fabricação,
preparação
, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Quanto ao crime em comento, leciona Renato Brasileiro (2023, p. 1307-1308):

Trata-se de tipo penal subsidiário em relação ao crime do art. 33,
caput,
da Lei de Drogas. Por consequência, ocorrendo o crime principal de tráfico de drogas em um mesmo contexto fático, afasta-se a aplicação do tipo subsidiário do art. 34 (
lex primaria derogat lex subsidiariae
). A título de exemplo, se a polícia não conseguir localizar nenhuma quantidade de droga em um laboratório clandestino durante a execução de um mandado de busca domiciliar, porém encontrar uma balança de precisão com vestígios de cocaína, o agente deverá ser autuado em flagrante delito pela prática do art. 34, porquanto demonstrado que tal aparelho era utilizado na preparação de droga. No entanto, se a polícia tiver êxito na apreensão da droga e da balança de precisão, estaria tipificado apenas o crime do art. 33,
caput,
que teria o condão de afastar a aplicação do soldado de reserva do art. 34.

Embora haja jurisprudência em sentido contrário, defendendo a atipicidade de referida conduta, filio-me ao entendimento de que a apreensão da balança com vestígios de cocaína, demonstra o uso do equipamento para preparação de entorpecentes, para venda, conforme entende parte da jurisprudência pátria, a exemplo dos seguintes julgados:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PETRECHOS PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DATAS DIFERENTES. NOVO CRIME. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 34 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. BALANÇA DE PRECISÃO UTILIZADA PARA O TRÁFICO. COMPROVAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA IN CONCRETO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. POSSIBILIDADE.
1. Tendo sido apreendida uma balança de precisão em poder dos acusados, contendo resquício de cocaína, tem-se por utilizado o instrumento na prática do tráfico de drogas, o que se atesta em decorrência de Laudo conclusivo de perícia ocorrida logo após a consumação do crime e das provas testemunhais.
2. Não ocorre litispendência e nem bis in idem se o agente, já tendo sido denunciado e condenado por associação para o tráfico, persiste na mesma conduta delitiva, dando ensejo a novo crime. 3. O prazo prescricional é regulado pela pena aplicada na Sentença quando tiver ocorrido o trânsito em julgado para a acusação. 4. Apelos conhecidos e parcialmente providos. (TJ-AC - APR: 05003754620108010015 Mâncio Lima, Relator: Des. Elcio Mendes, Data de Julgamento: 02/03/2021, Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/03/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ART. 34, DA LEI DE DROGAS - CRIME DE POSSE DE PETRECHO - APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - QUESTÃO SUPERADA PELO STJ - DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - SUBSUNÇÃO, AO MENOS, DE FORMA SUBSIDIÁRIA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - MODALIDADE SUPERVENIENTE - DOIS ACUSADOS MENORES DE 21 ANOS DE IDADE AO TEMPO DOS FATOS (MENORIDADE PENAL RELATIVA) - PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO - METADE - RÉUS PRIMÁRIOS - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 107, IV, 109, V, C/C ARTS. 110, § 1º, 114, II e 115, TODOS DO CP - PRESCRIÇÃO QUE TAMBÉM ALCANÇA O CRIME DO ART. 35, DA LEI DE DROGAS.
- Nos termos da decisão do STJ, a posse de balança de precisão não pode ser considerada conduta manifestamente atípica, tendo em vista que encontra subsunção, ao menos de forma subsidiária, no art. 34, da Lei 11.343/06. Autoria e materialidade demonstradas
- Impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, em relação a dois dos acusados, se entre a data da publicação da r. sentença e a do trânsito em julgado da decisão do STJ já tiver se escoado o prazo prescricional correspondente a pena aplicada, devendo ser considerada a menoridade dos acusados à época dos fatos - Inteligência dos arts. 109, IV c/c 110, § 1º, art. 114, II, art. 115, e art. 107, IV, todos do Código Penal. (TJ-MG - APR: 10209130100495001 Curvelo, Relator: Sálvio Chaves, Data de Julgamento: 21/07/2021, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/07/2021)

(Grifei)

Dessa feita, dou parcial provimento ao recurso defensivo, para desclassificar a conduta do acusado Luiz Carlos Soares da Costa, de possuir uma balança de precisão para preparo de entorpecentes, para o delito do art. 34 da Lei n. 11.343/06, afastando a incidência do art. 33 da mesma lei, como feito em sentença. Mantenho, como dito alhures, a condenação de todos os acusados pela prática do crime do art. 35 da Lei de Drogas.

Passo, então, à dosimetria para o crime do art. 34 da lei de Drogas quanto ao acusado Luiz Carlos Soares da Costa.

Na 1ª fase da dosimetria penal, considero todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40 neutras, eis que não há qualquer reprovabilidade que vá além daquela ínsita ao tipo penal. Dessa feita, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria, tem-se a incidência da atenuante da confissão espontânea, ainda que diante de eventual retratação, nos termos da súmula n. 545 do STJ. Todavia, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de reduzir a pena, por força também da súmula n. 231 do STJ e ainda teses firmadas nos temas n. 158 do STF e 190 do STJ, vinculantes a este relator. Pena provisória mantida em

03 (três) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa. Inexistem agravantes a incidirem no caso.

Na 3ª fase da dosimetria penal, restam ausentes quaisquer majorantes e minorantes, razão pela qual torno definitiva a pena de 03 (três) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos para o crime do art. 34 da Lei n. 11.343/06.

III – Pedidos da acusação e da defesa pela revisão da dosimetria penal.

A acusação requer a revisão da dosimetria penal, por entender que as penas aplicadas aos acusados ficaram aquém da reprovabilidade de suas condutas, logo, deveriam ser exasperadas. Em sentido contrário, a defesa dos apelantes também requer a revisão das penas, porém com vistas a reduzi-las, pois teriam sido aplicadas de modo desproporcional.

A análise do presente pleito será feita individualizada, para cada acusado.

III.1 – Acusado Luiz Carlos Soares da Costa:

Inicialmente, no que diz respeito à pena do acusado Luiz Carlos Soares da Costa, já se constata equívoco na sentença de Num. 7175118 - Pág. 1/Num. 7175129 - Pág. 5, pois embora condenado a dois crimes distintos, o de tráfico de entorpecentes, ora desclassificado para posse de petrechos, e o de associação criminosa, o magistrado de origem realizou dosimetria única, deixando de individualizar a pena para cada uma das condutas.

Sendo assim, anulo a pena aplicada e realizo nova dosimetria, nos moldes do art. 68 do CP/40.

Diante da desclassificação da conduta, do crime do art. 33 da Lei de Drogas para o crime do art. 34 da mesma lei, reitero os termos da dosimetria penal realizada no item II.4 deste voto, para aplicar ao acusado a pena de 03 (três) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

No que diz respeito à pena do crime de associação criminosa, previsto no art. 35 da Lei de Drogas, tal como fez o juízo de origem, entendo que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40 devem ser consideradas neutras, pois nenhuma delas denota reprovabilidade além daquela inerente ao tipo penal, já considerada pelo legislador ao tempo da cominação do preceito secundário da norma. Assim, qualquer exasperação na pena-base acabaria por configurar
bis in idem,

o que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro. Destarte, fixo a pena-base de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria penal, mais uma vez, haveria a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do CP/40, todavia, por força da súmula 231 do STJ, e dos temas 158 do STF e 190 do STJ, não há como fixar a pena provisória aquém do mínimo legal, sendo mantida a pena em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Não há agravantes a incidirem.

De igual modo, na 3ª fase da dosimetria, não há majorantes ou minorantes a serem aplicadas, razão pela qual torna-se definitiva a pena de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para o delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Configurado o concurso material de crimes, regulamentado pelo art. 69 do CP/40, aplica-se o sistema do cúmulo material entre as duas penas aplicadas ao acusado, gerando uma pena final de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 1900 (mil e novecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, para o acusado Luiz Carlos Soares da Costa.

III.2 – Acusado José Mendonça da Costa:

O acusado José Mendonça da Costa foi condenado somente pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas. Na 1ª fase da dosimetria penal, o magistrado de origem considerou todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40 neutras, fixando a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Analisando detidamente os autos, de fato, conclui-se que não há qualquer reprovabilidade além daquela inerente à já ponderada pelo legislador, ao fixar a pena mínima do tipo penal. A gravidade relativa à conduta do acusado, no sentido de integrar rede complexa de tráfico de drogas na cidade de Concórdia do Pará, sendo principal fornecedor de drogas para o outro acusado “Magaiver” é elementar do delito do art. 35 da Lei de Drogas, não justificando incremento da pena tão somente com base nisso. Embora a associação ao tráfico do acusado seja patente, não foi apreendido com drogas, logo sua conduta se resume àquele tipo penal, não sendo lícito exasperar a pena com base em ilações não comprovadas nos autos.

Diferente do que sustenta o órgão ministerial, não há elementos nos autos para se negativar sua conduta social ou personalidade, pois atuar na rede de tráfico já é elementar o tipo, como já reiterado.

Sendo assim, mantida a pena-base fixada na origem, assim como a pena provisória e a definitiva, eis que não existem atenuantes e agravantes, nem majorantes e minorantes, a incidirem no caso. Destarte, mantenho a pena de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos para o acusado José Mendonça da Costa.

O
parquet
também questiona a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, todavia, os requisitos do art. 44 do CP/40 todos foram atendidos pelo acusado, tanto pelo
quantum
de pena aplicada, inferior a quatro anos, bem como pela neutralização de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40, não havendo o que corrigir também nesse tocante.

III.3 – Acusado Alessandro da Costa Souza:

O acusado Alessandro da Costa Souza, vulgo “Bob” e “Bem 10” foi condenado somente pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas. Na 1ª fase da dosimetria penal, o magistrado de origem considerou todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40 neutras, fixando a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Todavia, em relação a este acusado, tenho que sua culpabilidade é superior à dos demais, pelo fato de ter cometido a conduta enquanto custodiado em penitenciária.

O acusado já se encontrava preso quando foram produzidas as provas contra ele, mantendo inclusive conversações via celular de dentro do presídio (consoante depoimento da testemunha DPC Ricardo Luís Borges Menezes - Num. 7175161/ Num. 7175167), o que demonstra total desrespeito com o sistema penal e a finalidade ressocializadora da pena. Portanto, entendo que a culpabilidade do acusado deve ser negativada, embora mantidas neutras todas as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40.

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso ministerial, para exasperar a pena-base do acusado, fixando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 784 (setecentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria, mantenho a aplicação da agravante da reincidência, exasperando a pena em 1/6 e fixando a pena provisória em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias-multa.

Na 3ª fase da dosimetria, restam ausentes majorantes ou minorantes a incidirem, razão pela qual torno definitiva a pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Modifico o regime inicial do acusado para o fechado, por força da reincidência, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b” do CP/40 e da súmula 269 do STJ, uma vez que além de reincidente, a sua culpabilidade foi negativada.

Incabível, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP/40), assim como a suspensão da pena, nos termos do art. 77 do CP/40.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso, para exasperar a pena final do acusado Alessandro da Costa Souza para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 915 (novecentos e quinze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E DOU PARCIAL PROVIMENTO

A AMBOS OS APELOS,
desclassificando a conduta do acusado Luiz Carlos Soares da Costa para o delito do art. 34 da Lei de Drogas e fixando sua nova pena final e unificada em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 1900 (mil e novecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, bem como exasperando a pena final do acusado Alessandro da Costa Souza para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 915 (novecentos e quinze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Mantida a pena aplicada ao acusado José Mendonça da Costa, tudo consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 27 de junho de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 27/06/2024