Tribunal: TJPA
Processo: 0808288-46.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6020 - Arrolamento de Bens
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COBRANÇA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI. TEMA 456 DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a anulação do auto de infração nº 042016510004330-0, lavrado em decorrência do não recolhimento antecipado de ICMS do período de janeiro a junho de 2015. 2. É inconstitucional a cobrança antecipada de ICMS sem previsão em lei em sentido estrito, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 456. 3. A regulamentação por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei não são suficientes para autorizar a cobrança antecipada do ICMS. 4. A alteração legislativa posterior à ocorrência dos fatos geradores não legitima a cobrança antecipada de tributos anteriormente praticada. 5. Mantida a anulação do auto de infração e notificação fiscal por ausência de previsão legal adequada à época dos fatos. 6. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 17 a 24 de junho de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0808288-46.2021.8.14.0051

APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

APELADO: AUTOMIC COMERCIO DE IMPLEMENTOS MAQ E TRATORES LTDA - ME

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COBRANÇA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI. TEMA 456 DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a anulação do auto de infração nº 042016510004330-0, lavrado em decorrência do não recolhimento antecipado de ICMS do período de janeiro a junho de 2015.

2. É inconstitucional a cobrança antecipada de ICMS sem previsão em lei em sentido estrito, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 456.

3. A regulamentação por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei não são suficientes para autorizar a cobrança antecipada do ICMS.

4. A alteração legislativa posterior à ocorrência dos fatos geradores não legitima a cobrança antecipada de tributos anteriormente praticada.

5. Mantida a anulação do auto de infração e notificação fiscal por ausência de previsão legal adequada à época dos fatos.

6.
Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 21ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 17 a 24 de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo nº 0808288-46.2021.8.14.0051
)
interposta pelo ESTADO DO PARÁ
contra AUTOMIC COMÉRCIO DE IMPLEMENTOS MÁQUINAS E TRATORES LTDA,
diante da sentença proferida pelo Juízo da 6ª vara Cível e Empresarial de Santarém, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal
ajuizada pela Apelada.

A sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

Ante o exposto, confirmo a liminar deferida no bojo da presente decisão, e julgo
PROCEDENTE o pedido inicial
, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com resolução do mérito, para anular o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº. 42016510004330-0, nos termos da fundamentação expendida.

A fazenda pública é isenta do pagamento de custas, nos termos do art. 40, I, da Lei Estadual nº 8.328/2015. Contudo, deverá reembolsar a parte adversa das custas antecipadas.

Condeno o réu em honorários advocatícios, por apreciação equitativa, nos termos art. 85, § 8º, do CPC, no qual fixo o valor de R$ 3.500,00, dada a baixa complexidade da matéria, tanto que não houve instrução no presente feito.

Havendo recurso, intime-se a parte apelada para oferecer contrarrazões no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, uma vez que inexistente juízo de admissibilidade pelo Juízo
a quo
(art. 1.010, § 3º, CPC).

Ultrapassado o prazo sem interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos.

Em suas razões, o Apelante sustenta a legalidade da cobrança antecipada de ICMS nas operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, conforme previsto na legislação estadual, especialmente nos artigos 2º, §3º, e 62 da Lei Estadual nº 5.530/89, bem como nos artigos 2º, inciso I, e 107 do Decreto nº 4.676/2001.

Afirma que a sentença contrariou a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconhecem a constitucionalidade da cobrança antecipada do ICMS, mesmo em operações de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, desde que prevista em lei.

Assevera que a decisão recorrida deve ser reformada, considerando que a legislação estadual prevê expressamente a cobrança antecipada do tributo e que tal prática é respaldada por precedentes dos tribunais superiores.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do Recurso de Apelação para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos da parte autora.

A Apelada apresentou contrarrazões, aduzindo que o entendimento do STF é claro ao exigir lei em sentido estrito para a cobrança do ICMS antecipado, o que não existia à época dos fatos geradores (2015). A legislação estadual vigente era genérica e a regulamentação por decreto é inconstitucional.

Assevera que a alteração legislativa em 2021, que corrigiu essa deficiência, não retroage para legitimar cobranças anteriores. Reitera que a sentença está em conformidade com a jurisprudência do STF e do Tribunal de Justiça do Pará.

Requer, ainda, a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência e a condenação do Apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé em decorrência da interposição de recurso protelatório.

Coube-me a relatoria por distribuição.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público informa que deixa de atuar no presente feito por não se tratar de causa que demande sua intervenção.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a anulação do auto de infração nº 042016510004330-0, lavrado em decorrência do não recolhimento antecipado de ICMS do período de janeiro a junho de 2015.

É cediço que, para a antecipação do fato gerador do tributo, faz-se necessária a previsão em lei, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 456), o que não ocorre no caso concreto, visto que as disposições constam no bojo de um Decreto estadual (RICMS/PA – Decreto nº 4.676/01).

Neste sentido dispõe a Constituição Federal, em seus arts. 146, III, "a" e art. 150, I e III, "a",
in verbis
:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

Assim, deve ser mantido o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de
ICMS
de forma antecipada, diante da ausência, no momento da autuação fiscal, no Estado do Pará, de lei em sentido estrito, que preveja tal situação.

Destaca-se que, em que pese a existência de previsão da cobrança de
ICMS

antecipado
no § 3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5.530/89, regulamentada pelo Decreto nº 4.676/2001, a disposição legal é feita de forma genérica e sucinta, o que não é suficiente para autorizar a cobrança do
ICMS
de forma antecipada, como operacionalizado pelo Estado do Pará, nos termos da decisão exarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 598.677, caso paradigmático da tese de repercussão geral (Tema 456), na qual foi definido que a antecipação do pagamento do
ICMS
, sem substituição tributária, para momento anterior à ocorrência do fato gerador, necessita de lei em sentido estrito para a sua autorização. Vejamos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário.
ICMS
. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.
2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.
4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do
ICMS
com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021)

No mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal:

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE
ICMS
. NÃO RECOLHIMENTO DE
ICMS

ANTECIPADO
POR FORÇA DA CONDIÇÃO DE "ATIVO NÃO REGULAR". TEMA 456 DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO PROVIDO.

Cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de
ICMS
quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em "ativo não regular", ou seja, inadimplente com o recolhimento de
ICMS
.

O Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que "a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do
ICMS
para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito".

Assim, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento
antecipado
do
ICMS
na entrada da mercadoria no Estado-membro. Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do
ICMS
na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento
antecipado
do tributo.

Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedente os embargos à execução fiscal. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0007757-05.2016.8.14.0136 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 28/03/2022) (grifei).

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS
. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO
ANTECIPADO
. NECESSÁRIA PREVISÃO LEGAL. TEMA 456/STF. COBRANÇA COM FUNDAMENTO EM DECRETO. INDEVIDA
. APREENSÃO DE MERCADORIAS. CONTEXTUALIZAÇÃO. NATUREZA ADJACENTE AO ATO ABUSIVO. INDEVIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. DELIMITAÇÃO TEMPORAL. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo, revogou a medida liminar e denegou a segurança postulada no sentido inibitório de cobrança antecipada de
ICMS
e da apreensão das mercadorias comercializadas pela impetrante; 2. A sentença denegou a ordem fundada nas respectivas premissas: a) a Lei Estadual nº 5530/89 autoriza a regulamentação da cobrança antecipada, que sobreveio com o Decreto nº 4676/2001; e b) há legitimidade na apreensão de mercadorias para melhor avaliação da ocorrência de infração de natureza tributária;
3. A teor do §7º do art. 150 da CF, a exigência do recolhimento do
ICMS
, sem substituição,
antecipado
ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF; 4. Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do
ICMS
, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001
.
A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dado pela Lei nº 9.389, de 17/12/2021; 5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo da impetrante de recolher posteriormente o
ICMS
relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo a impetração do writ como termo inicial
; 6. O ato de apreensão das mercadorias em contexto é marcado por sua natureza adjacente à cobrança do recolhimento
antecipado
do
ICMS
, cuja arbitrariedade já restou reconhecida sobre o período datado. Logo, quaisquer medidas provenientes de tal conduta resultarão igualmente inválidas, incluindo a apreensão de mercadorias; 7. Deve, portanto, ser reconhecido o direito líquido e certo da apelante de ingressar livremente no território estadual as mercadorias acompanhadas de notas fiscais indicativas do fato gerador do
ICMS
ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, tendo a impetração do writ como termo inicial; 8. Apelação conhecida e provida. Vistos, relatados e discutidos os autos.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0024428-11.2007.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/11/2023) (grifei).

Registra-se que a previsão legislativa suscitada pelo Recorrente – Lei 9.389/21
foi instituída em dezembro de 2021, posterior à ocorrência do fato gerador e da própria constituição do crédito tributário, não podendo retroagir em prejuízo ao contribuinte.

Desta forma, ante a inexistência de previsão legal à época, para exigência de antecipação do ICMS, sem substituição, deve ser mantida a sentença que anulou o auto de infração.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO
, nos termos da fundamentação.

Em razão do não provimento do recurso e com fundamento no artigo 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios arbitrados pelo Juízo de origem, para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É o voto.

P.R.I.

Belém (PA), 17
de junho de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 26/06/2024