Tribunal: TJPA
Processo: 0000141-54.2017.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-05-13

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. 1. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. NECESSÁRIA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR MOTIVOS DO CRIME. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO: 1. No presente caso, observo que o juízo singular valorou escorreitamente as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em estreita obediência ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988, e ao teor da Súmula nº 17/2016 - TJ/PA, razão pela qual a pena basilar, fixada no 1º estágio dosimétrico, permanecerá inalterada. 2. Não se desconhece que presentes duas ou mais qualificadoras, permite-se o deslocamento de uma delas para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, permanecendo as demais como causas configuradoras do tipo qualificado. 3. Este tem sido o entendimento sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que permite a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo penal como circunstâncias judiciais desfavoráveis, agravantes ou causas de aumento, vedado apenas o “bis in idem”. 4. ademais, é certo que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a ele atribuída. Desta forma, no momento da condenação, pode o Juiz alterar a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal. 5. Destarte, o instituto da emendatio libelli é um reconhecimento de que o acusador apresentou uma classificação incorreta do crime. Os fatos são mantidos, mas o tipo penal é modificado. Essa correção é, assim, um ajuste do conteúdo da acusação à tipificação penal. 6. Contudo, na hipótese, em que pese a irresignação ministerial, a qualificadora do “motivo fútil”, prevista no inciso II, do artigo 121, do Código Penal, não consta na denúncia, não foi apresentada na sentença de pronúncia, e não foi quesitada perante os jurados, conforme se afere do Termo de Votação disponível nos autos, ID 17595446, págs. 02-03, razão pela qual não foi reconhecida pelo juízo presidente do Tribunal do Júri em sede de sentença condenatória, motivo pelo qual não se pode inovar e acrescenta-la em desfavor do ora apelado. 7. Portanto, compreendo que a mencionada qualificadora não pode ser usada para desabonar o vetor “motivos do crime”, na primeira fase da dosimetria, sob pena de ofensa reflexa à decisão do juiz natural da causa, maculando a soberania dos veredictos. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada de 13 de maio de 2024 a 20 de maio de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 20 de maio de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000141-54.2017.8.14.0035

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ODEILSON BARBOSA DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

1.
PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. NECESSÁRIA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR MOTIVOS DO CRIME. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO
:

1. No presente caso, observo que o juízo singular valorou escorreitamente as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em estreita obediência ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988, e ao teor da Súmula nº 17/2016 - TJ/PA, razão pela qual a pena basilar, fixada no 1º estágio dosimétrico, permanecerá inalterada.

2. Não se desconhece que presentes duas ou mais qualificadoras, permite-se o deslocamento de uma delas para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, permanecendo as demais como causas configuradoras do tipo qualificado.

3. Este tem sido o entendimento sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que permite a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo penal como circunstâncias judiciais desfavoráveis, agravantes ou causas de aumento, vedado apenas o “bis in idem”.

4. ademais, é certo que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a ele atribuída. Desta forma, no momento da condenação, pode o Juiz alterar a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal.

5. Destarte, o instituto da emendatio libelli é um reconhecimento de que o acusador apresentou uma classificação incorreta do crime. Os fatos são mantidos, mas o tipo penal é modificado. Essa correção é, assim, um ajuste do conteúdo da acusação à tipificação penal.

6. Contudo, na hipótese, em que pese a irresignação ministerial, a qualificadora do “motivo fútil”, prevista no inciso II, do artigo 121, do Código Penal, não consta na denúncia, não foi apresentada na sentença de pronúncia, e não foi quesitada perante os jurados, conforme se afere do Termo de Votação disponível nos autos, ID 17595446, págs. 02-03, razão pela qual não foi reconhecida pelo juízo presidente do Tribunal do Júri em sede de sentença condenatória, motivo pelo qual não se pode inovar e acrescenta-la em desfavor do ora apelado.

7. Portanto, compreendo que a mencionada qualificadora não pode ser usada para desabonar o vetor “motivos do crime”, na primeira fase da dosimetria, sob pena de ofensa reflexa à decisão do juiz natural da causa, maculando a soberania dos veredictos. Precedentes.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos e
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
, por unanimidade, em
CONHECER
do presente recurso e, no mérito, pelo seu
IMPROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada de 13 de maio de 2024 a 20 de maio de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 20 de maio de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo (a) representante do Ministério Público, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri da Vara Única da Comarca de Óbidos/PA
, que acolhendo o veredito proferido pelo
Conselho de Sentença
, condenou o ora apelado
ODEILSON BARBOSA DE SOUZA
à pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, pela prática do
crime de tentativa de homicídio qualificado
, previsto no
artigo 121, §2º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal Brasileiro
.

Narrou a
denúncia
, ID 17595294, que no dia
18/07/2016
, por volta das 10h00min, a vítima
André de Sousa Ferreira
, estava sentado em um banco nas dependências do “Mercantil Dois Irmãos” na Vila Flexal, Zona Rural do município de Óbidos/PA, quando o nacional
Odeilson Barbosa de Souza
, ora apelante, se valeu da distração da vítima, que olhava para uma madeira que estava no chão, e desferiu um
golpe de faca
na
região dorsal
( de acordo com o auto de exame de lesões corporais anexo aos autos) do ofendido.

Após desferir o golpe de faca na vítima, o denunciado, ora apelante, evadiu-se do local com a arma utilizada ensanguentada, tomando rumo desconhecido.

Noticiou que a vítima foi conduzida ao Hospital Municipal de Óbidos/PA, porém, dando o seu estado crítico foi transferida imediatamente para o Hospital Municipal de Santarém/PA, cidade vizinha e que dispõe de mais recursos médicos.

Segundo as alegações da vítima, as famílias dos envolvidos possuem um desentendimento antigo em virtude de
conflitos agrários
, e que o denunciado, ora apelante, já foi flagrado várias vezes furtando arame da cerca limítrofe entre as duas propriedades rurais.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 121, §2º, inciso IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal Brasileiro
.

Após o
recebimento da denúncia
, em
31/05/2017
, ID 17595295, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença de pronúncia
em
26/06/2023
, ID 17595370, e, posteriormente,
sentença condenatória
em
25/10/2023
, ID 17595492.

Insatisfeito, o representante do Ministério Público de 1º Grau interpôs o presente
Recurso de Apelação
em
13/11/2023
, ID 17595494.

Em suas
razões recursais
, ID 17595498, o representante do órgão ministerial requereu a reforma da dosimetria da pena, para que seja reconhecida como desfavorável a circunstância judicial atinente aos “motivos do crime”, aduzindo que a qualificadora do “motivo fútil” não fora considerada pelo julgador em sede de sentença condenatória, apesar de constar tanto na denúncia quanto na sentença de pronúncia, sendo necessário, posteriormente, o reajuste do regime inicial de cumprimento de pena para o mais gravoso, qual seja, o fechado.

Em sede de
contrarrazões
, ID 17595504, a defesa em favor do ora apelado posicionou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, haja vista não haver qualquer erro algum na pena aplicada pelo juízo sentenciante.

Nesta
Superior Instância
, ID 18253690, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Hamilton Nogueira Salame
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso, devendo ser reformada a dosimetria da pena.

É o
relatório
. Ao
revisor
(a).

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
CONHEÇO
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo (a) representante do Ministério Público, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri da Vara Única da Comarca de Óbidos/PA
, que acolhendo o veredito proferido pelo
Conselho de Sentença
, condenou o ora apelado
ODEILSON BARBOSA DE SOUZA
à pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, pela prática do
crime de tentativa de homicídio qualificado
, previsto no
artigo 121, §2º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal Brasileiro
.

Em suas
razões recursais
, ID 17595498, o representante do órgão ministerial requereu a reforma da dosimetria da pena, para que seja reconhecida como desfavorável a circunstância judicial atinente aos “motivos do crime”, aduzindo que a qualificadora do “motivo fútil” não fora considerada pelo julgador em sede de sentença condenatória, apesar de constar tanto na denúncia quanto na sentença de pronúncia, sendo necessário, posteriormente, o reajuste do regime inicial de cumprimento de pena para o mais gravoso, qual seja, o fechado.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. NECESSÁRIA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR MOTIVOS DO CRIME. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO
:

Adianto, desde início, que a presente tese recursal
não merece ser acolhida
, pelas razões a seguir explanadas.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a
dosimetria da pena
nos seguintes termos:

“(...). II – DISPOSITIVO: Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o réu ODEILSON BARBOSA DE SOUZA, alcunha “Dedé”, nas sanções do art. 121, § 2º, IV c/c art. 14, II do CP, pelo que passo a dosar a pena. Pela análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a conduta do réu exteriorizou
culpabilidade normal
,
haja vista que desferiu apenas um golpe que atingiu a vítima
.
O réu não possui ANTECEDENTES CRIMINAIS
,
pois não consta nos autos condenação transitada em julgado
. A
CONDUTA SOCIAL do réu não foi tida como ruim
,
nada tenho a valorar
.
Não há elementos para se avaliar a
personalidade do agente
,
uma vez que demandaria um estudo por profissional da área
,
portanto nada se tem a valorar
.
O
motivo do crime
se deu por futilidade, porém se trata de qualificadora a qual o réu não restou pronunciado
,
razão pela qual deixo de valorar
.
As
circunstâncias
não são capazes de prejudicar o réu
.
As
consequências do crime
demandariam laudo pericial complementar
,
porém não foi diligenciado pela Autoridade Policial
,
tampouco pelo Ministério Público do Estado do Pará
. Embora a vítima tenha dito que passou vários meses impossibilitada de trabalhar,
não há como negativar essa circunstância por falta da prova adequada
.
O comportamento da vítima em nada concorreu para o delito
. Assim,
fixo a
pena-base
em 12 (doze) anos de reclusão
. Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes. Não há causas de aumento de pena. Porém,
incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, parágrafo único do CP
,
que se refere ao crime tentado
,
pelo que diminuo a pena em 1/3(um terço)
,
passando a dosar a pena em
08 (oito) anos de reclusão
,
tornando-a DEFINITIVA
. O réu encontra-se preso desde o dia 20/05/2023, conforme id n. 93243070 -pág. 2-, tendo já cumprido 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de pena, restando, ainda, 07 anos, 07 meses e 25 dias de pena a cumprir.
Determino que a pena seja cumprida em regime inicial SEMIABERTO
,
em conformidade com o art. 33, §2º, “b”, do CP
. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o crime foi cometido com violência FACE o réu estar respondendo ao processo preso, bem como, em razão de ter fugido do distrito da culpa, demonstrou para este juízo notório intento de se furtar à aplicação da lei penal, e assim ratifico os fundamentos da decisão que decretou a prisão preventiva, pelo que NEGO o direito de recorrer em liberdade. (...).”
ID 17595492.
Grifei

Constata-se, portanto, que na
1ª fase de dosimetria da pena
, ao analisar as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, o magistrado
a quo
ficou a
pena-base
no patamar mínimo legal de
12 (doze anos) de reclusão
, pela prática do
crime de homicídio qualificado
, nos moldes do
artigo 121, §2º, inciso IV, do Código Penal Brasileiro
.

Na
2ª fase de dosimetria da pena
, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena, razão pela qual a
pena intermediária
foi mantida no mesmo patamar estabelecido no estágio anterior.

No
3º estágio dosimétrico
, não foram identificadas causas de aumento da pena. Todavia, o juízo singular considerou a incidência da
causa de diminuição de pena
relativa a
tentativa
, prevista no
inciso II, do artigo 14, do Código Penal
, aplicando-a na fração mínima de
1/3 (um terço)
, observando o
iter criminis
percorrido pelo agente.

Assim, a
pena em definitivo
foi estabilizada em
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal
, pela prática do
crime de homicídio qualificado
, capitulado no
artigo 121, §2º, inciso IV, do Código Penal Brasileiro
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada:
“sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal”
, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 414):

“Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).”

Na perspectiva valorativa da pena,
“basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal”
(STF - HC 76.196/GO, Relator (a): Ministro
Maurício Corrêa
, Data de Publicação: 15/12/2000).

Aqui, convém mencionar que
“(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...).”
(STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Relator (a): Ministro
Jorge Mussi
, Data de Publicação: 02/05/2012).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que: “
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.”
(STF – HC 76.196/GO, Relator (a): Ministro
Maurício Corrêa
, Data de Publicação:15/12/2000).

Segundo
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, 11ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 418):
“(...). É defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas as circunstâncias forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo.”
No mesmo sentido,
Cleber Masson
(Direito Penal Esquematizado, 2ª Ed., São Paulo: Editora Método, 2009. p. 592), ensina que:
“(...). Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...).”

No presente caso, observo que o juízo singular valorou escorreitamente as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, em estreita obediência ao
princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais
, disposto no
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988
, e ao teor da
Súmula nº 17/2016 - TJ/PA
, razão pela qual a
pena basilar
, fixada no
1º estágio dosimétrico
, permanecerá inalterada.

Quanto ao pedido de
valoração negativa
do vetor “
motivos do crime
”, ora objetivado pelo representante ministerial, compreendo
não merecer acolhimento
.

Não se desconhece que presentes duas ou mais qualificadoras, permite-se o deslocamento de uma delas para a primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, permanecendo as demais como causas configuradoras do tipo qualificado.

Este tem sido o entendimento sedimentado no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça – STJ
, que permite a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo penal como circunstâncias judiciais desfavoráveis, agravantes ou causas de aumento, vedado apenas o
“bis in idem”
.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CULPABILIDADE ACENTUADA. PERSONALIDADE VIOLENTA E PERIGOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO ACENTUADAS. CONSEQUÊNCIAS EXTREMAMENTE GRAVOSAS PARA A VÍTIMA. MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. DESLOCAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE PARA A PRIMEIRA FASE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NOS FUNDAMENTOS E NO INCREMENTO OPERADO NA BASILAR. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO CRIME TENTADO. INVIABILIDADE. EXTENSÃO DO ITER CRIMINIS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...). 6.
No tocante ao deslocamento de uma, das três qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença para exasperar a pena-base, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto este entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo
.
Precedentes
. (...).
(STJ - AgRg no HC 799.939/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).
Grifei

Ademais, é certo que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a ele atribuída. Desta forma, no momento da condenação, pode o Juiz alterar a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa, nos termos do
artigo 383, do Código de Processo Penal
.

Destarte, o instituto da
emendatio libelli
é um reconhecimento de que o acusador apresentou uma classificação incorreta do crime. Os fatos são mantidos, mas o tipo penal é modificado. Essa correção é, assim, um ajuste do conteúdo da acusação à tipificação penal.

Contudo, na hipótese, em que pese a irresignação ministerial, a qualificadora do “motivo fútil”, prevista no
inciso II, do artigo 121, do Código Penal
, não consta na denúncia, não foi apresentada na sentença de pronúncia, e não foi quesitada perante os jurados, conforme se afere do
Termo de Votação
disponível nos autos, ID 17595446, págs. 02-03, razão pela qual não foi reconhecida pelo juízo presidente do Tribunal do Júri em sede de sentença condenatória, motivo pelo qual não se pode inovar e acrescenta-la em desfavor do ora apelado.

Portanto, compreendo que a mencionada qualificadora não pode ser usada para desabonar o vetor “motivos do crime”, na primeira fase da dosimetria, sob pena de ofensa reflexa à decisão do juiz natural da causa, maculando a soberania dos veredictos.

Nesta linha de cognição, encarto os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JÚRI. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CPP. ART. 564, PARÁGRAFO ÚNICO. RESPOSTA DOS JURADOS. CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVO TORPE. QUALIFICADORA REJEITADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. UTILIZAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À SOBERANIA DOS VEREDITOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...). 5.
Tendo o Conselho de Sentença afastado o motivo torpe, quer pela prática do crime mediante paga ou promessa de recompensa quer pela existência de dívida com a vítima, não é possível utilizar a referida motivação para exasperar a pena-base. Anoto, por relevante, que foi o próprio juiz natural da causa, o Conselho de Sentença, que afastou a existência de motivação torpe na prática do crime imputado ao agravante
.
Dessarte, não pode o juiz-presidente, como forma de burlar a soberania dos vereditos, se utilizar da qualificadora já afastada, para exasperar a pena-base do recorrente
. (...).
(STJ – AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.473.963 – RN (2019/0092584-5), Relator (a): Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/08/2019, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 10/09/2019).
Grifei

REVISÃO CRIMINAL – CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – PROCEDÊNCIA – QUALIFICADORA NÃO RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA – (...).

Imperioso o afastamento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, eis que não reconhecida pelo Conselho de Sentença, com a consequente readequação da pena aplicada ao crime de homicídio qualificado
. (...).
(TJ/MT – RVC 1017683-84.2022.8.11.0000, Relator (a): Desembargador PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 15/12/2022, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Publicação: DJE 19/12/2022).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO SIMPLES – ARTIGO 121, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - SUBMISSÃO DO APELANTE A NOVO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABÍVEL. PARCIAL PROVIMENTO.

1. (...). 4.
Não pode ser usada para desabonar vetor da primeira fase da dosimetria, a qualificadora decotada pelo Conselho de Sentença, sob pena de ofensa reflexa à decisão do juiz natural da causa, maculando a soberania dos veredictos
. 5. (...). 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJ/PA – RECURSO ESPECIAL – Nº 0004411-53.2013.8.14.0006 – Relator (a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 02/10/2023).
Grifei

Ante o exposto, divergindo do parecer ministerial,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora objurgada, nos termos da fundamentação delineada no corpo desta decisão.

É como
voto
.

Belém/PA, 20 de maio de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 21/05/2024