Tribunal: TJPA
Processo: 0800746-47.2021.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO E EXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DO SERVIÇO ATÉ A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE. DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE. NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. In casu não se caracterizou a existência de direito subjetivo dos apelados/impetrantes a nomeação e posse no cargo do concurso público realizado pelo Município apelante na vaga de auxiliar de serviços gerais, posto que foram classificados, respectivamente, nas colocações de número: MARIA LEONILDE AQUINO KLEN - 196 (36º lugar no cadastro de reserva) MARIA LUCIA DE ALMEIDA DIAS - 220 (60º lugar no cadastro de reserva) ROSANA BATISTA XAVIER - 245 (85° lugar no cadastro de reserva) EDKLEITON FREITAS - 268 (108º lugar no cadastro de reserva) TAHLLEN DOS SANTOS GUEDES - 276 (116º lugar no cadastro de reserva) e foram ofertadas apenas 152 vagas, ou seja: ficaram fora do número de vagas ofertadas no edital inicial do Certame e não lograram êxito em comprovar a existência de preterição, por suposta existência de contratação de servidores temporários, posto que a contratação temporária ocorre em caráter emergencial e a título precário, não sendo hábil a comprovar a existência de ocupação de cargos efetivos vagos e a correspondente preterição da candidata. Precedentes do STF, além do que, a publicação de Decreto para a realização de exames admissionais em nada corrobora a tese defendida, por se tratar de fase admissional do Certame, e o edital do Certame estabeleceu de forma expressa que a posse ocorrerá após a publicação no Diário Oficial do Estado do Pará do ato de nomeação e/ou de admissão pela administração e seguindo a ordem de classificação final e observado o número de vagas existentes, conforme se verifica do item 10.1 e 10.2 do edital, o que não ocorreu na espécie. Apelação conhecida e provida, à unaimidade, para reformar a sentença julgando improcedente o pedido da inicial.” Vitos,etc. Acordam os Excentíssimos Senhores Desembaragdores do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nacimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe povimento, nos termos do Voto da Dina Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 19.08.2024 até 26.08.2024. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800746-47.2021.8.14.0060

APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ AÇU, MUNICIPIO DE TOME-ACU

APELADO: MARIA LEONILDE AQUINO KLEN, MARIA LUCIA DE ALMEIDA DIAS, TAHLLEN DOS SANTOS GUEDES, ROSANA BATISTA XAVIER, EDKLEITON DA SILVA FREITAS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO E EXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DO SERVIÇO ATÉ A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE.

DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE. NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA.
In casu
não se caracterizou a existência de direito subjetivo dos apelados/impetrantes a nomeação e posse no cargo do concurso público realizado pelo Município apelante na vaga de auxiliar de serviços gerais, posto que foram classificados, respectivamente, nas colocações de número: MARIA LEONILDE AQUINO KLEN - 196 (36º lugar no cadastro de reserva) MARIA LUCIA DE ALMEIDA DIAS - 220 (60º lugar no cadastro de reserva) ROSANA BATISTA XAVIER - 245 (85° lugar no cadastro de reserva) EDKLEITON FREITAS - 268 (108º lugar no cadastro de reserva) TAHLLEN DOS SANTOS GUEDES - 276 (116º lugar no cadastro de reserva) e foram ofertadas apenas 152 vagas, ou seja: ficaram fora do número de vagas ofertadas no edital inicial do Certame e não lograram êxito em comprovar a existência de preterição, por suposta existência de contratação de servidores temporários, posto que a contratação temporária ocorre em caráter emergencial e a título precário, não sendo hábil a comprovar a existência de ocupação de cargos efetivos vagos e a correspondente preterição da candidata. Precedentes do STF, além do que, a publicação de Decreto para a realização de exames admissionais em nada corrobora a tese defendida, por se tratar de fase admissional do Certame, e
o edital do Certame estabeleceu de forma expressa que a posse ocorrerá após a publicação no Diário Oficial do Estado do Pará do ato de nomeação e/ou de admissão pela

administração e seguindo a ordem de classificação final e observado o número de vagas existentes, conforme se verifica do item 10.1 e 10.2 do edital, o que não ocorreu na espécie.
Apelação conhecida e provida, à unaimidade, para reformar a sentença julgando improcedente o pedido da inicial.”

Vitos,etc.

Acordam os Excentíssimos Senhores Desembaragdores do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nacimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe povimento, nos termos do Voto da Dina Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 19.08.2024 até 26.08.2024.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
MUNICÍPIO DE TOME-AÇU

contra a sentença proferida nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em seu desfavor por
MARIA LEONILDE AQUINO KLEN E OUTROS, que julgou procedente o pedido da inicial consignando:
“julgo PROCEDENTE o pedido, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, CONCEDO a segurança e CONFIRMO a decisão liminar deferida no ID 29268327, tornando-a definitiva, para o fim de DETERMINAR a nomeação e posse das Impetrantes MARIA LEONILDE AQUINO KLEN, MARIA LÚCIA DE ALMEIDA DIAS, TAHLLEN DOS SANTOS GUEDES ROSANA BATISTA e EDILKEITON DA SILVA FREITAS no cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais no prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da intimação da presente, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem prejuízo da eventual responsabilidade administrativa e criminal decorrente do não cumprimento da presente determinação.”

O Município apelante alega que a sentença merece reforma sob os seguintes fundamentos:

Que o Decreto n.º 097/2020 que convocou candidata para apresentação dos documentos, inspeção médica e psicológica e o Decreto n.º 107/2020 que homologou o resultado final, não nomearam a candidatada, pois apenas teria convocado para nomeação que poderia ocorrer ou não de acordo com a conveniência e oportunidade da administração municipal, seguindo a ordem d classificação dos candidatos, dentro do prazo de validade do Certame, e que os candidatos aprovados no cadastro de reserva, como ocorrido na espécie, não tem direito subjetivo a nomeação, possuindo mera expectativa de direito, pois caberia a administração a análise de conveniência e oportunidade da convocação de número de vagas do edital, invocando ainda a exigência de dilação probatória sobre a existência ou não de cargo vagos em número suficientes até a colocação da candidata, o que exigiria dilação probatória inadmissível em sede de mandado de segurança.

Requer assim seja a apelação conhecida e provida para a reforma da sentença, para ao final seja totalmente improcedente o pedido da inicial.

Consta da Certidão do ID-

13425767 - Pág. 1, que não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório com pedido de inclusão pauta de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal e deve ser conhecida.

Analisando o mérito, entendo que a insurgência recursal deve ser acolhida. Vejamos:

Os candidatos apelados
foram classificados, respectivamente, nas colocações de número: MARIA LEONILDE AQUINO KLEN - 196 (36º lugar no cadastro de reserva) MARIA LUCIA DE ALMEIDA DIAS - 220 (60º lugar no cadastro de reserva) ROSANA BATISTA XAVIER - 245 (85° lugar no cadastro de reserva) EDKLEITON FREITAS - 268 (108º lugar no cadastro de reserva) TAHLLEN DOS SANTOS GUEDES - 276 (116º lugar no cadastro de reserva) e foram ofertadas apenas 152 vagas, ou seja: ficaram fora do número de vagas ofertadas no edital inicial do Certame e não lograram êxito em comprovar a existência de preterição alegada.

É verdade que os impetrantes/apelantes arguiram que teria ocorrido uma suposta preterição, consignando houve dispensa de temporários de 126 vagas e que ao invés da Administração Municipal nomear e dar posse aos candidatos concursados procedeu a contratação de mais 110 temporários, o que, segundo os impetrantes demonstraria a existência de vagas até sua colocação no Certame, mas deve ser observado que a contratação temporária ocorre para atender situação emergência e ocorre a título precário, portanto, não é hábil para demonstrar, por si só, a existência de cargo vago criado por lei e disponível para o preenchimento na administração pública municipal, para finalidade de nomeação e posse dos candidatos apelados, que foram classificados além do número de vagas ofertados no edital inicial do Certame.

Aliás a contratação temporária não tem a finalidade de preenchimento de cargo vago, mas apenas a contratação para exercício de função temporária à título precário.

Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, consignando a obrigatoriedade de comprovação da existência de cargo efetivo vago, para caracterizar a existência de preterição arbitrária e imotivada, nos seguintes termos:

“Ementa: Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1.
No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, (i)
situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. 2. No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região
. 3. Agravo interno desprovido.”

(Rcl 29862 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE
. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem.
II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RE 980011 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.”

(ARE 802958 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(ARE 768267 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

Outrossim, verifico que os fundamentos apresentados na inicial em relação a
o Decreto n.º 097/2020, que convocou candidata para apresentação dos documentos, inspeção médica e psicológica, e o Decreto n.º 107/2020 que homologou o resultado final, não se demonstra hábil a comprovar a necessidade do serviço, sob o argumento que os candidatos supostamente teriam sido convocados para a finalidade de nomeação e posse.

Isto porque, o edital do Certame estabeleceu de forma expressa que a posse ocorrerá após a publicação no Diário Oficial do Estado do Pará do ato de nomeação e ou de admissão pela administração e seguindo a ordem de classificação final e observado o número de vagas existentes, conforme se verifica do item 10.1 e 10.2 do edital, o que não se ocorre na espécie.

Na realidade, os Decretos indicam o preenchimento de uma das fases de habilitação dos candidatos, na qual os candidatos foram considerados aptos, mas isso não é hábil a comprovar a disponibilidade de cargo vago, como também a existência de direito subjetivo dos candidatos aprovados foram do número de vagas ofertadas no edital080746.

Assim, diante da inexistência de elementos probantes indicando a existência de cargo efetivo vago e a necessidade do serviço, para caracterizar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, há necessidade de dilação probatória, inviável
em sede de Mandado de Segurança, onde a prova do direito líquido e certo deve ser pré-constituída, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAÇÃO DA NÃO VERIFICAÇÃO DA DECADÊNCIA - NÃO CABIMENTO - NECESSIDADE DE PROVA PRECONSTITUÍDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, "em se tratando de mandado de segurança, a prova do direito líquido e certo deve ser manifesta, pré-constituída, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo" (EDcl no RMS 37.882/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe 9/4/2013).

2.
É inadmissível, na via do mandado de segurança, a juntada de documento após a denegação da ordem, com o fim de ilidir o convencimento acerca da decadência.

3. Recurso ordinário não provido.”

(RMS 37.276/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.MAGISTRATURA. JUIZ DE DIREITO APOSENTADO. PRETERIÇÃO DO ATO DE POSSE. INCLUSÃO NA LISTA DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O mandado de segurança exige prova preconstituída do direito líquido e certo violado ou ameaçado, de modo que é imprescindível a apresentação, juntamente com a inicial, de todas as provas necessárias à demonstração da verdade dos fatos alegados, já que o remédio constitucional possui caráter documental, e no seu âmbito não se admite dilação probatória.

2. No caso, mostra-se deficiente a prova preconstituída, inviabilizando a via eleita para reconhecimento do direito à inclusão na lista de promoção por antiguidade do TJ/RJ.

3. Embargos de declaração rejeitados.”

(EDcl no RMS 20.159/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 25/10/2010)

“ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PLEITO DE RECEBIMENTO DE EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS A PORTARIA DE RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. DEMANDAS ORDINÁRIAS PENDENTES. OBJETOS APARENTEMENTE COINCIDENTES. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTINÇÃO DO MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1.

A medida extrema tirada de mandado de segurança não admite a juntada posterior da prova documental que supostamente evidencia o direito líquido e certo.

2. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no MS 19.059/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 17/08/2016

Assim, entendo que não há de elementos suficientes para comprovar a preterição alegada, por contratação de servidores temporários.

Ante o exposto, conheço da apelação e dou-lhe provimento, para reformar a sentença recorrida, denegando a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

Belém, 27/08/2024