Tribunal: TJPA
Processo: 0802952-82.2022.8.14.0065
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2017. MUNICÍPIO DE XINGUARA. CANDIDATA NÃO CLASSIFICADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. AUSENTE CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VAGA PREVISTA PARA SERVIDOR EFETIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. 2. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes do STJ e desta Corte. 3. Recurso conhecido e desprovido. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVE E NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0802952-82.2022.8.14.0065

APELANTE: LETHICIA VIRGINIA GOMES CAVALCANTE

APELADO: MUNICIPIO DE XINGUARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2017. MUNICÍPIO DE XINGUARA. CANDIDATA NÃO CLASSIFICADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. AUSENTE CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VAGA PREVISTA PARA SERVIDOR EFETIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

2. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes do STJ e desta Corte.

3. Recurso conhecido e desprovido. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVE E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LETHICIA VIRGINIA GOMES CAVALCANTE
contra a sentença proferida pelo juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Xinguara que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
impetrado pela ora apelante contra ato atribuído ao
Prefeito do Município de Xinguara
, denegou a segurança nos seguintes termos:

“A situação da autora não se amolda a nenhuma dessas hipóteses. Isso porque ela não foi aprovada dentro do número de vagas e não havia previsão para cadastro de reserva. Assim, não há que se falar em expectativa de direito, muito menos em direito subjetivo à nomeação. [...] Ante o exposto, NÃO CONCEDO a segurança pleiteada e, por consequência, INDEFIRO a medida liminar. Por conseguinte, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. [...]”

Irresignada, a autora interpôs o presente recurso de Apelação, alegando, em síntese, sua preterição ilegal pela Administração Pública Municipal, que deixou de nomeá-la ao cargo de Auxiliar de Enfermagem, embora dois candidatos mais bem colocados tenham desistido da vaga e existam 30 (trinta) servidores temporários para o desempenho da mesma função, transformando sua mera expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo.

Defendeu que a contratação de trinta servidores temporários pelo Município de Xinguara durante o prazo de validade do certame preteriu os candidatos aprovados no concurso público em comento, convolando sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação no cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação para reformar integralmente a sentença, a fim de julgar procedentes os pedidos aduzidos na inicial.

Embora devidamente intimado, o MUNICÍPIO DE XINGUARA deixou transcorrer in albis o prazo para oferecer contrarrazões aos recursos, consoante certidões acostadas aos Ids nº 16078954 e nº 16078956.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição, sendo o recurso recebido no duplo efeito.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de Segundo Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a apreciá-lo sob os seguintes fundamentos.

A recorrente objetiva a reforma da sentença de 1º grau que denegou a segurança, por entender ausente o direito líquido e certo da autora a nomeação no cargo público.

Razão não assiste à apelante, devendo ser mantida a sentença proferida pelo juízo
a quo
, ante a ausência de direito de ser a apelada nomeada e empossada no cargo a qual não foi aprovada dentro o número de vagas e para o qual sequer havia previsão no edital de cadastro de reserva, motivo pelo qual não existe expectativa de direito nem direito líquido e certo à nomeação no cargo de auxiliar de enfermagem – zona urbana.

Consoante se infere dos autos, a impetrante foi desclassificada após alcançar o 7º lugar da classificação geral do concurso público regido pelo Edital nº 001/2020 do Município de Xinguara (Id nº 16078926 - Pág. 38), que ofertou 06 (seis) vagas de chamamento imediato, e nenhuma vaga de cadastro de reserva, para o cargo de Auxiliar de Enfermagem – Zona Urbana conforme se infere no item 16.9, as quais foram integralmente preenchidas, conforme demonstra o Edital de convocação dos candidatos aprovados e classificados à nomeação (Ids nº 16078925 e nº 16078927 - Pág. 5).

Vejamos:

Item 16.9 - A habilitação final para homologação será composta pelo número de candidatos acrescido do seu respectivo cadastro de reserva,
constante do ANEXO I, ficando consequentemente eliminados os demais candidatos”.

Outrossim, o fato do Município contratar servidores temporários não implica no reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis, na medida em que, nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público. Além disso, quem é contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação. Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Em outras palavras, o que ficou decidido nesse paradigma é que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, apenas uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência deste E. TJPA, senão, vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇAO. PRECEDENTE DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I- O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do numero de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação.

II- Para que se configure a preterição ilegal de candidato aprovado fora das vagas, mesmo em cadastro de reserva, é indispensável a demonstração de que a Administração Pública agiu de forma arbitrária e imotivada, uma vez que situações dos mais variados matizes podem justificar a falta de nomeação, o que não se verifica, de plano, na espécie.

III- Recurso conhecido e improvido.

(TJE-PA, processo nº 0807085-42.2020.8.14.0000, órgão julgador: 1ª Turma de Direito Público, Relatora: Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, julgamento: 14/06/2021)

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO C-153, SEAD/SESPA. CANDIDATA APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Concurso Público C-153 se destinou a formação de cadastro de reserva, não tendo ofertado vagas de provimento imediato, cujo respectivo edital consignou que as nomeações estavam condicionadas a disponibilidade orçamentária e financeira do Estado.

2. A apelada logrou aprovação na 2ª colocação do cadastro de reserva. A candidata aprovada na 1ª colocação, Ana Cristina da Silva Costa, foi nomeada durante o prazo de validade do certame (Portaria nº 129/2011).

3. A sentença considerou que em razão do certame ter se destinado apenas para formação do cadastro de reserva, a renovação do contrato temporário de 02 (dois) servidores caracterizou preterição.

4. É inegável a ocorrência das referidas renovações dos contratos temporários, porém, daí afirmar que isto efetivamente comprovou a existência de cargo efetivo vago, apto a viabilizar a nomeação da apelada, data vênia é um passo demasiadamente largo, ademais sequer houve demonstração de que a necessidade que ensejou a renovação do vínculos precários era de natureza permanente.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

6. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

7. De mais a mais, cumpre observar, ainda, que o prazo de validade do certame foi prorrogado por mais 02 anos, a contar de 22/04/2012 (Portaria nº 0261/2012), por sua a vez a vigência das referidas contratações encerrava em 30/11/2011 e 10/12/2011, isto é, ainda dentro do prazo de validade do certame sendo certo que enquanto não encerrado não há de se falar em omissão da Administração quanto ao dever de nomeação.

8. Apelação conhecida e provida, sentença reformada. (grifado)

(TJE-PA, processo nº 0015301-73.2012.8.14.0301, órgão julgador: 2ª Turma de Direito público, relatora: Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgamento: 27/06/2022)

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL E NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 22/04/2024