Tribunal: TJPA
Processo: 0013636-92.2016.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. PARCIAL ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE IN CASU. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, além de 662 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em regime inicial fechado, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Ananindeua/PA. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se as provas constantes dos autos são suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas e se a pena fixada deve ser reduzida ou substituída. III. RAZÕES DE DECIDIR As provas testemunhais e documentais constantes dos autos, incluindo a apreensão de entorpecentes e os depoimentos de testemunhas, confirmam a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas. A dosimetria foi corrigida na primeira e segunda fase, sendo reduzida a reprimenda para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 507 (quinhentos e sete) dias-multa. Inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito em razão do montante final da reprimenda, bem como da presença de circunstâncias judiciais negativas. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. __________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020; AgRg no HC n. 846.007/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013636-92.2016.8.14.0006

APELANTE: BRUNO HERICK MORAES PINTO MAQUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. PARCIAL ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE
IN CASU
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, além de 662 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em regime inicial fechado, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Ananindeua/PA.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se as provas constantes dos autos são suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas e se a pena fixada deve ser reduzida ou substituída.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As provas testemunhais e documentais constantes dos autos, incluindo a apreensão de entorpecentes e os depoimentos de testemunhas, confirmam a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas.

A dosimetria foi corrigida na primeira e segunda fase, sendo reduzida a reprimenda para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 507 (quinhentos e sete) dias-multa.

Inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito em razão do montante final da reprimenda, bem como da presença de circunstâncias judiciais negativas.

IV. DISPOSITIVO (
ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

__________

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 386, VII.
Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020; AgRg no HC n. 846.007/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Bruno Herick Moraes Pinto Maques, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Ananindeua/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à sanção de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 662 (seiscentos e sessenta e dois) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

As razões recursais culminam nos seguintes pleitos (Num. 5249220 - Págs. 1 a 10):

I.- Seja desconstituída a r. sentença alvo de irresignação, expurgando-se do r. decisum o veredicto condenatório, face a notória insuficiência de provas reunidas à demanda, a merecer trânsito pelo artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

II - Na remota circunstância de desfalecer condenado, seja observada a possibilidade de redução da pena fixada e/ou sua substituição.

As contrarrazões deram-se pelo provimento do apelo (Num. 5249222 - Págs. 1 a 10).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 6144869 - Págs. 1 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – ABOSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação do delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 5249217 - Págs. 2 a 4):

No caso em análise, a materialidade do crime é inconteste, conforme se depreende por meio Auto de Apresentação e Apreensão; Laudo de Constatação e Laudo Definitivo; constatando se que o acusado tinha em depósito 448,2g de cocaína, bem como ácidos, carbonato e/ou bicarbonato, balança de precisão e outras coisas.

A substância entorpecente Cocaína está relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causar dependência físico e/ou psíquica, de acordo com a Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 21, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, de 17/06/2010.

No caso em tela, faz-se importante consignar que, para caracterização típica do delito, além da comprovação da materialidade, necessário se faz analisar a autoria e responsabilidade criminal do acusado, onde se torna imprescindível cotejar os elementos de prova produzidos com o que dispõe o artigo 52, I, da Lei 11.343/06, o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas: a) natureza e quantidade da droga apreendida; b) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; c) circunstâncias da prisão e; d) conduta e antecedentes do agente. Assim, passo a analisar a responsabilidade do acusado.

Preliminarmente, cabe salientar que o crime imputado ao acusado, conquanto abarque múltiplas ações – tipo misto alternativo -, basta a ocorrência de uma delas para configurar o crime de tráfico.

No caso em comento, o núcleo preparar/produzir/fabricar e ter em depósito restou plenamente evidenciado, pois, consoante se abstrai dos autos, durante uma revista policial em uma residência onde se encontrava do acusado, foram apreendidos uma certa quantia de COCAÍNA, bem como alguns tipos de ácidos, balança de precisão e outras coisas.

Tal entendimento se coaduna com os demais elementos probantes constantes nos autos, inclusive os depoimentos dos policiais militares, que confirmaram a versão apresentada perante a autoridade policial de que a droga foi encontrada após revista no imóvel onde o acusado morava.

Nesse sentido, as testemunhas da acusação RAIMUNDO NONATO DE OLIVEIRA SILVA E EMMANOEL MACIEL DE ABREU policiais militares, informaram que: receberam uma denúncia anônima de que em uma casa no bairro do Jaderlândia tinham uma elementos fabricando entorpecentes pois estava com um forte odor, momento em que a guarnição se dirigiu ao local; que quando bateram no portão visualizaram que dentro do imóvel tinham várias pessoas mas que quando viram que era a guarnição, alguns apreenderam fuga, permanecendo no imóvel apenas o acusado, o qual confessou que a droga lhe pertencia; que na revista localizam a droga, ácidos, balanças, dentre outras coisas que indicam a fabricação;
que a abordagem aconteceu no momento em que os indivíduos estavam produzindo a droga
(mídia às fls. 49).

Nesse contexto, o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestados em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Nesse sentido a orientação jurisprudencial do STJ e do TJPA:

(...)

O réu BRUNO HERICK MORAES PINTO MARQUES em seu interrogatório judicial alegou que é usuário de drogas (dependente químico) e que no dia do fato foi a essa casa com o intuito de comprar drogas para seu consumo próprio; que chegando no imóvel o traficante pediu para que o acusado aguardasse que a droga estava sendo preparada, momento em que a guarnição chegou e o apreendeu; negou que os objetos apreendidos lhe pertenciam e justifica que no momento da prisão confessou que a droga era sua porque estava sofrendo agressões físicas por parte dos policiais (mídia às fls. 49).

Embora a tese defensiva do denunciado pretenda excluir sua culpabilidade, negando a autoria delitiva ou a propriedade do entorpecente apreendido, o conjunto probatório não o favorece. Cabe ressaltar que o réu não trouxe aos autos quaisquer provas do alegado, sendo frágil o material constituído pela defesa. Vislumbrando as provas apresentadas pela acusação, verifica-se patente o envolvimento do acusado com o tráfico ilícito de entorpecente, fato inferido a partir dos depoimentos das testemunhas (policiais militares), dos laudos toxicológicos e em razão da droga
estar sendo produzida no momento da abordagem policial, bem como pelo fato de o acusado ter confessado, quando da sua prisão e a testemunha que depôs apenas em sede policial, ter afirmado que a droga pertencia ao acusado.

Como anteriormente referido, a conduta do denunciado amolda-se àquela descrita no tipo penal previsto no art. 33 da lei 11.343/06, quer seja: preparar, produzir, fabricar e ter em depósito substância entorpecente, uma vez que o mencionado dispositivo legal prevê um crime de ação múltipla, ou de conteúdo variado, sendo que, satisfeito qualquer um dos núcleos descritos no tipo, já se torna suficiente para imputar a prática do delito.

O material probatório é vasto, seguindo ao encontro das versões apresentadas pelas testemunhas, não havendo possibilidade de se sustentar uma absolvição; nem ao menos suscitar qualquer dúvida que inviabilize uma condenação.

(...)<sic>

Constato, assim, que a magistrada
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)

no auto de exibição atestando a apreensão dos entorpecentes em questão, barrilha, balança de precisão (Num. 5249225 - Pág. 11),

b)

no laudo toxicológico definitivo (Num. 5249211 - Págs. 2 e 3), o qual a atesta a natureza deletéria do entorpecente apreendido com o ora apelante – 3.150,0 ml de cocaína;

c)

confissão informal do réu aos policiais;

d)

e nos depoimentos dos policiais, que realizaram a sua prisão em flagrante do réu, relatando que receberam denúncia anônima, de que em uma residência no Jaderlândia havia várias pessoas fabricando entorpecentes. Em seguida, em diligência, foi localizada a casa com várias pessoas, dentre elas o réu, e na cozinha tinha barrilha, solução de bateria, 02 baldes com a pedra de óxi dissolvida, dentre outros.

Destaco, que o policial Raimundo Nonato, ainda, afirmou, que o réu foi visto quando preparava a droga (mídia constante no link de Num. 20135900 - Pág. 1), caracterizando, assim, o crime do artigo 33,
caput,
da Lei de drogas, independentemente de a residência em questão pertencer ou não a ele.

Outrossim, em que pesa a alegação de tortura por parte dos policiais para obter a confissão informal do réu, além de não juntar prova correlata, o laudo de Num. 5249225 - Págs. 27 a 28, também, não aponta quaisquer sinais ou indícios de lesão corporal.

Nesse cenário, tudo leva à autoria e materialidade do delito.

Friso que os relatos das testemunhas, de um modo geral, estão harmônicos e coesos,
ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que as circunstâncias que se deu a ação – oriunda denúncia de que várias pessoas estariam fabricando entorpecentes dentro da casa, o réu ter sido flagrado preparando o entorpecente – a quantidade da droga encontrada (3150,0 ml de cocaína), bem como apreensão de barrilha, balança de precisão (Num. 5249225 - Pág. 11), não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de “produzir” e “fabricar” substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ESPECIFICADA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. APONTAMENTO DE ELEMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar" (AgRg no HC n. 890.760/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 2. No caso, a busca pessoal se deu com base em fundada suspeita apta a justificá-la, pois, ainda que proveniente de denúncia apócrifa, houve apontamento de elementos concretos, configurando denúncia anônima especificada, pois foi apontado que os policiais estavam em patrulhamento quando receberam denúncia anônima de que um "indivíduo alto, branco, trajando camisa preta, bermuda e chinelo vendia drogas no Aglomerado Vila Samag", sendo que, ao chegarem no local, se depararam com um indivíduo com as características citadas e o abordaram, confirmando as informações outrora recebidas.

3. "De tal modo a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal (revista) e a posterior busca domiciliar traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das informações relatadas na denúncia apócrifa" (AgRg no HC n. 848.928/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023).

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 184.395/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 24/5/2024.) (grifei)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 –
DA REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA FIXADA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 5249217 - Págs. 4 a 5):

1ª FASE

Inicialmente analiso as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, juntamente com o art. 42 da Lei 11.343/2006:

1. A culpabilidade refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. No caso, não tenho a valorar.

2. Como antecedentes, tem-se a valorar uma vez que o acusado foi condenado, com trânsito em julgado (Processo nº 00033426420078140006), durante a instrução do presente processo, por outro crime que já respondia no tempo deste fato.

3. Quanto à conduta social do acusado, que se refere ao comportamento do réu perante a sociedade (no trabalho, na família, no bairro onde reside), não há elementos nos autos em seu desfavor.

4. A personalidade do agente, que trata do seu caráter e deve ser comprovada nos autos – em regra – mediante laudo psicossocial firmado por profissional habilitado, não há elementos para avaliar. 5. Os motivos do crime referem-se às influências internas e externas que levaram o agente a cometer no delito, sendo essas inerentes ao tipo penal – lucro fácil com o comércio de drogas ilícitas.

6. As circunstâncias do crime analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). No presente caso, tenho a valorar pelo fato de se tratar de um local de fabricação de entorpecentes, em que foi encontrado além da droga, baldes com ácidos fortes, balança de precisão, dentre outros, e que na denúncia anônima feita aos policiais militares, a vizinhança denunciou a referida fabricação da droga por terem sentido o forte cheiro das substâncias utilizadas.

7. As consequências do crime, que se referem à extensão dos danos ocasionados pelo delito, foram os inerentes ao tipo penal. Nada tendo a se valorar.

8. O comportamento da vítima não contribuiu para o cometimento do crime. Até mesmo porque a vítima, no caso, é a saúde pública.
9. A natureza e a quantidade da substância ou do produto, no caso, tem-se a valorar negativamente diante da grande quantidade de droga e por se tratar de COCAÍNA
.

Atendendo ao que determinam as referidas circunstâncias judiciais do réu, três delas negativas (culpabilidade, antecedentes criminais e natureza e quantidade da substância), fixo a pena-base em 8 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO e 662 DIAS-MULTA.

2ª FASE Não há circunstância atenuante, nem agravante. Mantenho a pena intermediária em 8 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO e 662 DIAS-MULTA.

3ª FASE Não há causas de aumento ou diminuição de pena, totalizando a pena definitiva em 8 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO e 662 DIAS-MULTA.

Nos termos do art. 60 do CP e 43 da Lei 11.343/2006, como a fixação da pena de multa deve atender principalmente à situação econômica do réu, o valor do dia-multa será o de 1/30 do valor do salário mínimo vigente ao tempo do delito e atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário. REGIME INICIAL O/A ré/u deverá cumprir sua pena inicialmente em regime FECHADO, na forma do art. 33, § 2º, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL Como a pena que foi imposta a/o ré/u é superior a quatro anos, não há como se converter a pena em privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do CP), por não atender aos seus requisitos.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, em razão da pena aplicada e por não preencher os requisitos do art. 77 do CP.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, a juíza sentenciante, valorou os vetores judiciais dos antecedentes e das circunstâncias do delito, ainda, sobrepesou a natureza dos entorpecentes apreendidos, fixando a pena em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses de reclusão, mais 608 (seiscentos e oito) dias-multa.

Não obstante as alegações da defesa, deve permanecer negativado o vetor dos antecedentes, pois possui condenação penal transitada em julgado (em 04/02/2019) nos autos de nº 0003342-64. 2007.8.14.0006.

Ainda,
a quantidade da droga apreendida com o apelante não pode passar desapercebida, principalmente, diante de sua natureza de extrema nocividade (3.150, ml de cocaína); logo, ambas devem ser valoradas de modo preponderante e desfavorável.

Por outro lado, quanto as
circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) –
não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei – fabricação de entorpecente.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de
reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa
), porque remanescentes 02 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, aplico a pena-base em 07 (sete) anos, 06 (seis) meses de reclusão, mais 608 (seiscentos e oito) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que, data maxima venia, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

Na segunda fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante e/ou agravante de pena. Entretanto, verifico que faz
jus
a atenuante da confissão, visto que a confissão informal do réu foi utilizada para embasar a sua condenação.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO INFORMAL. UTILIZAÇÃO. FUNDAMENTO PARA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 545 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Nos termos da Súmula n. 545 do STJ, "[q]uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

2. No caso, a confissão informal do Acusado de que venderia os entorpecentes, feita aos policiais no momento de sua prisão em flagrante, foi utilizada no acórdão atacado para se concluir pela autoria delitiva e ratificar a sentença condenatória. Assim, faz ele jus à atenuante da confissão, ainda que tenha retratado suas declarações em juízo.

3. Consoante precedentes desta Sexta Turma, "[s]e o Tribunal, ao apreciar a apelação, utiliza a confissão como fundamento para manter a sentença condenatória, faz o acusado jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que a ela não tenha se reportado expressamente o Julgador de primeiro grau" (AgRg no REsp 1.606.166/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 13/09/2016).

4. Agravo regimental provido, para conceder a ordem de habeas corpus, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão e redimensionando a reprimenda do Agravante nos termos especificados no voto.

(AgRg no HC n. 687.484/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) (grifei)

Desse modo, atenuo a pena em 1/6, redimensionando-a para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 507 (quinhentos e sete) dias-multa.

Na fase derradeira, não foi identificada nenhuma causa de aumento e/ou diminuição de pena. Verifico que o réu não preenche os requisitos para a benesse do tráfico privilegiado, vez que possui antecedente criminal (0003342-64. 2007.8.14.0006).

Para ratificar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS DENTRO DO PAINEL DO VEÍCULO. REINCIDÊNCIA DO RÉU. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa
especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes
; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a Corte estadual ressaltou que se trata de réu reincidente, o que demonstra que possui vida pregressa de dedicação à vida criminosa. Dessa forma, verifico que não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, de acordo com o entendimento deste Superior tribunal de Justiça.

3. Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "não constitui infração ao princípio do non bis in idem a utilização do instituto da reincidência, ao mesmo tempo, como agravante e como causa impeditiva da diminuição da pena" (AgRg no HC n. 650.717/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe de 25/4/2022).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 846.007/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024.) (grifei)

Assim, torno definitiva e concreta a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 507 (quinhentos e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do recorrente.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante deve permanecer no fechado, conforme artigo 33, §2º e §3º, do Código Penal, haja vista a presença de circunstância judicial negativa, bem como diante da vultosa quantidade de entorpecente apreendido.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DEFENSIVA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO NA ORIGEM POR APLICAÇÃO DE TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. TESE DEFENSIVA DE INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA MORADORA PARA ENTRADA NO DOMICÍLIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRETENSÃO DEFENSIVA DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. TESE DEFENSIVA DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DO VETOR JUDICIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. No que se toca à fixação do regime prisional, a quantidade da pena

em concreto, superior a 4 anos de reclusão, e a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.340/2006 e art. 59 do CP), à luz do art. 33, § 3º, do Código Penal - CP, autorizam a adoção do regime mais gravoso (fechado). Precedente.

3. Quanto à argumentação defensiva de que teria ocorrido bis in idem, porquanto o vetor judicial da quantidade e variedade de drogas teria servido para exasperar a pena-base, afastar o tráfico privilegiado e fixar regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, ela não foi conhecida em virtude de se tratar de inovação recursal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.316.443/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) (grifei)

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido não se enquadra ao presente caso, pois além da pena ultrapassar o limite, possuiu antecedente.

De igual modo, inaplicável o artigo 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 06/11/2024