Tribunal: TJPA
Processo: 0012836-72.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME 1.1. Trata-se de apelação interposta por dois réus contra sentença condenatória do juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Belém. 1.2. O réu menor de 21 anos de idade foi condenado a 01 ano e 08 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 1.3. O o corréu também foi condenado pela mesma prática. 1.4. A apelação busca o reconhecimento da prescrição retroativa em favor do primeiro e a absolvição do segundo, sob alegação de ilicitude das provas obtidas. 1.5. A sentença foi reformada para reconhecer a extinção da punibilidade do réu menor de idade pela prescrição retroativa e a absolvição do outro pela nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal sem fundada suspeita. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.1. A ocorrência de prescrição retroativa. 2.2. A ilicitude das provas obtidas através de busca pessoal sem fundada suspeita (simples mãos fechadas), gerando a absolvição do réu. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. Quanto a um réu, verificou-se a ocorrência de prescrição retroativa, conforme o artigo 109, inciso V, c/c o artigo 110, §1º, do Código Penal, com base no lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, além da idade do réu. 3.2. Para o outro réu, as provas obtidas durante a busca pessoal foram declaradas ilícitas, uma vez que não havia fundada suspeita, conforme exigido pelo artigo 244 do Código de Processo Penal. O simples fato de estar com a “mão fechada” foi considerado insuficiente para justificar a abordagem policial. IV. DISPOSITIVO E TESE 4.1. Apelação conhecida e provida. Extinção da punibilidade de um réu por prescrição retroativa. Absolvição de outro pela nulidade das provas decorrentes da busca pessoal sem fundada suspeita. Dispositivos relevantes citados · Código Penal, art. 107, inciso IV, art. 109, inciso V, art. 110, §1º. · Código de Processo Penal, art. 244, art. 386, inciso VII. Jurisprudência relevante citada · AgRg no HC n. 823.781/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação, reconhecendo a extinção da punibilidade do apelante Roberto Albuquerque Tenorio Caldas, por verificar a ocorrência da prescrição, na modalidade retroativa, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, assim como a nulidade das provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante José Nickson da Silva Borges, absolvendo-o nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012836-72.2018.8.14.0401

APELANTE: JOSE NICKSON DA SILVA BORGES, ROBERTO ALBUQUERQUE TENORIO CALDAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME
1.1. Trata-se de apelação interposta por dois réus contra sentença condenatória do juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Belém.
1.2. O réu menor de 21 anos de idade foi condenado a 01 ano e 08 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
1.3. O o corréu também foi condenado pela mesma prática.
1.4. A apelação busca o reconhecimento da prescrição retroativa em favor do primeiro e a absolvição do segundo, sob alegação de ilicitude das provas obtidas.
1.5. A sentença foi reformada para reconhecer a extinção da punibilidade do réu menor de idade pela prescrição retroativa e a absolvição do outro pela nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal sem fundada suspeita.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2.1. A ocorrência de prescrição retroativa.
2.2. A ilicitude das provas obtidas através de busca pessoal sem fundada suspeita (simples mãos fechadas), gerando a absolvição do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3.1. Quanto a um réu, verificou-se a ocorrência de prescrição retroativa, conforme o artigo 109, inciso V, c/c o artigo 110, §1º, do Código Penal, com base no lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, além da idade do réu.
3.2. Para o outro réu, as provas obtidas durante a busca pessoal foram declaradas ilícitas, uma vez que não havia fundada suspeita, conforme exigido pelo artigo 244 do Código de Processo Penal. O simples fato de estar com a “mão fechada” foi considerado insuficiente para justificar a abordagem policial.

IV. DISPOSITIVO E TESE
4.1. Apelação conhecida e provida. Extinção da punibilidade de um réu por prescrição retroativa. Absolvição de outro pela nulidade das provas decorrentes da busca pessoal sem fundada suspeita.

Dispositivos relevantes citados

·

Código Penal, art. 107, inciso IV, art. 109, inciso V, art. 110, §1º.

·

Código de Processo Penal, art. 244, art. 386, inciso VII.

Jurisprudência relevante citada

·

AgRg no HC n. 823.781/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e dar provimento à apelação,
reconhecendo a extinção da punibilidade do apelante
Roberto Albuquerque Tenorio Caldas
, por verificar a ocorrência da prescrição, na modalidade retroativa, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, assim como a
nulidade d
as provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante
José Nickson da Silva Borges
, absolvendo-o
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por José Nickson da Silva Borges e Roberto Albuquerque Tenorio Caldas, irresignados com os termos da r. sentença condenatória a 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direito, para cada um, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Belém (Num. 5881525 - Pág. 1 a 10).

As razões recursais voltam-se ao reconhecimento da prescrição, na modalidade retroativa, e à consequente extinção da punibilidade do apelante Roberto Albuquerque Tenorio Caldas, assim como à absolvição do apelante José Nickson da Silva Borges ante a
ilicitude das provas, decorrentes de busca pessoal sem fundada suspeita
e perante a falta de prova da posse da droga para o comércio e diante de circunstâncias que geram dúvida se a posse era para comércio ou consumo (Num. 11769782 - Pág. 1 a 12).

As contrarrazões firmam-se pelo provimento do apelo de Roberto Albuquerque Tenorio Caldas e pelo improvimento do de José Nickson da Silva Borges (Num. 12182214 - Pág. 1 a 1 e Num. 12182277 - Pág. 1 a Num. 12182282 - Pág. 1).

A Procuradoria de Justiça manifesta-se com a seguinte conclusão (Num. 12830433 - Pág. 1 a 10): “CONHECIMENTO do Recurso de Apelação, com o acolhimento da preliminar arguida e, no mérito, pela reforma da sentença condenatória para que seja desclassificado o delito para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas”.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE RETROATIVA -
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE ROBERTO ALBUQUERQUE TENORIO CALDAS

Impõem-se a declaração, em prol do apelante Roberto Albuquerque Tenorio Caldas, da extinção da punibilidade, pela ocorrência da prescrição retroativa.

O fato criminoso ocorreu em 07/06/2018 (Num. 5901734 - Pág. 2), quando o dito apelante contava com 20 anos de idade (Num. 5901737 - Pág. 5)

O recebimento da denúncia se deu no dia 09/08/2018 (Num. 5901738 - Pág. 1 a 2).

A sentença condenatória foi prolatada e publicada, respectivamente, em 19 e 23/10/2020 (Num. 5901752 - Pág. 11 e Num. 5901753 - Pág. 1), deixando de recorrer o Ministério Público.

O lapso temporal para se verificar a prescrição retroativa em relação
ao delito em questão é de 04 (quatro) anos (
artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, do Código Penal)
, contados pela metade (artigo 115 do Código de Processo Penal), a partir do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória (artigo 117, incisos I e IV, do Código Penal). Nesse intervalo, passaram-se 02 anos, 02 meses e 15 dias. Logo, o direito correlato de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 299, CAPUT, DO CPB. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PROCEDÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CABIMENTO. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO. CORRÉU ARNOLDO NAZARENO BALTAZAR DA CONCEIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 580, DO CPPB. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. In casu, depreende-se que o apelante foi condenado à pena de 01 (um) anos de reclusão, como incurso nas sanções punitivas do crime tipificado no art. 299, do CPB, consoante se vislumbra da sentença a quo transcorrendo in albis o prazo recursal para a acusação. Assim sendo, consoante se verifica dos termos do art. 109, inciso V, do CPB, tem-se que o prazo prescricional, in casu, é de 04 (quatro) anos. Desta maneira, não havendo outra causa interruptiva do curso da prescrição, observa-se que, retroagindo-se da data da prolação da sentença, em 30/11/2020, a qual transitou em julgado para a Acusação, já que o Parquet não interpôs recurso, até a data do recebimento da denúncia, isto é, em 06/06/2013, se passaram aproximadamente 07(sete) anos, 05(cinco) meses e 04(quatro) dias, consoante Cálculo de Prescrição da Pretensã0o Punitiva, efetuado pelo programa do CNJ, lapso temporal bastante superior ao necessário, na hipótese sob análise, à prescrição da pretensão punitiva na sua forma retroativa.

2. Por fim, considerando que o corréu Arnoldo Nazareno Baltazar da Conceição foi condenado nas mesmas condições do réu, ora apelante, sem que haja qualquer motivo de caráter pessoal a diferenciá-lo, estendo a ele os feitos da presente decisão, para declarar, de ofício, extinta a sua punibilidade, consoante disposto no art. 580, do CPPB.

(7559850, 7559850, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-06, Publicado em 2021-12-15)

03 –
ILICITUDE DA PROVA – BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA – ABSOLVIÇÃO DE JOSÉ NICKSON DA SILVA BORGES

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

In casu
, os policiais militares ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão.

Conforme extraio da própria sentença (Num. 5901752 - Pág. 4):

A testemunha PM Fernando Henrique da Silva, compromissada, narrou, em síntese, que estavam em ronda, quando avistaram um grupo de rapazes em atitude suspeita, razão pela qual decidiram abordá-los, proém, no momento da chegada da polícia, o grupo se dispersou restando apenas os dois denunciados. Esclarece ter visto o momento em que Roberto jogou um saco plástico no canal, o que vieram a saber que era entorpecente, e que foi encontrado na mão do réu José Nickson outra quantidade de droga. Afirma que não havia indícios de que estavam usando drogas no local, no entanto, as pessoas que estavam lá se dispersaram no momento da chegada da polícia.

A testemunha PM Luciano Beltrão da Silva Faria, compromissada, narrou, em síntese que estavam em ronda pelo canal da Visconde, quando avistaram os elementos em atitude suspeita, sendo que o PM Fernando Henrique viu um dos denunciados com a mão fechada, sendo encontrado em seu poder material entorpecente, reconhecendo-o como sendo o réu JOSÉ NICKSON. Acrescentou que a droga do outro denunciado foi o SGT Tenório que visualizou.

Ora, o simples fato do apelante
José Nickson da Silva Borges estar com a “mão fechada”
é classificação subjetiva, insuficiente para justificar a abordagem policial.

É preciso mais que isso para se compor a "fundada suspeita" exigida no dispositivo de lei supramencionado.

Assim sendo, reconheço a nulidade das provas obtidas mediante e a partir da busca pessoal do apelante
José Nickson da Silva Borges, absolvendo-o, consequentemente, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO. APONTAMENTO DE JUSTA CAUSA PARA A REVISTA PESSOAL E O INGRESSO EM DOMICÍLIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANTIDA A DECISÃO.

1. A dedução do policial de que o réu estaria assustado e o fato de ele ter colocado a mão no bolso não é o suficiente para que seja feita uma revista pessoal no acusado. Veja-se que ausente qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou alguma fundada suspeita para atestar a veracidade da notitia criminis.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 823.781/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento à apelação,
reconhecendo a extinção da punibilidade do apelante
Roberto Albuquerque Tenorio Caldas
, por verificar a ocorrência da prescrição, na modalidade retroativa, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, assim como a
nulidade d
as provas obtidas através e a partir de busca pessoal do apelante
José Nickson da Silva Borges
, absolvendo-o
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 08/10/2024