Tribunal: TJPA
Processo: 0885555-86.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO Á UNANIMIDADE.” Vitos. etc. Acordam os Exelentíssimos Desembargadores da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Texeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 07.10.2024 até 16.10.2024. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0885555-86.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: PADTEC S/A

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
CONTRIBUINTE ABARCADA PELA MODULAÇÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE N.º 1.287.019 – TEMA N.º 1.093. VEDAÇÃO DE EXIGIBILIDADE NO PRAZO DE 90 DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022, NA FORMA DO ART. 3.º DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL), APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO Á UNANIMIDADE.”

Vitos. etc.

Acordam os Exelentíssimos Desembargadores da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Texeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 07.10.2024 até 16.10.2024.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO contra decisão monocrática proferida em APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ em desfavor da agravante,
PADITEC S/A,
que julgou a apelação monocraticamente reformando em parte a sentença, para fixar que a vedação de
exigibilidade de ICMS/DIFAL da contribuinte seria até o prazo de 90 (noventa) dias, após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), com base na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078, e considerando que a ação em questão foi abarcada pela modulação proferida pelo STF no julgamento do RE N.º 1.287.019 – Tema n.º 1.093.

A agravante alega as seguintes matérias:

- DO CABIMENTO DO PRESENTE AGRAVO: NECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO PARA FUTURO RECURSO PARA AS INSTÂNCIAS SUPERIORES;

- DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ A FINALIZAÇÃO DO JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7070 E 7078 E DO TEMA 1.266, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, PELO STF;

- DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA FORMA DE CÁLCULO DIFAL EXIGIDA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22, FACE A VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 154 E 155, §2.º, VII, DA CF, que determinam o cálculo do DIFAL se dará pela simples diferença das alíquotas de ICMS interestaduais e internas, pois alega que a Lei Complementar n.º 190/2022, no momento em que alterou a forma de cálculo até

então utilizada, acabou por majorar a exação da operação em aproximadamente 20%, restando de forma antagônica ao determinado na Constituição Federal.

- Diz que ao aplicar o cálculo “por dentro” no âmbito do DIFAL, mediante aplicação da alíquota interna do Estado de destino, em substituição à alíquota interestadual autorizada pela LC 87/96, resta clara sua ilegalidade, vez que implica em base de cálculo (valor da operação) distinta da legal e em consequente majoração da tributação discutida.

- Argui que há necessidade de reforma parcial da r. Decisão recorrida, para que seja afastada a fórmula de cálculo adotada pela Lei Complementar n.º 190/2022, por afronta direta à Constituição Federal em seus artigos 154 e 155 e ao artigo 13, § 1º, inciso I, da LC nº 87/96, vez que o Difal ICMS deve ser calculado somente sobre o diferencial de alíquotas interestaduais, sem a inclusão do ICMS já recolhido no Estado de origem em seu cálculo;

Requer assim seja conhecido e provido o agravo interno para reforma da decisão monocrática agravada.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-

22169732 - Pág. 01/03.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

O Agravo interno satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido.

s embargos de declaração satisfazem os pressupostos de admissibilidade e devem ser conhecidos.

No mérito, entendo que não assiste razão ao agravante, pois os fundamentos apresentados não são hábeis a reforma da decisão monocrática agravada, conforme entendimento
proferido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das
ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078, como também da modulação proferida pelo STF no julgamento do RE N.º 1.287.019 – Tema n.º 1.093. Vejamos:

No julgamento das ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078 pelo Supremo Tribunal Federal prevaleceu a tese de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal sobre a previsão do art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consoante restou manifesto na decisão agravada.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal consignou também, no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria e a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

O MM. Juízo
a quo
consignou ainda a modulação dos efeitos da decisão proferida, no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022),
in verbis:

“Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):

(...)

Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Por sua vez, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Assim, não poderia ser consignado na sentença a inexigibilidade do Diferencial de alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, pois no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é a discussão sobre a possibilidade de exigência de ICMS, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, foi fixada a constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consignando que a referida lei deve produzir seus efeitos após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), ou seja: justamente na data consignada como suposto pedido subsidiário formulado no arrazoado (05.04.2022), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária, o que afasta a aplicação da anterioridade, por inexistência de instituição ou majoração de tributo.

Assim, considerando que a ação foi protocolada após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, resta evidente a aplicação do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, e a tese paradigmática proferida no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, afastando a incidência do princípio da anterioridade, nos seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Além do que, em nada beneficia a impetrante/apelada os fundamentos baseados na violação do art. 154 e 155, §2.º, VII, da CF, que determinam o cálculo do DIFAL se dará pela simples diferença das alíquotas de ICMS interestaduais e internas, sob a assertiva que a Lei Complementar n.º 190/2022, no momento em que alterou a forma de cálculo até

então utilizada, acabou por majorar a exação da operação em aproximadamente 20%, pois consignado que no julgado
retro
transcrito, que:
“
A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).”

Neste sentido, em nada beneficia a agravante a arguição de inconstitucionalidade da fórmula de cálculo adotada pela Lei Complementar n.º 190/2022, por afronta direta à Constituição Federal, em seus artigos 154 e 155 e ao artigo 13, § 1º, inciso I, da LC nº 87/96, pois verifico que o Supremo Tribunal, no julgamento do RE n.º 212.209, se pronunciou em sentido contrário à tese defendida na inicial, consignando a constitucionalidade da sistemática de cálculo prevista nos dispositivos legais impugnados sobre o ICMS/DIFAL,
in verbis:
“Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.”

Ante o exposto, conheço do agravo interno, mas negar-lhe provimento, para manter a decisão agravada, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/10/2024