Tribunal: TJPA
Processo: 0810395-51.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE BENS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS SEM TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. INAPLICABILIDADE DO ICMS. ISS INCIDENTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MANUTENÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará em face de decisão interlocutória que suspendeu o lançamento de ICMS relativo ao transporte de bens utilizados pela empresa PROELT na prestação de serviços em favor da Superfrio Armazéns Gerais S.A., alegando ausência de fato gerador do ICMS e entendimento pela incidência de ISS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em saber se a movimentação de materiais para execução de serviços, sem transferência de titularidade, caracteriza fato gerador do ICMS ou se a atividade está sujeita ao ISS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF e STJ reconhece que o ICMS incide sobre operações com circulação de mercadorias que impliquem transferência de titularidade. Na hipótese, a movimentação dos bens foi para fins de prestação de serviços, sem alienação, configurando deslocamento para atividade sujeita ao ISS. 4. Decisão de primeiro grau mantida, por ausência de comprovação da mercancia e de fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo STF (Tema 1099) e STJ (Tema 259). IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. "Tese de julgamento: 1. Não incide ICMS sobre o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ou para prestação de serviços, sem transferência de titularidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento.. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Belém (Pa), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810395-51.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AUTORIDADE: SUPERFRIO ARMAZENS GERAIS S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE BENS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS SEM TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. INAPLICABILIDADE DO ICMS. ISS INCIDENTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MANUTENÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará em face de decisão interlocutória que suspendeu o lançamento de ICMS relativo ao transporte de bens utilizados pela empresa PROELT na prestação de serviços em favor da Superfrio Armazéns Gerais S.A., alegando ausência de fato gerador do ICMS e entendimento pela incidência de ISS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão central consiste em saber se a movimentação de materiais para execução de serviços, sem transferência de titularidade, caracteriza fato gerador do ICMS ou se a atividade está sujeita ao ISS.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A jurisprudência do STF e STJ reconhece que o ICMS incide sobre operações com circulação de mercadorias que impliquem transferência de titularidade. Na hipótese, a movimentação dos bens foi para fins de prestação de serviços, sem alienação, configurando deslocamento para atividade sujeita ao ISS.

4.

Decisão de primeiro grau mantida, por ausência de comprovação da mercancia e de fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo STF (Tema 1099) e STJ (Tema 259).
IV. DISPOSITIVO E TESE

5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

"Tese de julgamento: 1. Não incide ICMS sobre o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ou para prestação de serviços, sem transferência de titularidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento..

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto do relator.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de antecipação de tutela, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão interlocutória exarada pelo douto juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Benevides/Pa, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA nº 0802791-73.2022.8.14.00
97, movida por
SUPERFRIO ARMAZENS GERAIS S.A.

Em síntese, narram os autos principais que a Autora, Superfrio Armazéns Gerais S.A., é pessoa jurídica que têm por objeto social:
“a) armazéns gerais, incluindo, sem limitação, a atividade de armazenamento de sementes; b) carga e descarga e transporte rodoviário de cargas; c) produção, envasamento, fracionamento, empacotamento e comércio de produtos alimentícios, in natura ou congelados, frutas e legumes processados, por conta própria e/ou de terceiros, incluindo também só o fornecimento (terceirização) de mão-de-obra, por processo automatizado ou não; d) empacotamento, envasamento, fracionamento, manipulação, inspeção, formulação, embalagem (a vácuo, com papel alumínio e outros) e etiquetagem por conta própria e/ou de terceiros, incluindo também apenas o fornecimento (terceirização) mão-de-obra, de frutas e de produtos alimentícios para consumo humano, alimentos para animais e de produtos diversos (líquidos ou sólidos), por processo automatizado ou não; e e) participação em outras sociedades, direta e indiretamente, na qualidade de sócia ou acionista, no Brasil, ou no exterior.”

Aduz na inicial que o estabelecimento da Autora localizado em Benevides/PA contratou a empresa PROELT Instalações Elétricas Ltda, para prestação de serviço de instalação elétrica. A prestadora de serviço PROELT é localizada no município de Joinville, Santa Catarina, e para prestação do serviço precisou levar mercadorias de sua propriedade, tais como furadeira, escada, caixa de ferramentas, além das mercadorias que seriam aplicadas no estabelecimento da Autora, tais como caixa de tomada.

Afirma que para realizar o transporte de tais mercadorias de Santa Cataria para Benevides/PA, a prestadora PROELT contratou a transportadora TRANS KARNOPP Serviços de Transportes Ltda, e para tanto, foram emitidas as Notas Fiscais nº 1.423 e nº 1.556, as quais não tiveram tributação de ICMS, pelo fato de serem mercadorias de propriedade da prestadora utilizadas em sua prestação de serviço, além do fato de que parte dessas mercadorias seria aplicadas no serviço e com isso são tributadas pelo ISS e não pelo ICMS.

Menciona que a fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Pará ao verificar as notas fiscais emitidas pela prestadora de serviço, entendeu que se tratava de compra de mercadorias, e com isso autuou a Autora (tomadora do serviço) com a lavratura de dois autos de infração, quais sejam, AINF nº 812022510000160-5 com relação à Nota Fiscal nº 1.423, cobrando ICMS no valor de R$ 19.214,15, e AINF nº 812022510000161-3 com relação à Nota Fiscal nº 1.556, cobrando ICMS no valor de R$ 3.057,15.

Conclui afirmando que os dois autos de infração lavrados são indevidos, tendo em vista que não se trata de compra de mercadorias pela Autora, mas sim prestação de serviço, não sendo devido o imposto cobrado, devendo ser anulado os dois autos de infração.

Em apreciação aos autos, o magistrado
a quo
deferiu pedido liminar para suspender os lançamentos tributários constituído através da infração nº 812022510000160-5 e 812022510000161-3, impedindo assim a inscrição em Dívida Ativa, CADIN e órgãos de proteção ao crédito, e permitindo a emissão de certidão positiva com efeito de negativa até decisão posterior, de mérito.

Face a decisão, o Estado do Pará interpôs o presente Agravo de Instrumento sustentando a inidoneidade da documentação fiscal apresentada pelo contribuinte, argumentando que as notas fiscais indicam operações simuladas para evitar o ICMS.

Afirma que descaracterizada a operação narrada em documentação fiscal cujo preenchimento se deu de forma irregular pelo contribuinte, que omitiu o real destino da mercadoria descrita nas notas fiscais, devidamente apurado pela atividade fiscalizatória, faz presumir legítima a autuação do Fisco.

Sustenta que a operação não pode ser considerada um simples deslocamento de insumos para prestação de serviços, pois os materiais foram transportados de outro estado, caracterizando circulação com potencial incidência de ICMS, assim como, inaplicável ao caso a Súmula 166, pois há efetiva movimentação de mercadoria para o Estado do Pará.

Por fim, requereu a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso para sustar imediatamente os efeitos da decisão agravada, e em mérito, o provimento ao presente Agravo de Instrumento, para reformar a decisão agravada, cassando a liminar concedida.

Em apreciação sumária, neguei o efeito requerido por ausência dos requisitos legais.

Apresentadas Contrarrazões, a recorrida refutou as alegações tecidas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau deixou de opinar no feito em razão da ausência de interesse público primário envolvido na lide.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos
de
admissibilidade recursal e estando a presente matéria inserida no rol das hipóteses elencadas no art
.
1.015
do CPC, conheço do presente recurso
de

Agravo

de

Instrumento
e passo a aprecia-lo.

Destaca-se inicialmente, que por se tratar de Agravo de Instrumento, é incabível a apreciação de mérito da ação principal, sob o risco de supressão de instância, ofensa à competência do juízo de piso e princípio constitucional do juiz natural, devendo esta magistrada ater-se apenas à análise de assertividade do juízo de piso.

O
mérito do presente Agravo de Instrumento, não se confunde com o mérito da ação principal
, posto que cabe ao juízo
a quo
a verificação, de acordo com as provas dos autos a aferição do direito vindicado, enquanto neste momento processual discute-se apenas a legalidade ou não da decisão agravada.

O
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
encontra fundamento constitucional no art. 155, II, que estabelece a competência dos Estados para instituí-lo sobre operações de circulação de mercadorias, entendendo-se por "circulação" a transferência de titularidade do bem. Logo, a simples movimentação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem transferência de propriedade, não configura fato gerador de ICMS, senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

II - operações relativas à
circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

III - propriedade de veículos automotores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

Verifica-se que a "circulação de mercadoria" prevista no texto Constitucional, não tem a ver com simples fato de deslocamento da mercadoria, mas sim com a transferência de titularidade do bem. Ou seja, a saída dos produtos de um estabelecimento comercial marca o aspecto temporal da hipótese de incidência. No entanto, apenas quando precedida de negócio jurídico translativo da propriedade é que se torna relevante para fins de tributação.

No caso em análise, evidencia-se que embora haja circulação física de mercadorias, inexiste intuito mercantil ou transferência de titularidade, caracterizando-se o transporte como mero deslocamento de insumos para o exercício de atividade-fim da Autora.

Coaduno ao magistrado a quo quanto a
aplicação da penalidade não se mostrar condizente com a conduta realizada pela empresa, uma vez que não houve circulação de mercadorias com intuito mercantil, tampouco houve lesão aos cofres públicos.

Reafirma-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, sem transferência de titularidade ou mercancia
(Tema 1099, ARE 1255885, Rel. Min. Dias Toffoli).

Da mesma forma, o
Superior Tribunal de Justiça
assentou que a remessa de mercadorias para prestação de serviços é tributada pelo ISS, não pelo ICMS, quando não há transferência de propriedade, conforme o
Tema 259
(REsp 1.125.133/SP).

A decisão de primeiro grau fundamenta-se na ausência de elementos que configurem a transferência de titularidade da mercadoria, não havendo, portanto, a hipótese de incidência do ICMS.

Portanto, á luz da jurisprudência e da legislação aplicável, diante da comprovação de que o transporte se refere a materiais para a execução de serviços sujeitos ao ISS, e considerando a ausência de prova do Estado em sentido contrário,
mantem-se a decisão de primeiro grau
que suspendeu a exigibilidade dos autos de infração, por ausência de fato gerador do ICMS, considerando que as notas fiscais representam o deslocamento de insumos para uso em prestação de serviços e não ato de mercancia.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo irretocável a decisão agravada.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº. 3.731/2015- GP.

Posteriormente, retornem os autos conclusos.

P.R.I.

Belém, data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 03/12/2024