Tribunal: TJPA
Processo: 0825484-33.2022.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS E FÉRIAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA TEMPORÁRIA. MUNICÍPIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. DESNECESSIDADE DE REEXAME. ART. 496, § 1º DO CPC. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. PAGAMENTO DE FGTS E DE FÉRIAS. APLICAÇÃO DOS TEMAS 191, 308, 551 e 916 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o município de Ananindeua foi condenado ao pagamento de FGTS e férias acrescidas do terço constitucional, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado. Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária (Inteligência do art. 496, § 1º, do CPC). 2. Inconformado com a sentença, o município de Ananindeua interpôs o presente recurso, alegando, em resumo: a) ausência de pedido de anulação do contrato temporário; b) ausência de nulidade na contratação e impossibilidade de pagamento de FGTS, décimo terceiro e férias aos servidores temporários; c) pagamento de férias nos meses de março e setembro de 2019, bem como no mês de agosto de 2020. 3. Ao contrário do afirmado pelo recorrente, o autor pleiteou a nulidade de sua contratação temporária, conforme se observa pela leitura da inicial, notadamente em seu item 18. No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 191 do STF): “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”. 3. As férias deferidas pelo Juízo de origem correspondem ao período aquisitivo de 2020/2021, ou seja, não possuem relação com os pagamentos alegados nas razões recursais. As verbas em comento são devidas, em conformidade com as teses de repercussão geral relativas aos Temas 191, 308, 551, 612 e 916 do STF. Verifica-se que a sentença proferida pelo juízo a quo está em plena conformidade com as provas documentais apresentadas pelo recorrido, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de efetivas, sucessivas e injustificadas prorrogações. O ente federativo não apresentou provas sobre o pagamento das parcelas pleiteadas (art. 373, II, do CPC). 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 4ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 19/2/2024 a 26/2/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0825484-33.2022.8.14.0006

APELANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

APELADO: RAIMUNDO DE OLIVEIRA MENDES

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS E FÉRIAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA TEMPORÁRIA. MUNICÍPIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. DESNECESSIDADE DE REEXAME. ART. 496, § 1º DO CPC. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO
. PAGAMENTO DE FGTS E DE FÉRIAS. APLICAÇÃO DOS TEMAS 191, 308, 551 e 916 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o município de Ananindeua foi condenado ao pagamento de FGTS e férias acrescidas do terço constitucional, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado. Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária (Inteligência do art. 496, § 1º, do CPC).

2. Inconformado com a sentença, o município de Ananindeua interpôs o presente recurso, alegando, em resumo: a) ausência de pedido de anulação do contrato temporário; b) ausência de nulidade na contratação e impossibilidade de pagamento de FGTS, décimo terceiro e férias aos servidores temporários; c) pagamento de férias nos meses de março e setembro de 2019, bem como no mês de agosto de 2020.

3. Ao contrário do afirmado pelo recorrente, o autor pleiteou a nulidade de sua contratação temporária, conforme se observa pela leitura da inicial, notadamente em seu item 18.
No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 191 do STF):
“É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”
.

3. As férias deferidas pelo Juízo de origem correspondem ao período aquisitivo de 2020/2021, ou seja, não possuem relação com os pagamentos alegados nas razões recursais. As verbas em comento são devidas, em conformidade com as teses de repercussão geral relativas aos Temas 191, 308, 551, 612 e 916 do STF.

Verifica-se que a sentença proferida pelo juízo
a quo
está em plena conformidade com as provas documentais apresentadas pelo recorrido, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de efetivas, sucessivas e injustificadas prorrogações. O ente federativo não apresentou provas sobre o pagamento das parcelas pleiteadas (art. 373, II, do CPC).

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 4ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 19/2/2024 a 26/2/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0825484-33.2022.8.14.0006

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: MUNICÍPIO DE ANANINDEUA

APELADO: RAIMUNDO DE OLIVEIRA MENDES

RELATORA: DESA. CÉLIA DE LIMA PINHEIRO

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
(ID 15744093), contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da respectiva Comarca, que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por
RAIMUNDO DE OLIVEIRA MENDES
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o ente federativo ao pagamento de FGTS e férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado, observada a prescrição quinquenal quanto às parcelas pretendidas.

O juízo sentenciante adotou, como principais fundamentos, dispositivos constitucionais relativos aos direitos sociais, o art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 e precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Inconformado com a sentença, o município de Ananindeua interpôs o presente recurso, alegando, em resumo: a) ausência de pedido de anulação do contrato temporário; b) ausência de nulidade na contratação e impossibilidade de pagamento de FGTS, décimo terceiro e férias aos servidores temporários; c) pagamento de férias nos meses de março e setembro de 2019, bem como no mês de agosto de 2020. Após expor suas razões recursais, pede o provimento do recurso, com a reforma da sentença e o afastamento da condenação.

O apelado apresentou contrarrazões por meio da petição ID 15744100, pugnando pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

I. Juízo de Admissibilidade. Desnecessidade de reexame necessário em razão de recurso voluntário da Fazenda Pública.

Considerando a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária em relação à sua condenação (Inteligência do art. 496, § 1º, do CPC).

Nesse sentido, cito a lição do professor Humberto Theodoro Júnior (
in
Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.077-1.078):

“
A novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial.
A sistemática do Código anterior complicava o julgamento do tribunal, que tinha de se pronunciar sobre dois incidentes – a remessa necessária e a apelação –, o que, quase sempre, culminava com a declaração de ter restado prejudicado o recurso da Fazenda Pública diante da absorção de seu objeto pelo decidido no primeiro expediente.
Andou bem, portanto, o novo Código em cogitar da remessa necessária apenas quando a Fazenda Pública for omissa na impugnação da sentença que lhe for adversa
(art. 496, § 1º).

(...)

Assim, tendo o NCPC eliminado a remessa necessária quando a Fazenda houver recorrido, o Tribunal, nos processos em andamento, desprezará o reexame
ex officio
e apreciará apenas o recurso”. (Grifo nosso).

No mesmo sentido, tem-se os seguintes julgados:

“REEXAME NECESSÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELA FAZENDA PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA. 1- Quando interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública sucumbente, não há de ser conhecido o reexame necessário, face o disposto no art. 496, § 1º, do CPC. 2- Remessa Necessária não conhecida
. APELAÇÕES CÍVEIS. SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS E PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. TESES AFASTADAS. PLEITO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO ESTADO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARTE VENCEDORA ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 421, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 3- Embora o Poder Judiciário, em princípio, não possa imiscuir-se no mérito da condução das políticas públicas, indiscutível a possibilidade de ele controlar os desmandos e a incúria do Poder Executivo, como forma de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, tal como a saúde. 4- Não se mostra suficiente a alegação da reserva do possível, sob o argumento abstrato da insuficiência de recurso orçamentário ao cumprimento da medida judicial e à efetivação das demais políticas públicas. 5- Nos termos do verbete sumular nº 421/STJ, \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\". 6- Recursos conhecidos e não providos.

(TJ-TO - APL: 00185168020198270000, Relator: CELIA REGINA REGIS. Data de publicação: 17/07/2019)”. (Grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, § 1º, DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO ESTADO. HIPÓTESE QUE FAZ DESAPARECER O REEXAME DE OFÍCIO
. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. ART. 1.030, II, DO CPC/2015.
1. Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública no prazo legal, não se conhece do reexame necessário, a teor do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015.
2. Reapreciação da matéria da remessa necessária, com emprego de fundamento diverso e atual, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015, sem alteração do julgamento anterior. ACÓRDÃO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POR MAIORIA, POR DISTINTO FUNDAMENTO. (Apelação Cível Nº 70072862071, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 27/03/2019).

(TJ-RS - AC: 70072862071 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 27/03/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/04/2019)”. (Grifo nosso).

Portanto, havendo recurso voluntário, resta desnecessária a realização de reexame necessário.

Conheço do recurso interposto, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

II. MÉRITO.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o município de Ananindeua foi condenado ao pagamento de FGTS e férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado, iniciada em 1º/11/2013.

A sentença recorrida possui a seguinte redação:

“Sentença.

Vistos.

Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada por RAIMUNDO DE OLIVEIRA MENDES em face do MUNICÍPIO DE ANANINDEUA aduzindo, em síntese, que foi contratado temporariamente. Alega o Requerente que o Município deixou de cumprir com as verbas trabalhistas devidas. Juntou documentos comprovando o vínculo.

Instado a se manifestar, o Requerido, em sua defesa ID nº 87560033 arguiu a preliminar da prescrição. No mérito, argumentou não ser devida as verbas trabalhistas e, ao final requereu a improcedência do pedido. Houve apresentação de réplica ID nº 89438339, reiterando os termos da inicial.

Assim, vieram-me os autos conclusos.

É o breve Relatório.

DECIDO.

DA PRESCRIÇÃO.

Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que as parcelas pleiteadas dos períodos anteriores a 21/09/2017 estão prescritas de acordo com o que preceitua a súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que dispõe no seguinte teor: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.199.081 - SC (2010/0115611-5) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. TRANSCURSO. CINCO ANOS DA DATA EXONERAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTE. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEFERIMENTO. FALTA DE DECLARAÇÃO DE ESTADO DE POBREZA ASSINADA PELO REQUERENTE. 1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária de cobrança de débitos de diferenças e vantagens salariais ajuizada por José Acy Melo Vieira contra o Município de Lages/SC, no qual busca o pagamento de verbas salariais decorrentes de sua exoneração do cargo em comissão de chefe de divisão de planejamento e operações da Secretaria Municipal de Obras, referentes a férias vencidas e não gozadas, julgada improcedente nas instâncias ordinárias. 2. O Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento, segundo o qual o termo inicial da prescrição do direito de pleitear a indenização referente às férias não gozadas, tem início com a impossibilidade de não mais usufruí-las. Precedente: AgRg no Ag 515.611/BA, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 25/2/2004. 3. No caso dos presentes autos, o autor foi exonerado do cargo que ocupava na data de 31.12.2000. Contando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32, poderia ajuizar a ação contra o Município de Lages objetivando o pagamento das férias vencidas e não gozadas até a data de 31.12.2005. Desse modo, ajuizada a ação somente em 9.1.2006, é de se reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito. 4. Ainda que se considerasse a prorrogação do prazo em razão do recesso forense, publicado por meio da Resolução n. 10/05 do TJ/SC, o termo ad quem para o ajuizamento da ação se daria em 6.1.2006. Tendo transcorrido mais de cinco anos entre a data da exoneração do servidor e o ajuizamento da presente ação, é de rigor o reconhecimento de que a pretensão recursal encontra-se fulminada pela prescrição. Precedente: (REsp 586.453/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 8/3/2004)”.

Em assim sendo, e levando-se em consideração o entendimento do Superior Tribunal de Justiça aplicável a espécie, DECLARO a prescrição do direito de receber as parcelas oriundas do FGTS no período anterior a 21/09/2017, visto que a ação apenas fora ajuizada em 21/09/2022.

Ademais, ressalto que nas dívidas contra a Fazenda Pública, qualquer que seja sua natureza, deve-se reconhecer a prescrição quinquenal, na forma do disposto no artigo 1º, do Decreto nº 2.0910/32, que regulamenta a prescrição pelo quinquênio. É o que se aplica à espécie, por tratar-se de verba remuneratória, ainda que alimentar. Segue a prescrição legal: “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

No mesmo sentido, precedentes do STJ, donde ora destaco o REsp 1107970/PE.

Verbis, com grifos meus:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. 1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido: REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004. 2. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública. 3. Recurso especial provido. (STJ. REsp 1107970/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 10/12/2009)”.

Não há, portanto, falar-se em prescrição bienal, seja pela inaplicabilidade em abstrato, seja pela inviabilidade in concreto, pelo que não deve prosperar tal entendimento. Isto posto, acolho apenas parcialmente a prejudicial de prescrição, prosseguindo o feito em relação a parte não prescrita.

DA NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO

A controvérsia da presente demanda consiste na aferição do direito do Requerente, contratado temporariamente, em perceber as parcelas a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS nos termos do artigo 19-A da Lei nº 8036/1990, quando há nulidade na contratação de Servidor Público precariamente.

Cediço que a contratação temporária de funcionários pela Administração Pública direta ou indireta encontra fundamento no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, apenas sendo admissível em caráter excepcional e nas hipóteses previstas na legislação, não se admitindo excessiva prorrogação do contrato sob pena de se caracterizar como função de natureza permanente.

Com efeito, o regime de contratação emergencial deve servir apenas para suprir situações temporárias e excepcionais, não podendo ser prorrogado além do tempo necessário, em verdadeira substituição ao postulado Constitucional do Concurso Público, sob pena de padecimento de nulidade, ante a afronta a norma de índole Constitucional.

Na espécie, o Autor(a) trabalhou junto ao Requerido em tempo considerável, lapso temporal este que afasta o caráter excepcional e temporário que norteia essa modalidade de contratação, caracterizando a nulidade do contrato temporário celebrado entre as partes.

Muito embora possa ser interpretado como de interesse público, a função desempenhada pela Autora é de natureza permanente dentro da estrutura do Município, eis que desenvolvida pelo triplo do prazo permitido para os contratos temporários, pelo que a contratação realizada pelo Requerido não se presta à modalidade temporária, resultando daí a nulidade do contrato firmado.

Dessa forma, DECLARO a nulidade do contrato administrativo firmado entre as partes, pois totalmente alheio aos ditames Constitucionais e ao conceito de serviço temporário.

DO FGTS

O Supremo Tribunal Federal atribuiu repercussão geral do recurso extraordinário (RE) 596.478 e reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. Restou entendida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que prevê o referido pagamento.

Da mesma forma, o STJ também tem consolidado entendimento pelo cabimento da parcela, no julgamento do recurso representativo da controvérsia (RESP nº 1.302.451-PA), além de reconhecer ao servidor temporário o direito ao levantamento do FGTS, apontando, para tanto, o RESP 1.110.848/RN.

A Súmula Nº 466 do STJ versa: ‘O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público’.

Assim, o contrato nulo produz efeitos até que seja decretada a sua nulidade, sendo, o dispositivo mencionado, regra de transição a qual deve ser aplicada de maneira a não prejudicar a parte que agiu de boa-fé ao ser contratada, que prestou diligentemente serviços à municipalidade, prestigiando-se a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV/CRFB), de forma que é devido o depósito do FGTS mesmo aos trabalhadores temporários.

Em recente decisão o STF, no Recurso Extraordinário 765320, de 15/9/2016 reafirmou o entendimento:

“Administrativo. Recurso Extraordinário. Servidor Contratado por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Requisitos de validade (RE 658.026, Rel. Min. Dias Toffoli, Dj 31/10/2014, Tema 612). Descumprimento. Efeitos Jurídicos. Direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, om o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria (RE 765320-Rel. Min. Teori Zavascki, j. 15/0/2016)”.

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). DIREITO AOS DEPÓSITOS. DECISÃO RECORRIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NOS TEMAS 191, 308 E 916. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos julgados sob a sistemática da repercussão geral dos Temas 191, 308 e 916 (RE 596.478/RR, RE 705.140/RS e RE 765.320/MG). 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE 761083 AgR, Relator(a):

Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-266 DIVULG 14-12-2016 PUBLIC 15-12-2016)”.

A respeito do Tema, cito o entendimento recente do TJE/PA:

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CRÉDITOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FGTS – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NA SENTENÇA. EMBARGOS AUSENTES. PRECLUSÃO – MATÉRIA NOVA SUSCITADA NA APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL - SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. PERCEPÇÃO DE VERBAS DE FGTS POR OCASIÃO DO DISTRATO. PRECEDENTES DO STF – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E TERMO INICIAL. HONORÁRIOS COMPENSADOS. ART. 21, CPC/73. (...); 5. Na rescisão de contratos de trabalho temporários nulos, nenhuma verba será devida, exceto FGTS e saldo de salário. Precedente do STF - Tema 308; 8. Apelação do réu conhecida e desprovida. Apelação da autora conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. (Relatora Desª CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - PROCESSO Nº 0005593-61.2007.814.0006 – ACÓRDÃO Nº). (Grifou-se)”.

Neste sentido, a decisão que ora se impõe é de julgar parcial procedente a ação, em relação ao pagamento do FGTS sem a multa de 40%, pois comprovado o vínculo laboral que detivera o(a) Autor(a) no período mencionado, no importe a ser apurado na fase de LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR CÁLCULOS, com juros e correção monetária em favor da parte Autora, relativo aos anos anteriores a data do ajuizamento da ação contados, a partir, de 08/04/2018. Sobre os valores retroativos incidirão juros de mora e correção monetária, na forma do art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021
.

FÉRIAS

A Municipalidade, em nenhum momento, comprovou que pagou a dotação pleiteada, bem como não impugnou os documentos acostados aos autos que evidenciavam o vínculo funcional, limitando-se a argumentar pela improcedência, não juntou informações sobre o pagamento das férias do servidor, bem como ausente as folhas de pagamento do período respectivo, de férias solicitados pela parte Requerente.

Assim, comprovado o vínculo funcional e, portanto, a prestação de serviço, o pagamento da verba salarial (férias) se faz obrigatório. Especialmente em casos como o presente, em que a Fazenda Pública não produziu qualquer prova no sentido de que a reclamante não faz jus ao terço constitucional pleiteado (férias), ônus que lhe competia por força do art. 333 do Código de Processo Civil, que dispõe in verbis: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- (...) II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Com efeito, somente a prova efetiva de que o pagamento foi efetuado mostrar-se-ia capaz de afastar a cobrança, principalmente quando é notória a notícia de não pagamento dos salários do funcionalismo público, no caso em comento o pagamento do terço constitucional de férias.

Ademais, no panorama apresentado, a ausência de contraprestação pela municipalidade representaria enriquecimento ilícito, uma vez que obteve a prestação de serviço e não remunerou o servidor público, o que não é tolerado no ordenamento jurídico nacional.
Dessa forma, faz jus o Autor as férias referentes ao período de 2020/2021
.

DISPOSITIVO

Em assim sendo, a decisão que ora se impõe e de julgar parcialmente procedente a ação, pois comprovado o vínculo laboral que detivera a Autor(a) com o Requerido através dos documentos acostados aos autos
.

ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS para: a) DECLARAR a nulidade do contrato administrativo que regia a contratação temporária da Autor(a); b) CONDENAR o Requerido ao pagamento do FGTS E FÉRIAS DE 1/3 E FÉRIAS PROPORCIONAIS no período correspondente ao período laboral em favor ao Autor(a), no importe a ser apurado na fase de LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR CÁLCULOS, com juros e correção monetária. Sobre os valores retroativos incidirão juros de mora e correção monetária, na forma do art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021.

Consequentemente, DECRETO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Sem custas pelo Requerido, uma vez que, por se enquadrar no conceito de Fazenda Pública, é isento.

Condeno o Requerido em honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de 10% sobre o valor atualizado da condenação.

Sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, portanto, sujeita à REMESSA NECESSÁRIA, na forma do artigo 496, inciso I do Código de Processo Civil.

Dessa forma, após o transcurso do prazo para a interposição de Recurso Voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Publique-se. Registre-se. Intime-se”. (Grifo nosso).

Destaca-se que, ao contrário do afirmado pelo recorrente, o autor pleiteou a nulidade de sua contratação temporária, conforme se observa pela leitura da inicial, notadamente em seu item 18.

A contratação por tempo determinado, prevista no art. 37, IX, da Constituição, tem como requisito a caracterização de necessidade temporária de excepcional interesse público, o que não se verifica no presente caso, evidenciando verdadeira violação da obrigatoriedade de concurso público para o provimento de cargos, prevista no art. 37, II, da CF.

Constata-se que o Município, ao contratar a requerente em caráter temporário, sem especificar o excepcional interesse público e sem justificar o prolongamento do vínculo precário, praticou ato ilegal, em total afronta direta aos mandamentos constitucionais insculpidos no art. 37, incisos II e IX, e § 2º, da Carta Magna.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
;

(...)

§ 2º
A não observância do disposto nos incisos II
e III
implicará a nulidade do ato
e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (Grifo nosso).

Sendo ilegal, o ato de contratação é nulo, nos termos do art. 37, § 2º, da CF, devendo, sob o aspecto da teoria das nulidades, gerar efeitos
ex tunc
.

Não obstante a nulidade da contratação sem o necessário concurso público, os princípios constitucionais que integram os fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, especificamente a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos, III e IV, da CF), bem como os demais direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição, exigem que os trabalhadores públicos irregularmente contratados tenham a devida proteção jurídica, de modo que não sofram inadmissível discriminação.

Por força do referido arcabouço constitucional, embora a contratação descrita na inicial seja nula, os efeitos dessa nulidade não podem ser absolutos, sob pena de confronto com a própria Constituição, sendo imperioso o reconhecimento de que o apelado faz jus às contraprestações decorrentes de seu trabalho.

Após inúmeros casos de contratações nulas por parte da Administração, foi acrescentado à Lei 8.036/90 (FGTS) o art. 19-A, dispositivo que possui a seguinte redação:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)”. (Original sem destaques).

No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte
tese (Tema 191 do STF)
:
“É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”
. (Grifo nosso).

Posteriormente, a Suprema Corte apreciou diversas questões constitucionais relacionadas à nulidade de contratações temporárias e às verbas devidas nesses casos. Tais julgamentos resultaram na fixação das seguintes teses com repercussão geral:

“
Tema 308 do STF
- Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. RE 705140.

Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
. (Grifo nosso).

Tema 551 do STF
- Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. RE 1066677.

Tese
: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
(Grifo nosso).

Tema 612 do STF -
Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos. RE 658026.

Tese: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
(Grifo nosso).

Tema 916 do STF
- Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. RE 765320.

Tese:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção
do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
(Grifo nosso).

Pela análise dos autos, verifica-se que a sentença proferida pelo juízo
a quo
está em plena conformidade com os precedentes obrigatórios acima citados e com as provas documentais apresentadas pela recorrida, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de efetivas, sucessivas e injustificadas prorrogações.

Além disso, o ente federativo não apresentou provas sobre o pagamento das verbas salariais pleiteadas, ou seja, não se desincumbiu de seu ônus probatório quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo demandante (art. 373, II, do CPC).

As férias deferidas pelo Juízo
a quo
correspondem ao período aquisitivo de 2020/2021, ou seja, não possuem relação com os pagamentos alegados nas razões recursais.

Nesse contexto, em aplicação dos Temas 191, 308, 551, 612 e 916 do STF, a apelação do ente federativo não merece acolhimento, sendo imperiosa a preservação da sentença recorrida.

Quanto aos honorários, a fixação deve ser feita pelo Juízo de origem, após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

(...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;”. (Grifo nosso).

Diante do exposto
,
conheço do recurso de apelação e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É voto.

Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 26/02/2024