Tribunal: TJPA
Processo: 0020599-70.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
Apelação. Tributário. Icms. Exigência de recolhimento antecipado. Necessária previsão legal. Tema 456/stf. Cobrança com fundamento em decreto. Indevida. Apreensão de mercadorias. Contextualização. Natureza adjacente ao ato Abusivo. Indevida. Direito líquido e certo reconhecido. Delimitação temporal 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedente o pleito no sentido inibitório de cobrança antecipada de ICMS e da apreensão das mercadorias comercializadas pela impetrante; 2. A sentença julgou pela improcedência do pedido, considerando que a parte autora não provou o fato constitutivo do seu direito, e se ocorreu ilegalidade no ato praticado pelo poder público; 3. A teor do §7º do art. 150 da CF, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF; 4. Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dada pela Lei nº 9389, de 17/12/2021; 5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo da apelante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo o ingresso da ação anulatória como termo inicial; 6. O ato de apreensão das mercadorias em contexto é marcado por sua natureza adjacente à cobrança do recolhimento antecipado do ICMS, cuja arbitrariedade já restou reconhecida sobre o período datado. Logo, quaisquer medidas provenientes de tal conduta resultarão igualmente inválidas, incluindo a apreensão de mercadorias; 7. Deve, portanto, ser reconhecido o direito líquido e certo da apelante de ingressar livremente no território estadual as mercadorias acompanhadas de notas fiscais indicativas do fato gerador do ICMS ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, sendo o ingresso da ação o termo inicial; 8. Apelação conhecida e provida. ______________________________ Dispositivos relevantes citados: Tema 456 do STF; Lei Estadual nº 5530/89; Decreto Estadual nº 4676/2001. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 37ª Sessão Ordinária, realizada no dia 21/10/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de Apelação Cível. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0020599-70.2017.8.14.0301

APELANTE: ALCOA WORLD ALUMINA BRASIL LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

Apelação. Tributário. Icms. Exigência de recolhimento antecipado. Necessária previsão legal. Tema 456/stf. Cobrança com fundamento em decreto. Indevida. Apreensão de mercadorias. Contextualização. Natureza adjacente ao ato Abusivo. Indevida. Direito líquido e certo reconhecido. Delimitação temporal

1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedente o pleito no sentido inibitório de cobrança antecipada de ICMS e da apreensão das mercadorias comercializadas pela impetrante;

2. A sentença julgou pela improcedência do pedido, considerando que a parte autora não provou o fato constitutivo do seu direito, e se ocorreu ilegalidade no ato praticado pelo poder público;

3. A teor do §7º do art. 150 da CF, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF;

4. Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dada pela Lei nº 9389, de 17/12/2021;

5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo da apelante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo o ingresso da ação anulatória como termo inicial;

6. O ato de apreensão das mercadorias em contexto é marcado por sua natureza adjacente à cobrança do recolhimento antecipado do ICMS, cuja arbitrariedade já restou reconhecida sobre o período datado. Logo, quaisquer medidas provenientes de tal conduta resultarão igualmente inválidas, incluindo a apreensão de mercadorias;

7. Deve, portanto, ser reconhecido o direito líquido e certo da apelante de ingressar livremente no território estadual as mercadorias acompanhadas de notas fiscais indicativas do fato gerador do ICMS ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, sendo o ingresso da ação o termo inicial;

8. Apelação conhecida e provida.

______________________________

Dispositivos relevantes citados: Tema 456 do STF; Lei Estadual nº 5530/89; Decreto Estadual nº 4676/2001.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 37ª Sessão Ordinária, realizada no dia 21/10/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de Apelação Cível.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
apelação cível
interposta por
ALCOA WORLD ALUMINA BRASIL LTDA

(Id.8992264), contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém (Id. 8992249) que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência, em face do ESTADO DO PARÁ – FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, julgou improcedente os pedidos da inicial, para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Em suas razões, o apelante sustenta que o juízo não deixou claro o que entende ser necessário para dar validade jurídica à cobrança do ICMS com antecipação do fato gerador, causando demonstração de omissão e obscuridade na decisão proferida. Aduz que, reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL, deve ser anulado o crédito tributário em debate referente aos AINF nº 352016510013662-8, 352017510000213-0 e 352016510013419-6. Requer o provimento do recurso com a reforma da sentença nos termos recursais.

Contrarrazões (Id. 8992269) infirmando os termos do recurso e pugnando por seu desprovimento.

Recebi o feito por distribuição.

Parecer do Ministério Público manifestou-se pelo provimento do recurso de apelação (Id. 12214116).

Requerimento formulado pela apelante, devido ao interesse em sustentar oralmente a defesa (Id. 19381283).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Conheço
do apelo, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade.

Cuida-se, os autos, de Ação Anulatória de auto de infração proposta pela empresa apelante, em que requer a suspensão do crédito tributário consubstanciado nos autos de infração nºs AINF nº 352016510013662-8, 352017510000213-0 e 352016510013419-6, considerando a ilegalidade de exigência do recolhimento antecipado do ICMS regulamentado em Decreto Estadual.

A sentença atacada foi proferida nos seguintes termos:

“Diante do exposto,
julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial e, por via de consequência, revogo a decisão de ID Num. 3470268, nos termos da fundamentação
.

Condeno o autor em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço, nos termos do art. 85, § 3º, I do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa.”

(Grifei)

Examino.

Exigência do recolhimento antecipado de ICMS.

A competência estadual para a instituição do ICMS tem previsão constitucional no inciso II do art. 155 da CF, sendo adotado o regime de substituição tributária nas operações interestaduais destinadas a consumidor final domiciliado em Estado diverso, sob os moldes do inciso VII do §2º do mesmo dispositivo. Transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”

Em relação ao recolhimento do tributo antecipado ao fato gerador, destaco que o §7º do art. 150 da CF, ao fixar as limitações ao poder de tributar, reservou tal competência à lei em sentido estrito; enquanto, na alínea "b" do inciso XII do §2º do art. 155, o legislador constitucional exigiu a edição de lei complementar sobre qualquer previsão alusiva ao ICMS em regime de substituição. Vide:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Art. 155. (...)

§2º (...)

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

b) dispor sobre substituição tributária;”

Neste sentido, ao apreciar o Recurso Extraordinário 598677, de relatoria do Ministro Dias Toffoli – Tema 456 - em que se discute, à luz dos artigos 150, §7º, e 155, § 2º, VII e VIII, da CF, ofensa ao princípio da reserva legal quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, o Plenário do STF fixou a seguinte tese de repercussão geral:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal".

Estreitando tais balizas jurídicas aos limites materiais da lide, é legítimo afirmar que se cuida de cobrança antecipada de ICMS sem substituição tributária, sendo necessária a consentânea previsão em lei ordinária.

Pois bem.

No Estado do Pará, o ICMS é regido pela Lei Estadual nº 5530/89, cujo §3º do art. 2º dispunha da seguinte redação ao tempo do ingresso da presente ação

(10/04/2017):

“Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 3º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte.”

A partir do trânsito em julgado da decisão em que o STF fixou a tese do Tema 456 (1/6/2021), foi editada a Lei Estadual nº 9389, de 17/12/2021, que alterou a redação da Lei Estadual nº 5530/89, dando a seguinte redação ao §3º de seu art. 2º:

“Art. 2º (...)

(...)

§3° Na entrada, no território do Estado, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, o imposto relativo à operação subsequente será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território paraense, podendo o Poder Executivo:

I - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior;

II - prever exceções por mercadoria, operação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; e

III - definir seus termos e condições em regulamento.”

Do plano comparativo da letra original, com o texto alterado do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89, depreende-se que, malgrado aquela fizesse referência à possibilidade de antecipação do recolhimento do tributo, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. Já a nova redação, dada pela Lei nº 9389, de 17/12/2021, tratou de sanar a questão e regulamentar, em efetivo, a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária.

Isto posto, tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pelo ente estadual, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo do apelante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo a impetração da ação como termo inicial.

Sendo assim, deve ser reformada a sentença no ponto em que julgou improcedente o pedido de anulação da exigência pelo fisco estadual.

Apreensão de mercadorias.

A medida de apreensão de mercadorias pelo fisco tem previsão do art. 60 da Lei Estadual nº 6.182/98, autorizada como meio de prova de infração à lei tributária, o que, decerto, deve tomar o tempo razoável à elucidação dos fatos e lavratura do auto de infração, se for o caso. Logo, em abstrato, o ato de apreensão não consubstancia ilícito administrativo. Vide o dispositivo:

“Art. 60. Ficam sujeitas à apreensão, como meio de prova material de infração à legislação tributária, as mercadorias e demais bens móveis, inclusive veículos e semoventes, em trânsito ou em depósito, do sujeito passivo, assim como mercadorias, livros, arquivos, programas e arquivos magnéticos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais de pessoas relacionadas com fatos geradores de obrigação tributária.”

Não obstante isso, o desvirtuamento da conduta administrativa, que vise a compelir o contribuinte ao recolhimento do tributo, configura excesso de poder, tendo sido este o contexto sumulado pelo STF no Enunciado da Súmula n° 323: “
é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”.

Neste enquadre, a presunção de validade, ínsita aos atos administrativos, exige a confirmação da efetiva subversão da medida para caracterizar a proibição insculpida na Súmula 323 do STF.

O caso em voga, no entanto, é marcado pela natureza adjacente da apreensão das mercadorias à cobrança do recolhimento antecipado do ICMS, cuja arbitrariedade já restou reconhecida sobre o período datado. Logo, quaisquer medidas provenientes de tal conduta resultarão igualmente inválidas, incluindo a apreensão de mercadorias.

De outra banda, em face do exposto, livre de tal vinculação, a apreensão de mercadorias não pode ser inibida previamente, dado que não se pode presumir a prática indevida do fisco estadual, sob pena de exorbitância da competência do Judiciário.

Deve, portanto, ser reconhecido o direito líquido e certo da apelante de ingressar livremente no território estadual as mercadorias acompanhadas de notas fiscais indicativas do fato gerador do ICMS ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89 (até 6/12/2021), tendo o ingresso da ação

como termo inicial.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento à apelação
, para reformar a sentença e conceder a ordem inibitória da cobrança antecipada do recolhimento de ICMS, e da acessória apreensão de mercadorias comercializadas pela impetrante, e ainda, anular os Autos de Infração, no período compreendido entre o ingresso da ação anulatória de débito fiscal,

e o prazo de vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89. Tudo nos termos da fundamentação.

Diante do julgado, inverte-se o ônus de sucumbência, devendo recair a condenação em honorários advocatícios sobre a parte apelada, de acordo com o art 85, § 2º do Código de Processo Civil.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 21 de outubro de 2024.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 23/10/2024