Tribunal: TJPA
Processo: 0804285-55.2022.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO. COMPORTAMENTO EXPRESSO DO PODER PÚBLICO QUE EVIDENCIA A NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DOS APROVADOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. RE 837.311/PI REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do Recurso Extraordinário (RE) 837.311/PI, O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. Impetrante/Apelante que demonstrou de maneira inequívoca a sua preterição a nomeação ao cargo que foi aprovada (inicialmente) fora do número de vagas, possuindo, assim, direito líquido e certo a sua nomeação e posse. 3. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0804285-55.2022.8.14.0005. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0804285-55.2022.8.14.0005

APELANTE: JESSIMONE PEREIRA DE SOUZA

APELADO: MUNICIPIO DE ALTAMIRA, PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ALTAMIRA/PA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA
. CONCURSO

PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME.

COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO. COMPORTAMENTO EXPRESSO DO PODER PÚBLICO QUE EVIDENCIA A NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DOS APROVADOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME.

RE 837.311/PI REPERCUSSÃO GERAL
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Nos termos do Recurso Extraordinário (RE) 837.311/PI, O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

2.

Impetrante/Apelante que
demonstrou de maneira inequívoca

a sua preterição a nomeação ao cargo que foi aprovada (inicialmente) fora do número de vagas,

possuindo, assim, direito líquido e certo a sua nomeação e posse.

3.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0804285-55.2022.8.14.0005.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª T
urma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e negar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL,
interposta por
J
ESSIMONE PEREIRA DE SOUZA
, contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial de Altamira/Pa, que nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
, movido em desfavor do
MUNICÍPIO DE ALTAMIRA
, julgou improcedente a ação,
denegando a segurança pleiteada.

Aduz a impetrante ter prestado Concurso Público para o Município de Altamira, Edital nº 002/2020, no qual foram ofertadas 43 (quarenta e três) vagas para o cargo de Enfermeiro, tendo sido a autora classificada em cadastro reserva na 55ª posição do certame.

Relata que a Administração Pública teria convocado 37 (trinta e sete) candidatos aprovados dentro do número de vagas, sendo que dentre esses 4 (quatro) teriam sido exonerados, além da existência de possíveis candidatos que não estariam trabalhando, sem registro algum no portal da transparência.

Não obstante, afirma que dos 37 (trinta e sete) empossados, apenas 29 (vinte e nove) permanecem dentro do quadro efetivo de enfermeiros, portanto, restaria a convocação de mais 14 (quatorze) candidatos classificados.

Afirma que, o município optou por suprir a demanda com funcionários selecionados e contratados de maneira discricionária, ignorando os candidatos aprovados e a ordem classificatória do concurso. Em razão disso, o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública, conseguiu, liminarmente, interromper a contratação de temporários aos cargos que deveriam ser ocupados por concursados, bem como proibir o Município de lançar novos editais enquanto os concursos de 2020 estivessem vigentes.

Por fim, ressaltou possuir direito líquido e certo a nomeação tendo em vista que, com uma nova convocação (edital 642/2022), persistiriam 10 (dez) vagas, as quais deveriam ser preenchidas de acordo com a ordem de convocação seguindo a partir da candidata na 50ª posição, até o candidato na 60ª posição da ordem de classificação.

Em decisão de mérito, o magistrado
a quo
denegou a segurança nos seguintes termos:

Ainda, em resumo, considerando não haver comprovação da alegada preterição, tampouco da irregularidade de contratações temporárias demonstrada aos autos, bem como que eventual benefício dos fundamentos fáticos e jurídicos alegados seriam limitados em razão da classificação da Autora, verifica-se que não subsistem os critérios para configuração da preterição alegada.

Consigna-se, ainda, o argumento de preterição em virtude da tramitação da ação civil pública nº 0804901-64.2021.8.14.0005. Tal impugnação, no entanto, não pode ser apreciada nestes autos, tendo em vista que tal apuração depende de farta dilação probatória que não é possível nos presentes autos.

Logo, é o caso da denegação da segurança.

(...)

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, DENEGANDO a segurança pleiteada por JESSIMONE PEREIRA DE SOUZA.

Face a sentença, a impetrante interpôs a presente Apelação cível, reiterando todo o aduzido na inicial mandamental, pugnando pelo conhecimento e provimento de seu recurso, a fim de que seja confirmada a existência de preterição da candidata, e reconhecido seu direito líquido e certo à convocação e posse.

O Município de Altamira apresentou contrarrazões recursais pleiteando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Encaminhados os autos ao
custos legis
de segundo grau, o representante ministerial se manifestou pelo conhecimento e provimento do apelo, a fim de que a sentença prolatada pelo magistrado de 1º grau seja reformada, de modo a ser concedida a segurança a ora apelante.

Coube a mim a relatoria do feito por distribuição.

É o Relatório do necessário.

VOTO

Primeiramente, cabe ressaltar que o mandado de segurança
requer o preenchimento de alguns requisitos para legitimar a sua propositura, como a existência de direito líquido e certo que
relaciona-se com a desnecessidade de
dilação

probatória,
bem como a existência de violação ou justo receio de ofensa a esse direito, pela prática de ato ilegal ou abusivo
praticado
por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, desde que no exercício de atribuições relativas ao Poder Público
e que
não seja passível de proteção via “
habeas corpus
” ou “
habeas data
”
, com base no art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal.

Ademais, considerando-se que essa ação visa afastar ofensa a direito subjetivo, tem-se que é regida por um procedimento sumário especial, que prima pela celeridade, não admitindo instrução probatória, de modo que se mostra imprescindível que as situações e os fatos sejam provados de plano no momento da impetração.

Pelo que consta dos autos, a impetrante foi classificada em cadastro de reserva, considerando-se que obteve a classificação final na

55ª colocação no concurso público o qual ofertava 43 (quarenta e três) vagas para o cargo de Enfermeiro, não havendo abertura de novas vagas.

A respeito do tema em questão, no caso, a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Portanto, analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que inicialmente foram empossados 37 (trinta e sete) candidatos às vagas (ID:18036277), restando, a princípio, 6 (seis) vagas disponíveis daquelas oferecidas no edital.

Além disso, nota-se nos documentos juntados nos autos que houve a exoneração/demissão de 4 (quatro) candidatos – ID: 18036278 - Pág. 3; 18036279 - Pág. 18 - a concessão de Licença sem vencimentos à uma concursada – ID: 18036280 - Pág. 2 - bem como a existência de candidatos que não estavam trabalhando, totalizando, assim, 14 (quatorze) vagas disponíveis para a conclusão do número ofertado em edital.

Posteriormente, através do edital constante no diário oficial do município sob o n° 642/2022 (ID: 18036182 - Pág. 7), verifico que 4 candidatos foram empossados, sendo a última ocupante da posição 49 (quarenta e nove), restando, assim 10 (dez) vagas pendentes de preenchimento.

Destaca-se ainda que, devido ao recebimento de inúmeras denúncias de irregularidades acerca das vagas designadas aos candidatos de concurso, preenchidas por servidores temporários, o Ministério Público ajuizou a Ação Civil Pública n° 0804901-64.2021.8.14.0005, pela qual, obteve decisão favorável, no sentido de que, no prazo de 30 (trinta) dias, fosse procedida a rescisão dos contratos dos servidores temporários que seriam de funções próprias de servidores efetivos, bem como a convocação dos candidatos aprovados e classificados nos referidos cargos previstos nos
Editais de nº 001/2020, nº 002/2020 e nº 003/2020,
que estejam em vacância, até o limite das vagas criadas por lei.

Portanto, inobstante a candidata ora recorrente tenha figurado inicialmente fora número de vagas previsto em edital, diante de todo o narrado, entende-se que o caso sob análise se amolda às diretrizes estabelecidas na decisão proferida em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 837.311/PI, restando claramente evidenciada a permanência de cargos vagos durante a validade do certame, bem como, a inequívoca necessidade de nomeação de candidatos aprovados no certame, havendo inclusive decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0804901-64.2021.8.14.0005 neste sentido.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO,
para reformar a sentença de piso,
concedendo a segurança à apelante, no sentido de reconhecer seu direito líquido e certo a nomeação e posse no concurso público a qual concorreu
, conforme
a fundamentação lançada.

É como voto.

Publique-se, registre-se. Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/07/2024