Tribunal: TJPA
Processo: 0802562-26.2021.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO OU DECLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE IN CASU. REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria do ora recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802562-26.2021.8.14.0008

APELANTE: LUIS FERNANDO VASCONCELOS DE FARIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO OU DECLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE
IN CASU
. REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso; corrigir, de ofício, a dosimetria do ora recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Luis Fernando Vasconcelos de Farias, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Bragança/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 100 (cem) dias multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à absolvição da recorrente, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/2006 ou reconhecimento do tráfico privilegiado (Num. 18278088 - Págs. 1 a 9).

As contrarrazões firmaram-se pela improcedência recursal (Num. 18278096 - Págs. 1 a 7).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 20254876 - Págs. 1 a 9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A MODALIDADE DE USO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 18278072 - Págs. 2 a 4):

Da materialidade. A materialidade restou demonstrada por meio do boletim de ocorrência - 33097183 - Pág. 6 - auto de apreensão – 33097183 - Pág. 8 e laudo de constatação provisória de substância entorpecente, ID nº 33097184 - Pág. 5, atestando que era substância entorpecente vulgarmente conhecida como pasta base, sendo 46 (quarenta e seis) papelotes.

Em que pese a previsão legal, a existência do laudo definitivo vem sendo relativizada, notadamente quando houver outros elementos de prova que atestem a natureza da droga, assim como nos casos em que a droga é de conhecimento popular, sem que haja necessidade de conhecimento técnico científico para sua constatação. Nesse sentido tem sido os mais recentes precedentes jurisprudenciais das mais variadas cortes de justiça, inclusive STJ e STF, sendo entendimento sumulado do E. TJPA: Súmula nº 32: A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Da autoria. A autoria é certa e restou demonstrada pelo depoimento das testemunhas e confissão do réu.

Em depoimento gravado em mídia, não restou dúvida alguma de que o réu era o proprietário da droga apreendida, mesmo porque o réu confessou que possuía uma quantidade (17 petecas de pasta base). As testemunhas, policiais militares, relataram como se deu a prisão do réu, informando, em síntese, que receberam denúncia anônima informando acerca da ocorrência de tráfico no local conhecido como morro do macaco, que ao chegarem ao local avistaram e abordaram o réu, encontrando com o mesmo uma quantidade de droga e uma pequena quantia em dinheiro. Por último, informaram que a droga era pasta base de cocaína.

Da desclassificação para consumo próprio – art. 28 da lei 11.343/06 O porte de drogas para consumo está previsto no art. 28 da lei 11.343/06, que traz parâmetros para que o juiz defina se a conduta configura porte (art. 28) ou tráfico (art. 33). Assim dispõe do art. 28, § 2º da lei 11.343/06:

Art. 28, § 2º da lei 11.343/06: Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente

Segundo apurado nos autos, os policiais chegaram ao local da prisão por meio de denúncias dirigidas ao telefone corporativo, informando acerca do tráfico de drogas na localidade.

O réu já responde a outro processo também por tráfico. Soma-se a isso a natureza da droga e a quantidade apreendida, cotejando com a informação prestada pelo próprio réu no que se refere ao valor e a quantidade supostamente por ele consumida.

Por último, vale salientar que o porte de droga, independente de quantidade, pode configurar tráfico (art. 33) ou porte para consumo (art. 28), de modo que o conjunto probatório é quem vai revelar ao juiz em que tipo penal se amolda a conduta. Em outras palavras, portar droga é um ato ilícito, de modo quem porta tem o ônus de provar que a droga era para consumo pessoal e não para o tráfico.

Considerando os fatores acima, considerando que o réu não produziu nenhuma prova capaz de comprovar que a droga era para consumo próprio, não é possível acolher a tese defensiva que tipifica a conduta nos termos do art. 28 (porte para consumo).

Da tipificação. Pelas razões expostas, a conduta da acusada amolda-se ao tipo penal previsto no art. 33 da lei 11.343/06, na modalidade “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, “transportar”.

Da causa de diminuição de pena (art. 33, §4º da lei 11.343/06). O réu não preenche todos os requisitos para o benefício de redução de pena do conhecido tráfico privilegiado, na medida em que responde a outro processo da mesma natureza.

Desse modo, não há que se falar em diminuição de pena.

(...)<sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente, sobretudo, com base nos depoimentos judiciais dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do ora apelante, o qual estava na posse de entorpecentes e certa quantidade de dinheiro; auto de exibição e apreensão (Num. 18277951 - Pág. 8) e, através do laudo toxicológico, provisório (Num. 18277952 - Pág. 5), o qual encontra-se corroborado pelo definitivo (Num. 18278079 - Págs. 3 a 4), da droga apreendida – 32,4g de cocaína.

Tudo leva à verificação da materialidade e autoria delitiva.

Destaco que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Ressalto, também, que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Para ratificar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ
.
4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016.
5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.

(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – preso em flagrante na posse de 32,4 gramas de cocaína (já fracionadas para venda em 46 papelotes) e dinheiro (Num. 18277951 - Pág. 8 e Num. 18278079 - Págs. 3 a 4), ainda, na localidade de intenso tráfico de entorpecente - não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 18278072 - Págs. 4 a 5):

1ª Fase: Circunstancias judiciais – art. 59 do CPB e art. 42 da lei 11.343/06:

CULPABILIDADE: dolo nos limites normais da norma penal, o que torna a sua conduta inserida no próprio tipo. ANTECEDENTES: o condenado não registra antecedentes criminais. CONDUTA SOCIAL: Poucos elementos foram coletados acerca da conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. PERSONALIDADE DO AGENTE: Não existe nos autos elemento para aferição da personalidade da acusada, razão pela qual deixo de valorar. MOTIVOS DO CRIME: normais à espécie. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: o modus operandi é normal à espécie. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: não há maiores consequências, que não as normais do tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Não se aplica ao caso.
A natureza e quantidade da droga (exclusiva para o crime de tráfico): a natureza da droga revela-se desfavorável ao(à) réu(é), considerando tratar-se de pasta base de cocaína, com alto poder de causar dependência aos usuários.

Considerando a existência de circunstâncias judicias desfavoráveis, fixo a pena base em 06 anos de reclusão e 100 dias multa.

2ª Fase: não há agravante e em atenuante a serrem consideradas. Em que pese o réu ter confessado que portava droga para consumo próprio, a pena não há de ser atenuada, nos termos da Súmula 630 do STJ.

3ª Fase: não há causa de aumento ou de diminuição de pena a ser considerada, razão pela qual torno a pena definitiva em 06 anos de reclusão e 100 dias multa.

Detração do período de prisão provisória

Deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º, do CPP, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena.

Regime de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, § 2º, do Código Penal, será o SEMIABERTO.

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Nos termos do art. 44 do CP, não há que se falar em substituição da pena por restritiva de direitos, na medida em que a pena imposta é superior a 04 anos. Não incide a suspensão condicional das penas (CP, art. 77), considerando a pena imposta.

Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa em seu mínimo, ou seja, 1/30(um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, sobrepesou a natureza do entorpecente apreendido
(32,4 gramas de cocaína), fixando a pena basilar acima do mínimo legal. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes da Corte Superior proferidos em situações semelhantes (AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022); (AgRg no AREsp n. 1.931.587/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023).

Desse modo, de ofício, a fasto a aludida valoração negativa e redimensiono a pena base ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase não foi reconhecida nenhuma atenuante e/ou agravante de pena, no que a preservo em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e negado o tráfico privilegiado em razão de responder a outro processo penal por tráfico de drogas.

Entretanto, tal fundamento é inidôneo, processos em andamento e condenações em trânsito em julgado
não podem ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado ante violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Assim já se manifestou nossa Suprema Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente
.
II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1283996 DF 0722122-30.2019.8.07.0001, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 11/11/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/12/2020)

Por outro lado, observo que, de fato, o recorrente faz
jus
à benesse do tráfico privilegiado, pois é primário, tem bons antecedentes (Num. 18278070 - Pág. 1) e não há provas concretas nos autos de que se dedique à atividade criminosa e nem que integre a organização criminosa, sendo, inclusive, imperiosa a aplicação da diminuição máxima (2/3), tendo em vista a ausência de elementos para justificar fração diversa.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA.

1. "De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa" (AgRg no HC n. 740.794/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 26/9/2022).

2. No caso, em razão da pouca quantidade de droga - 9,99 gramas de crack - e da primariedade técnica constatada, além das circunstâncias judiciais favoráveis, não se comprovando, ainda, a sua dedicação a atividades criminosas, faz jus o réu à incidência do patamar máximo (2/3) previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

3. "A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa" (AgRg no HC n. 745.796/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022), o que, in casu, não ocorreu.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 728.017/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. Para não incorrer em
reformatio in pejus
, preservo a pena de multa fixada pelo juízo
a quo
em 100 (cem) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Em razão da primariedade da recorrente e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto, bem como substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 44, ambos do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação; corrijo, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente, nos termos da fundamentação.

É o voto

Belém, 04/09/2024