Tribunal: TJPA
Processo: 0824546-60.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
Direito Tributário. Apelação Cível. Repetição de Indébito Tributário. Recolhimento Indevido de ISSQN. Competência do Município do Estabelecimento Prestador. Sentença Mantida. 1.Apelação interposta contra sentença que julgou procedente ação de repetição de indébito tributário, determinando a restituição de valores pagos indevidamente a título de ISSQN, com base na competência do Município do estabelecimento prestador. 2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a existência de interesse de agir da parte autora diante do não esgotamento da via administrativa; e (ii) determinar o local de recolhimento do ISSQN conforme a Lei Complementar nº 116/2003. 3. O interesse de agir da autora é reconhecido em razão da resistência da Administração Pública em restituir os valores, configurando a necessidade de intervenção judicial, conforme o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. 4. O ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador, conforme definido pela Lei Complementar nº 116/2003, art. 3º e 4º, sendo indevido o recolhimento realizado ao Município de Belém. 5. Apelação desprovida. Sentença mantida. ___________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; Lei Complementar nº 116/2003, arts. 3º e 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, EAg 1272811-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 20.10.2011; STJ, REsp 1111003 PR, Rel. Min. Humberto Martins, j. 13.05.2009. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 09/09/2024 a 16/09/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença em todos seus termos. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0824546-60.2021.8.14.0301

APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: METALFRIO SOLUTIONS S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

Direito Tributário. Apelação Cível. Repetição de Indébito Tributário. Recolhimento Indevido de ISSQN. Competência do Município do Estabelecimento Prestador. Sentença Mantida.

1.Apelação interposta contra sentença que julgou procedente ação de repetição de indébito tributário, determinando a restituição de valores pagos indevidamente a título de ISSQN, com base na competência do Município do estabelecimento prestador.

2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a existência de interesse de agir da parte autora diante do não esgotamento da via administrativa; e (ii) determinar o local de recolhimento do ISSQN conforme a Lei Complementar nº 116/2003.

3. O interesse de agir da autora é reconhecido em razão da resistência da Administração Pública em restituir os valores, configurando a necessidade de intervenção judicial, conforme o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

4. O ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador, conforme definido pela Lei Complementar nº 116/2003, art. 3º e 4º, sendo indevido o recolhimento realizado ao Município de Belém.

5. Apelação desprovida. Sentença mantida.

___________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; Lei Complementar nº 116/2003, arts. 3º e 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EAg 1272811-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 20.10.2011; STJ, REsp 1111003 PR, Rel. Min. Humberto Martins, j. 13.05.2009.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 09/09/2024 a 16/09/2024, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença em todos seus termos.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA RELATORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Apelação Cível
(Id. 18493008) interposta pelo
Município de Belém
contra sentença (Id. 18493007) proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém,
que julgou procedente a Ação de Repetição de Indébito Tributário
movida por
METALFRIO SOLUTIONS S.A
.

O Município de Belém interpôs o presente recurso de apelação, reiterando a alegação de falta de interesse de agir, sustentando que não houve resistência da Administração em restituir os valores pagos indevidamente e que a autora deveria ter buscado a via administrativa antes de ajuizar a ação. Alega, ainda, que a sentença deve ser reformada com base em entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no RE 631.240, segundo o qual é necessário o prévio requerimento administrativo em situações semelhantes à presente.

Apresentada as contrarrazões infirmando os termos da apelação (Id. 18493011).

Ministério Público nesta instância manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação (Id. 19766996).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA RELATORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Passo à análise da matéria devolvida.

Preliminar – falta de interesse de agir

O Município argui a
preliminar de falta de interesse de agir da parte autora
, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 631.240,
que dispõe sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo para caracterizar o interesse processual
. Todavia, no caso concreto, restou demonstrado nos autos que, apesar do reconhecimento administrativo da improcedência da cobrança do ISSQN pela própria Administração Tributária do Município de Belém (Consulta Tributária nº 004496/2020), o tributo foi recolhido indevidamente, o que enseja o direito à restituição.
P
retende a parte autora a repetição de indébito no montante de R$ 253.226,36 (duzentos e cinquenta e três mil duzentos e vinte e seis reais e trinta e seis centavos), referente ao ISSQN retido e recolhido indevidamente ao Município de Belém, conforme as Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços emitidas durante o período de 27/04/2018 até 24/07/2020.

Dessa forma, a autora METALFRIO SOLUTIONS S.A. buscou o judiciário não apenas para ver reconhecido o direito à restituição dos valores pagos indevidamente, mas também porque houve uma clara resistência do ente tributante em devolver os valores recolhidos sem a intervenção judicial, ainda que parcialmente. O princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, garante ao contribuinte o direito de recorrer ao Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direito, o que claramente se configura no presente caso.

Preliminar rejeitada.

Mérito

Trata-se de
Apelação Cível
(Id. 18493008) interposta pelo
Município de Belém
contra sentença (Id. 18493007) proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém,
que julgou procedente a Ação de Repetição de Indébito Tributário
movida por
METALFRIO SOLUTIONS S.A.

Na origem, a autora ajuizou a
ação de repetição de indébito tributário
, pleiteando a restituição de valores pagos a título de ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) ao Município de Belém, alegando que o tributo foi recolhido indevidamente, uma vez que o fato gerador ocorreu em municípios distintos onde a empresa possui filiais, e não na cidade de Belém.
A autora demonstrou que, após consulta tributária realizada no Município de Belém, houve o reconhecimento da não incidência do ISSQN por parte da Administração, porém, mesmo diante desse reconhecimento, o montante foi recolhido de forma equivocada.

O Município de Belém, em sua
contestação, alegou falta de interesse de agir da parte autora,
sob o argumento de que a empresa não esgotou a via administrativa antes de recorrer ao Judiciário. No mérito, afirmou que não havia prova suficiente do recolhimento indevido do tributo.

A sentença
rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir
e
julgou procedente
o pedido de repetição de indébito, condenando o Município ao pagamento dos valores indevidamente recolhidos e aos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela autora, cuja parte dispositiva transcrevo:

(...) “ANTE O EXPOSTO, julgo procedente a ação, para determinar a repetição do indébito tributário referente ao ISSQN retido e recolhido indevidamente em favor do Município de Belém, em montante que será apurado em fase de liquidação de sentença, considerando o período imprescrito – últimos 5 (cinco) anos, portanto de 20/04/2016 em diante.

Assim, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, a teor do art. 85, § 2º, CPC.

Custas pelo réu, o qual deverá ressarcir ao autor pelo valor antecipado.

Após o trânsito em julgado da decisão, arquivem-se os autos, com as cautelas legais, dando-se baixa no sistema.”

Adianto que o recurso de apelação não merece provimento
.
Explico.

A Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza – ISSQN, definindo no seu art. 1º que o imposto tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à lei.

No que tange ao local do recolhimento do ISSQN, a Lei Complementar nº 116/03 estabelece como regra geral que “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV...” (art. 3º).

O “estabelecimento prestador” é o “local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas” (art. 4º da Lei nº 116/03).

Inicialmente, cumpre destacar que, que a parte autora está sujeita à incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a prestação de serviços, dentre os quais os serviços de manutenção e reparação de máquinas e aparelhos e ventilação para uso industrial e comercial, descritos em seu CNPJ (Id.18492965).

Referidos serviços enquadram-se no item 14.01 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:

“14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)”.

É certo, portanto, que os serviços prestados pela autora, assim enquadrados no item 14.01 da Lista de serviços anexa à LC 116/03,
não estão previstos em nenhuma das exceções dos incisos I ao
XXV
do art.
3º
,
casos em que o tributo é devido no local da prestação de serviços.

Do cotejo dos autos verifico que o autor não mantém filial na cidade de Belém, tendo os serviços sido realizados até abril de 2015 por intermédio de sua filial situada em Três Lagoas, no Estado de Mato Grosso do Sul. A partir de maio de 2015, os serviços passaram a ser prestados pelas filiais localizadas nos Municípios de Vitória de Santo Antão, no Estado de Pernambuco, e de Santo André, no Estado de São Paulo, conforme evidenciado pelo
contrato de prestação de serviços nº 3138214/2018
(Id. 18492976).

Considerando que os serviços prestados pela autora à empresa COMPAR CIA Paraense de Refrigerantes se enquadram no item 14.01 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116, sendo o ISS devido ao Município onde o prestador de serviços está estabelecido,
não era justificável a retenção e o recolhimento do referido tributo pelo Município de Belém.

A matéria acerca da competência tributária ativa relativa ao ISS já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme constou no EAg 1272811-MG:

“Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras: 1a) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;

2a) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador.

Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação);

3a) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.

Com efeito, cuidando-se de fato gerador ocorrido na vigência da Lei Complementar n. 116/2003 e não se tratando de serviços de construção civil ou das exceções previstas nos incisos I a XXII do art. 3º, correta a decisão do acórdão ora embargado que, na linha do repetitivo mencionado, adotou o critério “do local do estabelecimento prestador do serviço", esse definido na própria lei (art. 4º) .”- ( EAg 1272811-MG, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, data de publicação: 20/10/2011).”

A própria administração pública municipal reconheceu o pedido, vejamos a transcrição do excerto da Consulta Técnica formulada pelo contribuinte
(Id. 18492970):

(...) “Aplicando a lei ao caso concreto (subsunção), entendemos que me relação aos serviços prestador pela METALFRIO SOLUTIONS S/A, referente a sua filial localizada no município de Vitória de Santo Antão no estado de Pernambuco, ao tomador de serviço COMPOR CIA PARAENSE DE REFRIGERANTES situado no município de Belém no estado do Pará, entendemos que o ISSQN deveria ser recolhido no município de Vitória de Santo Antão, pois, em se tratando da atividade prestada de manutenção de equipamentos, cujo o enquadramento pertencer ao item 14.01 da lista anexa à lei complementar federal nº 116/2003, na qual não consta das atividades inseridas na lista de serviços como exceção, e sim faz parte da regra geral de incidência do ISSQN que é do estabelecimento do prestador de serviço. Sendo assim, entendemos que de acordo com o ordenamento jurídico atual, o ISSQN, no caso exposto acima é devido ao município de Vitório de Santo Antão – PE.

Em relação aos serviços descritos às folhas nº s 204 a 213, como sendo de assistência técnica 14.02 e manutenção de equipamentos 14.01, os referidos serviços são devidos também no local do estabelecimento prestador (regra geral), fundamentado no mesmo dispositivo acima descrito, pois, também não se enquadra nos casos de responsabilidade tributária elencados no art. 6º, § 2º, inciso II da lei complementar federal nº 116/2003.”

Outrossim, a repetição dos valores indevidamente recolhidos, deverá ser feita em sede de liquidação de sentença, com apresentação de cálculos e comprovação de valores efetivamente retidos/pagos para a adequada e correta apuração do montante a ser repetido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL -
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
- MUNICÍPIO DE LONDRINA -
DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL

- APURAÇÃO DO "QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 1111003 PR 2009/0015655-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/05/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/05/2009)”

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e
voto pelo seu desprovimento
, mantendo integralmente a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Diante do desprovimento do recurso de apelação e os parâmetros estabelecidos no art. 85, § 11, do CPC, deve o juízo de liquidação promover a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, considerando o trabalho adicional do advogado da parte vencedora em grau recursal.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do
caput
do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 09 de setembro de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 17/09/2024