Tribunal: TJPA
Processo: 0801152-09.2021.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CPB. PRELIMINARES. NULIDADE DE REVISTA PESSOAL. OCORRÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. NULIDADE AUTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL QUE DEVE ATENDER ÀS DIRETRIZES DO ART. 226 DO CPB. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PENA. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de fundadas suspeitas consistente em denúncia, por ter sido encontrado com a moto que ocorreu o assalto instantes antes, conforme declaração da vítima. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar. Conforme novo paradigma da Corte Superior de Justiça, o mero reconhecimento de pessoa por fotografia não pode servir como única prova a lastrear o édito condenatório, ainda que ratificado em juízo, o que sequer ocorrera no caso. Não obstante, na situação em voga, a autoria do crime de roubo imputada ao recorrente não se dera com base, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico efetuado em sede policial. Há, na situação em testilha, lastro probatório independente e idôneo que corrobora a formação do convencimento judicial, bastante a ensejar a manutenção da sentença repressiva. 3. Há ausência de justificação adequada por ocasião da análise de alguns critérios do art. 59 do CPB, assim, após nova análise, necessária a redução da pena-base do réu ao mínimo legal, atendendo aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha necessária a reforma da pena do réu, nos termos do voto, ficando a pena CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL, para fins de fixação do regime inicial, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente à época, com regime inicial SEMIABERTO. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala da Sessão de Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada ao primeiro dia e finalizada ao oitavo do mês de julho de 2024. Julgamento presidido pelo(a) Excelentíssimo(a) Desembargador(a) Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 1º de julho de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801152-09.2021.8.14.0015

APELANTE: RODRIGO LEITE DE BRITO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CPB. PRELIMINARES. NULIDADE DE REVISTA PESSOAL. OCORRÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. NULIDADE AUTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL QUE DEVE ATENDER ÀS DIRETRIZES DO ART. 226 DO CPB. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PENA. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de fundadas suspeitas consistente em denúncia, por ter sido encontrado com a moto que ocorreu o assalto instantes antes, conforme declaração da vítima. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar. Conforme novo paradigma da Corte Superior de Justiça, o mero reconhecimento de pessoa por fotografia não pode servir como única prova a lastrear o édito condenatório, ainda que ratificado em juízo, o que sequer ocorrera no caso. Não obstante, na situação em voga, a autoria do crime de roubo imputada ao recorrente não se dera com base, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico efetuado em sede policial. Há, na situação em testilha, lastro probatório independente e idôneo que corrobora a formação do convencimento judicial, bastante a ensejar a manutenção da sentença repressiva.

3. Há ausência de justificação adequada por ocasião da análise de alguns critérios do art. 59 do CPB, assim, após nova análise, necessária a redução da pena-base do réu ao mínimo legal, atendendo aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha necessária a reforma da pena do réu, nos termos do voto, ficando a pena CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL, para fins de fixação do regime inicial, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente à época, com regime inicial SEMIABERTO.

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala da Sessão de Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada ao primeiro dia e finalizada ao oitavo do mês de julho de 2024.

Julgamento presidido pelo(a) Excelentíssimo(a) Desembargador(a) Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 1º de julho de 2024.

Desa
.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por RODRIGO LEITE DE BRITO, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática do crime capitulado no art. 157, § 2º-A, inciso I, do CPB.

Narra a denúncia, ID 10775322),
in litteris,
que:

(...)
No dia 10 de março de 2021, por volta das 13h30min, na Alameda Antônio Elias Teixeira Victor, bairro São José, neste município, o denunciado RODRIGO LEITE DE BRITO foi preso em flagrante delito por subtrair, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, 01 (um) aparelho celular Samsung J5, cor bege, pertencente à vítima FELIPE RAMON PINHEIRO FERREIRA, além de está guardando 01 (um) embrulho contendo uma pedra grande oxi.

No dia e hora supramencionados, a vítima estava trafegando em via pública, momento em que o denunciado, conduzindo a motocicleta HONDA/NXR BROS, aproximou-se e, com uma arma de fogo em punho, exigiu o aparelho celular do ofendido, o qual não hesitou, tendo RODRIGO se evadido do local. Em seguida, a vítima informou à Polícia Militar o fato delituoso, bem como as características físicas de RODRIGO e da motocicleta que este conduzia.

Ato contínuo, equipes policiais passaram a diligenciar com intuito de localizar o denunciado, ocasião em que o avistaram trafegando em via pública, motivo pelo qual realizaram o acompanhamento, tendo RODRIGO abandonado a motocicleta em frente a sua residência e tentado se evadir correndo pelos quintais da vizinhança, todavia, os policiais lograram êxito em capturá-lo.

Nesse ínterim, RODRIGO levou os policiais militares a sua residência onde fora localizado a referida motocicleta, aparelhos celulares, 01 (um) revólver com 06 (seis) munições intactas .38, bem como 01 (um) embrulho contendo uma pedra grande oxi.

Diante disso, o denunciado foi preso em flagrante delito, sendo encaminhado à Delegacia para realização dos procedimentos cabíveis, onde apresentou uma versão deturpada dos fatos, negando ser autor do roubo em apreço. Ressalta-se que fora contatado que RODRIGO encontrava-se foragido do sistema penal desde 27/10/2020.

Insta salientar que a vítima FELIPE reconheceu, com clareza e convicção, o denunciado como autor do delito em análise.

Imperioso constar ainda que no momento da prisão de RODRIGO, foi preso com este o indivíduo JOSÉ WANDO SILVA FREITAS em razão de ter corrido pelo quintal juntamente com o denunciado, porém, apesar de JOSÉ possui extensa ficha criminal e ser o proprietário da motocicleta supracitada, não restou esclarecido qualquer conduta dolosa do mesmo que ao menos auxiliasse o acusado na empreitada criminosa
(...)”.

Em razões recursais (ID 12684207), a defesa pugna preliminarmente pela nulidade da prova obtida da revista pessoal, pois, ausentes elementos concretos quanto à “fundada suspeita” supostamente legitimadora da abordagem.

Por fim, requer a redução da pena cominada em razão da negativação indevida, dos motivos do crime - lucro fácil é próprio do tipo penal.

Em contrarrazões (ID 10775411), o digno representante ministerial pugna para que o recurso de apelação interposto seja conhecido e improvido, mantendo-se a sentença na sua totalidade.

Nesta Superior Instância, o(a) Procurador(a) de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves manifesta-se pelo conhecimento e parcial provimento do presente apelo, para que seja redimensionada a pena do réu.

É o relatório. Feita a
revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante merece prosperar parcialmente.

1.
PRELIMINAR
:

1.1. Da nulidade na colheita de provas. Prova ilícita. Absolvição por ilicitude na busca pessoal sem consentimento ou mandado judicial.

Quanto ao pedido de absolvição por ilicitude na busca pessoal sem consentimento ou mandado judicial, vejo que não merece prosperar.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, saliento que os policiais militares, após terem sido acionados via telefone, realizaram a abordagem do apelante que correu para se evadir mas foi capturado e reconhecido pela vítima como autor do delito.

Ao que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de fundadas suspeitas consistente em denúncia, por ter sido participante do crime naquele mesmo dia.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A fundada suspeita é um requisito fundamental para tornar legal a busca pessoal, desta feita, apesar de ser um termo vago e subjetivo, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a denúncia anônima em desfavor do denunciado, o qual, foi abordado correu para não ser preso e foi capturado e revistado, na posse de um revólver prateado, marca Rossi, cabo emborrachado com seis munições intactas, calibre 38 que foi descrito na abordagem policial.

Além do revólver apreendido, foi encontrado com o réu a moto Honda Bros amarela sem placa, que também foi descrita pela vítima no momento do delito. Acrescente-se ainda, que foi encontrado um pequeno embrulho confeccionado em plástico contendo substância semelhante a pedra de óxi.

Como se vê, havendo investigação policial sobre o crime de roubo e somente após encontrarem o acusado, é que ele foi abordado pela equipe policial.

A busca pessoal, portanto, não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal.

Ademais, não há como reconhecer a suscitada absolvição pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculam as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que, na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

In casu
, não há que se falar em invasão do domicílio sem ordem judicial, pois restou provado nos autos que o acusado foi encontrado em imóvel abandonado, conforme depoimento do próprio Apelante.

1.2 Nulidade do Auto de Reconhecimento de Pessoa:

Suscita a defesa, preliminarmente, nulidade processual por ausência de reconhecimento pessoal válido, considerando que o ato de reconhecimento efetuado na fase investigativa pela vítima não observou as formalidades legais, consoante regras do art. 226, do Código de Processo Penal.

Em entendimento até então consolidado, considerava-se que a inobservância do disposto no art. 226 do CPP, para o reconhecimento pessoal não acarretava nulidade da ação penal e merecia valoração probatória por encontrar apoio nas demais provas dos autos, e não apenas neste elemento de convicção.

Ressaltava-se que, a observância às regras do art. 226 do CPP, não possuía caráter obrigatório, tratando-se de mera recomendação, para que,
se possível
, a pessoa a ser reconhecida fosse colocada ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la.

De tal modo, tanto o entendimento desta Casa de Justiça e como da Corte Superior de Justiça, persistia no sentido de que, se a vítima ou testemunha do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência judicial, o acusado, como sendo o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-processual igual àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas no art. 226 do CPP.

Em mais orientação, entretanto, as duas Turmas Criminais que compõem a Corte Superior de Justiça, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27.10.2020, passaram a dar nova interpretação à dicção do art. 226 do CPP, no sentido de que a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.

Assim, definiu-se que
"(...) o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração independente e idônea do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial"
(STJ, HC 648.232/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021).

Na hipótese
sub examine
, a vítima, após ter comunicado a polícia do assalto que sofreu e descrever características físicas do assaltante, em especial uma tatuagem no braço, o acusado foi preso com a moto amarela sem placa, conforme descrito em denúncia realizada via NIOP, e ainda, com o revólver prateado, cabo emborrachado.

Houve, consoante nova orientação, ratificação do reconhecimento por meio presencial, na seara preambular.

Em juízo, a testemunha PM José Ribamar da Silva Filho pediu pro réu levantar a camisa para mostrar a tatuagem no braço conforme descrito pela vítima.

A vítima foi ouvida durante Audiência de Instrução e na presença do MP, do Juízo e do Advogado, declarou que o réu era forte e tinha tatuagem no braço.

O nacional JOSÉ WANDO SILVA FREITAS, foi preso na mesma abordagem e declarou em delegacia que emprestou sua moto para RODRIGO. Vejamos:

“(...)
Que, hoje, dia 10/03/2021, por volta de 14 horas, estava na casa da namorada de RODRIGO LEITE DE BRITO, quando policiais militares chegaram no local e RODRIGO correu, ocasião em que o depoente também acompanhou RODRIGO, pois tinha medo de ter algo errado na casa; Que, assim que começou a correr, parou e resolveu se entregar, enquando RODRIGO foi preso logo depois; Que, em seguida, RODRIGO levou a polícia até a casa em que estavam e entregou o revolver, celular e droga a policia; Que, em seguida, foram trazidos a esta delegacia; Que é possuidor da MOTO HONDA/BROS, SEM PLACA, COR PRETA, COM PARALAMA AMARELO, a qual pertence a sua irmã ANA CAROLINA SILVA; Que, hoje, por volta de meio dia, emprestou sua moto a RODRIGO e o mesmo só retornou por volta de 14 horas, pois, quando a polícia chegou no local, RODRIGO tinha acabado de chegar; Que não sabia que RODRIGO tinha roubado em sua moto e nem que o mesmo estava com arma e droga
(...)”.

Com efeito, conforme novo paradigma da Corte Superior de Justiça, o mero reconhecimento de pessoa por fotografia não pode servir como única prova a lastrear o édito condenatório, ainda que ratificado em juízo, o que sequer ocorrera no caso.

Não obstante, na situação em voga, a autoria do crime de roubo imputada ao recorrente não se dera com base, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico efetuado em sede policial. Há, na situação em testilha lastro probatório independente e idôneo que corrobora a formação do convencimento judicial, bastante a ensejar a manutenção da sentença repressiva.

Nesta seara de cognição:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO.

ORDEM DENEGADA.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 1.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

2. Na espécie, ao contrário do que ocorreu no caso analisado no HC n. 598.886/SC (paradigma), é possível ter havido outros elementos probatórios, que não apenas o reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas na fase inquisitiva, que, submetidos à possibilidade de refutação pelo exercício do contraditório pelas partes, também deram amparo à condenação do réu. E, pela instrução deficiente dos autos, não há como se afastar a compreensão das instâncias ordinárias de que há elementos válidos e suficientes o bastante para se concluir pela prática do delito de roubo em relação ao paciente.

3. As demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos - depoimento dos dois policiais militares, conteúdo obtido por meio do acesso ao celular e conteúdo obtido por meio das filmagens registradas no momento da ação delitiva - foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que o reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possua valor probante pleno, certo é que, ao que tudo indica, houve outras provas, independentes e suficientes o bastante, para lastrear um decreto condenatório.

4. Ordem denegada, com a cassação da liminar anteriormente deferida.

(STJ, HC 616.546/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021)

Pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

2. MÉRITO:

2.1 Da Alegação de Injusta Exacerbação da Pena-Base:

Pugna, ainda, pela fixação da pena-base no patamar mínimo legal, a qual foi indevidamente exacerbada ante a inidônea fundamentação de uma circunstância judicial, qual seja, motivos do crime.

A decisão vergastada assim se pronuncia (ID 10775380), na parte que interessa:

“(...) 1)- Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a. Fase):

O denunciado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. Sobre antecedentes o princípio constitucional da inocência acarretou a perda da finalidade material nesse item.

Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, nada constando nos autos de desabonador, eis que ficou demonstrado que ele trabalhava como carregador e motorista. Em relação à personalidade, ele demonstrou, com a referida atitude, tendente à prática criminosa.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão. As circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluindo “a atitude durante ou após a conduta criminosa”, indicam no presente caso a inocorrência de confissão e o abalo moral na vítima.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima é nula, eis que não concorreu com a conduta.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações justificam afastamento do mínimo legal, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, esta fixada com base exclusivamente na situação econômica do réu.

2)- Atenuantes e Agravantes (2a. Fase):

Ausentes circunstâncias atenuante e agravantes. Assim, mantenho como reprimenda intermediária a fixada acima.

3)- Causas de aumento e diminuição (3a. Fase):

Inexistem causas de diminuição dispostas na parte geral e na parte especial do Código Penal.

Sobre as causas de aumento da parte especial, presentes uma delas: emprego de arma de fogo (art. 157, §2o, II do CPB). Assim, exaspero a reprimenda em 2/3, nos termos da Lei 13.654/2018, deixando-a em exatos 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, nos termos do artigo 33, §1o, “a” do CPB
(...)”.

Compulsando a sentença penal condenatória, denota-se que a pena-base fora aplicada em 05 (cinco) anos de reclusão, em decorrência da valoração negativa de uma circunstância judicial prevista no art. 59 do CP, qual seja, motivos do crime.

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juízo
a quo
fixou as penas-base do recorrente sem ponderar, a meu ver, justificativa plausível para algumas destas circunstâncias judiciais, em desobediência ao princípio da individualização da pena e a recente Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Assim, entendo que devem ser revistas algumas análises quanto às circunstâncias judiciais feitas pelo magistrado
a quo
.

Neste ponto, mister frisar que a introdução de novos argumentos não considerados pelo Juízo
a quo
para manter a decisão, não configura
reformatio in pejus
, pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado.

De certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa. Inclusive, a este respeito, dispõe a súmula nº 19/TJPA:
“Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

In casu
, verifica-se que a culpabilidade do réu foi normal à espécie, não podendo ser considerada desfavorável.

Quanto aos antecedentes criminais, são-lhe favoráveis, eis que, não há notícia de condenação com trânsito em julgado em desfavor do réu.

Em relação à conduta social e personalidade, não há elementos que permitam sua adequada valoração, de modo que são, de fato, favoráveis ao réu.

No tocante aos motivos do crime, são normais ao tipo.

Quanto às circunstâncias do crime, tenho-as como favoráveis pois normais à espécie.

As consequências do delito mantenho a valoração negativa, pois como afirmou o magistrado sentenciante não houve abalo moral da vítima
.

O comportamento da vítima é circunstância que não pode ser tida como desfavorável ao réu, devendo ser tida como neutra, em razão da súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Feitas estas considerações, verificado que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu e uma neutra. Merece, portanto, que seja alterada a fixação da pena-base para 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ou seja, mínimo legal.

Por conseguinte, feitas as devidas considerações na primeira fase da dosimetria penal, mantenho a quantificação das demais fases do sistema trifásico.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria não há causas de diminuição de pena. Presente a causa de aumento do emprego de arma de fogo (§ 2º-A, inciso I, do art. 157, do CPB), exaspero a reprimenda em 2/3 (dois terços), nos termos da Lei 13.654/2018.

Desta feita, fica estabelecida a pena CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL, para fins de fixação do regime inicial, totalizando 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em REGIME SEMIABERTO de prisão em estabelecimento prisional adequado, na forma do art. 33, § 1º, “
b
” do Código Penal, tendo em vista as circunstâncias judiciais analisadas acima.

Não há que se falar em suspensão da pena, nem em substituição por restritiva de direitos, pois indevido em relação ao delito em espécie.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso, e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, acompanhando parecer ministerial para alterar a pena do réu nos termos acima.

É o voto.

Belém/PA, 1º de julho de 2024.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 09/07/2024