Tribunal: TJPA
Processo: 0800360-73.2021.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. TESE REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 506/STF (RE 635.659/SP). PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Objetiva a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas a partir da busca domiciliar, em violação às garantias constitucionais, sob a tese de ausência de justa causa para a ação policial, inexistindo fundada suspeita na conduta da ora apelante. No mérito, pugnou pela absolvição ou desclassificação para o crime de posse para consumo próprio, em atenção à irrelevante quantidade de entorpecentes encontrados na posse da ora apelante, e a ausência de outros elementos a demonstrar sua finalidade mercantil. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Necessário discorrer sobre os seguintes argumentos: i) a nulidade do processo por ausência de fundada suspeita a motivar o ingresso domiciliar, em via pública, pela guarnição policial, que resultou na descoberta dos entorpecentes; ii) a ausência de provas suficientes à condenação, ensejando a necessária absolvição ou desclassificação da conduta, para o delito de posse para consumo próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. iii) o prequestionamento da matéria aduzida no recurso. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A ação policial foi justificada pela fundada suspeita em razão de denúncias anônimas que indicavam o comercio ilícito de entorpecentes na residência e, após monitoramento, foi averiguada a movimentação de diversas pessoas no local. Oportunamente, procedeu-se a abordagem da ora apelante, sendo encontrado, no muro em frente à residência, material entorpecente fracionado em 32 (trinta e duas) embalagens plásticas, positivados como sendo “maconha”, além da quantia de R$ 406,00 (quatrocentos e seis reais), em espécie. 5. Desta forma, compreendo que a presença de justa causa a motivar a ação policial, se moldando, assim, às hipóteses permissivas previstas nos artigos 240 e 244, ambos do Código de Processo Penal. Tese preliminar rejeitada. 6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635.659/SP, fixou a tese de repercussão geral que descriminaliza o porte de até 40g (quarenta gramas) de “maconha” para consumo pessoal. 7. No caso concreto, a ora apelante foi flagrado com 36g (trinta e seis gramas) de “maconha”, quantidade inferior ao limite estabelecido pelo c. STF para a presunção de posse para uso pessoal. Nesse contexto, aplica-se o entendimento do c. STF, afastando-se a tipificação penal da conduta em relação ao entorpecente apreendido, que deve ser considerada atípica sob o prisma penal 8. Assim, operada a desclassificação, necessário modificar a situação do apelante, por se enquadrar a presente hipótese às previstas na decisão paradigma RE nº 635.659/SP, julgado em 26/06/2024, pelo Tribunal Pleno do c. STF, que fixou o Tema nº506, e procedeu a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal. 9. Com efeito, reconheço a extinção da punibilidade do (a) agente, nos termos do artigo 107, inciso III, do Código Penal, e determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do RE nº 635.659/SP – STF. 10. Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional, como ocorre na hipótese. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, em consonância com o parecer ministerial. Tese (s) de julgamento:1. A apreensão de 36g (trinta e seis gramas) de “maconha”, em posse da ora apelante, que afirmou ser para seu consumo próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalizasse a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Operada a desclassificação da conduta, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, nos termos do artigo 107, inciso III, do Código Penal, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma RE 635.659/SP – Tema 506/STF. ______________ Dispositivos relevantes citados: CF, artigo 5º, inciso XI; CPP, arts. 240 e 244; CP, art. 107, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC nº 844.984/RJ 2023/0280813-2, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, 5ª T., j. 12/11/2024; STJ, AgRg no HC nº 875.016/SP 2023/0442940-8, Rel. Min. OG FERNANDES, 6ª T., j. 30/10/2024; TJ/DFT, AC nº 0723138-77.2023.8.07.0001, Rel. Des. JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS, 2ª T., j. 12/09/2024; TJ/MS, AC nº 0900078-65.2024.8.12.0018, Rel. Des. JOSÉ ALE AHMAD NETTO, 2ª C.C., j. 05/11/2024; STJ - AgRg no AREsp nº 2.293.359/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª T., j. 22/10/2024; STF, HC nº 231.041/MG AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, 1ª T., j. 27/11/2023;STJ, AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, 6ª T., j. 14/05/2024; STJ, HC nº 860.606/RJ 2023/0368994-0, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, 5ª T., j. 12/11/2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª T., j. 13/08/2024; TJ/RS, AC nº 5017919-47.2022.8.21.0013, Rel. Del. MARCELO LEMOS DORNELLES, 1ª T., j. 25/07/2024. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os (as) Excelentíssimos (as) Senhores (as) Desembargadores (as) componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso e, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. 42ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ªTurma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em dezesseis de dezembro de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Kédima Lyra. Belém/PA, 16 de dezembro de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800360-73.2021.8.14.0009

APELANTE: FRANCIANE SOUSA CUNHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. TESE REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 506/STF (RE 635.659/SP). PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Objetiva a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas a partir da busca domiciliar, em violação às garantias constitucionais, sob a tese de ausência de justa causa para a ação policial, inexistindo fundada suspeita na conduta da ora apelante. No mérito, pugnou pela absolvição ou desclassificação para o crime de posse para consumo próprio, em atenção à irrelevante quantidade de entorpecentes encontrados na posse da ora apelante, e a ausência de outros elementos a demonstrar sua finalidade mercantil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Necessário discorrer sobre os seguintes argumentos: i) a nulidade do processo por ausência de fundada suspeita a motivar o ingresso domiciliar, em via pública, pela guarnição policial, que resultou na descoberta dos entorpecentes; ii) a ausência de provas suficientes à condenação, ensejando a necessária absolvição ou desclassificação da conduta, para o delito de posse para consumo próprio, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. iii) o prequestionamento da matéria aduzida no recurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ação policial foi justificada pela fundada suspeita em razão de denúncias anônimas que indicavam o comercio ilícito de entorpecentes na residência e, após monitoramento, foi averiguada a movimentação de diversas pessoas no local. Oportunamente, procedeu-se a abordagem da ora apelante, sendo encontrado, no muro em frente à residência, material entorpecente fracionado em 32 (trinta e duas) embalagens plásticas, positivados como sendo “maconha”, além da quantia de R$ 406,00 (quatrocentos e seis reais), em espécie.

5. Desta forma, compreendo que a presença de justa causa a motivar a ação policial, se moldando, assim, às hipóteses permissivas previstas nos artigos 240 e 244, ambos do Código de Processo Penal. Tese preliminar rejeitada.

6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 635.659/SP, fixou a tese de repercussão geral que descriminaliza o porte de até 40g (quarenta gramas) de “maconha” para consumo pessoal.

7. No caso concreto, a ora apelante foi flagrado com 36g (trinta e seis gramas) de “maconha”, quantidade inferior ao limite estabelecido pelo c. STF para a presunção de posse para uso pessoal. Nesse contexto, aplica-se o entendimento do c. STF, afastando-se a tipificação penal da conduta em relação ao entorpecente apreendido, que deve ser considerada atípica sob o prisma penal

8. Assim, operada a desclassificação, necessário modificar a situação do apelante, por se enquadrar a presente hipótese às previstas na decisão paradigma RE nº 635.659/SP, julgado em 26/06/2024, pelo Tribunal Pleno do c. STF, que fixou o Tema nº506, e procedeu a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal.

9. Com efeito, reconheço a extinção da punibilidade do (a) agente, nos termos do artigo 107, inciso III, do Código Penal, e determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do RE nº 635.659/SP – STF.

10. Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional, como ocorre na hipótese.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, em consonância com o parecer ministerial.

Tese (s) de julgamento:
1. A apreensão de 36g (trinta e seis gramas) de “maconha”, em posse da ora apelante, que afirmou ser para seu consumo próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalizasse a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Operada a desclassificação da conduta, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, nos termos do artigo 107, inciso III, do Código Penal, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal, competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma RE 635.659/SP – Tema 506/STF.

______________

Dispositivos relevantes citados:
CF, artigo 5º, inciso XI; CPP, arts. 240 e 244; CP, art. 107, III.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC nº 844.984/RJ 2023/0280813-2, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, 5ª T., j. 12/11/2024; STJ, AgRg no HC nº 875.016/SP 2023/0442940-8, Rel. Min. OG FERNANDES, 6ª T., j. 30/10/2024; TJ/DFT, AC nº 0723138-77.2023.8.07.0001, Rel. Des. JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS, 2ª T., j. 12/09/2024; TJ/MS, AC nº 0900078-65.2024.8.12.0018, Rel. Des. JOSÉ ALE AHMAD NETTO, 2ª C.C., j. 05/11/2024; STJ - AgRg no AREsp nº 2.293.359/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª T., j. 22/10/2024; STF, HC nº 231.041/MG AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, 1ª T., j. 27/11/2023;STJ, AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, 6ª T., j. 14/05/2024; STJ, HC nº 860.606/RJ 2023/0368994-0, Rel. Min. DANIELA TEIXEIRA, 5ª T., j. 12/11/2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª T., j. 13/08/2024; TJ/RS, AC nº 5017919-47.2022.8.21.0013, Rel. Del. MARCELO LEMOS DORNELLES, 1ª T., j. 25/07/2024.

ACÓRDÃO

Vistos,
etc
.

Acordam os (as) Excelentíssimos (as) Senhores (as) Desembargadores (as) componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PENAL
, por unanimidade, em
CONHECER
do presente recurso e, no mérito, pelo seu
PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

42ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ªTurma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em dezesseis de dezembro de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Kédima Lyra.

Belém/PA, 16 de dezembro de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Penal
interposto em favor de
Franciane Sousa Cunha
, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, a condenou à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em
regime inicial aberto
, além o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo
substituída
a pena
privativa de liberdade
por
penas restritivas de direitos
, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de drogas
, nos moldes do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 21606648, que no dia
13/02/2021
, por volta das 23h30min, na Invasão Bacabal, no município de
Bragança/PA
, a nacional
Franciane Sousa Cunha
, ora apelante, foi presa em flagrante delito, na posse de
32 (trinta e duas)
petecas de
substância entorpecente
popularmente conhecida como
“maconha”
.

Segundo restou apurado, no dia e hora acima mencionados, uma guarnição da Polícia Militar recebeu denúncia anônima de que no referido local estava ocorrendo a venda de entorpecentes.

Conforme disposto nos autos do inquérito policial, os agentes de segurança pública ficaram observando a ora apelante, ocasião em que a viram entregando droga e, assim, efetuaram a prisão em flagrante.

Após a revista pessoal, foram encontrados consigo
32 (trinta e duas) petecas
de
“maconha”
, além de
R$ 406,00 (quarenta e seis)
em dinheiro.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público de 1º Grau pugnou pela condenação da ora apelante como incursa nas sanções punitivas do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

A
denúncia
foi
recebida
em
23/03/2021
, ID 21606816.

Após a regular instrução processual, sobreveio
sentença condenatória
em
20/06/2024
, ID 21606877.

Insatisfeita, a defesa interpôs o presente
Recurso de Apelação
em
22/06/2024
, ID 21606878.

Certidão de Tempestividade Recursal
em
30/06/2024
, ID 21606880.

Recurso de Apelação recebido
em
03/07/2024
, ID 21606881.

Em
Razões Recursais
, ID 21606882, a defesa requereu,
preliminarmente
, a
nulidade
do processo, diante da
ilicitude da prova
obtida através de
invasão domiciliar
, sem
justa causa
, ante a
ausência de fundada suspeita
, com a consequente
absolvição
da ora apelante, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

No mérito, demandou a sua
absolvição
, pela
insuficiência de provas
para condenação, nos termos do
artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal
. Subsidiariamente, solicitou a
desclassificação
da
conduta delitiva
para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
, nos termos da
Repercussão Geral
fixada pelo c.
Supremo Tribunal Federal – STF
.

Por derradeiro,
prequestionou
toda a matéria versada no presente recurso.

Em sede de
Contrarrazões
, ID 21606884, o representante do órgão ministerial se manifestou pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, ID 22334476, a Procuradoria de Justiça do Ministério Publico Estadual, por intermédio do Procurador de Justiça
Francisco Barbosa de Oliveira
, se pronunciou pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, devendo ser mantida a sentença condenatória em sua integralidade.

É o
relatório
. Passo ao
voto
.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
CONHEÇO
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação Penal
interposto em favor de
Franciane Sousa Cunha
, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, a condenou à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em
regime inicial aberto
, além o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo
substituída
a pena
privativa de liberdade
por
penas restritivas de direitos
, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de drogas
, nos moldes do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Em
Razões Recursais
, ID 21606882, a defesa requereu,
preliminarmente
, a
nulidade
do processo, diante da
ilicitude da prova
obtida através de
invasão domiciliar
, sem
justa causa
, ante a
ausência de fundada suspeita
, com a consequente
absolvição
da ora apelante, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

No mérito, demandou a sua
absolvição
, pela
insuficiência de provas
para condenação, nos termos do
artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal
. Subsidiariamente, solicitou a
desclassificação
da
conduta delitiva
para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
, nos termos da
Repercussão Geral
fixada pelo c.
Supremo Tribunal Federal – STF
.

Por derradeiro,
prequestionou
toda a matéria versada no presente recurso.

Na incidência de questionamentos preliminares, passo à sua análise.

1.
PRELIMINAR. NULIDADE. ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. VIOLAÇÃO DE GARANTIAS CONSTITUICIONAIS
:

Adianto, desde logo, que a
tese preliminar
ora perfilada
não merece guarida
.

É cediço que a
garantia constitucional
da
inviolabilidade do domicílio
é um princípio fundamental que visa proteger a privacidade e a segurança dos cidadãos residentes no país.

No contexto brasileiro, essa garantia é assegurada pelo
artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988
. Ela estabelece que a casa é um refúgio inviolável, sendo que nenhuma autoridade pode adentrar em uma residência sem o consentimento do morador ou sem uma ordem judicial específica.

Na hipótese, a defesa sustenta a
nulidade das provas
obtidas através da ação policial, diante da
ilegalidade
do
procedimento de buscar domiciliar
efetivado sem o devido mandado judicial ou autorização expressa da ora apelante.

Sobre a matéria ora versada, dispõe o
artigo 240 do Código de Processo Penal
,
in verbis
:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras ‘b’ a ‘f’ e letra ‘h’ do parágrafo anterior.

Destaco, nessa seara, também o estabelecido no
artigo 244 do Código de Processo Penal
,
in verbis
:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Diante do teor de referidos dispositivos, infere-se que, se motivada por fundada suspeita de que o indivíduo esteja em posse de objeto ilícito, a busca pessoal e/ ou domiciliar prescinde de mandado judicial.

Neste sentido, encarto
jurisprudência
recente do c.
Superior Tribunal de Justiça – STJ
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela legalidade da atuação policial pois já havia denúncias anônimas acerca da atuação delitiva do recorrente, que ao avistar a aproximação da viatura tentou empreender fuga, dispensando uma sacola plástica na qual foram encontradas 29 porções de maconha, 27 de haxixe, 50 de cocaína e 19 pedras de crack. Na residência, os agentes públicos tiveram a entrada franqueada por Maria Zilda Alves Gaudio (avó), que levou a equipe até o quarto de Marllon, onde foram apreendidas mais 145 porções de maconha, 13 de haxixe, 223 de cocaína, 1 submetralhadora e 34 munições. 3.
Destaque-se que não é caso de convalidação da atuação abusiva dos agentes públicos pela descoberta fortuita de um ilícito
.
Tampouco verifica-se a ocorrência de uma abordagem imotivada ou nitidamente preconceituosa, mas sim de um conjunto de elementos objetivamente aferíveis que fazem com que uma atitude corriqueira desencadeie a atuação policial em seu viés preventivo
. 4.
Nesse contexto
,
restou justificada a abordagem, busca pessoal e acesso à residência do acusado
,
não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos agentes públicos
,
uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto
. 5. (...). 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC nº 195.432/ES 2024/0096642-0, Relator (a): Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, Julgado em 01/07/2024, Publicado no DJe de 03/07/2024).
Grifei

No caso dos autos, verifico que a submissão da ora apelante à busca pessoal e/ou domiciliar restou legitimada por fundadas razões, a conferir justa causa a sua realização, conforme será demonstrado.

Neste espeque, ao analisar a
tese de nulidade da busca domiciliar
que ensejou a
apreensão da droga
e
demais provas decorrentes
, assim se reportou o magistrado
a quo
,
in verbis
:

“(...). Não merece acolhida a preliminar da defesa. Com efeito,
na hipótese dos autos
,
os Policiais Militares receberam denúncia anônima e se deslocaram até a casa da acusada para fins de apurar a veracidade da notitia criminis inqualificada
.
Ao chegar no local
,
realizaram campana em frente à residência da denunciada e verificaram um fluxo intenso de pessoas no local
,
de forma que realizando a busca pessoa na acusada e
,
após
,
na residência
.
Ressalte-se
,
ainda
,
que os estupefacientes foram encontrados do lado de fora da residência
. Dessa maneira,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende como legal a busca domiciliar na residência da acusada após a equipe policial realizar campanas no local para fins de apuração da denúncia anônima
,
colhendo elementos capazes de evidenciar fundadas suspeitas da prática delitiva
,
de forma que não se verifica a ilegalidade manifesta quanto à entrada de domicílio desprovida de mandado judicial
. (...). Dessa maneira,
afasto a preliminar de nulidade de busca domiciliar
,
considerando que após o recebimento da denúncia anônima
,
foi realizado campana para verificar a situação e observada a existência de fundadas suspeitas que justificassem a busca pessoal
,
com posterior busca domiciliar no local
. Não havendo mais preliminar ou prejudiciais de mérito, passo ao exame do meritum causae. (...).”
ID 21606877.
Grifei

Como lhe colhe da decisão acima transcrita, após receberem denúncias anônimas acerca da prática da mercancia ilícita de drogas, a guarnição policial montou campana para observar a movimentação no local, visando atestar a veracidade dos fatos.

Tal situação foi descrita, detalhadamente, pelo Policial Militar
Paulo Henrique dos Santos Soares
que, em juízo, declarou,
in verbis
:

“Que recorda-se das diligências,
que chegou via central através de denúncia anônima
,
que estaria ocorrendo o tráfico de drogas na referida localidade
,
que é uma área de invasão chamada Bacabal
. Que
realizaram uma diligência onde há um muro que fica de frente para a casa da denunciada
.
Que
,
ao se aproximarem do muro
,
desembarcaram da viatura
,
que
,
de lá
,
observaram o movimento e constataram que estava havendo um fluxo e venda de entorpecentes
. Que retornaram à viatura e fizeram o retorno por outra rua, que desembarcou da viatura e se deparou de frente com a denunciada. Que a rua era um pouco escura, que estava com sua lanterna na mão, que deu voz de parada para a denunciada, que foi quando ela soltou uma colher de pedreiro quase em frente à sua casa, que no local onde a colher de pedreiro foi largada, foi encontrada a droga que estava enterrada, que a substância apreendida era maconha, que não recorda a quantidade. (...). Que havia fluxo de pessoas na casa da denunciada, que no quintal da casa havia outras mulheres, que um rapaz com vestimentas de mototáxi clandestino, que ela disse ser seu companheiro, que foi apreendida a colher de pedreiro e a droga. (...).”
ID 21606877.
Grifei

Tais informações foram corroboradas pelos depoimentos dos Policiais Militares
Silvio da Silva Gatinho
e
Antônio Carlos Favacho da Conceição
, que também participaram a ação policial que culminou na prisão flagrancial da ora apelante.

Desta forma, compreendo que tais elementos de convicção, comprovam que a
busca pessoal e/ou domiciliar
foi realizada diante de
fundada suspeita
de que a ora apelante estaria comercializando entorpecentes em sua residência, ocultando no imóvel objetos utilizados na prática de crime ou destinado a outros fins ilícitos, o que foi confirmado após monitoração do imóvel pela equipe policial, se adequando, assim, às hipóteses previstas nos
artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal
, inexistindo qualquer ilegalidade na conduta praticada pelos Policiais Militares que participaram da operação.

Neste sentido, colaciono a
jurisprudência
do c.
STJ
sobre a matéria, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO DESPROVIDO.

I – (...). II -
A busca pessoal, prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou seja, em estado flagrante de crime em andamento
.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal
. III -
Na hipótese
,
conforme consignado na decisão agravada, diante da dinâmica dos fatos apresentados, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente cometido pelo agravante, aptas ao embasamento da abordagem pessoal e domiciliar
.
Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade dos delitos, sob a égide da confirmação judicial
. IV – (...). Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC nº 894.015/SP 2024/0062329-8, Relator (a): Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, Julgado em 24/06/2024, Publicado no DJe de 27/06/2024).
Grifei

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. BUSCA EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. (...). III. (...).
Conforme previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
. Quanto à realização de busca pessoal, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que se faz necessária a presença de fundada suspeita para que esteja autorizada a medida invasiva.
A abordagem do agravante foi amparada em fundadas suspeitas já que os policiais estavam realizando patrulhamento de rotina, quando observaram uma atitude suspeita, em virtude do horário e quantidade de ocupantes, assim ensejando a abordagem, foi determinada a parada pelos policiais que foi desobedecido e o paciente empreendeu fuga e só pagou quando o veículo adentou em uma rua de terra e atolou em meio da lama
.
Assim, restou demonstrado o elemento “fundadas suspeitas” apto a justificar e autorizar a busca pessoal e posterior busca domiciliar, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem realizada pelos policiais
. IV. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC nº 880.177/SP 2023/0463263-8, Relator (a): Ministra
Daniela Teixeira
, Quinta Turma, Julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).
Grifei

Nessa mesma linha de entendimento, versa
jurisprudência
das
Cortes Pátrias
. Confira-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. TESES NÃO SUBMETIDAS NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...). MANUTENÇÃO.SENTENÇA MANTIDA.

1. (...). 2.
Na hipótese, as buscas ocorreram após fundada suspeita, uma vez que os agentes visualizaram o réu dispensando entorpecentes, faz-se legítima a ação dos agentes públicos, não havendo que falar em nulidade das provas advindas das buscas realizadas
. 3. (...). 6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
(TJ/DFT - Acórdão nº 1.890.448, 0725266-70.2023.8.07.0001, Relator (a): Desembargador JANSEN FIALHO DE ALMEIDA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 11/07/2024, Publicado no PJe: 20/07/2024).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSOS DEFENSIVOS.

Preliminar
:
Arguição de nulidade das provas produzidas, porque derivadas de buscas domiciliares não autorizadas e desprovidas de mandado judicial
.
Nulidade não verificada
.
Fundada suspeita justificou o ingresso dos agentes aos domicílios dos apelantes
. Policiais receberam denúncias apontando as características físicas de um dos traficantes, bem como o local de sua residência.
Avistaram Matheus – que possuía características compatíveis àquelas descritas – saindo da residência de Alexandre; abordaram-no e, em seu poder, encontraram porções de crack e cerca de R$ 851,00 em espécie; instado, ele admitiu a traficância e confirmou que armazenava entorpecentes em sua casa e na do corréu
.
Apelantes autorizaram o ingresso dos milicianos em suas respectivas residências, onde havia outras porções individualizadas de drogas diversificadas, petrechos e manuscritos relacionados à traficância, além de dinheiro oriundo da mercancia espúria
.
Estado flagrancial caracterizado e que justificou o ingresso dos policiais nos respectivos imóveis, sem necessidade de mandado judicial ou autorização do morador
.
Crime permanente, cujo estado flagrancial se perpetua no tempo. Excepcionalidade constitucional (artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal)
.
Preliminares afastadas
. (...).
(TJ/SP - Apelação Criminal nº 1500843-77.2023.8.26.0617, Relator (a): Desembargadora ERIKA SOARES DE AZEVEDO MASCARENHAS, Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal, Foro de São José dos Campos - 2ª Vara Criminal, Data do Julgamento: 31/07/2024, Data de Registro: 31/07/2024).
Grifei

Assim, constatada a
legalidade
do
procedimento policial
de
busca domiciliar
,
não merece prosperar
a
tese de ilicitude da prova
, razão pela qual
rejeito
a
tese preliminar
ora debatida.

Passo à análise do mérito recursal.

2.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO
:

Irresignada, a defesa arguiu pela
absolvição
do ora apelante, alegando, em síntese, a
ausência de substrato probatório
suficiente a fundamentar sua
condenação
pela prática do delito tipificado na denúncia ou,
subsidiariamente
, sua
desclassificação
para o
delito de porte para consumo próprio
, nos moldes do
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal ora perfilada
merece ser parcialmente acolhida
, consoante será demonstrado.

É cediço que, para a configuração do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, não é necessário o estado flagrancial de efetiva comercialização da droga, bastando que o agente aja com o dolo necessário ao realizar qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal.

Neste sentido, versa a
jurisprudência
do c.
STJ
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente
. (...). 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp nº 2.293.359/MG, Relator (a): Ministro
Rogerio Schietti Cruz
, Sexta Turma, Julgado em 22/10/2024, DJe de 07/11/2024).
Grifei

Todavia, no caso dos autos, compreendo que, apesar de demonstrada a
materialidade do crime
, não existem elementos probatórios suficientes a comprovar que os entorpecentes encontrados na posse do ora apelante se destinavam a comercialização ilícita, sendo viável, portanto, a
desclassificação
da conduta para o previsto no
artigo 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Conforme se extrai caderno probatório, a abordagem policial resultou na apreensão de
32 (trinta e dois) invólucros de erva prensada
, pesando o total de
36g (trinta e seis gramas)
, positivada para a substância
Delta-9-TCH (Delta 9 Tetrahidrocanabinol)
, princípio ativo da
Cannabis Sativa L.
, popularmente conhecida como
“maconha”
, conforme atestado na
Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo
,
Laudo nº 2021.07.000052-QUI
, ID 21606874.

Todavia, a
autoria delitiva
resta
duvidosa
, tendo em vista que o depoimento policial colhido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foi capaz de indicar, indubitavelmente, o envolvimento do apelante com a prática contumaz do ilícito, nem foram encontrados outros objetos ou apetrechos que indicassem sua finalidade para mercancia ilícita.

Ademais, ao ser
inquirida
pela
autoridade policial
, ID 21606634, pág. 09, a ora apelante
Franciane Sousa Cunha
alegou,
in verbis
:

“(...). QUE não foi agredida durante sua prisão. QUE mora com a sua sobrinha e uma colega na invasão do Bacabal, s/n, Bragança. QUE tem dois filhos adultos. QUE trabalha com umbanda.
QUE nunca foi presa
. QUE não tem casa própria.
QUE nega ter sido presa de posse de drogas
.
QUE estava indo para a casa de seu namorado quando foi presa na porta de sua casa
.
QUE os PMs acharam a droga na rua
,
apesar não ter visto o local onde eles acharam
,
mas imagina isso
.
QUE não vende drogas
.
QUE na hora de sua prisão estava sozinha
. QUE sua irmã SILVANA e seu cunhado FERNANDO já foram presos pelo mesmo crime. (...).
”
Grifei

Além disso, argumentou não possuir qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, ou ter sido presa ou processada anteriormente pela prática de delitos da mesma ou de outra espécie.

Diante deste cenário, entendo que
não emerge dos autos
a
certeza necessária
para a
formação do convencimento condenatório
quanto a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Apesar de não ser imprescindível o flagrante da efetiva distribuição ou comercialização ilícita dos entorpecentes, ou sequer sua finalidade mercantil, podendo o crime ser configurado a partir da prática de qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares do mencionado dispositivo, observo que, no caso em comento, a
inexpressiva quantidade de drogas
, tratando-se de apenas
36g (trinta e seis gramas)
, e a ausência de qualquer outro indicativo acerca do envolvimento da ora apelante com a prática de atividades criminosas, reforçam a possibilidade de
desclassificação
da conduta para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Neste sentido, colaciono
jurisprudência
de nossas
Cortes Superiores
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. (...). 2.
A pequena quantidade de droga apreendida (4,68g de crack) e as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação indicam, sem precisar examinar a fundo a matéria fática, que a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006
. 3. Agravo Regimental provido (...).
(STF – HC nº 231.041/MG AgR, Relator (a): Ministro CRISTIANO ZANIN, Redator (a) do acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 27/11/2023, Publicação: 22/01/2024, Órgão julgador: Primeira Turma).
Grifei

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE AUTORIA INSUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

1. Admite-se, em recurso especial, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame. 2
. A apreensão de 25,94g (vinte e cinco gramas e noventa e quatro centigramas) de maconha e 0,09g (nove centigramas) de cocaína com o acusado, que afirmou ser para uso próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes
. 3.
A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção
. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp nº 2.522.148/RO, Relator (a): Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, Julgado em 14/05/2024, DJe de 17/05/2024).
Grifei

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE PETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. I. CASO EM EXAME.

1. (...). 3.
Para a configuração do crime de tráfico de drogas, é necessário demonstrar, além da posse da substância, a intenção de mercancia, o que não foi evidenciado no caso
. 4.
A quantidade de entorpecentes apreendida (9,87g de cocaína e 12,22g de maconha) e a ausência de outros elementos, como apetrechos associados ao tráfico, não configuram com segurança a destinação mercantil da substância, sugerindo uso pessoal
. 5. A jurisprudência desta Corte admite a revaloração de provas incontroversas para desclassificar a conduta de tráfico para uso, especialmente quando a quantidade de drogas é pequena e não há indícios robustos de traficância. 6. (...). IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(STJ - HC nº 860.606/RJ 2023/0368994-0, Relator (a): Ministra
Daniela Teixeira
, Quinta Turma, Julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).
Grifei

Sob este prisma,
acolho parcialmente
a pretensão recursal ora perfilada, para
desclassificar
a conduta imputada ao réu, ora apelante, para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Reconhecida a pretendida
desclassificação do delito
, verifico necessário modificar a situação da ora apelante, em atenção ao
Tema nº 506
, da
jurisprudência
do c.
STF
, consoante passo a expor.

No julgamento do
Recurso Extraordinário nº 635.659/SP
, pelo
Tribunal Pleno
do c.
STF
, realizado em
26/06/2024
, divulgado em
01/08/2024
, e publicado em
02/08/2024
, ocorreu a
descriminalização do porte de droga para consumo próprio
, até a quantidade limite de
40g (quarenta gramas)
, desde inexistentes outras circunstâncias que denotem a sua finalidade mercantil, nos seguintes termos:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”

Desta forma, compreendo que a presente hipótese se adequa às regras acima dispostas.

Logo,
desclassificada
a conduta do apelante para aquela tipificada no
artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
, uma vez que foram apreendidos
quantidade inexpressiva
de
substância entorpecente
–
36g (trinta e seis gramas)
, impõe-se o reconhecimento da
extinção da punibilidade do apelante
, nos termos do
artigo 107, inciso III do Código Penal
, segundo o qual,
in verbis
:
“extingue-se a punibilidade: III – pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso.”

Neste sentido, trago à baila recente julgado do c.
STJ
:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23G DE MACONHA). ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. PROVIMENTO QUE SE IMPÕE. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO.

1.
Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/06/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral
. 2.
Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o acolhimento do pleito
. 3.
Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do Código Penal, segundo o qual “extingue-se a punibilidade
: III –
pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso”. [...] deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP
) - (fl. 650). 4.
Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP
.
(STJ - AgRg no REsp nº 2.121.548/PR, Relator (a): Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, Julgado em 13/08/2024, DJe de 15/08/2024).
Grifei

Este é, igualmente, o posicionamento atualmente adotado nos
tribunais pátrios
, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 11.343/2006. (...). TRÁFICO DE DROGAS. POSSE PARA CONSUMO. DISCUSSÃO A RESPEITO DA DESTINAÇÃO DA DROGA. 22G DE CANNABIS SATIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A RESPEITO DA TRAFICÂNCIA. STF - RE 635.659. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO.

Caso concreto no qual, embora não existam dúvidas quanto à apreensão da droga na posse do réu
,
os elementos probatórios dos autos não permitem concluir que a substância se destinava a consumo de terceiros
,
já que o encontro da droga decorreu de atuação casual
,
em contexto envolvendo atividade de fiscalização de trânsito
,
cuja abordagem policial inicial não teve como motivação a suspeita de envolvimento criminoso do acusado
, que não possui registros criminais contra si.
Encontro isolado da droga
,
desacompanhada de qualquer elemento apto a indicar que se destinava ao tráfico
.
Tratando-se de pequena quantidade de maconha (22g)
,
a situação dos autos se subsome à tese firmada na recente decisão proferida no RE n.º 635.659
,
que definiu a orientação da Suprema Corte em relação ao Tema 506 da Repercussão Geral
, no sentido de que “(...)
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito” (item 4, Tema 506/STF
). Assim,
incidindo ao caso a hipótese normativa prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
,
em contexto envolvendo a posse de 22g de cannabis sativa
,
a solução para o presente caso é a absolvição do réu com fundamento no art. 386, III, CPP
,
pois “Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa” (item 1, Tema 506/STF)
.
Conduta desclassificada com a consequente absolvição do réu
. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 E, POR CONSEQUÊNCIA, ABSOLVER O RÉU.
(TJ/RS - Apelação Criminal, Nº 5017919-47.2022.8.21.0013, Primeira Câmara Criminal, Relator (a): Desembargador
Marcelo Lemos Dornelles
, Julgado em: 25/07/2024, Publicação: 31/07/2024).
Grifei

Ante o exposto, divergindo do respeitável parecer ministerial,
CONHEÇO
do presente recurso e dou-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, para
desclassificar
a conduta imputada a ora apelante
Franciane Sousa Cunha
para o
crime de posse para consumo próprio
, previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
e, em adequação a decisão paradigma
RE nº 635.659/SP – STF
, reconheço a
extinção da punibilidade do (a) agente
, nos termos do
artigo 107, inciso III, do Código Penal
, e determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento
do RE nº 635.659/SP – STF
.

É como
voto
.

Belém, 16/12/2024