Tribunal: TJPA
Processo: 0021891-76.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI N. 10.826/03. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO - ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA-BASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO JÁ DEVIDAMENTE RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada. 2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, colhidas em Juízo, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade. 3. Quanto à aplicação do tráfico privilegiado verifica-se que foi devidamente aplicado e reconhecido não havendo que se falar em alteração do quantum aplicado. 4.. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do Relator. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e seis dias do mês de fevereiro e finalizada ao quarto dia do mês de março de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 26 de fevereiro de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0021891-76.2020.8.14.0401

APELANTE: KEVISON KAUA GOMES DA COSTA, MARCELO NAZARENO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI N. 10.826/03. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO - ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA-BASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO JÁ DEVIDAMENTE RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.

2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, colhidas em Juízo, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade.

3. Quanto à aplicação do tráfico privilegiado verifica-se que foi devidamente aplicado e reconhecido não havendo que se falar em alteração do
quantum
aplicado.

4.. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do Relator.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e seis dias do mês de fevereiro e finalizada ao quarto dia do mês de março de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 26 de fevereiro de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
KEVISON KAUA GOMES DA COSTA
e
MARCELO NAZARENO DA SILVA
, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que os condenou, respectivamente, às penas de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa e 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, ambos em regime aberto, pela prática dos crimes capitulados no art. 33, da Lei 11.343/2006 e art. 14, da Lei 10.826/2003.

Narra a
denúncia (ID 15848833)
, no dia 24.12.2020, por volta de 11h (BOP à fl. 36 dos autos do inquérito policial), os policiais militares Humberto Augusto Cardoso Mattos, José Gustavo da Silva e Maiane Oliveira de Aviz estavam realizando policiamento ostensivo e preventivo na Invasão Fazendinha, localizada na Rua do Ranário, bairro Tapanã, local conhecido como intensa área de venda de entorpecentes, momento em que presenciaram dois indivíduos em atitude suspeita na esquina da Rua.

Ato contínuo, foi realizada a abordagem nos indivíduos posteriormente identificados como KEVISON KAUA GOMES DA COSTA e MARCELO NAZARENO DA SILVA, sendo encontrado com Kevison uma bolsa preta, que continha 12 (doze) embrulhos/petecas e 01 (um) pedaço prensado de uma substância de coloração esverdeada, semelhante ao entorpecente vulgarmente conhecido como “maconha”, e 03 (três) projéteis intactos, calibre .38 (ponto trinta e oito). Com Marcelo, os policiais encontraram, mais precisamente no bolso da bermuda dele, 57 (cinquenta e sete) embrulhos e 01 (uma) pedra semelhante à droga identificada vulgarmente como “OXI”.

Diante dos fatos narrados, toda a substância ilícita encontrada foi apreendida e os denunciados foram conduzidos até a Seccional de Icoaraci.

Em
razões recursais (ID 15849129),
a defesa pugna pela absolvição dos apelantes por insuficiência de provas, reconhecendo as nulidades das provas produzidas (abordagem infundada e depoimentos exclusivos de policiais militares), ou pela aplicação do privilégio previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 ou pela desclassificação para o tipo do art. 28 do mesmo dispositivo.

Em
contrarrazões (ID 15849137)
, a digna representante ministerial pugnou para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e improvido
, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório. Feita a
revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso defensivo.

1. PRELIMINAR:

1.1. Da tese de nulidade da busca pessoal alegada pela defesa do Apelante:

Sustenta a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade absoluta da diligência policial que culminou na busca pessoal realizada nos recorrentes, e, por conseguinte, da ilicitude, por derivação, de todos os demais elementos informativos colhidos. Argumenta que, na hipótese, inexiste evidência de que os recorrentes encontrava-se em atitude suspeita, necessária a autorizar a diligência policial.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, ressalto que os réus foram surpreendidos em local público, enquanto os policiais militares realizavam ronda ostensiva em local conhecido pelo tráfico de drogas
.

Peço vênia, para transcrever os termos das contrarrazões (ID 15849137) ministeriais, que esclarecem os motivos de terem sido realizadas referidas buscas. Vejamos:

“(...)
No caso em tela, os policiais realizavam rondas pelo Bairro do Tapanã, quando avistaram os apelantes e perceberam que eles, segundo os policiais, deram aquele “choque” (textuais) e tentaram correr ao avistar a viatura policial. Portanto, ao contrário do que foi alegado pela defesa, houve sim a justa causa para realizar a busca pessoal, haja vista que o contexto fático permitiu que os policiais, por ter fundada suspeita de que o denunciado estaria de posse de material ilícito e constatassem a situação de flagrante delito.

Portanto, ficou claro que os apelantes estava de posse de algo ilícito, haja vista que se assim não fosse, não tinha motivos algum para temer a aproximação dos policiais, muito menos empreender fuga. Sendo assim, a abordagem policial foi realizada legalmente em conformidade com o art. § 2o do art. 240 do CPP, pois diante da fundada suspeita os policiais têm o dever de agir com a finalidade de evitar que um mal maior aconteça.

Assim, a abordagem policial serve de instrumento ao Estado para realizar a finalidade pública, finalidade esta que deve permear toda a concretização do ato de abordar, desde a formação da conduta suspeita, até o objetivo imutável de promover a segurança e de proteger a sociedade, que é o fim deste ato de interferência
(...)”.

A que se pode notar, a revista pessoal nos recorrentes se deu em virtude de
fundadas suspeitas
pois estavam apresentando sinais de nervosismo e pela expertise da equipe que realizou a prisão de alguém já conhecido pela venda de entorpecentes no local do crime.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a
atitude suspeita
dos denunciados, os quais, demonstraram nervosismo quando
foram abordados e revistados, momento em que foi apreendida a quantidade de material entorpecente e arma.

A busca pessoal, portanto,
não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal
.

Ademais,
não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial
, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculam as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que,
na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais
, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DA MEDIDA INVASIVA. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADA. ELEMENTOS FACTUAIS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2. Neste caso, policiais realizavam patrulhamento de rotina, quando encontraram 77g de maconha no interior do veículo conduzido pelo ora agravante. Em seguida, os militares se dirigiram até o endereço residencial indicado por ele, onde foram encontrados oito pacotes contendo 379g de ecstasy, e cerca de 4kg de maconha, além de quase R$ 6 mil em espécie, duas balanças de precisão e um caderno com anotações sobre vendas de entorpecentes.

3. Portanto, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar tanto a busca corporal quanto a domiciliar, de maneira que não se pode falar em ilicitude das provas obtidas a partir de tais diligências.

4. A utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor.

5. Neste caso, a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos foi empregada como circunstância negativa para exasperar a pena-base. Já na terceira fase, foram indicados outros elementos, como a presença de caderno de anotações, balanças de precisão e elevada quantidade em dinheiro, de modo que não há que se falar em bis in idem, como bem destacado pelas instâncias antecedentes.

6. Diante da presença de circunstância judicial negativa, inviável o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. Além disso, a pena estabelecida em patamar superior a quatro anos de reclusão inviabiliza a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

7. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 729.576/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) - Grifei

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Rejeito, com isso, a preliminar suscitada pelos Apelantes não havendo que se falar em ilegalidade da busca pessoal, ou mesmo em ilicitude de provas.

2. MÉRITO

2.1.
Da Absolvição e Subsidiariamente Desclassificação para a Conduta do Art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Os apelantes alegam que ficou comprovado serem usuários de entorpecentes requerendo a aplicação do princípio do
in dubio pro reo,
almejando a
absolvição do crime de tráfico devendo haver a desclassificação de suas condutas para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06
.

Não procede tal argumentação.

A materialidade do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo auto de apreensão e apresentação - constatação provisória (ID 15848822), bem como, pelo laudo toxicológico definitivo (ID 15849065), que atestou o resultado positivo para cocaína e maconha.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo pelos policiais militares Maiane Oliveira de Aviz, Humberto Augusto Cardoso Matos e José Gustavo da Silva.

As testemunhas informaram em audiência que havia denúncias de que o local ocorria o tráfico de entorpecentes.

Transcrevo os depoimentos das testemunhas assim descrito em sentença. Vejamos:

“(...) A testemunha Maiane Oliveira de Aviz, policial militar, em juízo declarou o seguinte: o local da ocorrência é de grande fluxo de tráfico de drogas; os réus estavam num canto, em local de grande incidência de venda de drogas, o que configurou atitude suspeita, por isso foram abordados; não recorda se os réus estavam juntos; não recorda se eles tentaram fugir ou não; não presenciou a revista aos réus, pois ficou na segurança da guarnição; viu a droga que foi apreendida, mas não recorda detalhes dessa droga; não sabe informar se foi apreendida quantia com os réus; não recorda se os réus deram alguma explicação para a apreensão da droga com eles; não conhecia os réus antes dessa ocorrência; já compôs equipe com os outros dois policiais mencionados na denúncia.

Em audiência, a testemunha Humberto Augusto Cardoso Matos, policial militar, relatou o que segue:
os policiais avistaram os réus saindo pelo portão da invasão, e eles deram aquele famoso “choque”
, os réus estavam juntos, tentaram correr, não tiveram êxito; foi feita a abordagem e foi encontrado o entorpecente; o cabo Gustavo fez a revista em um dos réus e o depoente em outro, mas não lembra em qual; a policial feminina não podia fazer revista masculina, por isso ficou na segurança da guarnição; não sabe em quem fez a revista, mas recorda que ambos os réus portavam entorpecente; havia droga fracionada e também um tablete que ainda seria fracionado; com um dos réus a droga foi encontrada em uma pochete que ele portava, com o outro, o entorpecente estava no bolso; foram apreendidas munições com um deles, mas não sabe com qual; acha que essas munições estavam dentro da pochete, mas não tem certeza; não recorda se foi apreendido dinheiro com os réus; o acusado Kevison falou que ele era obrigado pelo denunciado Marcelo a guardar droga; como policial, tem conhecimento que pessoas de bem são obrigadas a guardar esses produtos ilícitos para o tráfico senão sofrem retaliação (são expulsos do local, mortos ou vão para o tribunal do crime); hoje quando passa na área realmente vê Kevison trabalhando no salão dele; não escutou mais nada sobre o envolvimento de Kevison com o crime, diferente de Marcelo, o qual, no momento da apreensão da droga, falou que o entorpecente pertencia a uma traficante chamada Débora, que comandava aquela área, e que ele era o gerente da ação criminosa, de confiança dela para comandar a invasão da fazendinha; esse local é área vermelhíssima, de intenso tráfico, inclusive chegou ao conhecimento da polícia que a facção criminosa matou o proprietário dessa invasão, que era uma fazendinha, para tomar posse da área; a audácia é tão grande que foi feito um portão para que a polícia não entrasse na invasão, o qual foi arrancado posteriormente (em decorrência de outra ocorrência, em que criminosos se esconderam na invasão após terem matado um policial militar) pelas forças de segurança; sua guarnição já fez duas prisões do réu Marcelo pela prática de tráfico naquele local; não sabe se a ocorrência desse processo se refere à primeira ou segunda vez que abordou tal réu; com o réu Kevison só teve contato nessa ocorrência; Marcelo é o braço direito da facção criminosa que tenta se instalar na invasão fazendinha; soube que ele cobrava uma quantia dos moradores para que permanecessem no local; hoje chegam vários disque-denúncia para o batalhão informando que Marcelo não mora mais na invasão, mas continua comandando a área, vai para a invasão só nos momentos de trocas de guarnições da PM para arrecadar e deixar o material entorpecente, depois retorna para local incerto; na outra ocorrência em que prendeu Marcelo, ele incitou a população a ir para cima da polícia, os populares tombaram a viatura, foi difícil efetuar a prisão de Marcelo dessa outra vez; acredita que os populares da invasão têm medo de Marcelo, pois ele é de alta periculosidade, há vários disque denúncias sobre ele e sobre a cidadã Debora.

A testemunha José Gustavo da Silva, policial militar, em juízo narrou o seguinte: estava em ronda pela área do Tapanã, a guarnição recebeu várias denúncias de tráfico de drogas na invasão fazendinha, que é área de intenso tráfico, onde geralmente há disparos contra as viaturas que entram naquela área; quando avistou os réus, eles estavam juntos na entrada da invasão, que é área de mata e tem várias casas de madeira; eles tentaram empreender fuga, mas os policiais foram mais rápidos e conseguiram aborda-los; fez a busca pessoal em Kevison e encontrou entorpecente e munições com ele, esse material estava em uma bolsa preta, de alça que ele colocava pelo ombro, tipo uma pochete; a droga estava dividida em petecas e havia também um pedaço maior; o outro réu também foi revistado e com ele foi encontrado entorpecente, o qual estava fracionado e havia também um pedaço maior, tipo uma pedra, embalada em um plástico transparente; não recorda se foi feito busca ou se foi encontrada mais droga em outro lugar; a princípio, ambos os réus negaram a autoria, mas depois informaram que essa droga pertencia à nacional conhecia como “tia”, cujo nome é Débora, que diz comandar aquela invasão, e que eles vendiam essa droga e repassavam o valor para ela, ganhando uma comissão; já conhecia o réu Marcelo, essa é segunda ocorrência que tem com ele; já o prendeu antes também por tráfico de droga; continua trabalhando na mesma área e eventualmente visualiza os dois nessa invasão; essa invasão tem uma entrada principal, mas para chegar até as casas de madeira, havia um portão grande, local onde os criminosos ficavam escondidos atrás e geralmente de onde visualizavam as viaturas entrarem na invasão, ocasião em que eles acabavam correndo ou efetuando disparos contra a viatura; não recorda se esse processo faz referência à primeira ou segunda vez que prendeu o acusado
(...)”.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da audiência de instrução que ouviu as testemunhas, e retratam, sem nenhuma dúvida, sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A negativa de autoria sustentada pelos apelantes em sede de apelação alegando serem usuários não se sustenta, pois o
modus operandi
do delito, quando portavam 157 petecas e uma pedra de cocaína, pesando um total de 23,6 gramas; 12 petecas e um pedaço prensado de maconha, com peso total de 35,3 gramas; bem como três projéteis intactos calibre .38, demonstram a mercancia de drogas
.

Analisando os depoimentos verifica-se que os milicianos foram harmônicos nas versões apresentadas.

Conveniente esclarecer, que a alegada condição de usuário, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois
tal conduta não é incompatível com a traficância
.

Ademais, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida se destinava à comercialização, pois como dito anteriormente, além da quantidade foi relatado pelos policiais que o local era conhecido pela prática de tráfico de entorpecentes.

Outrossim, em nenhum instante os acusados foram surpreendidos fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que os réus guardavam a droga e não desconstituíram as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DE TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UMA DAS ACUSADAS. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Inviável a absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando, do conjunto probatório, constata-se que as apelantes venderam entorpecente ao usuário abordado pelos policiais e tinha consigo drogas para fins de difusão ilícita, estando a versão dos policiais de que a droga se destinada à difusão ilícita devidamente corroborada pelos demais elementos probatórios. 2. O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante das acusadas constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando ratificado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, e corroborado por outros elementos de convicção, consoante firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 3.
A alegação de que as acusadas são usuárias de drogas, por si só, não possui o condão de afastar o crime de tráfico de drogas, uma vez que é notório que as pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita com o fim de sustentar o próprio vício.
4. A mera admissão da propriedade da droga apreendida para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a teor da Súmula 630 do c. STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.". 5. Recursos conhecidos e não providos. - Grifei

(Acórdão 1422164, 07187394420198070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 22/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - Grifei

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e desclassificação. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. Condenação mantida.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a preliminar. (TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR) - Grifei

Desta forma,
não há que se falar em absolvição e nem em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2.2. Quanto à dosimetria da pena - aplicação do tráfico privilegiado.

Clama a defesa pela aplicação do tráfico privilegiado previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Nota-se que como bem ressaltou a Douta Procuradora de justiça é um pedido inócuo da defesa, tendo em vista que restou devidamente avaliado e aplicado em sentença a causa de diminuição da pena pelo privilégio.

Assim fundamentou o Juízo singular na dosagem penalógica:

“(...) 2- Em relação ao réu MARCELO NAZARENO DA SILVA, aferindo os elementos descritos no art. 42 da Lei no 11.343/2006, verifica-se que ele traficava maconha e cocaína, a última entorpecente de natureza muito perniciosa, altamente nociva à saúde dos usuários, fato que acarreta elevação da pena mínima; a quantidade da droga (23,6 gramas de cocaína e 35,gramas de maconha) é relevante e acarreta aumento de sanção. Perscrutando as oito circunstâncias judiciais contempladas no art. 59 do Código Penal, constata-se que nenhuma delas é extraordinária, elas não prejudicam o acusado. O fato de a defesa do réu ter sido patrocinada pela Defensoria Pública indica que ele não possui boa condição financeira. []

2.1 - Diante das circunstâncias sopesadas, fixo em desfavor de MARCELO a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa []. Não há circunstância agravante ou atenuante a aplicar. O acusado tem bons antecedentes e não há prova de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividade marginal. Sendo assim, conforme prescrito no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, diminuo as sanções em dois terços, tornando-as concretas e definitivas em 2 (dois) anos de reclusão, e 200 (duzentos) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

3- Passo à dosimetria em relação ao denunciado KEVISON KAUA GOMES DA COSTA.

3.1-Quanto ao crime de tráfico de drogas: aferindo os elementos descritos no art. 42 da Lei no 11.343/2006, verifica-se que ele traficava maconha e cocaína, a última entorpecente de natureza muito perniciosa, altamente nociva à saúde dos usuários, fato que acarreta elevação da pena mínima; a quantidade da droga (23,6 gramas de cocaína e 35,gramas de maconha) é relevante e acarreta aumento de sanção. Perscrutando as oito circunstâncias judiciais contempladas no art. 59 do Código Penal, constata-se que nenhuma delas é extraordinária, elas não prejudicam o acusado. O fato de a defesa do réu ter sido patrocinada pela Defensoria Pública indica que ele não possui boa condição financeira.

3.1.1 - Diante das circunstâncias sopesadas, fixo em desfavor de KEVISON a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Verifico a atenuante de ter o réu menos de 21 anos ao tempo do fato, razão pela qual atenuo a pena 1 (um) ano e 100 (cem) dias- multa. Não há circunstância agravante a aplicar. O acusado tem bons antecedentes e não há prova de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividade marginal. Sendo assim, conforme prescrito no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, diminuo as sanções em dois terços, tornando-as concretas e definitivas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

3.2- Quanto ao crime de porte ilegal de arma de uso permitido: aferindo as circunstâncias judiciais contempladas no art. 59 do Código Penal, constata-se o seguinte: a culpabilidade, a personalidade, os antecedentes e a conduta social do réu, assim como os motivos, as circunstâncias e as consequências do ilícito, não prejudicam o acusado; o comportamento da vítima é circunstância neutra. As nuances do processo indicam que o réu não possui boa condição financeira.

3.2.2- Diante das circunstâncias sopesadas, fixo para o réu KEVISON a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa. Ausentes circunstâncias agravantes. Verifico a atenuante de ter o réu menos de 21 anos ao tempo do fato, porém, nos termos da Súmula 231 do STJ, não é cabível aplicar circunstância atenuante, pois a sanção está no mínimo legal. Não há causa de aumento ou de diminuição de pena aplicar, razão pela qual torno concreta e definitiva a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato.

3.3 -Em aplicação do artigo 69 do CP, somo as penas aplicadas ao réu KEVISON, totalizando uma pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, em concurso material de crimes, a qual torno definitiva.

4- Nos termos do art. 33, § 2°, “c”, do Código Penal, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime aberto (...)”.

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos, vislumbro que não houve equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária, ou mesmo nas demais fases da dosimetria da pena, estando escorreitamente aplicado.

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas, acompanho o parecer ministerial, e
conheço do recurso e nego-lhe provimento
mantendo a pena dos réus nos termos do voto.

É o voto.

Belém/PA, 26 de fevereiro de 2024.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 05/03/2024