Tribunal: TJPA
Processo: 0001142-21.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0001142-21.2020.8.14.0051 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA APELANTE: WINAS SILVA DOS SANTOS ADVOGADO: WÁGNEY FABRÍCIO AZEVEDO LAGES OAB/PA 12.406 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. PRELIMINARMENTE: JUSTIÇA GRATUITA. REJEITADO. NO MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E FUNDAMENTADA. SÚMULA Nº 23 DO TJPA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA MULTA. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a reprimenda e fixar em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo inalterada os demais termos da sentença de primeiro grau, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001142-21.2020.8.14.0051

APELANTE: WINAS SILVA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º
0001142-21.2020.8.14.0051

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA

APELANTE: WINAS SILVA DOS SANTOS

ADVOGADO: WÁGNEY FABRÍCIO AZEVEDO LAGES OAB/PA 12.406

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA.
PRELIMINARMENTE:
JUSTIÇA GRATUITA. REJEITADO
.

NO MÉRITO:

ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA.
NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E FUNDAMENTADA. SÚMULA Nº 23 DO TJPA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO.
EXCLUSÃO/
REDUÇÃO DA MULTA. NÃO CABIMENTO.
SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para redimensionar a reprimenda e fixar em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto,
mantendo inalterada os demais termos da sentença de primeiro grau,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º
0001142-21.2020.8.14.0051

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA

APELANTE: WINAS SILVA DOS SANTOS

ADVOGADO: WÁGNEY FABRÍCIO AZEVEDO LAGES OAB/PA 12.406

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
WINAS SILVA DOS SANTOS,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 463 (quatrocentos e sessenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 18368258 p. 2-4) em resumo, que em 29/01/2020 por volta de 16h30, na Rua Nações Unidas, nº 795, Bairro: São José Operário, policiais civis após recebimento de informações acerca da ocorrência de comercialização de entorpecentes no referido imóvel, montaram uma Operação Policial e, após autorização do pai do Apelante procederam com buscas no interior da casa logrando êxito em encontrar: 02 (dois) pedaços de cocaína enrolados em um saco plástico com uma pequena quantidade esfarelada da mesma substância; 01 (uma) porção de maconha; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) motocicleta Honda CG 150 Fan, placa NTC-0609, Cor: vermelha; a quantia de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais); 01 (um) rolo de papel alumínio usado; 02 (duas) facas pequenas

e 01 (um) Tablet Samsung.

Devido aos fatos o Recorrente foi denunciado como incurso na pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença parcialmente condenatória (ID nº 18368372), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 18368381 p. 1-6), pugnando pela absolvição por insuficiência de provas e/ou pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, requereu a reforma da dosimetria da pena-base, para o mínimo legal, bem como aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima, e exclusão ou redução da pena de multa e concessão do benefício da justiça gratuita.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 18368390 p. 1-20 se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 18390336 p. 1-20).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.

1.

PRELIMINAR:

1.1

Da Justiça Gratuita

Preliminarmente, pugna a defesa do apelante pelo benefício da justiça gratuita, em razão da falta de condições financeiras, nos termos da Lei nº 1.060/50.

No caso, não vislumbro motivos de ordem fática ou jurídica a ensejar o seu acolhimento.

É cediço que para o deferimento da gratuidade de justiça deve ser observado o que preceitua a Lei nº 1.060/50, eis que a imposição de custas processuais decorrentes da condenação, deverão ser analisadas pelo Juízo competente, não cabendo a esta instância revisora analisar tal pretensão.

Nesse sentido, cito entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (Grifo meu)

Portanto, rejeito o pedido.

2.

Mérito:

2.1.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas
e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, VII, do CPP.

Verifico inicialmente que o acusado foi preso em flagrante delito, por policiais civis após denúncia da ocorrência de entorpecentes na residência do Recorrente. Em diligência e após autorização do pai do Apelante, adentraram ao imóvel e encontraram
após buscas no interior da casa: 02 (dois) pedaços de cocaína enrolados em um saco plástico com uma pequena quantidade esfarelada da mesma substância; 01 (uma) porção de maconha, com a finalidade de comercialização,
c
onforme se infere pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 18368361 e 18368362),

01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) motocicleta Honda CG 150 Fan, placa NTC-0609, Cor: vermelha; a quantia de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais); 01 (um) rolo de papel alumínio usado; 02 (duas) facas pequenas

e 01 (um) Tablet Samsung,
conforme Auto de Apreensão e Apresentação (ID nº 18368250 p. 2-3).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades ter em depósito, guardar, vender e entregar a terceiros.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que
os policiais civis que participaram do momento da abordagem e prisão do Apelante, confirmaram em Juízo o que foi declarado perante a Autoridade Policial.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao Recorrente, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este tinha em depósito, guardava, vendia e entregava a terceiros:
01 (uma) porção de maconha, com a finalidade de comercialização,
além dos demais itens:
01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) motocicleta Honda CG 150 Fan, placa NTC-0609, Cor: vermelha; a quantia de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais); 01 (um) rolo de papel alumínio usado; 02 (duas) facas pequenas e 01 (um) Tablet Samsung
.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter em depósito/guardar/vender/entregar os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes assume essa condição para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.2.
Do pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal

A Defesa requereu de forma genérica a reforma da dosimetria da pena, para o mínimo legal.

Segue trecho da sentença:

“(...)

A - DA

PENA BASE:
Considerando que o réu registra culpabilidade em grau neutro; registra antecedentes criminais neutro pois embora responda a várias ações penais que versam sobre a mesma pratica delitiva, nenhuma delas tem trânsito em julgado ; apresenta

conduta social e personalidade não há nos autos elementos capazes de formar o juízo de valor; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são próprios do tipo penal;
quantidade
de droga é capaz de trazer prejuízo a sociedade local eis que se trata de
10 (dez) “invólucros
, da substância entorpecente vulgarmente conhecida como
“COCAÍNA”,
acondicionada em
02 (dois) “pedaços/pedras”,
pesando, com embalagem,
9,670g (nove gramas e seiscentos e setenta miligramas); e, 01(uma) “porção”
de substância entorpecente vulgarmente conhecida como
“MACONHA”,
pesando, com embalagem,
23,019g (vinte e três gramas e dezenove miligramas); a

natureza
depõe também contra o acusado, pois tratam-se de substâncias altamente viciantes, com grande poder nocivo à saúde pública. Assim, aplicando a fração recomendada pelo STJ de um sexto, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base no grau mínimo, ou seja, em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu
.

(...)”

Como se pode observar, a pena-base foi fixada em
06 (seis anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Nessa esteira, a majoração da pena-base foi embasada nas circunstâncias judiciais, concretas e muito bem dosadas pelo Juízo de 1º grau, que estabeleceu a reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses acima do mínimo legal, portanto, de modo necessário e adequado à reprovação e prevenção do crime, não cabendo ser feito nenhum reparo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. (...)

2.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STJ - AgRg no HC: 660878 SP 2021/0116816-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021
)

Nesse passo, entendo que a pena se encontra bem dosada, proporcional ao delito e à situação da recorrente, não merecendo reformas.

2.3.

Reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas na sua fração máxima.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado concedeu o referido benefício na fração mínima com a seguinte fundamentação:

“
C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA
. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento das penas, mas verifico que existência da causa de diminuição das penas previsto no §4º do artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, eis que o acusado possui bons antecedentes, não restou provado que pertencia a uma organização criminosa, bem como, colaborou com as investigações, entendo que a diminuição da pena deve ser em um sexto, ou seja, na metade, por isso, reduzo as penas do réu para
4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 463 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.”

Da análise dos autos, se pode observar acima que o Magistrado sentenciante deixou de fundamentar a razão pela qual aplicou a fração mínima ao Apelante, razão pela qual passo a analisar.

Conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, decidiu que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, verifico que o réu é primário e ostenta bons antecedentes. Além disso, não há comprovação de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização dessa natureza.

Recentemente, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mirando julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. (...)

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
(Destaquei)

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Nesse sentido, em razão do julgado acima, verifico que não tem como aplicar a fração mínima, pois, a quantidade de entorpecente já foi utilizada na 1ª fase.

Desta forma, concedo o benefício do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3).

Assim, considerando a pena-base de
05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de multa de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3 (dois terços), resta fixada a reprimenda em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto.

Ademais, verifico que, na situação em debate, revela-se cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, pois a apelante preenche os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição, suficiente à reprovação do crime.

2.4.

Da exclusão/redução da multa:

Por fim,
pretende a exclusão/redução da pena de multa fixada em razão da hipossuficiência do acusado.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a reprimenda cominada ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06 pelo qual o réu foi condenado, é reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Pelo que se infere do artigo supracitado, a multa é sanção a qual deve ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade e não de forma alternativa, configurando, portanto, a simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, é de aplicação cogente, não sendo possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Além do que, a sanção de multa foi aplicada em um patamar que guarda correspondência com as análises das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

No que se refere a hipossuficiência do acusado, tal matéria é afeta ao Juízo da Execução a quem deverá ser direcionando o pedido, informando acerca da impossibilidade de pagamento, ocasião em que poderá - após análise da real situação econômica do réu e ouvido o Ministério Público, facilitar o pagamento nos termos do art. 169, §1º, da LEP.

Portanto, nesta esfera não cabe a análise quanto ao estado de pobreza do réu, mas somente quanto à permanência ou não da pena de multa imposta, a qual mantenho nos exatos termos fixados, eis que se encontra estabelecida dentro dos preceitos legais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE

PARCIAL

PROVIMENTO
, para redimensionar a reprimenda e fixar em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto,
mantendo inalterada os demais termos da sentença de primeiro grau, conforme a fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,

de

2024.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/08/2024