Tribunal: TJPA
Processo: 0004865-65.2020.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME Apelação interposta contra a r. sentença do d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que condenou a ré pelo crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos) dias-multa. A defesa recorreu pedindo a nulidade da apreensão domiciliar e absolvição por insuficiência de provas; a desclassificação para uso; a redução da pena-base ao mínimo legal; a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) pelo tráfico privilegiado; a realização de detração. O Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso, e a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo seu parcial provimento. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 1. A validade da apreensão domiciliar e consequente (in)suficiência das provas para condenação; 2. A possível desclassificação para uso de entorpecentes; 3. A redução da pena-base ao mínimo legal, 4. A aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para diminuir a pena por tráfico privilegiado e; 5. A realização de detração. III. RAZÕES DE DECIDIR Validade da apreensão domiciliar e suficiência de provas: a entrada na residência foi autorizada pela ré, o que afasta a alegação de nulidade. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas foram suficientes para caracterizar o tráfico, não sendo acolhida a tese de insuficiência de provas ou desclassificação para uso. Dosimetria da pena: verificou-se que apenas a natureza e quantidade das drogas justificavam a exasperação da pena-base, sendo inadequada a valoração negativa dos demais vetores. Dessa forma, a reprimenda basilar foi reduzida para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão. Tráfico privilegiado: a fração redutora foi aumentada para 2/3 (dois terços), considerando-se que os elementos dos autos não justificavam a redução menor aplicada pelo juízo de primeiro grau, resultando na pena definitiva de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. Detração: o pedido de detração foi indeferido, sendo competência do Juízo da Execução Penal. IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar a pena da apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha. _________ Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, artigos 33, §4º e 42; CP, artigos 33, §2º, "b", §3º; LEP, artigo 66, III, "c". Jurisprudências relevantes citadas: STJ, AgRg no AREsp: 1624427/GO Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/03/2020; STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no AREsp: 2437849/SP Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, j. 06/02/2024; TJPA, APCrim 00614299620158140059, Rel. Des. Ronaldo Marques Valle, j. 23/04/2019; TJPA, Apcrim 00294699520178140401, Rel. Des. Milton Augusto de Brito Nobre, j. 13/11/2018; TJPA, APCrim 00003613220188140095, Rel.ª Des.ª Vania Lucia Carvalho da Silveira, j. 07/11/2022.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004865-65.2020.8.14.0013

APELANTE: MARIA CREUZA DO NASCIMENTO DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra a r. sentença do d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que condenou a ré pelo crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos) dias-multa. A defesa recorreu pedindo a nulidade da apreensão domiciliar e absolvição por insuficiência de provas; a desclassificação para uso; a redução da pena-base ao mínimo legal; a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) pelo tráfico privilegiado; a realização de detração. O Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso, e a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo seu parcial provimento.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

1.

A validade da apreensão domiciliar e consequente (in)suficiência das provas para condenação;

2.

A possível desclassificação para uso de entorpecentes;

3.

A redução da pena-base ao mínimo legal,

4.

A aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para diminuir a pena por tráfico privilegiado e;

5.

A realização de detração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Validade da apreensão domiciliar e suficiência de provas: a entrada na residência foi autorizada pela ré, o que afasta a alegação de nulidade. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas foram suficientes para caracterizar o tráfico, não sendo acolhida a tese de insuficiência de provas ou desclassificação para uso.

Dosimetria da pena: verificou-se que apenas a natureza e quantidade das drogas justificavam a exasperação da pena-base, sendo inadequada a valoração negativa dos demais vetores. Dessa forma, a reprimenda basilar foi reduzida para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão.

Tráfico privilegiado: a fração redutora foi aumentada para 2/3 (dois terços), considerando-se que os elementos dos autos não justificavam a redução menor aplicada pelo juízo de primeiro grau, resultando na pena definitiva de 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Detração: o pedido de detração foi indeferido, sendo competência do Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do
Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso
, para redimensionar a pena da apelante,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

_________

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, artigos 33, §4º e 42; CP, artigos 33, §2º, "b", §3º; LEP, artigo 66, III, "c".

Jurisprudências relevantes citadas:
STJ, AgRg no AREsp: 1624427/GO Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/03/2020; STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no AREsp: 2437849/SP Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, j. 06/02/2024; TJPA, APCrim 00614299620158140059, Rel. Des. Ronaldo Marques Valle, j. 23/04/2019; TJPA, Apcrim 00294699520178140401, Rel. Des. Milton Augusto de Brito Nobre, j. 13/11/2018; TJPA, APCrim 00003613220188140095, Rel.ª Des.ª Vania Lucia Carvalho da Silveira, j. 07/11/2022.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Maria Creuza do Nascimento de Sousa, irresignada com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que a condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, à sanção de 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
(cf. ID 11041878).

Nas razões recursais, a defesa requer: (a) a nulidade da apreensão domiciliar e consequente absolvição
da apelante por insuficiência de provas; (b) desclassificação para consumo; (c) redução da pena-base ao mínimo legal; (d) aplicação da fração 2/3 (dois terços) pelo tráfico privilegiado reconhecido; (e) realização de detração
(cf. ID 11041903).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento da apelação (cf. ID 11041908)
.

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo parcial provimento do recurso (cf. ID 11185735).

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Submeta-se o feito ao plenário virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

2 - DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS

A defesa pugna pela absolvição da apelante por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, alegando a ilegalidade da busca domiciliar que culminou na apreensão das drogas.

Sem razão,
data venia
.

Ao compulsar os autos, constato que depois de receber
notitia criminis
inominada informando nominalmente que Maria Creuza traficava drogas por meio da cerca na residência em que essa foi presa em flagrante, a polícia foi até o local, conseguindo visualizar quando um possível comprador se afastou do local, conforme documentando no inquérito policial e relatado pelo PM Jon Elder Pereira Teles, que declarou em juízo o seguinte, conforme síntese da narrativa constante na r. sentença (ID 11041878):

(...) declarou que estava de serviço quando recebeu denúncia anônima comunicando que a acusada vendia drogas em sua residência, sendo que a ré comercializava os entorpecentes através de uma cerca no terreno do imóvel. Ao se dirigir ao endereço indicado, o depoente e sua equipe solicitaram o ingresso na residência, o que fora autorizado pela acusada, Durante as buscas, o depoente visualizou quando a ré pegou um lençol que continha um volume em seu interior e, ao se aproximar da acusada, esta demonstrou resistência para revelar o objeto oculto pelo referido lençol, motivo pela qual o depoente retirou o lençol de suas mãos e, ao verificar o conteúdo acobertado, constatou que se tratava de substâncias entorpecentes conhecidas como “maconha” e “pedra de óxi”, esta já segmentada e embalada para venda. Perante o depoente a acusada negou a autoria delitiva, afirmando que o entorpecente pertencia ao antigo morador do imóvel. Diante disso, a ré foi presa e conduzida à Delegacia.

Destaco que
m
erece crédito o depoimento policial, pois tem fé pública, sendo certo que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Nesse sentido, já decidiu esta e. Corte de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (...) Não há como desconstituir os testemunhos policiais sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (...) (TJ-PA - APR: 00614299620158140059 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 23/04/2019, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 25/04/2019).

Ademais, tanto a referida testemunha de acusação quanto os demais policiais responsáveis pela prisão em flagrante da ré são uníssonos em afirmar que ela permitiu a entrada na residência, estando, portanto, revestida de legalidade a conduta dos policiais militares que culminou na apreensão de “três papelotes de substância semelhante a maconha prensada”, e “duas porções de substância semelhante a oxi”, além de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) em espécie, conforme dá conta o Auto de Exibição e Apreensão de Objeto presente na página 19, do ID 11041862, não havendo que se falar em nulidade.

Ressalto que o material com características de drogas foi devidamente submetido a exame pericial.
Do laudo definitivo,
extraio (páginas 8-9, do ID 11041866):

2 -DO MATERIAL:

2.1-Trata-se de duas (2) petecas confeccionadas em pedaços de sacos plásticos transparentes na cor branca e amarradas por tiras de plástico do mesmo material, todas contendo substância petrificada na cor bege que se assemelha ao Oxi, pesando no total 25g (vinte e cinco gramas).

2.2-Tratam-se de três (3) porções tipo pedaços de tabletes com formatos variados, confeccionadas em pedaços de sacos transparentes contendo erva seca e prensada, constituída por folhas, talos, e sementes, pesando 188g (cento e oitenta e oito gramas).

3 - DOS EXAMES:

As referidas substâncias, descritas no item anterior, foram submetidas a exames macroscópicos e químicos através da Reação com Tiocianato de Cobalto e Duquenois-Mustapha, objetivando a pesquisa das substâncias químicas Benzoilmetilecgonina e Tetrahidrocanabinol respectivamente.

4 -DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA no subitem 2.1 e POSITIVO para o grupo dos Cannabinóides, no qual pertence o vegetal Cannabis sativa L., conhecido vulgarmente como MACONHA no subitem 2.2.

Portanto, não há dúvidas quanto à natureza ilícita dos entorpecentes apreendidos. Quanto à autoria delitiva, a apelante a nega em seu interrogatório em juízo
(ID 11041876)
, aduzindo em certos momentos que a droga pertencia a um terceiro, em outros que foi “plantada” pelos policiais, não merecendo crédito, pois contraditória e dissonante dos demais elementos dos autos.

Tampouco é possível a desclassificação para uso de entorpecentes, pois as circunstâncias da prisão da ré, em posse de significativa quantia em espécie, e a forma como estavam acondicionadas as drogas (fracionadas e em variedade), a
fastam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando, ao contrário, a prática da traficância. Nessa senda, destaco o seguinte precedente da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...). 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. (...) (
STJ - AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020
, DJe 28/05/2020).

Outrossim, a prova de venda em si de drogas não se faz necessária para a configuração do crime em análise, bastando que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância.

Aliás, vale lembrar que o tráfico de drogas é delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descrito (STJ, AgRg no AREsp 1624427/GO).

Assim, observo que as provas e elementos informativos amealhados no curso do processo são hígidos, não havendo que se falar em nulidade, e se encontram concatenados sob uma relação de causalidade lógica, convergindo harmoniosamente para a demonstração da verdade real, que, no caso, consiste na autoria da apelante em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, denotando mero inconformismo a argumentação da defesa em sentido contrário.

3 - DOS ASPECTOS ATINENTES À DOSIMETRIA DA PENA DA APELANTE

A defesa pugna pela redução da pena-base da ré ao mínimo legal. Requer ainda que seja aplicada a fração de 2/3 (dois) terços para reduzir a pena da ré em razão do tráfico privilegiado reconhecido.

Pois bem.

Para melhor analisar, colaciono o trecho atinente à primeira fase da dosimetria realizada:

CULPABILIDADE: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, a sentenciada podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém a obrigou a “manter em depósito” substância entorpecente voltada ao tráfico.

A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta da apenada;

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA: o laudo toxicológico definitivo indica que em poder da acusada foram encontradas as substância entorpecentes denominadas “cocaína”, de alto poder viciante, e “maconha”, o que denota alta reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes da sentenciada;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que a ré mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE: As informações contidas nos autos não permitem traçar o perfil da condenada;

MOTIVOS DO CRIME: Nada há que favoreça a sentenciada;

CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma a ré;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação da ré?

(...) Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 fixo a pena base para a ré em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas da sentenciada – critério mais favorável).

À vista do excerto, vejo que cinco vetores foram valorados como negativos, a saber: culpabilidade, natureza e quantidade de drogas, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Entendo que deve permanecer como negativo o binômio “natureza e quantidade” de drogas (cf. artigo 42, da lei n. 11.343/06), em razão da apreensão de 25g de cocaína, droga de natureza deletéria com alto poder viciante, e 188g de maconha, o que justifica a exasperação da pena-base, inclusive por conta da diversidade de drogas.

Contudo, devem ser neutralizadas as demais circunstâncias judiciais. Senão vejamos.

Quanto à culpabilidade, constato ter havido confusão entre a acepção de culpabilidade em sentido lato (cf. artigo 59, do Código Penal) - concernente à verificação de existência de maior grau de reprovabilidade da conduta do agente - e em sentido estrito, integrante do conceito analítico de crime. Dessa forma, o embasamento utilizado está em desacordo com o teor da Súmula 19, deste e. Tribunal.

Vejo ainda por meio da leitura da fundamentação utilizada nos vetores dos motivos e das circunstâncias do crime, que o d. Juízo
a quo
partiu da premissa de que esses nascem pensando contra o réu, somente deixando de piorar a sua situação caso haja nos autos alguma razão que “legitime” ou “abrande” a sua conduta. Trata-se, por óbvio, de premissa equivocada, na medida em que esses vetores têm, na verdade, a neutralidade como ponto de partida, somente servindo para exasperar a pena-base se constatada a existência de fatos que os façam destoar do normal para o tipo penal apurado, o que não se verifica no caso ora analisado.

Também foi incorretamente desfavorecido o vetor das consequências do crime, já que foi empregada a simples opinião pessoal do MM. Magistrado a respeito do delito de uma maneira geral, sendo certo que, da forma descrita, poderia afastar do mínimo a pena-base de qualquer crime de tráfico, afrontando assim o princípio da individualização da pena.

Prosseguindo, já em relação à aplicação da fração redutora em seu patamar máximo, vejo que o caso é de deferimento do pleito.

Ora, é cedido que para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Compulsando os autos, vejo que o MM. Magistrado reconheceu corretamente o direito à apelante, porém, reduziu a pena somente em 1/6 (um sexto), sem apresentar qualquer razão para assim proceder, o que não pode permanecer, já que o estabelecimento da fração parte do patamar máximo, sendo reduzida gradativamente de acordo com os elementos concretos dos autos.

In casu,
não há qualquer razão que justifique o afastamento da fração de seu patamar máximo, pois o único elemento dos autos que poderia indicar a redução (natureza e quantidade da droga apreendida) já foi utilizada para exasperar a pena-base, não podendo ser considerada na terceira concomitantemente, sob pena de se incorrer em
bis in idem
, conforme Tema de Repercussão Geral n. 712, do Excelso STF.

Nesse contexto, entendo que a fração deve ser modulada em 2/3 (dois terços).

4 - DA NOVA DOSAGEM DA PENA DA APELANTE E DA DETRAÇÃO

Assim, p
asso à nova dosimetria da pena, atento aos ditames do artigo 68 do Estatuto Repressivo, que elegeu o sistema trifásico para a quantificação das sanções aplicáveis, bem como ao artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42 da lei n. 11.343/06.

Na primeira fase, noto que, em sentença, a pena basilar se afastou em um ano do patamar mínimo em abstrato do crime de tráfico de drogas, em razão de cinco vetores desfavoráveis.

Portanto, tendo em vista que remanesce como negativo apenas o vetor do binômio “natureza e quantidade” de drogas, conforme visto alhures, sem que novos fundamentos tenham sido agregados nesta instância para que fosse mantida a pena-base calculada em sentença, promovo a sua redução proporcional (STJ, AgRg no AREsp n. 2096787/MG). Dessa forma, fixo a pena basilar em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes a incidir. Dessa forma, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar da basilar.

Na terceira fase, há a minorante do tráfico privilegiado a ponderar. Inexistem majorantes. Dessa maneira, reduzo a pena provisória paradigma em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) de reclusão, e pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento da reprimenda, embora a quantidade de pena permita a fixação do aberto, hei por bem estabelecê-lo no semiaberto, em razão da existência de um vetor desfavorável, qual seja, o da natureza e quantidade dos entorpecentes, conforme artigo 33, §2º, “b” e §3º do Código Penal c/c artigo 42, da lei n. 11.363/06.

Pelo mesmo fundamento, não substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme artigo 44, do Código Penal, deixando ainda de aplicar o benefício previsto no artigo 77, do mesmo diploma. Para melhor fundamentar, destaco o seguinte aresto do c. STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. SUFICIENTEMENTE ELEVADA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso exige a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a

quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos
. Precedentes. 3. Na espécie, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea b, do CP, c/c o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, malgrado a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar não superior a 4 anos, inviável a imposição de regime aberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - 51g de cocaína e 135g de maconha (e-STJ fl. 246) - justificam a imposição de regime prisional mais gravoso (no caso, o semiaberto). 4. Agravo regimental não provido. (
STJ - AgRg no AREsp: 2437849 SP 2023/0301485-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024
, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024).

Por fim, quanto ao pedido de detração do período de prisão cautelar, o indefiro, posto não competir ao Tribunal a sua realização, visto que, passada a competência do juízo sentenciante (artigo 387, §2º, do CPP), caberá ao Juízo da Execução Penal procedê-la (artigo 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84), sobretudo porque possui melhores condições de averiguar o tempo exato de pena cumprida pelo apelante. Precedentes desta e. Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PEDIDO DO 1º APELANTE (ROBERTO MAURO VALE LAGOIA). REDUÇÃO DA PENA-BASE AO GRAU MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. TODOS OS VETORES JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL FAVORÁVEIS AO RÉU. PEDIDO DO 2º APELANTE (THIAGO SALAZAR DA SILVA). DETRAÇÃO DA PENA. COMPETÊNCIA JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (...) 2. O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, c, da Lei de Execução Penal. 3.Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena do 1º apelante (Roberto Mauro Vale Lagoia), à unanimidade. (
TJ-PA - APR: 00294699520178140401 BELÉM, Relator: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Data de Julgamento: 13/11/2018
, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 19/11/2018).

APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, II, do CPB. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA DE MULTA. DETERMINAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O exame da pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais, que está em melhores condições de examiná-la justamente, por ter o acompanhamento atualizado da custódia do réu, carecendo esta instância ad quem de dados concretos acerca da custódia provisória do apelante. 2. (...). (TJ-PA -
APR: 00003613220188140095, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 07/11/2022
, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 17/11/2022).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço e dou parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena da apelante.

É o voto.

Belém, 02/10/2024