Tribunal: TJPA
Processo: 0800673-61.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE REFORMA DO DECISUM. INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. REQUISITOS DO ART. 16, §§3º E 4º, DA LEI Nº 8.429/92, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA PRESUMIDO. DECISÃO REFORMADA PARA AFASTAR, NO MOMENTO, A INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – O entendimento aplicado pelo MM. Juízo a quo e em liminar do presente recurso estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa. 2 – Atualmente, para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa, não sendo possível se fundamentar em periculum in mora presumido. 3 – No presente caso, o Douto Juízo fundamentou a decisão na comprovação de verossimilhança das alegações, dispensando o requisito do perigo da demora, além de não oportunizar a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, violando, portanto, o art. 16, §§3º e 4º, da Lei nº 8.429, razão pela qual merece ser retificado o decisum. 4 – Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800673-61.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: ROSINALDO VIANA DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE REFORMA DO
DECISUM.
INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. REQUISITOS DO ART. 16, §§3º E 4º, DA LEI Nº 8.429/92, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA PRESUMIDO. DECISÃO REFORMADA PARA AFASTAR, NO MOMENTO, A INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 –

O entendimento aplicado pelo MM. Juízo
a quo
e em liminar do presente recurso estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa.

2 –
Atualmente, para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa, não sendo possível se fundamentar em
periculum in mora
presumido.

3 –
No presente caso, o Douto Juízo fundamentou a decisão na comprovação de verossimilhança das alegações, dispensando o requisito do perigo da demora, além de não oportunizar a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, violando, portanto, o art. 16, §§3º e 4º, da Lei nº 8.429, razão pela qual merece ser retificado o
decisum.

4 –
Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por Rosilnaldo Viana dos Santos, com fulcro no art. 1.015, do Código de Processo Civil, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Viseu, nos autos da Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará.

Na origem, o Ministério Público aduziu que, por meio do Procedimento Administrativo nº 01/2018, a Promotoria de Justiça de Viseu identificou indícios de fraude no Processo de Dispensa de Licitação nº 006/2017, que resultou no Contrato Administrativo nº 0906006/2017, celebrado entre a Prefeitura Municipal e a empresa Darcy Soares da Costa, cujo nome fantasia é Funerária Viseu, no valor de R$4.404.400,00 (quatro milhões, quatrocentos e quarenta e quatro mil, e quatrocentos reais), referente a serviços funerários, com vigência de 09/06 a 31/12/2017. Acrescentou que a vigência foi prorrogada para o período de 28/12/2017 a 30/08/2018, por meio de termo aditivo.

Ademais, relatou o
Parquet
, ainda, que foram constatados pagamentos do Fundo Municipal de Assistência Social à Funerária Viseu, no total de R$33.850,00 (trinta e três mil, oitocentos e cinquenta reais), em período anterior à 17/05/2017, sem referência à processo licitatório ou a eventual processo de contratação direta, com indícios de realização das despesas sem cobertura contratual.

Registra, ainda, que todos os pagamentos efetuados para a Funerária Viseu se originam do Município de Viseu, inexistindo contratos administrativos com outros municípios, totalizando o montante de pagamentos de R$ 111.270,00 (cento e onze mil, duzentos e setenta reais) em 2017 e R$ 292.075,00 (duzentos e noventa e dois mil, e setenta e cinto reais) em 2018, com parte dos pagamentos efetivados após 30/08/2018 (momento de enceramento da vigência do contrato), no total de R$ 51.865,00 (cinquenta e um mil, oitocentos e sessenta e cinco reais), conforme sistema REI-TCM\Pa.

Apontou indicativos de fraude na Dispensa de Licitação nº 006/2017 da Prefeitura de Viseu, relacionadas a dispensa indevida de licitação, restrição do caráter competitivo do certame anterior e informalidade do procedimento, requerendo liminarmente a indisponibilidade de bens dos réus no valor de R$4.404.400,00 (quatro milhões, quatrocentos e quarenta e quatro mil, e quatrocentos reais) e a busca e apreensão de documentos referentes a contratos de licitação com o Município de Viseu, além de Guias de Sepultamento, na sede da empresa supramencionada.

Ao final, pugnou pela condenação dos réus pela prática dos atos de improbidade administrativa, bem como pelo ressarcimento de danos ao erário.

O Juízo singular proferiu decisão interlocutória
deferindo o pedido liminar

e determinando a indisponibilidade e o

bloqueio de bens
no valor total de R$ 403.345,00 (quatrocentos e três mil, trezentos e quarenta e cinco reais), de forma solidária
,
nos seguintes termos:

“No que se refere aos réus que devem suportar a medida de indisponibilidade de bens, nesta fase processual, tenho como demonstrados indícios de prática de atos ímprobos somente em relação aos requeridos:
a) ISAIAS JOSE SILVA OLIVEIRA NETO
(prefeito municipal, solicitou a verificação de recursos orçamentários, id. 21683616 - Pág. 15, autorizou a abertura do procedimento, assinou “Termo de Ratificação de Dispensa”, id. 21683616 - Pág. 47, bem como assinou pessoalmente o Contrato n. 0906006/2017, oriundo da dispensa de licitação, id. 21683616 - Pág. 49 e ss e seu Termo Aditivo, id. 21683616 - Pág. 65);
b) LAZARO GLEDSON DIAS COSTA
(secretário de assistência social, gestor da pasta requisitante da contratação, de quem partiu a solicitação, com a indicação expressa de dispensa de licitação, bem como indicação de quantitativo com provável superdimensionamento, id. 21683616 - Pág. 3 e 4);
c) ROSINALDO VIANA DOS SANTOS
(presidente da comissão permanente de licitação, responsável pelo Relatório de id. 21683616 - Pág. 5, cujo teor é a natureza deserta das licitações anteriores e justificativa da inviabilidade de repetição do certame. O réu assina também o mapa comparativo de preços, baseado em pesquisa de preços com indícios de fraude, id. 21683616 - Pág. 9, bem como a própria atuação do procedimento de dispensa, id. 21683616 - Pág. 21 e seguintes, dentre outros documentos do procedimento),
d) JOSENILTON MUNIZ DA SILVA
(integrante da comissão de licitações, atuou nos certames -pregões presenciais- que foram declarados desertos, onde se verifica indícios de irregularidades relacionadas à restrição do caráter competitivo/publicidade e formalidade, inclusive sendo o autor da Ata de Realização de Pregão Presencial n. 006/2017, onde declarou que a licitação foi deserta às 16:30hs, com assinatura digital aposta às 14:02h, id. 21683618 - Pág. 44, sem assinatura dos demais membros da equipe de apoio da comissão),
e) DARCY SOARES DA COSTA e FUNERÁRIA VISEU
, empresária e empresa com a qual foi firmada a contratação com indícios de fraude e direcionamento, bem como suspeita de inexecução contratual e recebimento de valores sem cobertura contratual, atos passíveis de causar dano ao erário.

No tocante aos requeridos
SAMIR DA SILVA TAKEDA e REGIANI CRISTINA MINOWA MOURA
, nesta fase preliminar, não demonstrou o Ministério Público qual a participação nos atos questionados no presente processo, bem como não foi possível vislumbrar tal participação pelos documentos já carreados aos autos, de modo que é prematura a decretação de bloqueio de seus bens sem prévio contraditório, sem prejuízo do eventual deferimento da medida em momento posterior.

Por fim, considerando que não é possível determinar, desde já, a medida de participação de cada um dos envolvidos na eventual prática do ato de improbidade administrativa, a indisponibilidade e bloqueio de bens deve se dar, neste momento, de forma solidária. O STJ já decidiu:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RESSALVA QUANTO À POSSIBILIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE CADA ENVOLVIDO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ.

1. A orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte Superior é no sentido de que é solidária a responsabilidade pelo ressarcimento ao erário, ressalvando-se a possibilidade de discussão a esse respeito em fase de liquidação de sentença.

2. No caso em questão o acórdão recorrido afirma expressamente que não é possível determinar desde já a efetiva participação de cada um dos envolvidos na prática do ato de improbidade administrativa.

3. Assim,
deve ser mantida a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito, em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento
.

4. Agravo interno não provido (AgInt no REsp 1.687.567PR, Rel. Ministro Mauro campbell Marques, Segunda Turma, DJe 232018).

BUSCA E APREENSÃO

Dentre as cautelares, o Ministério Público
“Para fins de integração de prova, requer seja decretada a Busca e Apreensão de documentos referentes a conratos d
e
licitação com o município de Viseu, notadamente Guias de Sepultamento, na sede da empresa DARCY SOARES DA COSTA (FUNERÁRIA VISEU), pessoa jurídica de direito privado, CNPJ N. 83.347.245\0001-17, com domicípio sito na Av. Justo Chermont, sn, CEP 68620000, Viseu – Pa”.

A Lei nº 8.429/1992 prevê expressamente três espécies de medidas cautelares: a) a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7.º; b) o sequestro previsto no art. 16; e c) o afastamento temporário de cargo, emprego ou função, previsto no art. 20, parágrafo único.

Trata-se de um rol exemplificativo, aberto, podendo, obviamente, ser adotada qualquer medida cautelar no plano da improbidade administrativa, buscando a real efetividade do processo, desde que presentes os requisitos do regime geral das tutelas de urgência, previstos no art. 300, do CPC/15, probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, que nada mais são que o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A probabilidade do direito já foi amplamente analisada acima, chegando-se à conclusão de que está demonstrada pelas provas constantes nos autos, na forma da fundamentação supra.

Quanto ao perigo de dano ou
periculum in mora
, entendo-o presente na hipótese vertente, pois uma vez quebrado o sigilo desta ação de improbidade, os réus poderão ocultar ou destruir as provas aptas a comprovar a prática de atos de improbidade.

Além disso, neste caso concreto, em que há suspeita de inexecução contratual (não prestação do serviço) e superdimensionamento do objeto, as guias de sepultamento revelam-se como documentos indispensáveis ao esclarecimento dos fatos.

Dessa forma, defiro o pedido de busca e apreensão requerido pelo MP na sede da empresa DARCY SOARES DA COSTA (FUNERÁRIA VISEU).

Nos termos da fundamentação acima, cumpridos os pressupostos legais, DEFIRO as liminares postuladas pelo MP para determinar:

I. A
INDISPONIBILIDADE E BLOQUEIO DE BENS

dos requeridos ISAIAS JOSE SILVA OLIVEIRA NETO, LAZARO GLEDSON DIAS COSTA, ROSINALDO VIANA DOS SANTOS, JOSENILTON MUNIZ DA SILVA, DARCY SOARES DA COSTA e FUNERÁRIA VISEU
no valor total de R$ 403.345,00 (quatrocentos e três mil, trezentos e quarenta e cinco reais), de forma solidária;

A fim de resguardar a efetividade da tutela liminar, defiro as seguintes medidas de constrição:

1. Bloqueio via Sistema SISBAJUD do valor supra discriminado, vinculados às pessoas acima indicadas, de forma solidária;

2. Inserção, através do sistema RENAJUD, de restrição de transferência de qualquer veículo automotor em nome de cada um dos requeridos;

3. Indisponibilidade dos bens imóveis existentes em nome das partes requeridas,

II. A
BUSCA E APREENSÃO
de documentos referentes a contratos de licitação com o município de Viseu, notadamente Guias de Sepultamento, na sede da empresa DARCY SOARES DA COSTA (FUNERÁRIA VISEU), pessoa jurídica de direito privado, CNPJ N. 83.347.245\0001-17, com domicílio sito na Av. Justo Chermont, sn, CEP 68620000, Viseu – Pa, identificando, outrossim, as pessoas que estejam presentes no momento da diligência. A medida deve ser cumprida: a) seguindo rigorosamente os protocolos de segurança relativos à não disseminação da Covid-19; b) durante o dia; c) por Oficial de Justiça, com apoio do Ministério Público e de força policial, se necessário, de tudo certificando nos autos.

DELIBERAÇÕES FINAIS:

À Secretaria, determino:

1. Expedição de ofício aos Cartórios de Registro de Imóveis de Viseu e Belém/PA, determinando a indisponibilidade de bens existentes em nome dos requeridos Isaias Jose Silva Oliveira Neto, Lazaro Gledson Dias Costa, Rosinaldo Viana Dos Santos, Josenilton Muniz Da Silva, Darcy Soares Da Costa E Funerária Viseu e, ainda, requisitando a remessa de documento que comprovem a averbação de indisponibilidade sobre quaisquer imóveis registrados em seus nomes, através da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens.

2. Expedição de ofício à Junta Comercial do Estado para a indisponibilidade de todas as ações e/ou cotas sociais das empresas lá registradas das quais sejam os réus requeridos Isaias Jose Silva Oliveira Neto, Lazaro Gledson Dias Costa, Rosinaldo Viana Dos Santos, Josenilton Muniz Da Silva, Darcy Soares Da Costa E Funerária Viseu sócios, administradores ou usufrutuários de cotas/ações, com remessa a estes autos dos contratos sociais, no prazo de 5 (cinco) dias.

3. Expedição de ofício à B3 (Bolsa de Valores Oficial do Brasil) para que proceda à indisponibilidade dos valores, títulos, derivativos, índices e outros ativos dos investigados negociados e/ou custodiados em seu ambiente de negócios, inclusive mediante circularização da ordem de indisponibilidade para as instituições financeiras e agentes responsáveis pela respectiva negociação, liquidação, compensação e custódia, se for o caso, até o limite acima indicado;

4. Expedição de ofício à Agência de Defesa Agropecuária do Estado do Pará (ADEPARÁ), para que realize o bloqueio de todas as cabeças de gado registradas em nome dos requeridos Isaias Jose Silva Oliveira Neto, Lazaro Gledson Dias Costa, Rosinaldo Viana Dos Santos, Josenilton Muniz Da Silva, Darcy Soares Da Costa E Funerária Viseu.

Havendo constrição de bens, intime-se os Requeridos para manifestação em 15 (quinze) dias.

Não havendo impugnação, determino o desbloqueio de eventual numerário excedente, procedendo-se à transferência dos valores devidos para conta judicial vinculada aos autos.

Notifiquem-se todos os requeridos para apresentarem manifestação preliminar, instruída com documentos ou justificações, nos termos do art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92, no prazo de 15 (quinze) dias úteis (NCPC).

Com a juntada das manifestações preliminares, abram-se vistas ao MP para manifestação no prazo de 15 (quinze) dias úteis.

Após, retornem-me os autos conclusos para fase de recebimento ou rejeição da inicial (art. 17, §§8º e 9º, da Lei nº 8.429/92).

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE INTIMAÇÃO/CITAÇÃO/OFICIO nos termos do Prov. Nº 03/2009 da CJRMB – TJE/PA, com a redação que lhe deu o Prov. Nº 011/2009 daquele órgão

correcional.

Após o cumprimento das cautelares via SISBAJUD, RENAJUD e de busca e apreensão, retire-se o status de processo sigilo do sistema PJe.

P.R.I.C.”

Em suas razões recursais, em síntese, o Agravante afirma a regularidade do pregão presencial e do procedimento de dispensa de licitação; que a ausência de obediência ao prazo de 8 (oito) dias úteis entre a publicação do aviso de licitação e a data da abertura das propostas teria se dado por um erro de cálculo, sendo de baixo potencial ofensivo ao erário.

Pontua que a suposta restrição de competitividade em decorrência do item que exigia a certidão de quitação da empresa junto ao CREA e da presença de engenheiro civil no quadro permanente da empresa, se elucida que a inserção desses documentos não passou de erro humano;

Sobre a descrição inadequada e insuficiente do objeto da licitação e ausência de Termo de Referência, o Agravante, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, afirma que seguiu estritamente ao que foi determinado pela autoridade competente, o Secretário Municipal de Assistência Social, que é quem conhece a necessidade da Administração Municipal e o responsável por delimitar o serviço ou item a ser adquirido.

Assim, requereu, liminarmente, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de desbloquear os bens do Agravante. No mérito, a confirmação da decisão que conceder o efeito suspensivo, dando-se provimento ao recurso.

Em decisão interlocutória, indeferi o efeito suspensivo pretendido.

Foram apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

O Agravante, por meio de petição contida no ID nº 7781785, destacou a ausência de probabilidade do direito e de perigo de dano no caso concreto, sustentando a necessidade de desbloqueio dos seus bens ou, alternativamente, a readequação do valor bloqueado.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Inicialmente, sem delongas, em atenção ao princípio da economia e celeridade processual, estando o feito pronto para julgamento por este órgão colegiado, julgo prejudicado o Agravo Interno, passando à análise do mérito do Agravo de Instrumento.

É importante frisar que, com base no art. 1019, I, do Código de Processo Civil, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso nos casos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo.

Conforme é cediço, em sede de Agravo de Instrumento deve ser analisado tão somente o acerto ou desacerto da decisão que concedeu a liminar, com a cautela devida de não adentrar no mérito da ação originária.

Pode-se dizer que a probabilidade de provimento do recurso
é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para que seja concedido o efeito suspensivo.

Por outro lado,
o perigo de dano
, de difícil ou impossível reparação
tem o escopo de tornar efetivo o provimento jurisdicional, ao passo se fosse garantido somente ao final da demanda o resultado seria ineficaz, não garantindo do plano concreto o direito que se buscou tutelar.

Na hipótese dos autos de origem,
a Promotoria de Justiça de Viseu identificou indícios de fraude no Processo de Dispensa de Licitação nº 006/2017, que resultou no Contrato Administrativo nº 0906006/2017, celebrado entre a Prefeitura Municipal e a empresa Darcy Soares da Costa, cujo nome fantasia é Funerária Viseu, no valor de R$4.404.400,00 (quatro milhões, quatrocentos e quarenta e quatro mil, e quatrocentos reais), referente a serviços funerários, com vigência de 09/06 a 31/12/2017. Acrescentou que a vigência foi prorrogada para o período de 28/12/2017 a 30/08/2018, por meio de termo aditivo, sendo constatados pagamentos do Fundo Municipal de Assistência Social à Funerária Viseu, no total de R$33.850,00 (trinta e três mil, oitocentos e cinquenta reais), em período anterior à 17/05/2017, sem abertura de processo licitatório ou de eventual processo de contratação direta, com indícios de realização das despesas sem cobertura contratual.

Destacou, ainda, que todos os pagamentos efetuados para a Funerária Viseu se originam do Município de Viseu, inexistindo contratos administrativos com outros municípios, totalizando o montante de pagamentos de R$ 111.270,00 (cento e onze mil, duzentos e setenta reais) em 2017 e R$ 292.075,00 (duzentos e noventa e dois mil, e setenta e cinto reais) em 2018, com parte dos pagamentos efetivados após 30/08/2018 (momento de enceramento da vigência do contrato), no total de R$ 51.865,00 (cinquenta e um mil, oitocentos e sessenta e cinco reais), conforme sistema REI-TCM\Pa.

Apontou indicativos de fraude na Dispensa de Licitação nº 006/2017 da Prefeitura de Viseu, relacionadas a dispensa indevida de licitação, restrição do caráter competitivo do certame anterior e informalidade do procedimento, requerendo liminarmente a indisponibilidade de bens dos réus no valor de R$4.404.400,00 (quatro milhões, quatrocentos e quarenta e quatro mil, e quatrocentos reais) e a busca e apreensão de documentos referentes a contratos de licitação com o Município de Viseu, além de Guias de Sepultamento, na sede da empresa supramencionada.

Nos termos do art. 1º, §4º, da Lei nº 8.429/92, ao sistema de Improbidade Administrativa são aplicáveis os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, de caráter não penal, com fundamento também no art. 37, §4º, da Constituição Federal, cujo a finalidade é a busca da tutela de interesses públicos, se diferenciando do Direito Penal.

Dentre os princípios constitucionais aplicáveis ao direito administrativo sancionador, destacam-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a legalidade, a culpabilidade, a pessoalidade e a irretroatividade da norma sancionadora.

Em análise inicial, entendi que os documentos juntados pelo agravante não eram capazes de demonstrar de forma satisfativa a utilização do montante na mobilização do pessoal e maquinário, deixando de reformar a decisão recorrida com fundamento no art. 7º, da Lei de Improbidade, que dispunha:

Art. 7º - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito

No entanto, com o advento da Lei nº 14.230/2021, que alterou e acrescentou diversos artigos à Lei de Improbidade Administrativa, o supracitado art. 7º passou a ter o seguinte teor:

Art. 7º Se houver indícios de ato de improbidade, a autoridade que conhecer dos fatos representará ao Ministério Público competente, para as providências necessárias.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

O atual texto legal modificou as medidas aplicáveis para os casos de constrição patrimonial e, apesar de as decisões serem anteriores à sua entrada em vigor, ao caso se aplica o que dispõe a norma atual.

O Colendo STF, por meio do Tema 1.199, fixou entendimento no sentido que a norma retroage para atingir os processos em curso, conforme se lê
:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Atualmente, para a concessão de medida de indisponibilidade de bens, além de haver a necessidade de comprovação do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, o juiz deve se convencer da probabilidade de ocorrência de ato de improbidade administrativa,
não sendo possível se fundamentar em
periculum in mora
presumido.

No que diz respeito as hipóteses de indisponibilidade de bens, leia-se o disposto no art. 16, §3º e 4º, da Lei nº 8.429:

Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º
O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução,
após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar,
não podendo a urgência ser presumida.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Especificamente acerca dos impactos da Lei nº 14.230/2021, no que tange ao
periculum in mora,
Fernando da Fonseca Gajardoni ensina que:

“
Não há mais espaço para presunção de dano ao patrimônio público a partir da existência de fortes indícios da prática de improbidade, pois que os dispositivos retro transcritos expressamente exigem “demonstração, no caso concreto, de perigo de dano”, não podendo, ainda, “a urgência ser presumida”.

Prejudicada a jurisprudência superior sobre a questão (Tema 701 STJ).

No novo regime, para obtenção da cautelar de indisponibilidade do art. 16 da LIA,
o Ministério Público precisará provar, para fins de obtenção da garantia, que o investigado ou acusado esteja a dilapidar ou intentar disposição de patrimônio, não estando o periculum in mora implícito (presumido) na própria demonstração
, em juízo sumário, de indícios fortes da prática de improbidade administrativa.
”
(Cf. Comentários à nova lei de improbidade administrativa: Lei 8.249/1992, com as alterações da Lei 14.230/2021 , 5a ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 288-291)

Neste sentido, vejamos como tem se portado a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO COM BASE NA REDAÇÃO ANTIGA DO ART. 7º DA LEI Nº 8.429/1992, ENTÃO VIGENTE. INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.
REQUISITOS DO ART. 16 DA LIA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021.
NÃO CARACTERIZAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA CONCRETO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO COM BASE NO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO
. RECURSO PROVIDO. LIMINAR CASSADA. 1. A Lei nº 14.230/2021 promoveu diversas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, inclusive no tocante às medidas de constrição patrimonial. Nesse contexto, apesar de a decisão agravada ter sido proferida antes do advento da citada Lei nº 14.230/2021, é possível a aplicação imediata da nova lei, pois as normas processuais são aplicáveis desde o início da sua vigência, a questão foi submetida ao contraditório (contrarrazões ao agravo de instrumento) e a norma é mais benéfica. 2. O art. 16 da LIA, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, estabelece que para a concessão da indisponibilidade de bens, além do fumus boni iuris já exigido anteriormente, deve ser comprovado o periculum in mora concreto ou do risco ao resultado útil do processo, não sendo possível a concessão da medida com base no periculum in mora presumido. 3. In casu, a peça inicial e a decisão agravada apontaram apenas a existência do perigo de dano presumido, deixando de explicitar quais circunstâncias concretas poderiam caracterizá-lo. Da mesma forma, nas contrarrazões ao agravo de instrumento, o Ministério Público limitou-se a alegar a irretroatividade da lei nova, sem discorrer sobre a presença do periculum in mora. Assim, à luz da norma atual, impõe-se a cassação da decisão agravada, porquanto ausente neste momento processual um dos requisitos indispensáveis para a decretação da indisponibilidade de bens, qual seja, o perigo de dano concreto, o qual poderá ser demonstrado a qualquer tempo pelo Ministério Público na origem. 4. Ademais, a medida de indisponibilidade recaiu sobre o patrimônio da recorrente, assim como dos demais réus, em patamar que corresponde à integralidade dos valores pagos em decorrência das contratações efetuadas mediante procedimentos de dispensa de licitação indevidos, o que está em desacordo com o art. 16, § 5º, da Lei nº 8.429/1992. 5. Agravo de instrumento provido. Liminar cassada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas Turmas, à unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 15 de maio de 2023. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator

(TJ-CE - AI: 06382066020218060000 Mucambo, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 15/05/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 16/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE

RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Indícios da prática de ato ímprobo relacionado com a licitação na modalidade Convite nº 13/2016 para a contratação de empresa para o fornecimento de materiais elétricos e execução de serviços de reparo e instalação no Mercado Municipal de Rio Claro, o que teria causado um dano ao erário no valor de R$ 86.436,13 – Decisão que decretou a indisponibilidade dos bens dos requeridos – Inadmissibilidade –
Substancial alteração do sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa operada pela Lei nº 14.230, de 25.10.2021 - Apenas a presença dos indícios da prática de improbidade não mais é suficiente para o deferimento da medida de indisponibilidade de bens – Inteligência do artigo 16, da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei nº 14.230/2021 – Necessidade da demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial – Ausência da identificação do periculum in mora
– Precedente desta Corte - R. Decisão reformada. Recurso provido.

(TJ-SP - AI: 22463604320218260000 SP 2246360-43.2021.8.26.0000, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 09/02/2022, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/02/2022)

Portanto, se verifica que o entendimento aplicado pelo MM. Juízo
a quo
estava adequado ao texto legal vigente à época, mas em confronto com o que preconiza a atual Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista que além de o Douto Juízo apontar a existência de perigo de dano irreparável por presunção, não fora oportunizada a prévia oitiva do réu antes da decretação de indisponibilidade de bens, razão pela qual merece ser retificado o
decisum.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO,
para afastar a indisponibilidade de bens por não estar demonstrado o perigo de dano concreto, nos moldes do art. 16, §3º e §4º, da Lei de Improbidade Administrativa.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 19/03/2024