Tribunal: TJPA
Processo: 0800975-66.2021.8.14.0008
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PRÉ-QUESTIONAMENTO. NULIDADE PRCESSUAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DELITO DE FLAGRANTE PERMANENTE. ARGUMENTO NÃO SUSCITADO NO APELO. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO UNÂNIME. 1 – O tráfico de drogas é crime permanente, de modo que é permitida a ação dos policiais quando houver estado de flagrância, independente de autorização judicial, a qual deve ser realizada para fazer cessar a prática do delito, desde que, para tanto, estejam presentes elementos fáticos suficientes e probabilidade delitiva. Em caso de flagrante delito, a parte final do art. 5º, XI, da CF, excepciona a garantia da inviolabilidade do domicílio. Precedentes; 2 – Não devem ser acolhidos os embargos, mesmo quando interpostos com a finalidade de prequestionamento, se não se fizer presente qualquer obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado que, expondo adequadamente os motivos da decisão, analisou inteiramente o pedido; 3 – Embargos rejeitados. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e rejeitar os embargos declaratórios, nos termos do voto do Desembargador Relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) - 0800975-66.2021.8.14.0008

EMBARGANTE: DIEGO FONSECA DE ALMEIDA

EMBARGADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PRÉ-QUESTIONAMENTO. NULIDADE PRCESSUAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DELITO DE FLAGRANTE PERMANENTE. ARGUMENTO NÃO SUSCITADO NO APELO. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO UNÂNIME.

1

– O tráfico de drogas é crime permanente, de modo que é permitida a ação dos policiais quando houver estado de flagrância, independente de autorização judicial, a qual deve ser realizada para fazer cessar a prática do delito, desde que, para tanto, estejam presentes elementos fáticos suficientes e probabilidade delitiva. Em caso de flagrante delito, a parte final do art. 5º, XI, da CF, excepciona a garantia da inviolabilidade do domicílio. Precedentes;

2

– Não devem ser acolhidos os embargos, mesmo quando interpostos com a finalidade de prequestionamento, se não se fizer presente qualquer obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado que, expondo adequadamente os motivos da decisão, analisou inteiramente o pedido;

3

– Embargos rejeitados. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e rejeitar os embargos declaratórios, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

DIEGO FONSECA DE ALMEIDA
, representado pela Defensoria Pública, opôs Embargos de Declaração, com efeito modificativo, ao Acórdão nº 113121198, desta 2ª Turma de Direito Penal, que julgou, em 15/03/2023, a apelação nº 0800975-66.2021.8.14.0008, e lhe negou provimento.

O apelo trazia a irresignação contra a sentença de 1º grau, que condenou o recorrente condenado às penas de 07 (sete) anos de reclusão, a ser iniciada em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, e pedia a absolvição por insuficiência de provas e, alternativamente, a desclassificação do delito de tráfico para uso de substância entorpecente, além da readequação da dosimetria da pena.

Nos presentes embargos, a defesa, a fim de modificar a decisão embargada ou prequestionar a matéria, arguiu a nulidade processual “
ante a ausência de justa causa no ingresso em domicílio e a mitigação da garantia prevista no art. 5, inc. XI, da CF
”, aduzindo se tratar de questão de ordem pública, podendo ser conhecida por este Eg. Tribunal de Justiça
ex officio.

O
Parquet
se manifesta pela rejeição dos embargos.

É o relatório.

VOTO

Ab initio
, cumpre transcrever o aresto ora impugnado,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – DESCABIMENTO - QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS.CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A POSSIBILIDADE DO TRÁFICO. PRECEDENTES – DOSIMETRIA – REAVALIAÇÃO DA PENA BASE – INVIABILIDADE – QUANTUM AFERIDO EM 06 ANOS E 700 DIAS MULTA. PRESENÇA DE VETOR JUDICIAL IDÔNEO QUE AUTORIZOU O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO EX VI SUMULA 23 DO TJPA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.

I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição e de desclassificação da conduta criminosa para o delito de uso, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal;

II – Quando as provas orais, o depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedentes do STF;

III - Na espécie, a pena base foi incrementada em 1/5, ou seja, em 01 ano e 100 dias multa, permanecendo em 06 anos e 600 dias multa, em face do art. 42 da Lei 11.343/06. Na segunda fase, ausente circunstâncias atenuantes, mas restou presente a agravante da reincidência, aplicada na razão de 1/6, passando a figurar a pena provisória em 07 anos de reclusão e 700 dias multa. Na terceira fase não houve a concorrência de causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se a pena provisória em definitiva em face da ausência de outras causas modificadora de pena. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, constatado que o recorrente, embora tenha sido condenado a uma pena inferior a 8 (oito) anos, é reincidente, não poderia valer-se de outro regime que não o fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, o qual veda expressamente a fixação do regime semiaberto para reincidentes.

IV - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado às penas de 07 (sete) anos de reclusão, a ser iniciada em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06;

V - Recurso conhecido e improvido.”.

Com efeito, a matéria deduzida nos presentes embargos de declaração não faz referência ao aresto ora combatido, mas a tese diversa do quanto foi ali analisado e julgado. Entretanto, para que não se alegue prejuízo ao embargante, passa-se a analisar as razões, tecendo algumas ponderações a respeito da inovação do nobre causídico.

Depreende-se de simples leitura da irresignação da defesa, que se trata de alegações que não foram suscitadas no momento oportuno, estando, portanto, preclusas. Ademais, afasta-se a inovação de arguição de ilicitude da prova da materialidade delitiva levantada pela defesa do ora embargante.

Em caso de flagrante delito, a parte final do art. 5º, XI, da CF, excepciona a garantia da inviolabilidade do domicílio.

Na hipótese, verifica-se que os fatos narrados na exordial acusatória e édito condenatório ampararam a fundada suspeita, nos termos do disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, e justificaram tanto a busca pessoal como a entrada no domicílio do acusado, conforme se observa na parte que interessa da sentença condenatória:

“A materialidade do delito de tráfico de drogas restou cabalmente comprovada e encontra amparo: i) auto de prisão em flagrante; ii) laudo de constatação provisório (Num. 25023672); ii) laudo toxicológico definitivo (Num. 27889822), apresentando resultado positivo para a substância química benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida por “cocaína”. O material do qual foi extraída a amostra para perícia continha 11 (onze) embalagens do tipo “peteca”, todas acondicionando substância pulverulenta de coloração branca, pesando no total de 26,1g (vinte e seis gramas e onze miligramas). As circunstâncias da apreensão e o modo de acondicionamento do material (droga individualmente embalada em pequenas porções) apontam, sem margem de dúvida, para o armazenamento da substância com o fito de comercialização. A testemunha Michel Honorario afirmou que, no dia dos fatos, a Polícia Militar recebeu notícia de fato de moradores da região, comunicando a ocorrência de a venda de drogas em uma vila de Kitnets na Rua Gabriel Furtado. A PM empreendeu diligências, à paisana, fez levantamento e verificou intenso fluxo de pessoas em uma residência situada na Vila da Rua Gabriel Furtado, quando localizaram Diego, solicitaram a entrada no imóvel e encontraram a droga (salvo engano pasta e pó de cocaína) em um sapato de criança. Não apreenderam dinheiro. Não se recorda se foi apreendido aparelho celular. O depoente afirma que já havia abordado o acusado há cerca de 07 anos, em decorrência de informações sobre suspeita do acusado, que estaria evadido do sistema prisional. Ainda, de acordo com o depoente, o réu disse que a droga era para consumo pessoal. A testemunha Mauro de Souza, policial militar, ratificou as declarações da testemunha anterior, acrescentando a declaração do réu de que morava na Kitnet onde ocorreu a prisão e que na casa estavam o denunciado, a sua esposa e uma criança. Foi demonstrado, através da prova oral, que a droga apreendida nos autos e atestada a sua natureza por meio do laudo pericial, estava sendo guardada em depósito, na residência do acusado. Em seu interrogatório, o réu admitiu a propriedade da droga, mas argumentou que seria para seu consumo pessoal. Com efeito, importa registrar que o depoimento de agentes policiais, pelo simples fato de terem procedido à apreensão da droga e a prisão do réu, não os inquina de suspeito. (...) O fato de a prova da acusação estar calcada principalmente nos depoimentos testemunhais de policiais que efetuaram a prisão do réu e apreensão da droga, não a desqualifica ou a torna imprestável, posto que a prova é uníssona, coerente e contundente com relação aos fatos. De outro lado, ressalte-se que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia. Isso porque, o tipo descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada. Em outras palavras, o crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga. O crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, é daqueles crimes que a doutrina classifica como de ação múltipla ou de conteúdo variado, por ter vários núcleos, bastando a realização de quaisquer das condutas previstas em quaisquer desses núcleos para que esteja consumado o delito. Logo, o artigo 33 da Lei de Tóxicos não se destina a punir apenas quem vende, mas também aquele que pratique quaisquer dos demais verbos (condutas) previstas no tipo, como o vender, transportar, o trazer consigo, o adquirir, e o guardar e ter em depósito. Assim, restou incontroverso as condutas se enquadram nos verbos ter em depósito e guardar, previstas no artigo 33, da Lei 11.343/2006. Portanto, restaram comprovadas suficientemente a autoria e materialidade do fato delituoso em julgamento, autorizando o decreto condenatório em desfavor do réu pelo crime descrito no art. 33, da Lei 11.343/06, verbos ter em depósito e guardar”.

É cediço que, em se tratando de crimes de natureza permanente, tais como o
tráfico ilícito de drogas
, o sequestro, a posse de arma de fogo ou munição, pode-se a qualquer tempo, ingressar no interior do domicílio e efetuar a prisão em flagrante, tanto durante o dia quanto à noite, desde que ainda perdure aludida permanência, independentemente da expedição de mandado judicial.

Desse modo, aquele que incorre nos verbos “guardar”, “trazer consigo” ou “ter em depósito” substância entorpecente, como ocorreu
in casu
, encontra-se em estado de flagrância, autorizando a ação dos policiais, independente de autorização judicial, a qual deve ser realizada para fazer cessar a prática do delito, desde que, para tanto, estejam presentes elementos fáticos suficientes e probabilidade delitiva, como ocorre no caso em apreço. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA. ACUSADO QUE DECLAROU, EM JUÍZO, QUE A ENTRADA NO IMÓVEL FOI FRANQUEADA POR MORADORA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. MATERIALIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE
. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. Precedentes. 2. No caso, consta que os "policiais civis realizavam diligências para combater os desmanches ilegais no centro da capital quando, então, receberam informação sobre a unidade 4 do local supracitado em que se guardariam peças de motocicletas de origem ilícita. Então para lá se dirigiram, fizeram campana [...]". Já no interior do imóvel, "os policiais apreenderam 3.521g de crack, distribuídos em 4 (quatro) tijolos um deles já aberto e cortado - além de 4 (quatro) balanças de precisão, telefone celular, anotações para o tráfico e a quantia de R$ 1.910,00 (mil novecentos e dez reais)".
3. Ademais, em que pese o flagrante decorrer de denúncia anônima, consta da sentença que o próprio acusado afirmou, por ocasião do seu interrogatório, que a entrada no imóvel (moradia coletiva) fora franqueada por uma moradora, de forma que não há que se acolher a ilegalidade arguida no mandamus
.
4. Maiores considerações sobre a materialidade demandaria o reexame de material fático-probatório, vedado em habeas corpus. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 693.689/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)”.

“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário, para cassar o acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 596.705/SP, considerando válidas as provas obtidas na prisão em flagrante dos recorridos, e que deram origem à Ação Penal n. 151254392.2019.8.26.0228/SP, da Vigésima Sétima Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP (§ 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). RE 1447939. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 16/08/2023. Publicação: 22/08/2023”.

Conveniente registrar ser "
atribuição inerente à função policial a realização de buscas e averiguações, a fim de garantir a segurança pública, não sendo necessário o conhecimento de delitos pretéritos para efetuar buscas pessoais
" (TJSC, Ap. Crim. 2014.031917-7, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 30.9.14).

Assim sendo, imperiosa a rejeição dos embargos de declaração, eis que o Acórdão recorrido não apresenta os vícios a que se refere o art. 619 do CPP, visando o embargante, na verdade, a rediscussão da matéria já apreciada pela Turma julgadora e não impugnada pela Defesa do embargante, no momento oportuno. Inexistente, portanto, qualquer omissão, obscuridade, contradição ou nulidade.

Ante o exposto, conheço e rejeito os embargos declaratórios, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

Belém, 29/04/2024