Tribunal: TJPA
Processo: 0802841-95.2021.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
RECURSO: APELAÇÃO PROCESSO: N° 0802841-95.2021.8.14.0045 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: ANTONIO LUIZ FUCHTER RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DECISÃO DO STF NA ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que concedeu mandado de segurança preventivo a Antonio Luiz Fuchter, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária na transferência interestadual de rebanho bovino entre seus imóveis rurais no Pará e Tocantins; 2. O mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, contra ilegalidade ou abuso de poder, exigindo prova documental inequívoca do direito alegado; 3. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem finalidade comercial, não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento pacificado no STJ (Súmula 166) e no julgamento do REsp 1.125.133/SP (Tema 259); 4. No caso, a documentação anexada aos autos é insuficiente para demonstrar que o apelado realiza simples circulação de semoventes entre os estados do Pará e Tocantins, sem destinação econômica ou comercial, faltando prova pré-constituída de direito líquido e certo; 5. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, modulando os efeitos da decisão a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021; 6. Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 14/07/2021, após o marco temporal estabelecido pelo STF, e a ausência de provas suficientes, a denegação da ordem é medida que se impõe; 7. Recurso provido para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, e em sede de remessa necessária, sentença alterada, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 05 de agosto de 2024. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0802841-95.2021.8.14.0045

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ANTONIO LUIZ FUCHTER

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

RECURSO:

APELAÇÃO

PROCESSO:
N° 0802841-95.2021.8.14.0045

ÓRGÃO JULGADOR:

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO
:
ANTONIO LUIZ FUCHTER

RELATORA:
DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DECISÃO DO STF NA ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.

1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que concedeu mandado de segurança preventivo a Antonio Luiz Fuchter, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária na transferência interestadual de rebanho bovino entre seus imóveis rurais no Pará e Tocantins;

2. O mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, contra ilegalidade ou abuso de poder, exigindo prova documental inequívoca do direito alegado;

3. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem finalidade comercial, não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento pacificado no STJ (Súmula 166) e no julgamento do REsp 1.125.133/SP (Tema 259);

4. No caso, a documentação anexada aos autos é insuficiente para demonstrar que o apelado realiza simples circulação de semoventes entre os estados do Pará e Tocantins, sem destinação econômica ou comercial, faltando prova pré-constituída de direito líquido e certo;

5. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, modulando os efeitos da decisão a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021;

6. Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 14/07/2021, após o marco temporal estabelecido pelo STF, e a ausência de provas suficientes, a denegação da ordem é medida que se impõe;

7. Recurso provido para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público,
por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação
, e em sede de remessa necessária, sentença alterada, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 05 de agosto de 2024.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora
Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ,
manifestando seu inconformismo com a decisão proferida pelo M.M Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Redenção, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR
impetrado por
ANTONIO LUIZ FUCHTER
em face de
ANGELO LIMA CUNHA – Coordenador Executivo Regional de Administração – CERAT REDENÇÃO/PA.

Em sua inicial, alegou que é produtor rural e desenvolve atividade de pecuária de corte (bovinos), que em razão de peculiaridades da sua atividade, faz-se necessário transferir o gado da fazenda situada no Estado do Pará para outra fazenda no Estado do Tocantins, sendo que uma é de sua propriedade e a outra exerce a administração por meio de Contrato de Comodato.

Afirmou que realiza diretamente o transporte e o recebimento do gado entre as fazendas localizadas nos Estados do Pará e Tocantins e que todo o gado transferido é de sua titularidade, como atestam as respectivas Inscrições Estaduais em seu nome no Estado do Tocantins (nº 29.078.014-4 e 29.074.564-0).

Relatou que para efetuar o transporte interestadual é obrigado a recolher o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços cobrado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Pará e que entende que esta cobrança é ilegal, uma vez que as operações de transferência de gado entre o Estado do Pará para a sua propriedade no Estado do Tocantins, não possuem fins comerciais, motivo pelo qual ajuizou a presente com pedido de tutela antecipada.

Ao final, requereu a concessão da liminar para determinar que a autoridade impetrada e se abstenha de exigir do impetrante emissão de nota fiscal avulsa e o pagamento do ICMS sobre operações de remessa (transferência) de gado (bens) entre seus próprios estabelecimentos (fazendas), em operações internas ou interestaduais destinadas ao Estado do Pará ou oriundas deste para outros Estados da Federação, garantindo-lhe o livre transito dos seus semoventes, conforme assegurado pela Constituição Federal, em seu art. 150, V. No mérito, a concessão definitiva da segurança.

Ato contínuo, o Juízo
a quo
proferiu sentença nos seguintes termos:

“(...) III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, confirmo a liminar para CONCEDER A SEGURANÇA declarando a inexistência da relação jurídico-tributária no translado interestadual de rebanho bovino entre os imóveis rurais do impetrante. Por conseguinte, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas processuais na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Após o decurso do prazo para a apresentação dos recursos voluntários, subam os autos ao E. Tribunal de Justiça para o reexame necessário, nos termos do que dispõe o art. 14, § 1º da Lei nº 12.016/2009. (...)”

Inconformado, o ente estadual interpôs o presente recurso de apelação (id. 17162331).

Em suas razões, o patrono do ente recorrente sustenta, em breve síntese, a inadequação da via eleita ante a ausência de qualquer situação concreta ou de fundado receio de violação ao direito líquido e certo alegado. Ademais, aduziu que o
writ
pretende obstar a atuação do Fisco Estadual em toda e qualquer situação futura da mesma espécie, criando verdadeiro salvo-conduto ao transporte de semoventes a partir das propriedades rurais do apelado.

Prossegue afirmando ser inexistente nos autos prova pré-constituída acerca de ato concreto praticado pela autoridade coatora que implique em violação ou ameaça de violação ao direito do apelado em realizar o deslocamento de bovino entre estabelecimentos de sua propriedade, sendo a mera possibilidade de atuação da Administração Pública insuficiente para justificar a concessão da segurança, conforme requerido na exordial.

Outrossim, argumentou que as provas carreadas aos autos não são suficientes para comprovar que o apelado possui propriedade sobre os imóveis localizados no Estado do Pará que estes sejam interdependentes entre si, ou que as fazendas de fato existam, motivo pelo qual inaplicável o teor da Súmula nº 166/STJ ao presente caso.

Assim, pugnou pelo provimento do recurso para reformar integralmente a sentença vergastada, denegando a segurança pleiteada.

A parte apelada apresentou contrarrazões refutando os argumentos do recurso (ID nº 15791065).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça exarou parecer nos autos se manifestando pelo provimento do recurso (ID nº 16551761).

Por conseguinte, o Estado do Pará se manifestou nos autos destacando o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 pelo STF, alegando que a presente ação foi ajuizada em 14/07/2021, não sendo alcançada pela modulação da decisão paradigma. Assim, para a Autora, a inconstitucionalidade da incidência do ICMS entre os estabelecimentos de sua titularidade será válida somente a partir de 01/01/2024 e, dada a natureza dúplice das ações de controle concentrado, fica firmada a constitucionalidade da incidência no período anterior a 01/01/2024 (ID nº 19632282).

Por sua vez, o Apelado se manifestou nos autos defendendo que a modulação dos efeitos da ADC 49 diz respeito somente à questão da transferência dos créditos de ICMS nestas operações de transferência de mercadoria, o que, repisa-se, não é o caso dos autos.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária.

O objeto central do presente recurso consiste em discutir se está correta ou não a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Redenção, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ANTÔNIO LUIZ FUCHTER contra ato ilegal do Coordenador Executivo Regional de Administração de Redenção da Secretaria da Fazenda do ESTADO DO PARÁ, concedeu a segurança declarando a inexistência da relação jurídico tributária no translado interestadual de rebanho bovino entre os imóveis rurais do impetrante.

Pois bem.

Sabe-se que o mandado de segurança é ação constitucional visando à proteção de direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado no exercício de atribuições do Poder Público, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal. Consoante estabelece o disposto no artigo 1º da Lei 12.016/2009, verbis:

“Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Tal ação é de rito célere e, por isso, deve haver a pronta demonstração da certeza e liquidez do pedido, não cabendo dilação probatória, ou seja, deve haver, já no momento da impetração, a prova inequívoca do direito alegado. Ou seja, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.

Noutra ponta, o mandado de segurança igualmente pode ser utilizado de forma preventiva, ocasião em que o instrumento tem a finalidade de evitar que o direito líquido e certo do impetrante seja violado. Em que pese o seu rito processual célere, o uso da medida em caráter preventivo enseja a demonstração da real possibilidade ou mesmo a iminência de sofrer a lesão.

Destarte, o pressuposto fundamental para o cabimento da tutela preventiva reside na existência do justo receio da violação do direito, conforme ensina Daniel Amorim Assumpção Neves:

O chamado "mandado de segurança preventivo" exige a comprovação de um risco objetivo e fundado de que a ilegalidade ou o abuso de direito esteja na iminência de ocorrer, comprovado por atos preparatórios ou indicativos nesse sentido, ou seja, que haja justo receio da violação do direito líquido e certo. (Ações constitucionais: volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves - 4. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Editora Juspodivm, 2018. p. 163).

Voltando-se ao caso dos autos, frisa-se que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Todavia, a circulação de mercadoria versada no dispositivo constitucional e legal se referem a circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Nos casos em que o título jurídico não implica em transferência de propriedade, não há que se falar em fato gerador do ICMS.

Outrossim, o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsuma à hipótese de incidência do tributo ao norte mencionado, porquanto, para a ocorrência do fato gerador, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Acerca do tema, o jurista Eduardo Sabbag leciona o seguinte:

“O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de “circulação de mercadorias”, ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se
circulação
como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.” (
SABBAG, Eduardo
.
Direito Tributário Essencial
.
São Paulo: Ed. Método, 2018)

Ou seja, para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de titularidade jurídica do mesmo.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ,
in verbis:

Súmula nº 166 – STJ:
"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

No caso dos autos, nota-se, todavia, que a documentação anexada ao processo, é insuficiente para demonstrar que o apelado realiza simples circulação de semoventes entre os estados do Pará e Tocantins, sem destinação econômica e/ou comércio rentável dos animais, não havendo que se falar,
in casu
, em violação a direito líquido e certo.

Ademais, como bem salientado pela Procuradoria de Justiça Cível em seu parecer
“
em que pese os cadastros no SINTEGRA do apelante evidenciarem que a atividade econômica desenvolvida tanto no Estado do Pará quanto no Estado do Tocantins é a de criação de bovinos para corte e produção de leite (Id nº 15790847 e seguintes), inexiste nos autos provas suficientes relacionadas às propriedades, sua localização, sua administração e sua destinação econômica, não havendo como presumir, apenas com os Contratos de Arrendamento e Comodato dos imóveis (Ids nº 15790848 e seguintes) que o recorrente não esteja manejando os animais visando circulação de mercadoria entre os Estados, com objetivo de comércio, sem recolhimento de tributo.”

Ora, a transformação da mera expectativa de direito do apelado em direito líquido e certo dependeria da demonstração inequívoca de que o transporte dos animais não tem como objetivo o comércio rentável dos mesmos em diferentes Estados da Federação, mas sim a simples movimentação de propriedade de um único contribuinte, com a finalidade de promover a criação e reprodução de bovinos, o que não ocorreu.

Portanto, ausente comprovação da certeza e liquidez do direito alegado.

Mas ainda que assim não fosse, impede destacar a decisão proferida em sede de ADC, pelo Supremo Tribunal Federal, impõe observância obrigatória por este Tribunal.

Como se sabe, no julgamento da ADC n° 49, o Pretório Excelso, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11 §3°, II, e 12, I , no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Na ocasião, foi confirmado que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Contudo, na Sessão Ordinária realizada em 19/04/2023, o Tribunal Pleno do Supremo

Tribunal Federal, julgou os embargos de declaração opostos nos autos da ADC ° 49, nos seguintes termos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 14-082023

PUBLIC 15-08-2023)

Percebe-se que o STF atribuiu a eficácia pró- futuro, fixando os efeitos da modulação a partir de 01.04.2024, ressalvando, quanto à modulação “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”,

Sobre o tema, colaciono julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Quando do julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, foram modulados os efeitos da decisão, de modo a manter hígida a cobrança do tributo até dezembro de 2023, ressalvadas, tão somente, as ações em curso distribuídas até 29/04/2021. O presente writ constitucional foi impetrado em 22/06/2022, posteriormente portanto ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (29/04/2021), de modo com que a denegação da ordem é medida que se impõe, face à ausência de direito líquido e certo, no caso, a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança
. SEGURANÇA DENEGADA DE OFÍCIO. (TJ-RS - APL: 51032044420228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 06/06/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/06/2023)

TRIBUTÁRIO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROPOSITURA EM 17.07.2023. INDEFERIMENTO DA INICIAL. A modulação, pelo Supremo Tribunal Federal, dos efeitos da ADC nº 49 implica que se afigure constitucional e legal a exigência do ICMS até 31.12.2023, ressalvadas apenas as ações em curso distribuídas até 29.04.2021. Hipótese em que a presente impetração data de 17.07.2023, com o que resulta manifestamente improcedente a pretensão posta no writ, relativamente à não incidência do tributo nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante
.APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - Apelação Cível: 5140430-49.2023.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 29/11/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/12/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DEFINIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC 49.
No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal (i) confirmou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas; (ii) garantiu a transferência dos créditos acumulados e impôs prazo para que os Estados regulamentem essa transferência; (iii) e atribuindo eficácia pró-futuro, modulou os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade para que passe a ter eficácia a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (o que ocorreu em 29-04-2021
). Considerando o presente Mandado de Segurança não está atingido pela ressalva de modulação (pois impetrado em 05-10-2023, ou seja, depois da ata de julgamento) e justamente em obediência à modulação de efeitos determinada pelo STF, a hipótese é de reforma da decisão agravada que concedeu o pedido de antecipação de tutela, pois, até o exercício financeiro de 2024, é válida a legislação que prevê a incidência de ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-RS - Agravo de Instrumento: 5374188-87.2023.8.21.7000 OUTRA, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 27/03/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2024)

No mesmo sentido, foram proferidas decisões recentes por este egrégio Tribunal de Justiça, a saber: processo n°
0812061-87.2023.8.14.0000 (relatora Desa. Luzia Nadja Nascimento, data: 04/03/2024)19912771; n° 0802785-95.2024.8.14.0000 (Des. Luiz Gonzaga Neto, data: 11/03/2024); n° 080007080.2024.8.14.0000 (Des. Luiz Gonzaga Neto, data: 22/01/2024); 0808527-55.2024.8.14.0000 (Des. Ezilda Pastana Mutran, data: 10/06/2024).

Assim, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 14/07/2021, posteriormente ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (29/04/2021), a denegação da ordem é medida que se impõe, diante da ausência de direito líquido e certo a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para que seja reformada a sentença nos termos da fundamentação ao norte, nos termos da presente fundamentação. Em remessa necessária, sentença reformada.

É como voto.

Belém, 05 de julho de 2024.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora
Relatora

Belém, 13/08/2024