Tribunal: TJPA
Processo: 0800731-25.2021.8.14.0013
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10899 - Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA.1) PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PELA BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO POLICIAL. 2) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTRAS PROVAS COM LAUDO TOXICOLÓGICO JUNTADO POSTERIORMENTE E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS. 3) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO PESSOAL, CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. 4) APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO. DROGA APREENDIDA FRACIONADA E ACONDICIONADA DE FORMA PROPENSA À COMERCIALIZAÇÃO. 5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800731-25.2021.8.14.0013

APELANTE: FRANCISCO FARIAS DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL
– ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA.1) PRELIMINAR DE
NULIDADE

DAS PROVAS OBTIDAS PELA BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO POLICIAL. 2) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTRAS PROVAS COM LAUDO TOXICOLÓGICO JUNTADO POSTERIORMENTE E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS.
3)

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO PESSOAL, CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA.
4)
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPROVIMENTO.
DROGA APREENDIDA FRACIONADA E ACONDICIONADA DE FORMA PROPENSA À COMERCIALIZAÇÃO
.
5)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer e

negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por
FRANCISCO FARIAS DOS SANTOS,
inconformado com a sentença (ID – 9454868) prolatada pelo MM. juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema, que o condenou à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais ao pagamento de 333 dias-multa, convertida em pena restritiva de direitos, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais (ID – 9454887), a defesa pugna, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade da busca pessoal realizada, alegando a ilicitude da apreensão das drogas. No mérito, requer a absolvição do réu, por insuficiência de provas e ausência de materialidade do delito, considerando a ausência de laudo toxicológico definitivo. Alternativamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06 e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei nº. 11.343/06 em seu patamar máximo.

Em contrarrazões (ID – 9454890), o
dominus litis
pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior, pela douta Procuradoria de Justiça Criminal, na condição de
custos legis
, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório. À Revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em síntese, narra a denúncia (
ID - 9454809
) que no dia 29.04.2021, por volta das 14h30, o apelante foi flagrado na posse de 21 trouxinhas de maconha e certa quantia em dinheiro.

O apelante foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória, contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1 - PRELIMINAR DE
NULIDADE

DAS PROVAS OBTIDAS PELA BUSCA PESSOAL

Sobre o procedimento de
busca pessoal
, estabelecem os artigos 240 e 244, do Código de Processo Penal o que segue:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d)apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou

não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita deque o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
deque alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. (grifo nosso)

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (grifo nosso)

Conforme se extrai dos autos, os policiais militares que realizaram o flagrante afirmaram com convicção que avistaram o réu em atitude suspeita e este tentou fugir para dentro de uma residência, mas foi capturado. Após a revista, foram encontradas no bolso do apelante 21 trouxinhas de maconha e valores em dinheiro.

Dessa forma, verifica-se que ação policial se deu dentro dos limites legais, eis que restou configurada a fundada suspeita para realização da busca pessoal no apelante.

Vale dizer que o delito de tráfico de drogas é de natureza permanente, de forma que a sua consumação se protrai no tempo. Logo, por todo o período em que o material entorpecente permaneceu em poder do apelante, ele se encontrava em estado de flagrância, tal como dispõe o art. 303, do CPP.

Assim, conclui-se que o caso em comento é de situação de flagrante de crime permanente, não existindo qualquer irregularidade na ação dos policiais, uma vez que justificada a busca pessoal.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP.
FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO
.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS.
ORDEM DENEGADA.
1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou como conclusões, no que interessa: 2.1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" [...]. 2.2. "Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial".
(...)
16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que
fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública
, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
17.
O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.
18. Ordem denegada.
(HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (138,3 G DE MACONHA, 26,2 G DE CRACK E 18,9 G DE COCAÍNA).
ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA ABORDAGEM POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. EVASÃO DO ACUSADO EM POSSE DE SACOLA AO AVISTAR OS POLICIAIS E POSTERIOR ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. FUNDADAS RAZÕES
.
PRECEDENTES DO STJ.
RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3.

1. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior, verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar a evasão do acusado em posse de uma sacola, ao avistar os policiais militares, sendo revistado após desdobramento da ação policial em via pública, em diligência para averiguar a prática do delito de tráfico de drogas na localidade, após notitia criminis inqualificada. Precedentes do STJ.
2. O caso paradigmático da Sexta Turma (RHC n. 158.580/BA) busca evitar o uso excessivo da busca pessoal, garantir a sindicabilidade da abordagem e evitar a repetição de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade; premissas atendidas na espécie.
3. Quanto à dosimetria, não há fundamentação idônea para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que somente se fez menção à quantidade e variedade de entorpecentes.
4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, reduzindo as penas do paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
(HC n. 889.618/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024.)

Dessa forma, rejeito esta preliminar e passo à análise do mérito recursal.

2 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA

A defesa alega ausência de materialidade delitiva em razão da inexistência de laudo toxicológico definitivo.

Os Tribunais Pátrios, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, têm se posicionado no sentido de que o
laudo de exame toxicológico definitivo

da substância entorpecente não é condição determinante para embasar a condenação, se há nos autos outros dados suficientes, incluindo as provas testemunhais e documentais produzidas na fase instrutória, a demonstrar a materialidade delitiva, entendimento esse, inclusive, sumulado por esta Corte de Justiça, em seu enunciado nº 32, o qual ora se transcreve
:

Súmula nº 32: A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

A
materialidade
do fato está comprovada através do boletim de ocorrência policial (ID – 9454773 - Pág. 7), auto de apresentação e apreensão de objeto (ID – 9454773 - Pág. 9) e auto de constatação provisória de substância de natureza tóxica (ID - 26185363 - Pág. 3), o qual atestou a natureza entorpecente da substância apreendida conhecida vulgarmente como MACONHA. Posteriormente, foi anexado o Laudo Toxicológico Definitivo (ID – 9454891), confirmando a informação anterior. De igual modo, a autoria delitiva restou demonstrada através da prova oral colhida em juízo.

A testemunha JON ELDER PEREIRA TELES, policial militar, afirmou que estava de serviço no dia do fato, quando o réu avistou os policiais e empreendeu fuga, sendo capturado antes de adentrar em uma residência. No ato da abordagem, foram encontradas com FRANCISCO drogas semelhantes a maconha e um valor em dinheiro, tendo o acusado admitido que estava comercializando os entorpecentes.

Outrossim, a testemunha, DIOGO MOTA MARQUES, ratificou o depoimento acima e, LEANDRO DA LUZ PEREIRA, disse não se recordar com detalhes do fato.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de réu constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Portanto,
não há como acolher a súplica absolutória.
Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS
.

1. Apelação contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão mais 530 (quinhentos e trinta), em regime inicial fechado.

2.
Incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas se o conjunto probatório acostado aos autos, composto por elementos coerentes e harmônicos evidenciam a prática da conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006
.

3. Apelação criminal conhecida e desprovida.” (TJ/DF, 0004984-57.2020.8.07.0001, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Cesar Loyola, j. 04/11/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – VALIDADE PROBATÓRIA
.
Comprovado que o entorpecente apreendido pertencia ao réu e se destinava ao comércio, mormente pelos depoimentos dos policiais, de extrema relevância probatória,
imperiosa é a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, tornando inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de drogas
.” (TJ/MG, APR 0054339-05.2020.8.13.0701, 8ª Câmara Criminal, Rel. Des. Dirceu Walace Baroni, j. 24/06/2021)

3 – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO PESSOAL

Outrossim, também não merece guarida o pleito referente
a desclassificação do crime de tráfico pelo qual foi condenado para o de uso pessoal
, descrito no art. 28 da Lei de Drogas, tendo sido suficientemente demonstrada a prática do ilícito de tráfico
na hipótese, especialmente, em razão da forma de acondicionamento do entorpecente, de modo propício a comercialização, aliado à denúncia. Sobre o tema,
in

verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

4 – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO

Em relação ao pedido de aplicação da forma privilegiada do delito de tráfico de entorpecentes na fração máxima de 2/3, prevista no §4º, art.33, da Lei nº11.343/2006, constata-se que não merece deferimento, uma vez que foi apreendido dinheiro e porções de entorpecentes que estavam acondicionadas em 21 “trouxinhas”, próprias à comercialização, inviabilizando a incidência da minorante em seu patamar máximo. Assim, mostra-se proporcional a fração aplicada pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo hígida a sentença condenatória, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura digital.

Des.ª VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

Belém, 09/12/2024