Tribunal: TJPA
Processo: 0800066-71.2021.8.14.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDOS DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA E DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO - INVASÃO DOMICILIAR PERPETRADA PELA POLÍCIA. INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - CABIMENTO - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer em parte do recurso e, no mérito dessa, dar-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800066-71.2021.8.14.0057

APELANTE: ANDRE RODRIGUES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDOS DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA E DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO - INVASÃO DOMICILIAR PERPETRADA PELA POLÍCIA. INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - CABIMENTO - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do
Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer em parte do recurso e, no mérito dessa, dar-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.
.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por

André Rodrigues da Silva,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Santa Maria do Pará/PA, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe a pena de
5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e o pagamento de 556 (quinhentos e cinquenta e seis) dias-multa (cf. ID 6259634).

Inconformada, a defesa requer: (a) a expedição de alvará de soltura, em razão do direito de recorrer em liberdade concedido em sentença; (b) a absolvição do apelante por insuficiência de provas; (c) a desclassificação para uso de drogas; (d) a aplicação da maior redução possível de pena pelo tráfico privilegiado reconhecido; (e) caso reformada a pena a patamar que permita, que essa seja convertida em restritivas de direito (e) a redução da pena de multa; (f) concessão do benefício da justiça gratuita
(cf. ID 6259649)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. ID 6259655)
.

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da apelação, para que seja a r. sentença mantida em todos os seus termos (cf. ID 6485058).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 02 de fevereiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR
Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço da apelação, exceto no que atine aos pedidos de expedição de alvará de soltura pelo direito de recorrer em liberdade deferido em sentença e da concessão de gratuidade de justiça.

Quanto ao primeiro, porque além da inadequação da via eleita, pois a matéria seria afeta a
habeas corpus
, vejo que já houve a expedição do competente alvará de soltura enquanto o processo ainda tramitava no d. Juízo
a quo
, conforme se vê no ID 6259656.

Quanto ao segundo, porquanto já foi concedido textualmente em sentença (ID 6259635): "
Custas pelo réu, sendo deferida a gratuidade e suspensa a exigibilidade".

D
esse modo, uma vez deferido, o benefício continua vigente em todas as fases do processo até que seja revogado, o que não ocorreu.

Logo, ambos os pleitos carecem de interesse recursal, razão pela qual não conheço dessas partes da apelação, ante ausência de requisito intrínseco de admissibilidade, conhecendo-a em relação ao restante.

2 - DA INVASÃO DE DOMICÍLIO, DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS

A defesa pugna por sua absolvição, alegando não haver no processo suficiência probatória para subsidiar a condenação, consoante artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, alegando a invalidade das provas obtidas na residência do apelante, ante a inexistência de mandado de busca e apreensão. Subsidiariamente, requer a desclassificação de tráfico para uso pessoal de drogas.

Pois bem.

O artigo 155, do Código de Processo Penal, traz consigo o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, impondo o julgamento do processo com base na análise das provas colhidas em juízo, sob o crivo do contraditório judicial, fundamentando sua convicção.

Nesse sentido, a instrução probatória se destina a colher provas lícitas e idôneas, somando-se (ou não) às coletadas na fase policial, de modo a se buscar um resultado para conferir um provimento estatal à pretensão acusatória inicial.

Assim, quando devidamente comprovadas a materialidade e a autoria em relação ao cometimento do delito, deve o Estado agir, impondo as sanções penais previstas no direito substantivo.

É o que dos autos emerge. Senão vejamos.

Narra a exordial acusotária (ID 6259497) que, no dia 08/02/2021, os policiais militares foram informados, por meio de “denúncia anônima”, sobre a existência de comércio de entorpecentes na Rua da Palha. Ao chegarem no local, avistaram Wesley Mendes dos Santos saindo de uma vila, quem tentou empreender fuga ao ver a viatura, mas foi alcançado. Procedida a revista pessoal, foram encontradas duas petecas de “OXI”. Wesley, então, informou que havia acabado de comprar os entorpecentes de “Louro” (apelido pelo qual é conhecido o apelante).

Ato contínuo, a guarnição se deslocou até a casa do réu que fica situada em uma vila no mencionado logradouro conforme apontado por Wesley, onde foram encontrados 18 (dezoito) “petecas” de “OXI”, papel-filme, vários telefones celulares, balança de precisão e a importância de R$ 246,00 (duzentos e quarenta e seis reais), consoante dá conta o Termo de Apreensão de Objeto constante da página 12, do ID

6259486. Do laudo toxicológico definitivo, extraio o seguinte (ID 6259589):

2 - DO MATERIAL:

Trata-se de 20(vinte embrulhos)feitos em plástico preto com substância petrificada amarelada pesando no total de 4,0g(quatro gramas)

3 - DOS EXAMES:

O referido material foi submetido aos testes químicos com reagente de Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado) e Cromatografia em camada delgada(CCD)

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA.

5 - CONSIDERAÇÕES DE ORDEM TÉCNICO-PERICIAIS:

A Cocaína encontra-se relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes (Lista F1) de uso proscrito no Brasil considerada capaz de causar dependência física e/ou psíquica de acordo com a Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº.404 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, de 21/07/2020, em conformidade com a Portaria nº. 344-SVS/MS de 12/05/1998.

6 - CONCLUSÃO:

Diante dos exames realizados conclui-se que a substância contida no material em questão, apresenta a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA.

Ora, não há dúvidas, assim, quanto à natureza do entorpecente apreendido.

Já em audiência de instrução e julgamento, os depoimentos d
os policiais militares que efetuaram prisão em flagrante do apelante se mostraram seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia, afirmando de maneira uníssona que Wesley confirmou a informação obtida por meio de “denúncia anônima”, via telefone, de que a residência do réu na Rua da Palha era local de traficância (cf. ID’s 6259594 / 6259614).

Em continuidade, a testemunha Wesley se retratou da declaração prestada em sede inquisitorial na qual admitia ter comprado a droga de “Louro” (ID 6259475), afirmando não conhecer o réu, apresentando versão inverossímil de que, ao avistar a polícia empreendeu fuga, dirigindo-se, por acaso, para dentro da casa do apelante, onde a polícia teria efetuado a prisão de ambos (cf. ID’s 6259618 /

6259621).

Em seu interrogatório (ID’s 6259622 / 6259627), por sua vez, o apelante negou a autoria do delito, afirmando que houve perseguição policial e que tudo forjado para justificar a invasão a sua residência. Quando perguntado o motivo pelo qual a polícia estaria querendo lhe prejudicar, o apelante se limitou a afirmar que era porque não gostavam dele, não apresentando qualquer justificativa e nem fazendo prova alguma do alegado.

Relatou, ainda, que os policiais foram extremamente agressivos e que apanhou muito no momento da prisão, o que não guarda harmonia com o produzido no processo, eis que o réu nada disse a esse respeito na audiência de custódia (ID 6259484) e tampouco foram apontados sinais de tortura no laudo constante na página 8, do ID

6259489, fatos esses que enfraquecem a confiabilidade do seu depoimento, que em meu sentir, se resume à mera estratégia para se quedar livre do delito ora apurado.

Dessa forma, ao cotejar os elementos contrapostas, tenho que a verdade reside nos depoimentos prestados pelos policiais militares, sendo certo que
a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.
Nesse sentido, já se posicionou esta e. Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (...) O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. (...) 3. Não há como desconstituir os testemunhos policiais sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. (2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Assim, pelo contexto apresentado ao norte, entendo visível que houve fundadas razões para que os policiais militares adentrassem na residência do apelante, na medida em que obtiveram a confirmação da denúncia anônima por meio de comprador imediato das drogas, não havendo que se falar em invasão de domicílio, consoante Tema de Repercussão Geral n. 280, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Tampouco é possível a desclassificação para uso, pois a quantidade de drogas apreendida e a forma como estavam acondicionados -
divididas em 18 (dezoito)
“
petecas”
- bem como a apreensão de apetrechos como balança de precisão e papel-filme na residência do apelante (cf. ID 6259486),
afastam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando, ao contrário, a prática da traficância. Nessa senda, destaco o seguinte precedente da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5.
Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. (...) (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020).

É, ainda, irrelevante o fato de o réu não ter sido flagrado praticando atos de mercancia, como pretende a defesa, sendo certo que a prova dessa não se faz necessária para a configuração do crime em análise, bastando que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

Aliás, vale lembrar o tráfico de drogas é delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descrito (STJ, AgRg no AREsp 1624427/GO).

Portanto, tudo está devida e escorreitamente, motivado - de acordo com o disposto no artigo 155, do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 20. ed. rev. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial
:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Nesse diapasão, entendo que

a condenação está fundada sobre suficiente

arcabouço fático-probatório, o qual demonstra com clareza a materialidade do delito e a autoria do apelante como incurso no crime sob testilha, não havendo como prosperar as teses defensivas.

3 - DA PENA DE MULTA

A defesa requer a redução ao mínimo legal da multa aplicada, eis que o apelante não teria condições financeiras de arcar com os valores estabelecidos.

Pois bem.

Como é cediço, o processo de fixação da pena de multa é realizado em duas etapas (STJ, AgRg no REsp: 1971042/RS).

A primeira consiste na quantificação do número de dias-multa, o qual é aferido em proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, levando-se em conta, caso não haja disposição legal especial para o caso, as balizas gerais do
caput
, do artigo 49, do Código Penal, de 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta).

Vale ressaltar, contudo, que poderá haver a inobservância desses limites se, na terceira fase da dosimetria, eventuais minorantes ou majorantes reconhecidas fizerem com que a reprimenda física extrapole o patamar máximo ou o mínimo previsto em lei para o respectivo tipo penal.

A segunda, por sua vez, se refere ao arbitramento do valor do dia-multa, essa sim devendo considerar a capacidade econômica do apenado, consoante artigo
49, § 1º, c/c artigo 60, ambos do Código Penal.

In casu
, a hipossuficiência do apelante foi levada em conta na sentença, pois o valor unitário dos dias-multa foi fixado no patamar mínimo legal, qual seja, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (cf. ID 6259634).

Porém, a despeito da impertinência do argumento defensivo quanto à redução da multa em face da hipossuficiência do apelante, o caso demanda mesmo a diminuição da quantidade de dias-multa fixada em sentença, pois realizada em ligeira desproporção à reprimenda física de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão a que foi condenado o apelante, a qual demandaria o equivalente a 552 (quinhentos e cinquenta e dois) dias-multa, e não 556 (quinhentos e cinquenta e seis).

Pleito deferido para reduzir a pena de multa aplicada.

4 - DA APLICAÇÃO DO MAIOR ABATIMENTO DE PENA POSSÍVEL PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO.

A defesa postula que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas) em sua fração máxima, 2/3 (dois terços).

Tem razão.

Sem a necessidade de qualquer delonga, constato que a MM. Magistrada aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para reduzir a pena do apelante em razão da configuração do tráfico privilegiado, afastando-se da fração máxima sem apresentar a necessária fundamentação correlata, sendo certo que nada há nos autos que justifique a imposição da fração mínima.

Deferido.

5 - DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA, DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO

Considerando o aumento da fração redutora decorrente do tráfico privilegiado, uma nova dosimetria da pena se faz necessária.

Passo a ela.

Nas primeira e segunda fases, mantenho os cálculos e fundamentos empregados pela MM. Juíza sentenciante, cujo trecho corresponde a seguir colaciono:

A) 1ª Fase: Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06):

A culpabilidade enquanto reprovabilidade da conduta é exarcebada, pois, o acusado responde a outra ação de tráfico de drogas perante este juízo, revogada a prisão e favorecido com medidas cautelares diversas em 01/10/2020, entretanto, pouco mais de quatro meses foi novamente preso em flagrante pelo mesmo delito, portanto, pela circunstância individualizada de estar o réu em liberdade provisória perante este juízo respondendo em liberdade outro delito de tráfico de drogas, entendo ser maior a reprovabilidade. No interregno de apenas três anos responde a três ações penais por tráfico de drogas, uma em São Miguel do Guamá em 2019 e duas em Santa Maria do Pará ocorridas em 2020 e 2021. O período que permaneceu preso preventivamente 31/07/2020 a 01/10/2020 na ação criminal autuada sob n. 0001381-07.2020.8.145.0057 não serviu para afastar da reiteração delitiva e não se apresenta arrependimento reiteradamente negando o fato delituoso.

Os antecedentes referem-se aos acontecimentos relacionados à vida do réu antes da prática da infração, estes são bons, pois devido ao atual entendimento jurisprudencial baseado na presunção de inocência, somente processos com trânsito em julgado podem ser considerados e não há nada nesta fase em relação ao acusado.

A conduta social do réu é neutra. Não há nos autos elementos para valorar a motivação do crime. Quanto às circunstâncias do crime, estas estão relatadas nos autos, não tendo o que valorá-las. As consequências do crime nada acrescentam, pois, próprias ao tipo. A conduta da vítima não se aplica por ser a coletividade.

Em razão do reconhecimento de circunstância desfavorável e observando o disposto no artigo 42 da lei 11.343/2006, aumento a pena em 1/6 sobre 10 anos, ou seja, intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o tipo legal. Assim, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 08(oito) meses de reclusão 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

B) 2ª Fase: Circunstâncias Legais:

Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes, portanto, deixo de analisá-las. Mantenho como pena intermediária em 06 (seis) anos e 08(oito) meses de reclusão 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase, presente a minorante especial do tráfico privilegiado. Não incidem majorantes. Assim, reduzo a pena intermediária paradigma em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias, e pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fixo no semiaberto, tendo em vista a valoração negativa do vetor da culpabilidade, consoante artigo 33, §2º, “b” e §3º, do CP.

Finalmente, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve a possibilidade de substituição da sanção física por penas restritivas de direitos autônomas, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em seus incisos, a saber:

Artigo 44.
Omissis.

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Desse modo, também levando em consideração a fundamentação que desabonou a circunstância judicial da culpabilidade, entendo que a substituição não é suficiente à repressão do delito, não sendo socialmente recomendável, razão pela qual deixo de procedê-la.

Pelos mesmos fundamentos, deixo de aplicar o artigo 77, do Código Penal.

Para arrematar, colaciono o seguinte aresto do c. STJ, porque pertinente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. (...). REGIME INICIAL SEMIABERTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DELITO COMETIDO COM VIOLÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (...). 2. A existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso - semiaberto -, bem como impede a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 77, II, ambos do Código Penal, respectivamente. 3. Por fim, o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos caracteriza indevida inovação recursal. Ainda que assim não fosse, resta desatendido o requisito subjetivo previsto no art. 44, III, do CP, pela presença de circunstância judicial negativa. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 541094 SP 2019/0316054-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 10/12/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2019).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço em parte do recurso de apelação e dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante.

É o voto.

Belém, 06/03/2024