Tribunal: TJPA
Processo: 0000781-97.2019.8.14.0096
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-29

Ementa:
LEI PENAL EXTRAVAGANTE. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. RECURSO PROVIDO. II. Caso em exame 1. Insurgência defensiva contra sentença que condenou a ré no crime de tráfico de drogas. I. Questão em discussão 2. Defesa requer: 2.1 Nulidade das provas, em decorrência da inexistência de justa causa para o ingresso em domicílio, desacompanhado de mandado judicial. 2.2 Insuficiência de provas para a condenação. 2.3 Reforma da pena. II. Razões de decidir 3. Pela análise dos autos é forçoso concluir que a prisão em flagrante da apelante se originou de diligência mal realizada pela autoridade policial, maculando a licitude das provas obtidas na busca domiciliar. 4. A ausência de fundada suspeita levou à busca domiciliar ilegal, gerando como consequência, a ilicitude da prova e absolvição da ré. III. Julgamento e Tese 5. Recurso conhecido e provido. Tese: Ausência de fundada suspeita, gerando busca domiciliar ilícita. _____________________ Dispositivos relevantes citados: art. 5º, LVI, da CF/88. Jurisprudência relevante: STF - RE: 603616 RO, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016; STJ - AgRg no HC: 831911 SP 2023/0208533-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2024. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO, para reconhecer a ilicitude das provas originadas da busca domiciliar que desencadeou toda a persecução criminal, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e absolver a recorrente da acusação constante da denúncia por falta de provas válidas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por _____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000781-97.2019.8.14.0096

APELANTE: MARIA LUSINEIDE LIMA PAIXAO DE BRITO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

LEI PENAL EXTRAVAGANTE.

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. RECURSO PROVIDO.

II.

Caso em exame

1.

Insurgência defensiva contra sentença que condenou a ré no crime de tráfico de drogas.

I.

Questão em discussão

2.

Defesa requer:

2.1

Nulidade das provas, em decorrência da inexistência de justa causa para o ingresso em domicílio, desacompanhado de mandado judicial.

2.2

Insuficiência de provas para a condenação.

2.3

Reforma da pena.

II.

Razões de decidir

3.

Pela análise dos autos é forçoso concluir que a prisão em flagrante da apelante se originou de diligência mal realizada pela autoridade policial, maculando a licitude das provas obtidas na busca domiciliar.

4.

A ausência de fundada suspeita levou à busca domiciliar ilegal, gerando como consequência, a ilicitude da prova e absolvição da ré.

III.

Julgamento e Tese

5.

Recurso conhecido e provido.

Tese: Ausência de fundada suspeita, gerando busca domiciliar ilícita.

_____________________

Dispositivos relevantes citados:

art. 5º, LVI, da CF/88.

Jurisprudência relevante:
STF - RE: 603616 RO, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016
;
STJ - AgRg no HC: 831911 SP 2023/0208533-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2024.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO
,
para reconhecer a ilicitude das provas originadas da busca domiciliar que desencadeou toda a persecução criminal, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e
absolver a recorrente
da acusação constante da denúncia por falta de provas válidas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP, conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por _____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0000781-97.2019.8.14.0096

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE
SÃO FRANCISCO DO PARÁ

APELANTE: MARIA LUSINEIDE LIMA PAIXAO DE BRITO

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DRA. CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
MARIA LUSINEIDE LIMA PAIXAO DE BRITO
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de São Francisco do Pará que a condenou pela prática descrita no artigo 33, da Lei 11.343/06 à pena de m 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado.

“Narram os autos do inquérito policial tombado sob o nº 00118/2019.100036-1, instaurado mediante auto de prisão em flagrante, que, no dia 13/04/2019, por volta das 11:00h, os policiais militares MARCIO AUGUSTO MARQUES CAVALCANTE; ELIAS DA COSTA SILVA e CARLOS FREDERICO CASTELO BRANCO CORREA; após tomar conhecimento, através de denúncia anônima de comércio ilícito de entorpecentes ocorrendo naquela oportunidade no domicílio da denunciada MARIA LUSINEIDE LIMA PAIXÃO DE BRITO dirigiram-se ao endereço sobredito, ocasião em que, após confirmarem a movimentação suspeita e solicitarem autorização da denunciada, entraram na residência onde foram encontrados substancias entorpecentes em dois locais diferentes: 05 (cinco) “petecas” de óxi em invólucro transparente sobre a geladeira e 10 (dez) “trouxinhas” no quarto da denunciada. Também foi encontrado junto às substâncias uma balança de precisão, conforme auto de apreensão constante à fl. 16 do inquérito policial em anexo.”

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença penal condenatória (ID nº 18895584), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 16875128) pugnando entre outras pela:

·

Nulidade das provas, em decorrência da inexistência de justa causa para o ingresso em domicílio, desacompanhado de mandado judicial;

·

Insuficiência de provas para a condenação;

·

Reforma da pena.

Constam das contrarrazões ao recurso (ID nº 18895608) pelo improvimento do apelo.

Nesta instância em parecer o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e
acolhimento
da preliminar de nulidade da prova aventada, e no mérito, caso ultrapassada,
provimento
(ID nº 19912747).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

1.

Da ilicitude das provas em decorrência da busca domiciliar ilegal

Pela análise dos autos é forçoso concluir que a prisão em flagrante da apelante se originou de diligência mal realizada pela autoridade policial, maculando a licitude das provas obtidas na busca domiciliar.

Conforme o depoimento prestado pelo policial Marcio Augusto Cavalcante em sede judicial, após receberam um comunicado sobre tráfico de drogas em uma região já conhecida, se deslocaram para a residência, onde já sabia da situação de venda de entorpecente por um rapaz, que seria o dono da casa, mas não recorda do nome. Observaram as características da casa, e fizeram a abordagem, e em revista, encontraram em cima da geladeira uma quantidade de drogas, sendo cinco (5) pedrinhas de “óxi”;
que no momento da abordagem estavam na casa a apelante e as crianças
, sendo que, o companheiro dela, indicado na denúncia, não estava. Que a apelante não informou se a droga a pertencia. Que na denúncia indicava a casa onde era realizado o tráfico de entorpecentes, e informaram sobre um rapaz a realizando, que seria companheiro da apelante; que acreditava que iriam encontrar o rapaz e as drogas, mas este não estava, apenas a apelante.

Já Carlos Frederico Castelo Branco, deu sua versão dos fatos dizendo que após receberam uma denúncia sobre movimentação estranha na casa da apelante, ficaram na frente observando, para investigarem e notaram movimentação suspeita (entra e sai de pessoas). Em continuidade, abordaram a apelante na casa, pois um usuário confirmou ter comprado droga com ela; que encontraram o entorpecente, não se recordando o cômodo; que era um imóvel habitado e a apelante era a proprietária; que não se recorda se tinham mais pessoas na casa; que o colega “Marcio” encontrou drogas em cima da geladeira e “Elias” também encontrou em outro compartimento do imóvel; que a apelante disse que as drogas eram para consumo próprio; que já tinham notícias sobre a apelante comercializar drogas.

A testemunha Elias da Costa Silva, Investigador de Polícia Civil, narrou que foi passada informação sobre tráfico de drogas em uma residência; que sobre o local, haviam suspeitas de ocorrer encontro de pessoas para discutir sobre tráfico e assaltos cometidos na região; que fizeram a abordagem; que o bairro era perigoso; que não recorda quem encontrou a droga; que durante a abordagem, estavam em uma parte da sala; que momentos após a abordagem apareceram alguns parentes da apelante, sendo o filho e o companheiro; que não se recorda se a apelante confessou a propriedade dos entorpecentes.

É fácil notar que os depoimentos estão carentes de coerência e harmonia. Um dos policiais relata que entraram na casa por conta das características que tinham dado da casa, sem mencionar movimentação suspeita, de modo que relatou que quando entrou na casa, só estava a apelante e o filho. Já o outro policial relata que tinha um entra e sai de pessoas e que a movimentação intensa na casa fez com que houvesse a busca domiciliar, mas momentos depois não recorda se haviam outras pessoas na casa além da apelante e o filho. Lembro que o primeiro declarante disse que o companheiro que seria o alvo das denúncias, mas não estava na casa, diferente do que afirmou o último depoente, que disse que na casa estaria o companheiro da ré.

É cediço que o ordenamento jurídico e nossa farta jurisprudência exigem evidências concretas e imediatas de crime permanente para ingresso em domicílio sem mandado, o que não ocorreu no caso em questão. O STF, no RE n. 603.616/RO[1] (Tema 280), e o STJ, no HC 598.051/SP[2], sedimentaram o entendimento de que a invasão domiciliar só é autorizada com justificativas objetivas, não meras suspeitas fundadas em tirocínio policial ou denúncia anônima.

Há ainda, precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos e desta corte assentando tal premissa. No caso Valência Campos y otros vs. Bolívia julgado pela Corte IDH em 18/10/2022[3] e nos julgamentos do RSE 0809872-26.2020.8.14.0006[4] e da ApCrim 0371034-93.2019.8.14.0045[5], ambos ocorridos em dezembro do ano passado, foi reafirmada a ilicitude de provas obtidas sem mandado ou consentimento válido em casos similares.

Imperioso destacar que tem prevalecido a ideia de que o consentimento deve ser claro e documentado, sendo que a falta de provas, torna induvidosa a legalidade da operação estatal.

Os elementos carreados nos autos demonstram que as diligências policiais macularam os princípios constitucionais da inviolabilidade do domicílio e da vida privada.

Logo, resta claro que a prova obtida é ilícita, conforme o art. 5º, LVI, da CF/88 e que, na ausência de evidências robustas, deve-se favorecer o recorrente.

Não havendo base legal para a conduta policial e a ilegalidade das provas, entendo por bem reconhecer a ilicitude das provas, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e a absolvição do apelante por falta de provas válidas da existência do fato.

Vejamos alguns julgados acerca do tema:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (STF - RE: 603616 RO, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA (STJ - HC: 598051 SP 2020/0176244-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - RECURSO MINISTERIAL EM FACE DA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO, DECLARANDO NULAS AS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO INGRESSO DA FORÇA POLICIAL EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL – 1) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO INGRESSO DA FORÇA POLICIAL EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL, COM RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA – IMPROVIMENTO – A LEGALIDADE DO INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA FORÇA POLICIAL SEM ORDEM JUDICIAL SE ENCONTRA CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA DILIGÊNCIA, A QUAL NÃO SE ENCONTRA SATISFATORIAMENTE CONFIGURADA PELOS ELEMENTOS CARREADOS AO INQUÉRITO A PARTIR DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELO POLICIAIS, MACULANDO AS PROVAS DECORRENTES DA DILIGÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. (TJPA – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Nº 0809872-26.2020.8.14.0006 – Relator (a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 11/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 3. Na hipótese, compreendo que foi lícita a busca pessoal e a apreensão de drogas localizadas na mochila dispensada pelo paciente ao ver a guarnição, mas não havia fundadas razões acerca da prática de crime permanente a autorizar o ingresso em seu domicílio, pois a entrada no lar foi justificada com base na alegação dos policiais de que, após a apreensão de porções de drogas em via pública, o acusado haveria afirmado possuir mais substâncias ilícitas em sua casa, indicado o endereço e autorizado a diligência no interior do domicílio. 4. As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o réu haveria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu domicílio, franqueando àqueles a apreensão de objetos ilícitos e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento. 5. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da Republica), é nula a prova oriunda de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 6. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no HC: 831911 SP 2023/0208533-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2024).

Assim, conheço e dou provimento ao recurso de apelação para reconhecer a ilicitude das provas originadas da busca domiciliar que desencadeou toda a persecução criminal, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e
absolver a recorrente
da acusação constante da denúncia por falta de provas válidas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

É o meu voto.

Belém/PA,

de

de 2024.

Des.
Pedro Pinheiro Sotero

Relator

Belém, 05/11/2024