Tribunal: TJPA
Processo: 0006970-58.2019.8.14.0107
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “RÉU PRIMÁRIO” DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS E PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPROCEDENTE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ACUSADO QUE OSTENTA CONDIÇÃO DE REINCIDENTE. PRECEDENTES DO STF. PEDIDO DE DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 62, IV DO CP/40. PROCEDENTE. RECOMPENSA PECUNIÁRIA QUE É INERENTE À CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. BIS IN IDEM. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pesem as alegações da defesa, o requisito subjetivo da primariedade, previsto no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06 é plenamente compatível com a Constituição e sua principiologia, notadamente à luz do princípio da individualização da pena. Vastos precedentes do STF nesse sentido. Sendo assim, sendo o acusado reincidente, não há como aplicar em seu favor a minorante referida. 2. De fato, o intuito de lucro fácil é inerente à prática do tráfico, não podendo incidir sobre esse tipo penal a agravante genérica do art. 62, inciso IV do CP/40. Pena-base proporcional e adequada à gravidade do delito. Decote da agravante da promessa paga e compensação entre a confissão e a reincidência, gerando uma nova pena final de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pena do acusado a 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias quatro e onze de novembro de 2024, à unanimidade, em CONHECER integralmente do Recurso, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 13 de novembro de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006970-58.2019.8.14.0107

APELANTE: MEIRELES QUARESMA REGO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “RÉU PRIMÁRIO” DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS E PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPROCEDENTE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ACUSADO QUE OSTENTA CONDIÇÃO DE REINCIDENTE. PRECEDENTES DO STF. PEDIDO DE DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 62, IV DO CP/40. PROCEDENTE. RECOMPENSA PECUNIÁRIA QUE É INERENTE À CONDIÇÃO DE TRAFICANTE.
BIS IN IDEM.
PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem as alegações da defesa, o requisito subjetivo da primariedade, previsto no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06 é plenamente compatível com a Constituição e sua principiologia, notadamente à luz do princípio da individualização da pena. Vastos precedentes do STF nesse sentido. Sendo assim, sendo o acusado reincidente, não há como aplicar em seu favor a minorante referida.

2. De fato, o intuito de lucro fácil é inerente à prática do tráfico, não podendo incidir sobre esse tipo penal a agravante genérica do art. 62, inciso IV do CP/40. Pena-base proporcional e adequada à gravidade do delito. Decote da agravante da promessa paga e compensação entre a confissão e a reincidência, gerando uma nova pena final de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pena do acusado a 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual,
ocorrida entre os dias quatro e onze de novembro de 2024
,
à unanimidade,
em CONHECER integralmente do Recurso, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo
Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero
.

Belém (PA), 13 de novembro de 2024
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MEIRELES QUARESMA REGO em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Dom Eliseu/PA, em 11.09.2020 (Num. 12343996 - Pág. 1/6), nos autos da Ação Penal n. 0006970-58.2019.8.14.0107 (migrado ao sistema PJE) na qual foi condenado à pena de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito de tráfico majorado, previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 20762813), a defesa impugna somente o mérito do julgamento, requerendo a redução da pena imposta. Alega inicialmente, a inconstitucionalidade da expressão “réu primário” prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, o que tornaria forçosa a aplicação da minorante em favor do acusado, pois a simples quantidade de drogas não é argumento válido a afastar o benefício. Defende ainda o decote da agravante do art. 62, inciso IV do CP/40 e, assim, a compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Por fim, requer a fixação da pena no mínimo legal.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões ao recurso sob o Num. 20762812, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para decotar a agravante do art. 62, IV do CP/40, pois seria circunstância ínsita ao delito de tráfico de entorpecentes, consoante parecer de Num. 21575621.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento via plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito recursal

II.1 – Prejudicial de inconstitucionalidade da exigência de primariedade para aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas e pedido de aplicação em favor do acusado.

A defesa alega, inicialmente, que a expressão “réu primário” contida no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06 seria inconstitucional e, portanto, deveria ter sua aplicação suspensa, permitindo ao acusado usufruir da minorante, eis que a mera quantidade de drogas apreendidas não seria fundamento apto a afastá-la. Sobre o tema, dispõe referido dispositivo legal:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Ocorre que a necessidade de individualização da pena decorre exatamente de um preceito constitucional, previsto no art. 5º, inciso XLVI da CF/88, que determina “
a lei regulará a individualização da pena
[...]”. Como bem se sabe, o princípio da individualização da pena é preceito a produzir efeitos em três momentos diferentes do sistema punitivo, quais sejam: (1) a fase legislativa de cominação da pena em abstrato; (2) a fase judicial de fixação da pena; (3) a fase de execução da pena. O art. 33, §4º da Lei de Drogas nada mais faz do que concretizar referido princípio constitucional, impedindo que o acusado primário (que pratique sua primeira infração penal) seja tratado com o mesmo rigor penal que aquele já habituado a infringir a lei. Sendo assim, não há como sustentar a inconstitucionalidade do dispositivo legal quando ele decorre exatamente de um preceito constitucional. Tanto o é, que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Lei Maior, tem-no aplicado sem qualquer ressalva, senão vejamos:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. 1. É válida a valoração, como maus antecedentes, de condenação por fato anterior cujo trânsito em julgado tenha ocorrido no curso da ação penal
. 2. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. Agravo interno desprovido.
(STF - HC: 228592 PR, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 22/08/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-09-2023 PUBLIC 28-09-2023)

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 206199 SP 0060650-89.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/02/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 04/04/2022)

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. ADEQUAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS.
1. A valoração negativa dos antecedentes é razão suficiente para o afastamento da causa de diminuição atinente ao tráfico privilegiado.
2. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 235788 SP, Relator: Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 26/02/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-02-2024 PUBLIC 01-03-2024)

(Grifei)

Destarte, considerando a certidão de antecedentes criminais do acusado sob o Num. 12343997 - Pág. 19/20, a qual indica 09 (nove) ocorrências criminais, sendo uma delas uma execução penal definitiva em curso, tem-se que ostenta a condição de reincidente, nos termos do art. 64 do CP/40, não podendo ser beneficiado pelo art. 33, §4º da Lei de Drogas. A quantidade de drogas apreendidas e sua nocividade (821,5 kg de maconha - Num. 12343900 - Pág. 4/5, Num. 12343900 - Pág. 6 e Num. 12344006 - Pág. 5/6) apenas reforça a inaplicabilidade do benefício penal, diante da gravidade da conduta.

Assim, nego provimento ao recurso, mantendo inaplicável a minorante do art. 33, §4º da Lei de drogas ao acusado.

II.2 – Pedido de fixação da pena no mínimo legal com decote da agravante do art. 62, IV do CP/40.

A defesa requer a fixação da pena no mínimo legal e o decote da agravante da promessa de pagamento, prevista no art. 62, IV do CP/40, pois não caberia sua aplicação no crime de tráfico. Sobre o tema, o juízo de origem assim ponderou na sentença (Num. 12343996 - Pág. 1/6):

1) Culpabilidade:
leia-se: menor ou maior grau de reprovabilidade da conduta. Considera-se circunstância desfavorável ao réu, nos moldes do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, em razo da quantidade de droga apreendida, 821,25 kg de
maconha
, bem como por ter praticado o delito utilizando-se dos réus Rute Helena e Antônio, os quais lhe informavam os pontos de fiscalizaço durante o percurso.

2) Antecedentes:
No é circunstância desfavorável;

3) Conduta social:
no há o que se valorar;

4) Personalidade do agente:
no há o que valorar;

5) Motivo do crime:
no há o que valorar;

6) Circunstâncias do crime:
no há o que se valorar;

7) Consequências do crime:
Em razo da prática delituosa do réu, os acusados Rute Helena e Antônio foram autuados em flagrante e decretada a priso preventiva. Como o acusado omitiu a existência da droga, ludibriando os demais denunciados, estes se sofreram consequências que podem ser imputadas ao condenado Meirelles. Desta feita, considero como circunstância desfavorável ao réu;

8) Comportamento da vítima:
no há o que se valorar.

No que diz respeito à quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, tem-se correta a negativação da culpabilidade, amparada no disposto no art. 42 da Lei de Drogas, pois o acusado foi apreendido com 821,5 kg de maconha, o que implica gravidade exacerbada da conduta, diante do valor da carga e do fato de ela ter sido entregue ao acusado para distribuir em várias localidades do Estado do Pará.

De igual modo, o fato de o acusado ter usado seu primo, Antônio Monteiro Rego Junior e ainda sua ex-mulher, Rute Helena Costa Leite, para que lhe acompanhassem ao longo do trajeto de Goiânia/PA até a cidade de Belém/PA, sem que soubessem que faziam “escolta” para a carga de 821,5 kg de entorpecentes, submetendo-os a longo período de prisão provisória e traindo sua confiança, deve ser considerado no processo dosimétrico, pois acarretou graves consequências às vítimas de sua conduta ilícita, ainda que seus parentes. Sendo assim, entendo acertada a negativação das consequências do delito.

Havendo duas circunstâncias judiciais negativas, mantenho a pena-base fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Fixo ainda a pena de multa em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em relação à agravante do art. 62, inciso IV do CP/40, consistente na prática de delito mediante promessa de pagamento, tal como a defesa e o
parquet
de 2º grau, entendo que é inaplicável no crime de tráfico, uma vez que a busca de lucro fácil e de recompensa pecuniária é inerente ao tipo penal. No mesmo sentido, tem sido desde há muito a jurisprudência do STJ, que já decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTADOR DO ENTORPECENTE. AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. A condição de transportador do entorpecente pressupõe o intuito de lucro, não podendo tal circunstância ser considerada como agravante, prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1364301 PR 2013/0033298-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 16/02/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2016)

(Grifei)

A jurisprudência pátria continua com o mesmo entendimento, a exemplo dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. FALTA DE INTEREESE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO, NESTE ASPECTO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL.
FUNDAMENTAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DESTE VETOR INIDÔNEA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, INCISO IV, DO ESTATUTO REPRESSIVO. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA VERIFICADA. IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA (SEMIABERTO). QUANTIDADE DE DROGA QUE OBSTA A PRETENSÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0013324-70.2018.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - J. 04.04.2020) (TJ-PR - APL: 00133247020188160013 PR 0013324-70.2018.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, Data de Julgamento: 04/04/2020, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/04/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA PENA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA PARA JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE DA PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA (ART. 62, IV, DO CP)– BIS IN IDEM COM O TIPO PENAL – EXCLUSÃO DE OFÍCIO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO DE REDUÇÃO – MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO, AGRAVANTE AFASTADA DE OFÍCIO. O disposto no art. 42, da Lei n. 11.343/2006 prevê a circunstância judicial da quantidade e natureza da droga como preponderantes na fixação da pena-base para o crime de tráfico de drogas, o que justifica o aumento em patamar diferenciado em relação a ambas das demais moduladoras.
O intuito de lucro é inerente ao crime de tráfico de entorpecentes, o que inviabiliza a caracterização da agravante da paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP).
Deve-se manter a fração de redução da pena relativa à minorante do tráfico privilegiado se a dosagem ocorreu com base em fundamentação idônea. Ainda que a pena aplicada seja superior a 04 anos e não exceda a 08 anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando presente circunstância judicial desfavorável. Os mesmos motivos impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena. (TJ-MS - Apelação Criminal: 09004140620238120018 Paranaíba, Relator: Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Data de Julgamento: 08/07/2024, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/07/2024)

(Grifei)

Diante do decote da agravante do art. 62, IV do CP/40, realizo a compensação entre a agravante da reincidência (art. 61, I do CP/40) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea “d” do CP/40), mantendo a pena provisória em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Fixo ainda a pena de multa em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, aplico a majorante do art. 40, V da Lei de Drogas, pois os entorpecentes apreendidos foram transportados do Estado do Mato Grosso para o Estado do Pará (conforme interrogatório do acusado sob o Num. 12344127/ Num. 12344129), passando pelo Estado de Goiás, o que imprime maior reprovabilidade à conduta. Mantenho o patamar de exasperação em 1/2, como feito na origem, gerando uma nova pena final de 11 (onze) anos e 3 (três) meses, em regime inicialmente fechado, e 1125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO, para decotar a agravante do art. 62, inciso IV do CP/40, reduzindo a pena final do acusado para
11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos,
mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 13 de novembro de 2024
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 13/11/2024