Tribunal: TJPA
Processo: 0000579-32.2011.8.14.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
LEI PENAL EXTRAVAGANTE. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROCEDENTE. RECURSO PROVIDO. 1. Insurgência defensiva contra sentença que condenou o réu no crime de tráfico de drogas. 2. Defesa requer a desclassificação para consumo próprio, pois o réu confessou ser usuário e a quantidade apreendida foi pequena. 3. A questão consiste em estabelecer se o delito se enquadra no art. 33 ou 28 da lei 11.343/06. 4. A questão é resolvida com base no RE 635.659 Tema 506, concluindo que será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, situação que se enquadra no caso. 5. Recurso conhecido e provido. _____________________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 28 e 33 da lei 11.343/06 Jurisprudência relevante: RE 635.659 Tema 506. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, para desclassificar a conduta de ROSIVAN BARBOSA LEÃO para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, devendo os autos ser encaminhados ao Juizado Especial competente, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por _____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000579-32.2011.8.14.0022

APELANTE: ROSIVAN BARBOSA LEAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

LEI PENAL EXTRAVAGANTE.

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROCEDENTE. RECURSO PROVIDO.

1.

Insurgência defensiva contra sentença que condenou o réu no crime de tráfico de drogas.

2.

Defesa requer a desclassificação para consumo próprio, pois o réu confessou ser usuário e a quantidade apreendida foi pequena.

3.

A questão consiste em estabelecer se o delito se enquadra no art. 33 ou 28 da lei 11.343/06.

4.

A questão é resolvida com base no RE 635.659 Tema 506, concluindo que será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, situação que se enquadra no caso.

5.

Recurso conhecido e provido.

_____________________

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 28 e 33 da lei 11.343/06

Jurisprudência relevante:
RE 635.659 Tema 506.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO
,
para desclassificar a conduta de ROSIVAN BARBOSA LEÃO para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, devendo os autos ser encaminhados ao Juizado Especial competente, conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por _____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0000579-32.2011.8.14.0022

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE IGARAPÉ MIRI/PA

APELANTE: ROSIVAN BARBOSA LEAO

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
ROSIVAN BARBOSA LEAO
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Igarapé Miri/PA que o condenou pela prática descrita no artigo 33, da Lei 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado.

Narram os presentes autos de Inquérito Policial, que: “
No dia 04 de maio de 2011, por volta das 16h30, o ora denunciado, acima qualificado, foi preso em flagrante delito por ter cometido o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, qual seja, substância entorpecente “cannabis sativa l, conhecida vulgarmente como maconha”
.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença penal condenatória (ID nº 16875117), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 16875128) pugnando entre outras pela:

·

Desclassificação do delito para uso de entorpecentes para consumo próprio;

·

Reforma da dosimetria da pena, com reconhecimento do tráfico privilegiado.

Constam das contrarrazões ao recurso (ID nº 18616393) pelo improvimento do apelo.

Nesta instância em parecer o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento

(ID nº 18756107).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

1.

Da Desclassificação do delito de tráfico de drogas para delito de uso de entorpecentes para consumo próprio

Trago à baila a denúncia, que assim narrou os fatos:

“
No dia 04 de maio de 2011, por volta das 16h30, o ora denunciado, acima qualificado, foi preso em flagrante delito por ter cometido o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, qual seja, substância entorpecente “cannabis sativa l, conhecida vulgarmente como maconha.

Segundo os depoimentos testemunhais tomados Apud acta de inquérito policial, no dia e hora acima mencionados, a policia militar estava realizando ronda ostensiva pelas ruas da cidade, quando recebeu informações, via rádio, do quartel da Policia Militar, que o acusado estava comercializando drogas, na Rua Padre Vitorio, as proximidades da arena de futebol "do Nelson", bairro da cidade nova (baixa verde). Imediatamente os policiais dirigiram-se até o local indicado pela denúncia. Chegando lá, perceberam que o acusado jogou algo no mato ao ver os policiais, os quais conseguiram localizar o pacote contendo 10 (dez) "papelotes" de "maconha" e a quantia de R$-28,00 (vinte e oito reais), pelo que, os policiais deram voz de prisão ao ora denunciado e o conduziram à Delegacia de Policia para a lavratura dos procedimentos de praxe”.

Por tais fatos, o réu foi denunciado por ter praticado crime de tráfico de entorpecentes, descrito no art. 33 da lei 11.343/06, sendo ao final condenado conforme consta no relatório acima descrito.

Quanto a materialidade, esta se manifestou induvidosa, conforme o boletim de ocorrência policial, o auto de apresentação e apreensão, bem como o laudo de constatação provisório e definitivo do entorpecente.

Em sua sentença, o magistrado primevo compreendeu que estava presente a autoria, ainda que o réu tenha se colocado na condição de usuário, seja na fase policial, seja na fase judicial.

Os agentes de segurança pública, em seus depoimentos, limitaram-se a narrar a apreensão da droga, dizendo que viram o apelante jogar no chão um saco, que depois viram tratar-se de entorpecente do tipo “maconha”.

Como dito alhures, o réu negou ser traficante e a testemunha de defesa afirmou que desconhece o réu como traficante na região, tendo conhecimento que é mero dependente de drogas.

O grande cerne da questão é que a quantidade apreendida foi de 20g de “maconha”, conforme laudo definitivo, se mostrando ínfima e insuficiente a embasar a infração penal de tráfico de drogas.

Ademais, não há nos autos nada a afastar a presunção de que a droga, que pesou menos de 40 gramas, destinava-se ao uso. Com o réu não foi apreendido qualquer apetrecho que revelasse a prática de traficância.

Apesar da quantia em dinheiro apreendida (R$ 28,00) possa indicar suspeita de tráfico, ele não se mostra uma prova conclusiva, mesmo porque não há outros elementos que confirmem a prática mercantil.

Dessa maneira, a dúvida acerca da destinação da droga se mostra clara.

Frise-se que nossa Suprema Corte, na Sessão Plenária realizada em 26/06/2024 (RE 635.659 Tema 506), firmou Tese de Repercussão Geral aprovada pelo STF, na Sessão Plenária realizada em 26/06/2024, concluindo que será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Vejamos trechos da decisão:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, em prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III). 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EMBASADO EM MERA CONJECTURA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS INCONTROVERSOS. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. Considerando as circunstâncias incontroversas e delineadas nas instâncias de origem, verifica-se que não houve a demonstração, de modo indene de dúvidas, acerca da efetiva prática do crime de tráfico de drogas, tendo a condenação sido embasada em mera conjectura, em razão da apreensão de pequena quantidade de droga com o acusado (cerca de 39 g de maconha), motivo pelo qual, evidenciada a ausência de fundamentação do acórdão condenatório, a sentença desclassificatória deve ser restabelecida. 3. O exame da controvérsia, com a revaloração dos elementos incontroversos delineados nas instâncias de origem, não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença que desclassificou o delito para o previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no AREsp n. 2.338.394/MA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.).

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. JUSTIFICAÇÃO OCORRIDA E VEROSSÍMIL. MÉRITO. TESTEMUNHAS. CONTRADIÇÕES. RELEVÂNCIA. POSSE DE 44,25 GRAMAS (QUARENTA E QUATRO GRAMAS E VINTE E CINCO DECIGRAMAS) DE MACONHA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OUTROS A EVIDENCIAR A MERCANCIA. USUÁRIO. PRECEDENTE DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS ILÍCITAS PARA CONSUMO. RECURSO PROVIDO.1. Como direito fundamental, a casa é asilo inviolável do indivíduo que só pode ser acessada com o consentimento do morador, salvo flagrante delito, desastre, prestar socorro e, durante o dia, por determinação judicial.2. Nos crimes permanentes, contudo, é permitido o ingresso das forças de segurança no domicílio de alguém sem mandado judicial, desde que haja justa causa devidamente demonstrada, sob pena da ilicitude das provas obtidas e derivadas.3. No crime tráfico ilícito de drogas, que é permanente, o ingresso de forças policiais na residência do acusado justifica-se quando as informações do setor de inteligência são atestadas por usuário que, ao ser abordado na rua na posse de drogas, informa o local em que as adquiriu.4. Os crimes de tráfico ilícito e o de consumo possuem uma linha bastante tênue, cuja distinção se dá pelos elementos de mercancia, como a quantidade e natureza da substância, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, e a conduta e antecedentes do agente.5. A testemunho de usuário que foi abordado na rua pela Polícia Militar com drogas ilícitas, que disse que teria adquirido droga de acusado que, porém, foi absolvido, contrasta com o testemunho dos policiais militares, que afirmaram que a droga estava com outro acusado, que foi condenado.6. No caso, a única prova que poderia resultar na conclusão de que o apelante estava traficando e não consumido é o depoimento de usuário que foi abordado na rua, que, porém, afirmou ter adquirido a droga do outro acusado que foi absolvido, não tendo havido recurso da acusação.7. Pelo contexto probatório, se a única testemunha que poderia indicar a mercancia aponta para acusado absolvido, com base no depoimento dos policiais de que o outro acusado era quem estava com a droga, obsta a condenação por tráfico, por não se observar elementos mínimos de traficância.8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 219.815/SP, em decisão monocrática do ministro Edson Fachin, assentou que a apreensão de 43 gramas de maconha, por si só, não é incompatível com a conduta de usuário, notadamente quando há outros elementos de prova nesse sentido.9. Logo, a conduta do agente em possuir 44,25 gramas de maconha, visando consumir com outra pessoa, como usuário, somada, ainda, à ausência de outras provas que possam indicar a existência de mercancia, impõe a desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para o de consumo pessoal.10. Recurso admitido e, no mérito, provido, nos termos do voto prolatado”. (TJTO , Apelação Criminal (PROCESSO ORIGINÁRIO EM MEIO ELETRÔNICO), 0014502-93.2023.8.27.2722, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 18/06/2024, juntado aos autos em 28/06/2024 09:20:23).

“Ação Penal. Tráfico de Drogas. Sentença condenatória. Apreensão de 29 porções de maconha (peso líquido 30g). Acusado que admite ser usuário de entorpecente. Dúvida razoável sobre o exercício da traficância. Princípio "in dubio pro reo". E. STF que aos 26/06/2024, firmou tese de que será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal (RE 635.659 - Tema 506). Em razão do afastamento de qualquer efeito de natureza penal, fica o recorrente absolvido por atipicidade da conduta. Recurso do réu provido para absolvê-lo da imputação ao crime de tráfico, com fulcro no art. 386, III, CPP”. (TJSP; Apelação Criminal 1502498-73.2023.8.26.0168; Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Dracena - 3ª Vara; Data do Julgamento: 19/07/2024; Data de Registro: 19/07/2024) (grifei).

Assim, tendo em vista o entendimento acima exposados e a jurisprudência dominante, a apreensão de 20 gramas de “maconha” com o apelante, sem a demonstração de outros elementos que demonstrem a finalidade mercantil da droga, conduz a desclassificação da conduta praticada pelo apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para desclassificar a conduta de ROSIVAN BARBOSA LEÃO para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06, devendo os autos ser encaminhados ao Juizado Especial competente, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém/PA,

de

de 2024.

Des.
Pedro Pinheiro Sotero

Relator

Belém, 30/09/2024