Tribunal: TJPA
Processo: 0806895-56.2020.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
Administrativo. Apelação cível. Ação ordinária. Sentença condicional. Nulidade. Concurso público. Cadastro de reserva. Convocação. Surgimento de vagas não comprovado. Preterição de direito não caracterizada. Expectativa de direito. Tema 784/STF. 1. Recurso de apelação interposto em face de sentença que julga procedente o pedido inicial e condena o réu à nomeação da parte autora no cargo para o qual concorreu no concurso público, caso preenchidos os requisitos; 2. É nula a sentença que não dá resolução ao caso concreto, deixando sob efeito condicional o pedido inicial de nomeação da parte autora à satisfação dos requisitos elencados, o que fere a disposição do §único do art. 492, do CPC; 3. A questão debatida versa sobre o direito subjetivo de candidata, aprovada em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público, considerando a preterição com base em contratações precárias pela Administração; 3. Uma vez aprovada em 12ª colocação em cadastro de reserva, compete à parte demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF; 4. Afastada a exceção à regra evocada no Tema 784 do STF, prevalece a mera expectativa de direito à nomeação em favor de candidata aprovada em cadastro de reserva; 5. Inversão do ônus sucumbencial, pelo que fixo honorários em 10% (dez por cento) do valor da causa, com eficácia suspensiva, a teor do art. 85, § 2º e do art. 98 § 2º, todos do CPC 6. Recurso de apelação conhecido e provido. __________________________ Dispositivos relevantes citados: §único do art. 492 do CPC; art. 85, § 2º e do art. 98 § 2º, todos do CPC Jurisprudência relevante citada: Tema 784 do STF Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 09 a 16/09/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0806895-56.2020.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: JURANI LISBOA DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

Administrativo. Apelação cível. Ação ordinária. Sentença condicional. Nulidade. Concurso público. Cadastro de reserva. Convocação. Surgimento de vagas não comprovado. Preterição de direito não caracterizada. Expectativa de direito. Tema 784/STF.

1.

Recurso de

apelação interposto em face de sentença que julga procedente o pedido inicial e condena o réu à nomeação da parte autora no cargo para o qual concorreu no concurso público, caso preenchidos os requisitos;

2. É nula a sentença que não dá resolução ao caso concreto, deixando sob efeito condicional o pedido inicial de nomeação da parte autora à satisfação dos requisitos elencados, o que fere a disposição do
§único do art. 492
, do CPC;

3. A questão debatida versa sobre o direito subjetivo de candidata, aprovada em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público, considerando a preterição com base em contratações precárias pela Administração;

3. Uma vez aprovada em 12ª colocação em cadastro de reserva, compete à parte demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF;

4. Afastada a exceção à regra evocada no Tema 784 do STF, prevalece a mera expectativa de direito à nomeação em favor de candidata aprovada em cadastro de reserva
;

5.

Inversão do ônus sucumbencial, pelo que fixo honorários em 10% (dez por cento) do valor da causa, com eficácia suspensiva, a teor do art. 85, § 2º e do art. 98 § 2º, todos do CPC

6. Recurso de apelação conhecido e provido.

__________________________

Dispositivos relevantes citados: §único do art. 492 do CPC;
art. 85, § 2º e do art. 98 § 2º, todos do CPC

Jurisprudência relevante citada:
Tema 784 do STF

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 33ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 09 a 16/09/2024, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Recurso de
Apelação Cível
(Id. 18628583) interposta por
MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS
contra
sentença
(Id. 18628577) proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas que, nos autos da ação ordinária proposta por
JURANI LISBOA DA SILVA
, julga procedente o pedido inicial.

Em suas razões, o apelante alega: a) preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, omissão sobre questões aventadas em contestação e sobre as provas, e o condicionamento do objeto da decisão à ocorrência de fato incerto não tendo sido solucionada a lide (§único do art. 492, do CPC); b) regularidade da contratação temporária (artigo 2º, inciso XI e XII da Lei Municipal nº 4249/2002); c) necessidade de observância à regra do edital 001/2017 e do Tema 784/STF; d) a inexistência do direito à nomeação imediata de candidato aprovado fora do número de vagas; e) obediência à LC 173/2020.

Requer que sejam conhecidas as preliminares suscitadas, quanto à nulidade da decisão; e, caso superadas as preliminares, que seja provido o recurso para reformar integralmente a sentença pelas razões dispostas.

Certificada a não apresentação de contrarrazões (Id. 18628587).

Feito distribuído à minha relatoria.

Parecer do Ministério Público opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (Id. 20112329).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso de apelação porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Preliminar de nulidade

O apelante suscita a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, omissão sobre questões aventadas em contestação e sobre as provas, e o condicionamento do objeto da decisão à ocorrência de fato incerto não tendo sido solucionada a lide.

A sentença foi prolatada, nos autos da ação ordinária, deferindo o pedido inicial, nos termos do dispositivo transcrito:

“3. DA PARTE DISPOSITIVA

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados e CONDENO o município a nomear a parte autora se satisfeitos os seguintes requisitos, a saber:

3.1. Se no prazo de validade do Concurso Público estava a parte autora dentro dos aprovados não nomeados, segundo a regra contida na cláusula 14.4 do edital; e,

3.2. Se mesmo aprovada, a parte autora conseguiu ficar na lista reservada ao cadastro de reserva previsto no edital.

CONCEDO, ainda, a tutela de urgência pleiteada, devendo-se, no prazo máximo de 30 dias, proceder com a nomeação em tela, se satisfeitos os requisitos acima, sob pena de apuração de crime de responsabilidade. Para que sejam emprestados efeitos concretos a presente ordem, intime-se pessoalmente o Prefeito municipal do presente comando.

CONDENO o município em honorários de sucumbência, que arbitro em 10% do valor da causa, isentandoa, das custas.

P. I. R. Cumpra-se, servindo esta como MANDADO/OFÍCIO/ EDITAL/CARTA DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/ CARTA PRECATÓRIA”

A nulidade da sentença se evidencia no próprio dispositivo, em que demonstra a não resolução do caso concreto, deixando sob efeito condicional o pedido inicial de nomeação da parte autora à satisfação dos requisitos elencados. Nesse passo, a sentença fere a disposição do §único do art. 492, do CPC, senão vejamos:

“Art. 492.
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único
.
A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.
” (grifado)

Nesse sentido, colaciono jurisprudência:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÕES DE DIVÓRCIO E RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. Conforme destacado pela jurisprudência desta Corte, à luz da doutrina especializada, o impedimento de fluência do prazo prescricional na vigência da sociedade conjulgal tem cunho moral e destina-se a preservar da harmonia e da estabilidade da união afetiva.1.1. Hipótese em que o casamento foi precedido por união estável, sem solução de continuidade. Contagem do lapso prescricional para a pretensão de partilha que se inicia apenas com o encerramento da união, ocorrida com a separação de fato prévia ao divórcio. 2.
Entende esta Corte que a sentença de procedência que delega à fase de liquidação a prova desse fato constitutivo é sentença condicional e, portanto, nula, pois fundada num pressuposto de fato cuja existência é incerta.
2.1. No caso em tela, o Tribunal local determinou que a eventual participação da então companheira na aquisição de bens no período compreendido entre 1990 até a vigência Lei 9728/96 fosse averiguada em liquidação de sentença. Ao assim agir, a Corte local prolatou sentença condicional, na medida em que relegou à fase de liquidação o reconhecimento do próprio fato constitutivo do direito.2.2. Impossibilidade de aplicação do direito à espécie, diante da necessidade de dilação probatória. Provimento parcial do apelo no ponto que se mantém. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2117166 SP 2022/0124902-0, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 26/06/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023)”

“APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL- SENTENÇA CONDICIONAL- NULIDADE.
Tendo sido proferida sentença condicional é de se reconhecer a sua nulidade, nos termos daquilo que estabelece o artigo 492 do Código de Processo Civil.

(TJ-MG - AC: 10000204844856001 MG, Relator: Marco Aurélio Ferrara Marcolino (JD Convocado), Data de Julgamento: 03/12/2020, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/12/2020)”

Nesses termos, acolho a preliminar para anular a sentença, porquanto caracterizada a ausência de fundamentação, nos termos do art. 489, III do CPC.

Considerando a causa madura, passo à análise do pedido, com fulcro no art. 1.013, IV do CPC.

Mérito

O cerne da lide consiste em aferir o efetivo direito subjetivo da autora, aprovada em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo 9- Professor de Educação Básica II – Matemática - Zona Urbana ofertado no Edital n.º 001/2017, considerando a preterição por contratação de servidores em caráter precário.

Os autos retratam que o Município de Parauapebas realizou concurso público (Edital nº1/2017) destinado ao provimento de vagas e formação de cadastro de reserva de professores para o quadro de pessoal efetivo de nível superior da Prefeitura (Id 18628417). A parte autora concorreu no certame para o cargo 9- Professor de Educação Básica II – Matemática - Zona Urbana, para o qual não foram ofertadas vagas, mas somente cadastro de reserva, restando classificada em 12ª colocação (Id 18628418 - Pág. 4). (Id 18628420 - Pág. 21).

Em 16/11/2020, ajuizada a ação alegando em síntese: a) Há para o cargo vagas vacantes e existentes suficiente à colocação da autora; b) Foram constatados contratos no mês de março (noventa e três) e abril (noventa e cinco) de 2020, exercendo às mesmas atribuições do cargo anunciado no edital do certame, durante o prazo de validade do concurso público; c) É sedimentado o entendimento na Corte Suprema que a ocupação precária por admissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de efetivo vago, para qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, o que equivale a preterição à ordem de classificação no certame; d) As contratações para o cargo não se destinam a suprir necessidade temporárias de excepcional interesse público, haja vista tratar-se de demanda reiterada e costumeira, verificada, antes, durante e após o prazo de validade do concurso; e) Os comportamentos tácitos e expressos do Poder Público Municipal revelam a inequívoca necessidade de nomeação da autora, durante o período de validade do certame. Nessa lógica, incorre a preterição arbitrária e imotivada por parte do da Administração Pública Municipal, que no decorrer do prazo de validade do certame contratou para o cargo criado em lei, 395 (trezentos e noventa e cinco) contratos, durante a vigência do concurso público.

O pedido inicial consiste em: declaração de ilegalidade das contratações temporárias, com determinação de que o Município de Parauapebas promova a nomeação da autora no cargo de Cargo: 9 - PROFESSOR DE EDUCAÇO BÁSICA II - MATEMÁTICA - Zona Urbana e dê posse com investidura no cargo.

Pois bem.

Acerca do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso, o STF firmou entendimento no julgamento do RE 598.099, tendo fixado a Tese de Repercussão Geral consubstanciada no Tema 161, cujo teor transcrevo:

“Tema 161:

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

Especialmente sobre os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no julgamento do RE 837311, a Corte Suprema lançou a seguinte Tese da Repercussão Geral, sob relatoria do Ministro Luiz Fux (Dj. 15/9/2014), consubstanciada no Tema 784/STF:

“Tema 784

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.)” (grifado)

Do exposto, delineado o contexto fático-jurídico dos autos, depreende-se que, uma vez aprovada em cadastro de reserva, compete à parte demonstrar o surgimento de vagas e a preterição de seu direito à nomeação.

Anote-se que a autora sustenta a tese de preterição do direito por conta de contratação de servidores temporários para o exercício da função de Professor no Município. Ocorre que os documento colacionados não trazem a certeza de que há 12 (doze) Professores de Matemática – Zona Urbana contratados temporariamente o que ensejaria a preterição da autora.

Segundo a autora, a Lei Municipal 4.576/2014 majorou para 800 (oitocentos) a quantidade de cargos de Professor de Educação Básica II, dos quais apenas 542 (quinhentos e quarenta e dois) encontravam-se preenchidos em 2018.

A criação de cargos de Professor de Educação Básica II, entretanto, não indica a existência de vaga para o cargo concorrido pela autora (Professor de Educação Básica II – Matemática - Zona Urbana) para o qual o Edital do concurso não ofertou vagas efetivas, mas selecionou candidatos tão somente para a formação de cadastro de reserva.

A autora alega, ainda, a existência de conflito da Lei com o Edital, tendo em vista a nomenclatura do cargo criado ser “Professor de Educação Básica II” e a previsão do Edital que divide por grupos de um cargo único. Aduz, a requerente, que o Edital deveria ofertar vagas para o cargo em sua nomenclatura legal, pois qualquer professor com licenciatura plena é habilitado para ministrar aulas para o 3º e 4º ciclos do ensino fundamental e 3ª e 4ª etapas do EJA.

Afasta-se esse argumento, pois não tem cabimento entender, por exemplo, que a Administração deve nomear professor de matemática para ministrar aulas de língua portuguesa, ou ciências, ou artes, ou outra qualquer.

Ademais, se aceitássemos tal ideia, da mesma forma não seria possível dizer que a autora teria direito de ser chamada para ocupar a vaga, porquanto sua classificação em 12º lugar se deu na área exclusiva de Matemática considerando os candidatos que concorreram para esse cargo específico. Por certo, a candidata não teria a mesma colocação caso a concorrência fosse tão ampla. Nesta hipótese, o próprio edital do certame teria que ser revisto, pois as vagas foram ofertadas de acordo com a disciplina demandada; ocorre, porém, que o edital não foi impugnado nesse sentido no tempo oportuno.

Não desconheço a informação de que a lei não especifica a disciplina e cria os cargos com nomenclatura geral: Professor de Educação Básica I e Professor de Educação Básica II. Cabe, portanto, à Administração selecionar os candidatos conforme sua necessidade, que é apontada no Edital do Concurso.

Desse modo, em que pese a ocorrência de contratações precárias durante a validade do concurso e a existência de cargos de Professor de Educação Básica II criados por lei, não há comprovação da carência da Administração de Professor de Matemática para a área urbana.

Não se pode aquiescer com a tese da autora de que deve ser convocada para o ensino de qualquer matéria, considerando que todas as contratações precárias existentes durante o prazo de validade do concurso para o cargo de Professor Área II (Professor e Educação Básica) relacionam-se a um só cargo, pois a própria lista de servidores temporários da Secretaria de Educação do Município anuncia a especificidade de cada função desenvolvida.

Observo que o Ofício nº008/2019 (Id 18628427 - Pág. 1-2) anuncia a existência de 02 (duas) vagas para o cargo pretendido pela autora, o que não alcança a 12ª colocação em que restou classificada. Destaco, ainda, que o TAC firmado com o Ministério Público (Id 18628432) obriga o Município à realização de Concurso Público para o provimento de cargos da Secretaria de Educação e, para o cargo em questão, o pacto determinou a oferta apenas de cadastro de reserva, o que foi cumprido pelo Edital 001/2017 (18628432 - Pág. 5).

Nesse contexto, vejo que a parte autora não se desincumbiu de comprovar a preterição, no caso, considerando o cargo para o qual concorreu (Professor de Educação Básica II – Matemática – Zona Urbana).

Cabe a aplicação da lógica do precedente citado (Tema 784) segundo a qual o candidato precisa comprovar cabalmente a preterição. Senão vejamos trecho do julgado:

“
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.” (grifado)

Destaco jurisprudência desta Corte sobre a matéria:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO.
APELANTE APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO
. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I –
A jurisprudência pátria consolidou o entendimento no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de um concurso público possuem apenas a mera expectativa de direito à sua nomeação
;

II –
In casu
, no Concurso Público nº 001/2014 promovido pela Prefeitura Municipal de Parauapebas, a apelante obteve a 230ª colocação para o cargo pelo qual conseguiu aprovação, Técnica de Enfermagem, sendo que o edital do certame previa o número de 168 (cento e sessenta e oito) vagas a serem preenchidas;

III – Correta a sentença proferida pelo Juízo Monocrático, julgando improcedente a ação ajuizada pela apelante, visto que sua classificação obtida ao final do concurso público promovido pelo recorrido não lhe garantia o direito à nomeação entre os aprovados;

VI – Recurso de apelação conhecido e improvido. Decisão unânime.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0005053-79.2017.8.14.0040 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/07/2019 )” (grifado)

“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. REGRAS EDITALÍCIAS. TEMA 784 DO STF. APROVAÇÃO EM CLASSIFICAÇÃO FORA DA VAGA EXISTENTE. NÃO DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AO CARGO
. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. 1. O Tema nº 784 do STF firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0706687-96.2016.8.14.0301 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 30/05/2022 )” (grifado)

“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2017. MUNICÍPIO DE XINGUARA.
CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADA. TEMA 784 DO STF
. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O recorrente objetiva a reforma da sentença de 1º grau que julgou procedente a Ação, determinando ao Município de Xinguara, ora apelante, que procedesse a nomeação e posse da autora Isleni Nogueira, no cargo de Agente Comunitário de Saúde, para o qual foi aprovada em cadastro de reserva, tendo sido contratada temporariamente.

2. Pois bem, cumpre esclarecer que os aprovados no concurso possuem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomeá-los até o término do prazo de validade do certame, que no caso em tela findou em 2019 conforme item 2.1 do edital (ID. 8339820), de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

3.
O STF no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

4.
Portanto, verificando que não houve comprovação da existência de cargo vago, tendo em vista que o art. 37, IX, da Constituição da República, para sanear urgência excepcional, não demonstra a necessidade de preenchimento efetivo da vaga, bem como não houve a comprovação de preterição ou ilegalidade por parte da Administração Pública, razão pela qual entendo que deve ser reformada a sentença de 1º Grau.

5. Recurso conhecido e provido
.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0801569-40.2020.8.14.0065 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 12/12/2022)” (grifado)

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. SEGURANÇA DENEGADA.

1.
Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade.

2.
Indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, ônus do qual a impetrante não se desincumbiu.

3.
Precedentes do STF, STJ e TJPA.

4.
Segurança denegada.

(TJPA – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – Nº 0812455-02.2020.8.14.0000 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – Tribunal Pleno – Julgado em 21/07/2021)” (grifado)

Nesse contexto, evidencia-se a improcedência da pretensão inicial.

Inversão do ônus sucumbencial, pelo que fixo honorários em 10% (dez por cento) do valor da causa, com eficácia suspensiva, a teor do art. 85, § 2º e do art. 98 § 2º, todos do CPC.

Ante o exposto
, conheço e dou provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas no caput do art. 81 e no §2º do caput do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 09 de setembro de 2024.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 17/09/2024