Tribunal: TJPA
Processo: 0801188-87.2023.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
ACÓRDÃO N° ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0801188-87.2023.8.14.0045. RECURSO: APELAÇÃO. COMARCA: VARA CRIMINAL DE REDENÇÃO/PA. APELANTE:DIONATAN OLIVEIRA DA SILVA. ADVOGADO: GILDEON DE MIRANDA FRANCO – OAB/PA 30517). APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORA: MARIA CELIA FILOCREÃO GONÇALVES. REVISOR: Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, caput da Lei 11.343/06. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. PROVA DA AUTORIA E DA MATERALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. INOCORÊNCIA. APREENSÃO DE QUANTIDADE, DIVERSIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E PETRECHOS QUE INDICAM A MERCÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MINIMO LEGAL. POSSIBILIDADE PARCIAL. IRREGULARIDADE NA AFERIÇÃO DE VETOR JUDICIAL. PENA-BASE REDIMENCIONADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO REDUTOR EM 2/3 NOS TERMOS DO § 4º DA LEI 11.343/06. PLAUSIBILIDADE PARCIAL. JUIZO UTILIZOU A NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STJ. DE RIGOR RECONHECER E APLICAR NA RAZÃO DE 1/6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 – O crime de tráfico restou comprovado, diante das provas materiais e orais, aliada a forma como ocorreu a prisão, ocasião em que o próprio recorrente deixou cair no chão metade de um tablete de maconha, em situação de denotaria o comercio, pois o comprador empreendeu fuga quando vislumbrou o carro da polícia e descartou uma porção de maconha. Diante desses fatos, temerário não concluir que o recorrente foi flagrado com as drogas, na modalidade trazer consigo e manter em depósito, circunstâncias suficientes para consubstanciar o comércio de entorpecentes; 2 – Inexequível operar-se a desclassificação para o delito de uso próprio, em face da apreensão da quantidade e diversidade de drogas encontradas com o recorrente, fatores que inviabilizam cogitar-se na tese desclassificatória (1.054Kg - um quilo e cinquenta e quatro gramas de substância conhecida como “maconha”; 11g (onze gramas) de substância conhecida como “cocaína”; um pé (planta) de “maconha”, além de vários apetrechos que denotam o tráfico de drogas (ID 87082325), como balança, papel de ceda etc; 3 – Na dosimetria, o juízo fundamentou de maneira idônea os vetores desfavoráveis, mas arrazoou o modulador da natureza e quantidade de drogas como se fossem separados. Dessa forma, corrigido o equívoco, de rigor redimensionar a pena-base; 4 – O juízo afastou o chamado tráfico privilegiado, mas utilizou, simultaneamente, a natureza e quantidade da droga apreendida para majorar a pena-base e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que caracteriza indevido bis in idem. Com efeito, diante do equívoco, imperioso reconhecer a causa de diminuição de pena. Todavia, persistindo as circunstâncias fáticas, que denotaram não se tratar de um simples traficante, sendo encontrado até um pé de cannabis sativa em sua residência, aliado aos moduladores judiciais desfavoráveis, credenciam a quantificar o redutor em 1/6. 5 - Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de dezembro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801188-87.2023.8.14.0045

APELANTE: DIONATAN OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO N°

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0801188-87.2023.8.14.0045.

RECURSO: APELAÇÃO.

COMARCA: VARA CRIMINAL DE REDENÇÃO/PA.

APELANTE:DIONATAN OLIVEIRA DA SILVA.

ADVOGADO: GILDEON DE MIRANDA FRANCO – OAB/PA 30517).

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORA: MARIA CELIA FILOCREÃO GONÇALVES.

REVISOR: Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO
.

RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado.

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, caput da Lei 11.343/06.
PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. PROVA DA AUTORIA E DA MATERALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. INOCORÊNCIA. APREENSÃO DE QUANTIDADE, DIVERSIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E PETRECHOS QUE INDICAM A MERCÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MINIMO LEGAL. POSSIBILIDADE PARCIAL. IRREGULARIDADE NA AFERIÇÃO DE VETOR JUDICIAL. PENA-BASE REDIMENCIONADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO REDUTOR EM 2/3 NOS TERMOS DO § 4º DA LEI 11.343/06. PLAUSIBILIDADE PARCIAL. JUIZO UTILIZOU A NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
. PRECEDENTES DO STJ. DE RIGOR RECONHECER E APLICAR NA RAZÃO DE 1/6.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1 – O crime de tráfico restou comprovado,
diante das provas materiais e orais, aliada a forma como ocorreu a prisão, ocasião em que o próprio recorrente deixou cair no chão metade de um tablete de maconha, em situação de denotaria o comercio, pois o comprador empreendeu fuga quando vislumbrou o carro da polícia e descartou uma porção de maconha. Diante desses fatos, temerário não concluir que o recorrente foi flagrado com as drogas, na modalidade trazer consigo e manter em depósito, circunstâncias suficientes para consubstanciar o comércio de entorpecentes;

2 – Inexequível operar-se a desclassificação para o delito de uso próprio, em face da
apreensão da quantidade e diversidade de drogas encontradas com o recorrente, fatores que inviabilizam cogitar-se na tese desclassificatória (
1.054Kg - um quilo e cinquenta e quatro gramas de substância conhecida como
“maconha”
; 11g (onze gramas) de substância conhecida como
“cocaína”
; um pé (planta) de
“
maconha
”
, além de vários apetrechos que denotam o tráfico de drogas (ID 87082325), como balança, papel de ceda etc;

3 – Na dosimetria, o juízo fundamentou de maneira idônea os vetores desfavoráveis, mas arrazoou o modulador da natureza e quantidade de drogas como se fossem separados. Dessa forma, corrigido o equívoco, de rigor redimensionar a pena-base
;

4 – O juízo afastou o chamado tráfico privilegiado, mas utilizou
,
simultaneamente, a natureza e quantidade da droga apreendida para majorar a pena-base e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que caracteriza indevido
bis in idem.
Com efeito, diante do equívoco, imperioso reconhecer a causa de diminuição de pena. Todavia,
persistindo as
circunstâncias fáticas, que denotaram não se tratar de um simples traficante, sendo encontrado até um pé de cannabis sativa em sua residência, aliado aos moduladores judiciais desfavoráveis, credenciam a quantificar o redutor em 1/6.

5 -
Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 09 dias do mês de dezembro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
DIONATAN OLIVEIRA DA SILVA
,
por intermédio da Defensoria Pública, irresignado com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Redenção
/PA
, nos autos da ação penal proposta pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a prática do crime previsto no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Após regular tramitação do feito, o apelante foi
condenado às penas de 07 (sete)
anos, 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, por ter incorrido na prática do crime previsto no art.
33,
caput
da Lei 11.343/06,
razão pela qual
interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição,
com fulcro no artigo 386, inciso VII do CPP, e o princípio do “in dubio pro reo”, ou, operada a desclassificação para o
crime de consumo de entorpecentes
, previsto no artigo 28 da Lei n° 11.343/2006. Caso mantida a condenação, pleiteou pela reforma da sentença, a fim de redimensionar para o patamar mínimo a pena-base, devido os vetores terem sido favoráveis, aplicando-se, ainda, o redutor do parágrafo 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, no seu grau máximo (2/3), convertendo a pena corporal em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, seguinte do Código Penal
(ID
15825559 - Pág. 2
).

Em contrarrazões, o
Parquet
, pleiteou pelo conhecimento do apelo e no mérito pelo seu desprovimento (ID 15825562).

Nesta Superior Instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 17383951).

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

DOS FATOS.

Narra a denúncia:

(...) no dia 22 de fevereiro de 2023, no período noturno, na rua São João Campos Altos, no setor Viviane, nesta cidade,
DIONATAN OLIVEIRA DA SILVA
, foi flagrado trazendo consigo e tendo em depósito, sem autorização legal e, em desacordo com a legislação vigente, 1.054Kg (um quilo e cinquenta e quatro gramas) de substância conhecida como “
maconha
”; 11g (onze gramas) de substância conhecida como “
cocaína
”; um
pé
(planta) de “
maconha
”, além de vários apetrechos para o tráfico de drogas, conforme auto de apreensão juntado à pág. 14 do ID 87082325
.

De acordo com os autos, a guarnição da Polícia Militar estava realizando rondas ostensivas pelas ruas da cidade, momento em que transitavam pela rua São João Campos Altos, no setor Viviane, avistaram dois indivíduos em frente de uma residência. Ocorre que, ao perceberem a aproximação da guarnição, um dos indivíduos se
desfez de uma porção de substância conhecida como “maconha” e empre
endeu em fuga em uma motocicleta.

O outro indivíduo, posteriormente identificado como
DIONATAN OLIVEIRA DA SILVA
, também se desfez de uma barra de substância conhecida como “maconha”
, pesando aproximadamente 396g (trezentos e noventa e seis gramas) e na sequência entrou na residência.

Diante do flagrante, os policiais foram ao encalço de
DIONATAN
, já no interior da residência e encontraram uma barra da substância conhecida como
“maconha”
,
pesando aproximadamente 640g (seiscentos e quarenta gramas). Além disso, foi encontrado no local: 11 (onze) invólucros de substância conhecida como
“cocaína”
pesando aproximadamente 11g (onze gramas); um pote contendo uma substância de cor branca não identificada; 5 (cinco) embalagens de seda; 1 (um) aparelho celular, marca MOTOROLA, IMEI A 350920335105057, cor verde; 1 (um) pé de maconha (planta), 2 (dois) rolos de papel filme; 2 (dois) anéis de cor dourada; 2 (dois) cordões de cor dourada; 2 (dois) pingentes de cor dourada; 1 (um) caderno de anotações contendo nomes e valores e 1 (uma) balança de precisão.

Ao ser questionado sobre os objetos o acusado confessou que comercializava entorpecentes. Ante a situação, o acusado foi conduzido para a unidade policial e autuado em flagrante delito.

Interrogado pela Autoridade Policial, negou os fatos, alegando que estava guardando a droga para um amigo (o mesmo que havia empreendido fuga), pois em troca ganharia uma barra de maconha para usar. Disse que o amigo se chamava JUNIOR, sem dar maiores detalhes sobre a sua identificação.

(...)

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DA IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

A defesa do apelante asseverou que fosse reconhecida a absolvição,
com fulcro no artigo 386, inciso VII do CPP, e o princípio do “in dubio pro reo”. Todavia, a assertiva contrasta com as provas dos autos, vejamos:

Na espécie, o exame Toxicológico preliminar, consubstanciado no
Auto de Constatação da Natureza e Quantidade da Droga (ID 15825434, fls. 10/11)
, constatou tratar-se:

(...)

a) A Erva acondicionada em saco plástico filme, trata-se aparentemente do vegetal cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como
MACONHA
, farmacologicamente classificada como psicodisléptica alucinógena e despersonalizante devido ao seu princípio ativo T.H.C.

Foram apresentados: 02 (dois) tabletes e 03 (três) porções acondicionadas em plástico filme; 01 (um) pé do vegetal;

b) A substância sólida acondicionada em invólucros plásticos trata-se, aparentemente, de um alcaloide presente nas folhas de coca (Erythroxylum coca), vulgarmente conhecida como
COCAÍNA
. Destaca-se por ser um estimulante do sistema nervoso central que provoca euforia e sensação de prazer, Foram apresentados: 11 (onze) invólucros acondicionados em material plástico e 01 (um) pote com substância não identificada.

Como se pode verificar, a prova da materialidade delitiva restou evidenciada através da apreensão de
1.054kg de maconha e 11g de cocaína, além de vários apetrechos utilizados na prática delituosa (celular, balança de precisão, caderno de anotações, cordões, anéis e pingentes de cor dourada, 5 embalagens de papel de seda, pote contendo substância branca não identificada, 1.054 kg de maconha, sendo 2 tabletes, 3 porções de maconha, 11 gramas de cocaína em invólucros) (ID 87082325 - Pág. 14/15); Auto de Constatação de natureza e quantidade da droga concluindo tratar-se de 2 tabletes, 3 porções e 1 pé do vegetal conhecido por maconha e 11 invólucros acondicionados em material plástico conhecido por cocaína (ID 87082326 - Pág. 9/10); Fotografia do material apreendido (ID 79774439 - Pág. 14).

Quanto a prova da autoria delitiva, extrai-se da sentença trechos do interrogatório e depoimentos das testemunhas colhidos na instrução processual (ID 15825553), de onde se extrai que o apelante teria conhecimento da droga na sua casa, mas que não lhe pertencia, e sim a um amigo para quem guardava. Com relação ao pé de maconha encontrado em seu quintal, alegou que por ser usuário de maconha, sempre que fumava jogava sementes no quintal e acabou por nascer a planta.

A testemunha Mario Jose Adriano Rodrigues de Brito, policial que participou das diligências e efetuou a prisão do recorrente, relatou que estava em patrulhamento quando visualizou dois indivíduos em situação estranha. Com a aproximação da viatura, um deles, que estava em uma motocicleta, jogou um envelope no chão e se evadiu. O apelante, que estava a pé, após de desfazer de um material, posteriormente identificado como meia barra de droga, foi interceptado quando se dirigia a uma residência, e ao ser questionado se havia mais droga no local, respondeu que sim, momento em que ingressaram na residência, onde encontraram mais droga, além de um pé da planta maconha, assim como papelotes de cocaína.

O policial militar Carlos André Oliveira Magalhães, de forma semelhante relatou o apelante também dispensou um objeto e antes de entrar na residência foi preso. Na residência foi encontrada balança de precisão, barra de maconha, papelotes de droga e um pé de maconha.

Por fim, a testemunha policial Doglacimar Conceição Costa, sobre os fatos, narrou ter avistado um indivíduo em cima de uma motocicleta enquanto o apelante estava em pé ao lado. O motociclista jogou um objeto e Dionatan também, sendo este último abordado e dito que se tratava de maconha. Indagado se havia mais droga na residência, disse que sim, e ao ingressar no imóvel localizaram mais drogas e um pé de maconha. O motociclista não foi abordado, pois empreendeu fuga.

Acerca dos testemunhos de policiais, o STJ orienta que seus
depoimentos prestados em Juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021), o que não ocorreu no presente caso. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1978270 SP 2021/0214910-2, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2022).

Com efeito, diante das provas materiais e orais, aliada a forma como ocorreu a prisão, ocasião em que o próprio recorrente deixou cair no chão metade de um tablete de maconha, em situação de denotaria o comércio, pois o comprador empreendeu fuga quando vislumbrou o carro da polícia e descartou uma porção de maconha. Diante desses fatos, temerário não concluir que o recorrente foi flagrado com as drogas, na modalidade trazer consigo e manter em depósito, circunstâncias suficientes para consubstanciar o comércio de entorpecentes.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES E VALIDADE DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS - PENA BASE MANTIDA - INCABÍVEL TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES E VALIDADE DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS - PENA BASE MANTIDA - INCABÍVEL TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES E VALIDADE DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS - PENA BASE MANTIDA - INCABÍVEL TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -- TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES E VALIDADE DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS - PENA BASE MANTIDA - INCABÍVEL TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06)- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe - Em delitos como tráfico de drogas, que ocorrem na clandestinidade, os elementos de prova devem ser associados para a formação da convicção do julgador. Assim, aos depoimentos prestados por policiais deve-se dar crédito como se de qualquer outra testemunha fossem, eis que prestam compromisso e estão sujeitos às penalidades legais pelo falso, conforme entendimento firmado pelo STF - A circunstância judicial culpabilidade é desfavorável se a quantidade de drogas apreendidas não for desprezível e a natureza e a variedade da droga justificam o aumento da pena base (precedentes do STJ) - Não cabe o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/06) se demonstrado que o réu se dedica a atividades criminosas. A quantidade, variedade e natureza das drogas podem servir para que o magistrado reconheça que o acusado se dedica a atividades criminosas e afastara o benefício do tráfico privilegiado (precedentes do STJ).(TJ-MG - APR: 10686210037368001 Teófilo Otôni, Relator: Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/06/2022)

DA INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO, NOS TERMOS DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Nesse ponto a defesa sustenta a desclassificação para o delito de uso de substância entorpecente. Contudo, a tese não deve prosperar pelos seguintes motivos.

Na hipótese, a apreensão da quantidade e diversidade de drogas encontradas com o recorrente, inviabiliza cogitar-se na tese desclassificatória (
1.054Kg - um quilo e cinquenta e quatro gramas de substância conhecida como
“maconha”
; 11g (onze gramas) de substância conhecida como
“cocaína”
; um pé (planta) de
“
maconha
”
, além de vários apetrechos para o tráfico de drogas (ID 87082325), como balança, papel de seda etc.

Apelação Penal. tráfico de drogas. pedido de desclassificação para a infração do art. 28 da lei 11.343/06. impossibilidade. apreensão de variados tipos de droga, embaladas e prontas para a venda. grande quantidade de dinheiro em espécie. provas demonstram que o apelante atuava como traficante de drogas e não era mero usuário de entorpecentes. condenação mantida. pedido para recorrer em liberdade. Impossibilidade. Recorrente já apela solto. inadequação da via eleita. apelo improvido. unânime. do pedido de desclassificação I. As circunstâncias em que a droga foi apreendida, embalada e pronta para a venda, somada a grande quantidade de dinheiro em espécie, sem explicação de origem lícita, mostra que o apelante, em verdade, praticava o comercio ilegal de entorpecentes. Observa-se que foi apreendida pela polícia porções de maconha e cocaína. A variedade da droga, bem como a vida pregressa do apelante, constantemente envolvido em acusações de tráfico, algumas pelas quais já foi, inclusive, condenado, fazem cair por terra a alegação de que ele seria mero usuário. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não foi cabalmente comprovada pela defesa e, ainda que tivesse sido, não tem o condão. (TJ-PA - APR: 08008515120218140051, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 04/04/2022, 2ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 12/04/2022)

Nesses termos, d
iante das circunstâncias fáticas, a forma como foram apreendidas as drogas, demonstra, inequivocamente, a sua destinação para a comercialização, comprovada pela apreensão de considerável quantidade e diversidade de drogas, que denotam o exercício de atividade mercantil das substâncias entorpecentes.

DA POSSIBILIDADE PARCIAL DE MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA FIXADA

O recorrente, pugnou pela
reforma da sentença, redimensionando a pena para o patamar mínimo, devido os vetores terem sido favoráveis.

Cediço mencionar, na oportunidade, que o
cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte

somente nos casos de not
ó
ria ilegalidade, para resguardar a observ
â
ncia da adequa
çã
o, da proporcionalidade e da individualiza
çã
o da pena ( AgRg no AREsp 1843362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/05/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).

Nesses termos, o juízo primevo fixou a pena-base em 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, para isso considerou como desfavoráveis os vetores da
culpabilidade, circunstâncias e natureza da droga, além da

quantidade da substância apreendida
, nos seguintes moldes:

(...)
CULPABILIDADE
: a conduta do acusado extrapola a regular reprovabilidade inerente ao tipo penal, diante de ter incorrido em multiplicidade de condutas típicas, por ter em depósito e trazer consigo, o que reputo desfavorável.
ANTECEDENTES
: o acusado é primário e não registra antecedentes.
CONDUTA
SOCIAL: não havendo provas em contrário, reputo circunstância favorável.
PERSONALIDADE
: não há nos autos laudo técnico que permita uma correta aferição, de modo que reputo circunstância favorável.
MOTIVOS
: inerentes ao crime.
CIRCUNSTÂNCIAS
: são desfavoráveis, foi localizado um pé de maconha na residência, além da substância entorpecente, o que se reputa desfavorável.
CONSEQUÊNCIAS
: não se tem conhecimento nos autos de alcance extrapenal a não ser aquelas inerentes ao tipo.
COMPORTAMENTO

DA VÍTIMA
: sem registro em face da natureza jurídica do delito, por se tratar de crime vago.
NATUREZA

DA DROGA
: trata-se de droga de natureza diversa, sendo conhecidas como “maconha” e “cocaína”, essa de alto poder de lesividade, circunstância que reputo desfavorável.
QUANTIDADE DA DROGA
: trata-se de grande quantidade (1.054Kg (um quilo e cinquenta e quatro gramas) de substância conhecida como “maconha”; 11g (onze gramas) de substância conhecida como “cocaína”) – ID 87082325 - Pág. 14/15), circunstância que reputo desfavorável. Sopesadas as circunstâncias judiciais, a título de pena-base, considerando suficiente e necessária para retribuição e prevenção, em razão da(s) circunstância(s) desfavorável(is) (quantidade da substância entorpecente – art. 42, da Lei n. 11.343/06), fixo a pena base acima do mínimo legal em 8 (oito) e 4 (quatro) meses de reclusão e 832 dias-multa (...) (ID 15825553-Pag. 10).

Destarte, o modulador da culpabilidade notabilizou em
avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado, ocasião em que o juízo mencionou que o recorrente violou dois verbos do tipo penal, extrapolando a reprovação do dispositivo em voga, tangenciando, desse modo, os termos do art. 59 do CPB.

No tocante as circunstâncias em que a droga foi apreendida, relacionam-se com o
modus operandi
empregado para a prática do delito, desde que não integrem o tipo penal, nesse sentido o juízo aferiu que foi encontrado um pé de maconha, além das drogas apreendidas.

Quanto a
natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do nem bis in idem (Acórdão 1220504, 20170110260293APR, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/12/2019, publicado no DJE: 10/12/2019).

Com efeito, observou-se que as razões utilizadas pelo juízo para fundamentar de maneira negativa os moduladores judiciais, restaram razoáveis e satisfatórias. Todavia, c
onforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a
natureza e a quantidade das drogas
constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). Em outras palavras,
a natureza e a quantidade de drogas devem ser avaliadas conjuntamente como um vetor desfavorável, segundo se observa no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006:

Art. 42.

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Desse modo, restaram 03 vetores desfavoráveis, que segundo a orientação jurisprudencial do STJ, devem incrementar a reprimenda em 1/6, ou seja, em 10 meses para cada modulador desfavorável
(STJ - AgRg no AREsp: 1645270 RS 2020/0005950-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2020).

Desse modo a pena-base originariamente aferida em 08 anos e 04 meses de reclusão e 832 dias-multa,
deve ser alterada para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, milita a circunstância atenuante da confissão, d
e modo que atenuo a pena em 1/6 (um sexto), alcançando o
montante de 06 (seis) anos e 03 (três) meses, de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na fase derradeira, o magistrado primevo deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

A defesa do apelante pugnou pelo reconhecimento e aplicação do redutor do parágrafo 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, no seu grau máximo (2/3).

Nesses termos, a tese defensiva deve ser adimplida em parte, vejamos.

No tocante ao tema em análise, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ocorrência de
bis in idem
caso a mesma circunstância (relativa à quantidade e à natureza da droga) seja utilizada tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, admitindo, no entanto, que tal elemento possa ser valorado em qualquer uma dessas etapas, desde que não seja utilizado mais de uma vez.

A
Terceira Seção do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a
natureza
e a
quantidade
de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na
primeira
etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Nesse mister, o juízo utilizou,
simultaneamente, a natureza e quantidade da droga apreendida para majorar a pena-base e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza indevido
bis in idem
(
STJ - AgRg no HC: 722581 SP 2022/0036307-5, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2022).

Com efeito, diante do equívoco, imperioso reconhecer a causa de diminuição de pena.

Nesses termos, ao
preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o recorrente faz jus, eventualmente, a aplicação da causa de diminuição de pena. Contudo,
para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso concreto, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006), bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do
quantum
de diminuição. Nesses moldes, persistindo as
circunstâncias fáticas, que denotaram não se tratar de um simples traficante, sendo encontrado até um pé de
cannabis sativa
em sua residência, aliado aos moduladores judiciais desfavoráveis, credenciam a quantificar o redutor em 1/6.

Em recente decisão, esta corte se manifestou da seguinte forma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO EM SEU GRAU MÁXIMO. REJEIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A quantidade e nocividade das drogas apreendidas constituem fundamento idôneo para a estipulação da fração mínima de 1/6, conforme efetivado pelo juízo de origem, bem como para impor o regime mais gravoso;

2. Recurso conhecido e no mérito, negado provimento.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0001843-30.2016.8.14.0048 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 24/06/2024) (grifei)

Assim, em relação a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da lei de Drogas, uma vez reconhecida a primariedade do apelante e a ausência de elementos informativos de que se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa, entendo satisfeitos os requisitos previstos em lei, fatores que justificam a diminuição da pena, contudo em seu grau mínimo, ou seja, no patamar de 1/6 (um sexto),
resultando a pena final e definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze dias de reclusão, mais 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
.

A pena deverá se cumprida inicialmente em regime
semiaberto,
nos termos do art.33, § 2º “b” do CP.

Diante da quantidade de pena aplicada, inexequível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, segundo as regras do art. 44, I do CP.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, imperioso
conhecer

do apelo e dar-lhe parcial provimento
, para redimensionar a pena final e definitiva, nos termos delineados alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura digital.

SÉRGIO
AUGUSTO ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 12/12/2024