Tribunal: TJPA
Processo: 0808073-87.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO. PROVIMENTO. APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, TENDO O MAGISTRADO RECONHECIDO O PRIVILÉGIO, PORÉM, O APLICANDO NO MÍNIMO DE 1/6 SEM APRESENTAR QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO À SUA DECISÃO. RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, PASSANDO A PENA DA APELANTE, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, DEIXANDO AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808073-87.2021.8.14.0401

APELANTE: ANDRE GUSTAVO SALES DA LUZ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.

APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO.
PROVIMENTO
.
APELANTE QUE PREENCHE, CUMULATIVAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, TENDO O MAGISTRADO RECONHECIDO O PRIVILÉGIO, PORÉM, O APLICANDO NO MÍNIMO DE 1/6 SEM APRESENTAR QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO À SUA DECISÃO.

RECONHECIMENTO E PLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, PASSANDO A PENA DA APELANTE, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, DEIXANDO AO ENCARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO SUA SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA,
19
de
fevereiro de
2024.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ANDRÉ GUSTAVO SALES DA LUZ
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 15826504, que no dia 31 de maio de 2021, por volta das 17 horas, policiais militares que faziam ronda ostensiva pelo bairro do Jurunas e quando trafegavam pela Tv. Quintino Bocaiúva, entre as Av. Tupinambás e Roberto Camelier, avistaram o apelante em atitude suspeita, já sendo este conhecido pela contumácia na prática de delitos, sendo encontrado em sua posse 21 trouxas de substância semelhante a oxi, e, ao ser questionado, afirmou que estava comercializando o entorpecente, sendo conduzido à delegacia para os procedimentos legais.

O Ministério Público apresentou a competente denúncia para processamento e condenação do ora apelante em razão da prática delitiva prevista no art. 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 15826505, Laudo toxicológico nº. 2021.01.002711-QUI, comprovando se tratar da substância popularmente conhecida como “cocaína” aquela apreendida em poder do ora apelante.

Em ID 15826513, defesa preliminar.

Em ID 15826521, recebida a denúncia.

Em ID 15826522, revogada a prisão preventiva.

Mídia da audiência de instrução e julgamento em ID 15826537/42, termo em ID 15826543.

Em ID 15826547, memoriais.

Em ID 15826550, alegações finais defensivas.

Mídia da audiência em ID 13994271/79.

Na sentença, documento de ID 15826555, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou a ora apelante em seus exatos termos, restando sua pena cominada, na primeira fase da dosimetria, no mínimo legal, 05 anos de reclusão e 500 dias multa, patamar mantido na segunda fase, apesar do reconhecimento da atenuante da menor idade penal relativa, em virtude da Súmula 231 do STJ, aplicando a redução do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, porém, no patamar de 1/6, passando a pena a ser de 04 anos e 02 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em ID 15826571, em suas razões recursais, pleiteia o apelante a reforma da dosimetria, pois, afirma, faz jus à redução do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3, mormente por não ter o sentenciante fundamentado a decisão ao reduzir a pena em patamar inferior.

Em contrarrazões, ID 15826574, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 16293035, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ANDRÉ GUSTAVO SALES DA LUZ
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à sua análise.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA

Em tese única, pleiteia o apelo que se aplique a redutora prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo sob a alegação de que apesar de ter o sentenciante reconhecido tal benefício, o cominou no patamar de 1/6, mínimo, em decisão desprovida de fundamentação para a não redução no percentual de 2/3.

Tenho que para uma melhor análise do pleito, necessário se faz trazer aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

“
O réu não possui
antecedentes criminais
(ID 79148011). A
culpabilidade
normal à espécie, já punida pela tipicidade em abstrato. A
conduta social e personalidade do agente
sem dados específicos para uma avaliação. Não cabe a análise do
comportamento da vítima
no delito que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a saúde pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao réu. O
motivo
determinante do crime é o lucro fácil por meio do tráfico de entorpecentes, próprias do tipo. As
circunstâncias do crime
são as normais do tipo. E por fim as
consequências do crime
concorrem para o aumento do tráfico e do uso de entorpecentes, o que desencadeia uma série de malefícios à sociedade.

Atendendo às circunstâncias do crime, considero como suficiente e necessária a fixação
da pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e multa no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato
.

Concorre ao réu a atenuante de menoridade prevista no artigo 65, I do Código Penal, mas em razão da pena base ter ficado no mínimo legal não irá ser valorada, em razão da Sumula 231 do STJ.

No que tange às causas de diminuição de pena, entendo por aplicar, haja vista a não dedicação do réu à atividade criminosa, conforme pode se observar de sua certidão de antecedentes criminais, com isso diminuo a penal em 1/6 (um sexto), ou seja, 10 (dez) meses e 100 (cem) dias-multa.

Não havendo causas de aumento,
fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e multa no valor de 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato a qual torno CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL
.”

Do excerto da dosimetria ao norte colacionado se denota que o magistrado singular, apesar de reconhecer ao apelante o benefício do § 4º do art. 33
da Lei 11.343/2006, deixou de conceder a redução no grau máximo previsto, porém,

não apresentou qualquer fundamento a tal decisão, mas tão somente determinou o
quantum
de 1/6, mínimo, quando é cediço o entendimento jurisprudencial de que é dever do magistrado fundamentar as razões pelas quais, ao reconhecer e aplicar o benefício do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, não o aplicar no máximo legal previsto, o que efetivamente não ocorreu no caso em apreço.

Diante das provas contidas nos autos, bem como da sentença penal, tem-se que o apelante preenche cumulativamente os requisitos legais razão pela qual entendo que lhe deve ser concedido o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu percentual máximo, 2/3, mormente por não ter demonstrado o sentenciante as razões pelas quais não o fez, não havendo nos autos qualquer prova de que seja contumaz na prática do crime ou mesmo que faça da mercancia de droga ilícita seu meio de vida.

Veja-se o dispositivo:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que nem mesmo inquéritos e processos em curso devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento já adotado pelo STJ, e, no caso dos autos, tem-se como negativa a certidão de antecedentes penais do ora apelante.

Na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência ou mesmo à existência de investigação em seu desfavor.

Tem-se que o apelante não ostenta qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor, e, ainda que respondesse por outros feitos não haveria que se falar em exclusão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado também não afastam a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz e 664.284/ES, 2021, de relatoria do Sr. Mini. Ribeiro Dantas), cuja ementa colaciono a seguir, vejamos:

PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU

QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS.
WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis

Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC

180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do
habeas corpus
, de ofício.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

3.
Habeas corpus
não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1). RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS.

Data do julgamento: Brasília (DF), 21 de setembro de 2021).

Assim, tenho por bem aplicar ao caso a redutora em seu patamar máximo, tendo em vista que não há relatos de que o apelante seja dedicado à prática do crime de tráfico, passando sua pena, pelo crime de tráfico, a ser de 1 ano e 8 meses de reclusão e

166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo tal pena corporal ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ficando a definição destas a cargo do Juízo da VEP.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante faz jus ao benefício do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, tendo em vista a total ausência de fundamentação à aplicação da redutora no mínimo legal,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
para reduzir a pena, em razão do privilégio, no grau máximo de 2/3, passando a pena do ora apelante a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa-multa, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/02/2024