Tribunal: TJPA
Processo: 0802372-63.2021.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0802372-63.2021.8.14.0008. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA CRIMINAL DE BARCARENA/PA. APELANTE: CARLOS ALEXANDRE ARAUJO DOS SANTOS (DEFENSORIA PÚBLICA). APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA. REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR: OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. PROCEDÊNCIA. APLICABILIDADE IMEDIATA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MÉRITO: APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06) EM SEU GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO NEGADA MEDIANTE FUNDAMENTOS INVÁLIDOS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. TEMA REPETITIVO. NOVA DOSIMETRIA. ALTERADO, DE OFÍCIO, REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Em relação ao princípio processual penal da non reformatio in pejus, a constatação é de procedência do pleito defensivo. Entretanto, observa-se, também, que o requerimento se mostra desnecessário, uma vez que o princípio processual é aplicável a todo e qualquer recurso processual penal interposto apenas pela defesa, na seara criminal. 2. In casu, não há se falar em nulidade da entrada na residência, visto que amparada em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante-delito em seu interior. 3. Procedente o pleito de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, ainda que existam ações em andamento. Precedentes. Em conformidade com Tema Repetitivo 1139 do STJ. In casu, preenchidos os requisitos, o citado benefício deve incidir na fração máxima. 4. Diante do novo quantum, de ofício, alterado regime de cumprimento inicial da sanção. 5. Preenchidos os requisitos autorizadores previstos no art. 44, do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 02 dias do mês de setembro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802372-63.2021.8.14.0008

APELANTE: CARLOS ALEXANDRE ARAUJO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0802372-63.2021.8.14.0008.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA CRIMINAL DE BARCARENA/PA.

APELANTE: CARLOS ALEXANDRE ARAUJO DOS SANTOS
(DEFENSORIA PÚBLICA).

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA.

REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO.

RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz
Convocado.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR:
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
NON REFORMATIO IN PEJUS
. PROCEDÊNCIA. APLICABILIDADE IMEDIATA.
INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
MÉRITO:
APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06) EM SEU GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO NEGADA MEDIANTE FUNDAMENTOS INVÁLIDOS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. TEMA REPETITIVO.
NOVA DOSIMETRIA. ALTERADO, DE OFÍCIO, REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
Em relação ao princípio processual penal da
non reformatio in pejus
, a constatação é de procedência do pleito defensivo. Entretanto, observa-se, também, que o requerimento se mostra desnecessário, uma vez que o princípio processual é aplicável a todo e qualquer recurso processual penal interposto apenas pela defesa, na seara criminal.

2.
In casu
,
não há se falar em
nulidade
da entrada na residência, visto que amparada em circunstâncias concretas que sinalizavam a ocorrência de flagrante-delito em seu interior.

3.
Procedente o pleito de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, ainda que existam ações em andamento. Precedentes. Em conformidade com Tema Repetitivo 1139 do STJ.
In casu,
preenchidos os requisitos, o citado benefício deve incidir na fração máxima.

4.
Diante do novo
quantum
, de ofício, alterado regime de cumprimento inicial da sanção.

5.
Preenchidos os requisitos autorizadores previstos no art. 44, do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido,
para redimensionar a pena. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 02 dias do mês de setembro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
CARLOS ALEXANDRE ARAUJO DOS SANTOS
, por intermédio da defensoria pública, objetivando a reforma da r. sentença proferida
pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Barcarena/PA,
nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, que condenou o apelante pela prática do crime inserto no art.33, caput, da Lei nº.11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de parcial procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar o apelante à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
em regime inicial semiaberto (ID 13217379).

Em matéria preliminar, a defesa demandou a observância do princípio
non reformatio in pejus
, tendo em vista recurso exclusivo da defesa, bem como, ilicitude da busca domiciliar por ausência de fundada suspeita. No mérito, sustentou a aplicação do
instituto do
tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, objetivando sua fração máxima (ID 13217395).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, consoante manifestação de ID 13217412.

Instada a se manifestar a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (ID 15993262).

Com revisão, considerando que a apelação versa sobre delito tipificado com pena de reclusão (art. 136, I, do RI/TJE).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do RECURSO.

DAS PRELIMINARES.

RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS.

Preliminarmente, a defesa argui de observância ao princípio processual penal da
non reformatio in pejus
, em razão de recurso exclusivo da defesa, o que assevero requerimento desnecessário, vez que o princípio processual é aplicável a todo e qualquer recurso penal interposto, apenas pela defesa, na seara criminal.

Princípio que consiste à vedação ao Tribunal
ad quem
em agravar a pena do recorrente, na interposição de recurso exclusivo da defesa, implícito ao julgamento do recurso, logo,
procede o pleito defensivo
.

ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA.

Acerca da arguição defensiva de nulidade das provas obtidas através da invasão de domicílio, sustentando que houve entrada forçada no domicílio do apelante, ensejando a nulidade das provas produzidas, em obediência à teoria dos frutos da árvore envenenada.

Pois bem, analisada a sentença que condenou o apelante, verifico que agiu acertadamente o sentenciante ao visualizar, na hipótese dos autos, tratar-se de exceção à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, disposta em nossa Carta Magna, no art. 5º, inciso XI, que não é absoluta, e assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Na espécie, restou configurado o flagrante delito, conforme depreende-se dos testemunhos dos policiais envolvidos na operação, com relatos harmoniosos e uníssonos, no sentido de enfatizar que o ingresso na residência se deu por fundadas razões, após encontrarem pequena quantidade de drogas na posse do indivíduo Eder Jean Nincão Novaes, o qual informou que a droga havia sido adquirida na residência do apelante. Em vista disso, encaminharam-se até a residência do apelante, sendo por ele autorizados a ingressar, encontrando, na averiguação, drogas variadas e simulacro de arma de fogo.

Sendo assim, restou evidente a prática de ilícito no interior da residência, o que ensejou a relativização da inviolabilidade de domicílio, e justificou o ingresso na residência do apelante, sem autorização legal, em razão do flagrante delito.

Para caso de flagrante delito, segundo as palavras do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do HC 588445 SC 2020/0139280-1, o qual logo a seguir colaciono, “o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”.

Reconhecendo a repercussão geral da matéria, decidiu o Supremo Tribunal de Federal acerca da licitude das provas obtidas a partir da entrada forçada de policial em domicílio sem mandado judicial, quando amparada em fundadas razões, consolidando o entendimento sobre a questão no
leading case
RE nº 603616 (STF / Tema 280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão),
verbis:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.
5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF. RE 603616/RO – RONDÔNIA. Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento: 05/11/2015. pub.: 10/05/2016) (grifei)

Portanto, considerando-se a licitude do flagrante delito a justificar o ingresso por parte dos agentes policiais na residência do apelante, de forma a excepcionar a garantia constitucional do inciso XI, do art. 5º, da CF, tenho por confirmar a sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Assim,
rejeito a preliminar
arguida e passo à apreciação do mérito.

DO MÉRITO

DA DOSIMETRIA DA PENA – APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO.

A defesa aduziu reforma da dosimetria, tão somente no sentido de requerer o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicado em seu grau máximo 2/3 (dois terços).

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte que interessa (ID 13217379):

(...)

Da causa de diminuição de pena (art. 33, §4º da lei 11.343/06).

O réu CARLOS ALEXANDRE
não
preenche todos os requisitos para o benefício de redução de pena do conhecido tráfico privilegiado, na medida em que responde a outro processo da mesma natureza, além de processo por crime diverso.

No entender desde magistrado,
inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, especialmente quando o(s) inquérito(s) e/ou ações penais versarem sobre crime da mesma natureza. Assim também tem se inclinado a jurisprudência.

Desse modo, não há que se falar em diminuição de pena.

(...)

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a
pena base em 05 anos de reclusão e 10 dias multa
.

2ª Fase: não há atenuantes e nem agravantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena base aplicada.

3ª Fase: não há causa de aumento ou de diminuição de pena a ser considerada, razão pela qual torno a pena definitiva em
05 anos de reclusão e 10 dias multa
.

(...).

Anoto que a pena base, foi estabelecida no mínimo legal do delito em apreço, por serem consideradas favoráveis, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e 42 da Lei 11.343/2006.

Ante a inexistência de atenuantes ou agravantes, a pena intermediária manteve-se no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Já na 3ª fase, acerca da arguição defensiva, anoto que deve incidir a minorante do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a qual foi rechaçada sob a justificativa do apelante possuir inquéritos policiais e ações penais em curso, indicando que o agente se dedica a atividades criminosas, destoando completamente da orientação jurisprudencial consolidada nos Tribunais Superiores.

Nesse diapasão, o entendimento sedimentado em precedentes dispostos na Jurisprudência pátria predominante no Superior Tribunal de Justiça (RESP n. 1977.027-PR), é no sentido de que
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais
em curso
para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.", reafirmada por meio da aprovação do Tema Repetitivo n. 1139, ocorrida em 10/08/2022
.

Para corroborar, colaciono julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E NOCIVIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE.
MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. FATOS POSTERIORES COM TRANSITADO EM JULGADO. IM POSSIBILIDADE.
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do art. 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena. 2. No caso, entretanto, o aumento efetuado na primeira fase dosimétrica está fundamentado somente na natureza e nocividade da droga (23,920g de crack; 4,970g de cocaína e 137,730g de maconha), o que não se revela fundamento idôneo, sobretudo, em razão da quantidade de entorpecentes não ser expressiva.
3. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, este Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), firmou entendimento segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
4. "Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores" (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024). (grifei)

Na espécie, não houve fundamentação concreta e idônea a justificar o afastamento do tráfico privilegiado, logo,
dou provimento ao apelo defensivo
, nesse ponto, e
aplico a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), tendo em vista o apelante ser
reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, e a pouca quantidade de droga apreendida, o que resulta na pena final de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, fixada no valor mínimo unitário.

Ademais, por se tratar de réu primário e sendo-lhe favoráveis todas as vetoriais do art. 59 do Código Penal, de ofício, fixo
regime aberto
para cumprimento da reprimenda, em observância ao disposto no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, nos termos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

Ante o exposto
,
conheço do recurso e

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para REDIMENSIONAR
a pena em definitivo imposta ao ora apelante, nos termos delineados alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura digital.

SÉRGIO AUGUSTO ANDRADE LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 16/09/2024