Tribunal: TJPA
Processo: 0000361-75.2018.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0000361-75.2018.8.14.0501 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DE ORIGEM: DISTRITO DE MOSQUEIRO/PA APELANTE: JOSÉ FEITOSA DA SILVA JÚNIOR REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. JOANA CHAGAS COUTINHO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA PARA O MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E FUNDAMENTADA. SÚMULA Nº 23 DO TJPA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA TERCEIRA FASE. CABIMENTO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para corrigir erro material na terceira fase e fixar a reprimenda em 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, mantendo inalterada os demais termos da sentença de primeiro grau, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000361-75.2018.8.14.0501

APELANTE: JOSE FEITOSA DA SILVA JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º
0000361-75.2018.8.14.0501

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: DISTRITO DE MOSQUEIRO/PA

APELANTE: JOSÉ FEITOSA DA SILVA JÚNIOR

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. JOANA CHAGAS COUTINHO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA PARA O MÍNIMO LEGAL.
NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E FUNDAMENTADA. SÚMULA Nº 23 DO TJPA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA TERCEIRA FASE.
CABIMENTO.
SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para corrigir erro material na terceira fase e fixa
r a reprimenda em
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa,
mantendo inalterada os demais termos da sentença de primeiro grau,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º
0000361-75.2018.8.14.0501

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: DISTRITO DE MOSQUEIRO/PA

APELANTE: JOSÉ FEITOSA DA SILVA JÚNIOR

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. JOANA CHAGAS COUTINHO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
JOSÉ FEITOSA DA SILVA JÚNIOR,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Cível e Criminal Distrital de Mosqueiro/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto.

Consta na denúncia (ID nº 18152273 p. 1-5) em resumo, que em 18/01/2018 por volta de 09h30, policiais militares receberam denúncia anônima acerca da ocorrência de comercialização de entorpecentes na Baia do Sol, Assentamento Ipixuna pelo Recorrente. Em razão disso, procederam em diligência ao referido local apontado onde encontraram o Apelante de posse de 57 (cinquenta e sete) petecas de cocaína enroladas em sacos plásticos e 01 (um) tablete de maconha.

Devido aos fatos o Recorrente foi denunciado como incurso na pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 18152286 p. 1-5) contra a qual a defesa recorreu (ID nº 18152303 p. 1-11), pugnando pela absolvição por insuficiência de provas e/ou pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, requereu a reforma da dosimetria da pena-base, para o mínimo legal, bem como a correção do erro material na 3ª fase.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 18152305 p. 1-13 se manifestando pelo improvimento do apelo e tão somente correção do erro material.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
parcial
provimento
para que seja corrigido o erro material na 3ª fase da dosimetria (ID nº 18488632 p. 1-11).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.

1.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas
e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, VII, do CPP.

Verifico inicialmente que o acusado foi preso em flagrante delito, por policiais militares após denúncia da ocorrência de entorpecentes na residência do Recorrente. Em diligência
montaram campana e verificaram movimentação estranha, razão pela qual procederam com a abordagem do réu que estava na sala embalando os entorpecentes, com a finalidade de comercialização,
c
onforme se infere pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 18152276 p. 15-16) e Auto de Apreensão e Apresentação (ID nº 18152272 p. 13).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade ter em depósito.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que
os policiais militares que participaram do momento da abordagem e prisão do Apelante, confirmaram em Juízo o que foi declarado perante a Autoridade Policial.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao Recorrente, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos, por meio da materialidade delitiva bem como pela confissão do mesmo, que este tinha em depósito:
57 (cinquenta e sete) petecas de cocaína enroladas em sacos plásticos e 01 (um) tablete de maconha.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter em depósito os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes assume essa condição para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.2.
Do pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo legal

A Defesa requereu a reforma da dosimetria da pena, para o mínimo legal.

Segue trecho da sentença:

“(...)

Na primeira fase, no tocante às circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, considerando as diretrizes emanadas do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006:

Culpabilidade: a culpabilidade é normal à espécie.

Antecedentes (histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência): o réu não ostenta maus antecedentes.

Conduta social: não há elementos que indiquem lhe ser desfavorável sua conduta social.

Personalidade do agente: não há elementos quanto à personalidade.

Motivos do crime: os motivos são normais à espécie.

Circunstâncias do crime: as circunstâncias não extrapolam ao normalmente esperado.

Consequências do crime: as consequências são próprias do crime.

Natureza e quantidade da substância: em relação ao referido réu, a quantidade e a natureza da droga com ele apreendida (cocaína e maconha) merecem ser valoradas negativamente, por se tratar de substância de elevada periculosidade social, pois gera séria dependência, além de efeitos nocivos à saúde pública e individual dos usuários.

Considerando tais circunstâncias analisadas, fixo a pena base em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa.

(...)”

Como se pode observar, a pena-base foi fixada em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Nessa esteira, a majoração da pena-base foi embasada nas circunstâncias judiciais, concretas e muito bem dosadas pelo Juízo de 1º grau, que estabeleceu a reprimenda em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal, portanto, de modo necessário e adequado à reprovação e prevenção do crime, não cabendo ser feito nenhum reparo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. (...)

2.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STJ - AgRg no HC: 660878 SP 2021/0116816-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021
)

Pugna também a defesa pela aplicação de fração de 1/8 (um oitavo) que se trata tão somente de patamar norteador, que almeja apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, sendo facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À EXASPERAÇÃO EM 1/6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. PATAMAR MERAMENTE NORTEADOR. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É incabível a inovação recursal em agravo regimental, vedada pela preclusão consumativa. 2. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora tal fração trate-se de um dos parâmetros aceitos por este STJ, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido. Precedentes. 3. A exasperação feita na origem foi inclusive inferior ao que resultaria da aplicação do critério de aumento de 1/8 sobre o intervalo de apenamento, que também é um dos parâmetros (conquanto não vinculantes) admitidos neste Tribunal Superior, de modo que inexiste ilegalidade a sanar. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2063942 RS 2022/0036268-4, Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, DJe 14/06/2022).

Nesse passo, entendo que a pena se encontra bem dosada, proporcional ao delito e à situação da recorrente, não merecendo reformas.

3.

Do erro material do cálculo aritmético na terceira fase da dosimetria da pena

A defesa pugna por fim, pelo reconhecimento do erro material referente ao cálculo aritmético realizado na terceira fase da dosimetria da pena, uma vez que com a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) da pena intermediária, a pena do réu deveria ter sido diminuída para 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão.

Adianto que merece acolhimento.

Segue trecho da sentença:

Na segunda fase, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão, art. 65, III, d) do CP, motivo pelo qual fixo a pena intermediária em 05 anos e 9 meses de reclusão e 550 dias-multa.

Na terceira fase, aplico a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de 2/3 e, nesse passo, fixo a pena definitiva em 02 anos e 03 meses de reclusão e 183 dias-multa.

Assim, considerando a pena-base de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de multa de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3 (dois terços), resta fixada a reprimenda em
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE

PARCIAL

PROVIMENTO
,
tão somente para corrigir erro material na terceira fase e fixa
r a reprimenda em
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa,
mantendo inalterada os demais termos da sentença de primeiro grau, conforme a fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,

de

2024.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/08/2024