Tribunal: TJPA
Processo: 0004080-73.2013.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. PRESCRIÇÃO. CONTRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. 1- Trata-se de embargos de declaração em face de acórdão que conhece e dá parcial provimento ao recurso de apelação, aplicando, ao caso, a prescrição quinquenal e indeferindo a restituição de ISS; 2- O período da contratação temporária e o ajuizamento da ação em data anterior à tese do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada em 2014, atrai a aplicação da prescrição trintenária, em atenção à modulação temporal do precedente. Caracterizada a contradição; 3- Não evidenciado o vício de omissão quanto ao pedido de restituição de ISS, do que emerge a mera irresignação do embargante com o resultado do julgado, para o que não se prestam os embargos de declaração, que não representam meio recomendável para eventual rediscussão da matéria; 4- Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 21ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 17/06/2024 a 24/06/2024, à unanimidade em conhecer e e acolher parcialmente os embargos de declaração, apenas para reconhecer a contradição e declarar a incidência da prescrição trintenária; rejeitando a tese de omissão. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0004080-73.2013.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: ROBERTA FERNANDEZ OROFINO PINTO

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. PRESCRIÇÃO. CONTRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA
.

1-
Trata-se de embargos de declaração em face de acórdão que conhece e dá parcial provimento ao recurso de apelação, aplicando, ao caso, a prescrição quinquenal e indeferindo a restituição de ISS;

2-
O período da contratação temporária e o ajuizamento da ação em data anterior à tese do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada em 2014, atrai a aplicação da prescrição trintenária, em atenção à modulação temporal do precedente. Caracterizada a contradição;

3-
Não evidenciado o vício de omissão quanto ao pedido de restituição de ISS, do que emerge a mera irresignação do embargante com o resultado do julgado, para o que não se prestam os embargos de declaração, que não representam meio recomendável para eventual rediscussão da matéria;

4-
Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 21ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 17/06/2024 a 24/06/2024, à unanimidade em conhecer e e acolher parcialmente os embargos de declaração, apenas para reconhecer a contradição e declarar a incidência da prescrição trintenária; rejeitando a tese de omissão.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de
embargos de declaração
opostos por
RAIMUNDO DE MENDONCA RIBEIRO ALVES

(Id. 18738097) contra
acórdão
(Id. 18452545), que conhece e dá parcial provimento ao recurso de apelação.

Em suas razões, o embargante suscita contradição no que concerne à prescrição quinquenal estabelecida; e omissão quanto à restituição de ISS.

Requer o acolhimento dos embargos para sanar os vícios apontados.

Certificada a ausência de contrarrazões (Id. 19177462).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração e passo à análise da matéria devolvida.

O embargante alega a ocorrência de contradição em relação à prescrição e omissão quanto à restituição do ISS.

A respeito da prescrição, o acórdão assim se pronuncia:

“Prescrição

O apelante suscita a prescrição de parte da pretensão, a teor do que dispõe o Decreto nº 20.910/32.

A inicial narra que a parte autora foi contratada pelo réu para o exercício de função de cirurgiã dentista, tendo, a relação contratual, perdurado de
16/02/2006 a 29/01/2012.

O Município foi condenado ao pagamento da indenização de FGTS referente a todo o período trabalhado.

Para a prescrição relativa ao FGTS, havia regramento específico (30 anos, conforme art. 23, § 5º, da Lei nº. 8.036/90), passando a ser de 05 (cinco) anos a partir de decisão do Plenário do STF, proferida no Recurso Extraordinário com Agravo nº. 709.212-DF (
Tema 608 do STF
), sendo que tal decisão foi modulada da seguinte forma: nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorrer após o referido julgamento (13.11.2014), aplica-se desde logo o prazo de 05 (cinco) anos. Nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso à época do julgamento, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da referida decisão (13.11.2014). A ementa do Acórdão, o resultado do julgamento, a modulação estabelecida e a tese fixada possuem o seguinte teor:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal.
Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.
Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.
Recurso extraordinário a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos
, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal,
em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, decidir o tema 608 da Repercussão Geral
, por maioria, negar provimento ao recurso, também por maioria
declarar a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988.

Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes.

Brasília, 13 de novembro de 2014.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

(...)

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento
.” (Voto Min. Gilmar Mendes, relator, ARE 709212, Tribunal Pleno, julgado em 13.11.2014, DJe 18.2.2015).

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

Tema 608 - Prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tese:

O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.”(Grifo nosso)

Considerando o período da contratação temporária (
16/02/2006 a 29/01/2012
), e conforme a modulação de efeitos estipulada no precedente vinculante, conclui-se pela aplicação da prescrição quinquenal, porquanto seu prazo escorre primeiro.”

Assim, deve ser observada a prescrição quinquenal, a contar do ajuizamento da ação, 18/03/2013, para o pagamento da indenização do FGTS.”

Cabe razão ao embargante, pois a conclusão quanto ao prazo prescricional se deu forma equivocada.

O período da contratação temporária se deu no período de 16/02/2006 a 29/01/2012; e o ajuizamento da ação em
18/03/2013
(ainda na Justiça do Trabalho), em data anterior à tese do Supremo Tribunal Federal firmada em 2014. Nesses termos, deve ser aplicada a prescrição trintenária, no caso, em atenção à modulação temporal do precedente.

Nesse sentido, destaco julgados deste Tribunal de Justiça:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO PELO SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sentença recorrida aplicou a prescrição quinquenal na ação de cobrança de FGTS, com fundamento no Decreto 20.914/32.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 709.212/DF, assentou a discussão antes existente quanto ao prazo prescricional para cobrança do FGTS e revisou o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da Constituição da República, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, pelo que a prescrição alcança os valores devidos e não adimplidos no período anterior aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.

3. Contudo, nesse julgamento, o STF também assentou a necessidade de modulação dos efeitos do seu novo entendimento, para atender aos princípios da segurança jurídica e proteção da confiança, uma vez que antes prevalecia o entendimento de que a prescrição era trintenária.

4. Na espécie, o contrato de trabalho havido entre o Município de Pau D ́Arco e a ora Apelante iniciou-se em 01/05/1994 e foi extinto em 31/12/2009, e a ação foi ajuizada na origem em 02/06/2011, pelo que anterior ao julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, ARE 709.212/DF, relator o Ministro Gilmar Mendes, realizado em 2014.

5. Tendo em vista a modulação temporal realizada pelo STF, aplica-se a prescrição trintenária ao caso em tela, uma vez que já estava em curso o prazo prescricional quando do julgamento paradigma do ARE 709.212/DF.

6. Apelação conhecida e julgada procedente para reformar a sentença recorrida e reconhecer a incidência da prescrição trintenária neste caso, condenando o Apelado em custas e fixando honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (um mil reais).

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0002002-55.2011.8.14.0045 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 05/11/2018)”

Desse modo, caracterizada a contradição, que deve ser sanada para modificar o julgado, neste ponto, determinando a aplicação da prescrição trintenária, na espécie.

Quanto à restituição de ISS, transcrevo o teor do julgado:

“A contratação de servidores em regime especial, qual o relativo a contratados para exercer função pública de forma temporária, atém-se a condições especialíssimas. No caso, o caráter urgente ou emergencial da necessidade de contratação pelo ente público.

Constata-se incontroverso que o Município estabeleceu contrato temporário com o requerente em
16/02/2006
, tendo prorrogado o vínculo até
29/01/2012
, em afronta direta ao ordenamento jurídico pertinente. O caso não se amolda à natureza temporária, sendo inválida a contratação por sucessivas e reiteradas renovações, portanto, nulo o ato de contratação, nos termos do art. 37, § 2º, da CF.

Considerando os inúmeros casos de contratações nulas por parte da Administração Pública, foi acrescentado à Lei 8.036/90 (FGTS) o art. 19-A, dispositivo que possui a seguinte redação:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Posteriormente, a Suprema Corte apreciou diversas questões constitucionais relacionadas à nulidade de contratações temporárias e às verbas devidas nesses casos. Tais julgamentos resultaram na fixação das seguintes teses com repercussão geral:

“
Tema 308 do STF
- Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. RE 705140.

Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
. (Grifo nosso).

Tema 551 do STF
- Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. RE 1066677.

Tese
: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
(Grifo nosso).

Tema 612 do STF -
Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos. RE 658026.

Tese: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
(Grifo nosso).

Tema 916 do STF
- Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. RE 765320.

Tese:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção
do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”
(Grifo nosso).

Pela análise dos autos, verifica-se que a condenação do Município à restituição de ISS está em desconformidade com os precedentes obrigatórios citados, restando demonstrada a nulidade da contratação temporária, com consequente direito à indenização e FGTS e saldo de salário, no caso.

Assim, cabe provimento ao recurso de apelação do Município neste ponto.”

O embargante sustenta a omissão, dizendo que requer a restituição dos valores concernentes ao ISS irregularmente retido, não por se tratar de verba pelo trabalho, mas de indenização por ato ilícito do ente embargado, que não guarda relação com o trabalho em si.

Das razões desponta o intuito de rediscussão da matéria, ou melhor, o inconformismo do embargante com a solução dada por este órgão julgador, que entendeu pela aplicação, no caso, dos precedentes vinculantes atinentes ao pagamento de FGTS para servidores temporários cuja contratação foi julgada nula.

Assim, não se mostra configurada omissão a ser sanada, mas a discordância do embargante com os fundamentos lançados no voto.

Os embargos de declaração têm como finalidade o saneamento de falhas formais da sentença ou acórdão. Por natureza, essa espécie recursal possui efeito integrativo, objetivando o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional; não sendo, este meio, o recomendável para uma eventual rediscussão da matéria a ensejar pretensa reforma da decisão.

Ante o exposto
, conheço, e acolho parcialmente os embargos de declaração, apenas para reconhecer a contradição e declarar a incidência da prescrição trintenária; rejeitando a tese de omissão. Tudo nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.

É o voto.

Belém, 17 de junho de 2024.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 25/06/2024