Tribunal: TJPA
Processo: 0802856-46.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0802856-46.2021.8.14.0051. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: 3ª VARA CRIMINAL DE SANTARÉM/PA. APELANTE: JHON LENON ANDRADE OLIVEIRA ADVOGADO: ANDERSON CARVALHO OLIVEIRA – OAB/PA Nº 20.526 APELANTE: MAGNA ANDRADE DA SILVA ADVOGADO: WAGNEY FABRICIO AZEVEDO LAGES – OAB/PA Nº 12.406 APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER. REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DE JHON LENON ANDRADE OLIVEIRA: PRELIMINAR. PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. NÃO CONHECIDO PELA VIA INADEQUADA. MÉRITO. DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. PROCEDÊNCIA. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME COMPROVADAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTE APREENDIDO. ALEGAÇÃO DE VALORAÇÃO NA 1ª FASE PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E NA 3ª FASE PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO PELO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPROCEDENTE. RECURSO DE MAGNA ANDRADE DA SILVA: CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA SUMULA 231 DO STJ. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPROCEDENTE. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. PLEITO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE MULTA. IMPROCEDENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. Não conhecido o pleito pertinente ao direito de recorrer em liberdade formulado pelo apelante Jhon Lenon, tendo em vista a utilização da via inadequação. 2. Crime de Associação para o Tráfico. Na espécie, não apresentados elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo, de modo que deve ser reformada a sentença neste particular. 3. Em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecente, a materialidade e autoria delitivas estão comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e a apreensão de drogas, laudo de exame toxicológico provisório e definitivo atestando se tratar de maconha e cocaína, em quantidade considerável, bem como pela prova oral produzida em juízo. 4. A quantidade e natureza das drogas não foram utilizadas para exasperação da reprimenda na 1ª fase dosimétrica, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Quanto ao tráfico privilegiado, o juízo primevo justificou sua não aplicação, entendendo pela existência de sociedade duradora entre os acusados, o que não restou comprovado, pelo que deve incidir a causa de diminuição de pena para ambos os apelantes. 5. Não havendo informações atuais e suficientes acerca do período de prisão cautelar dos apelantes, forçoso reconhecer que a matéria referente à detração deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal. 6. Inafastável a condenação do apelante nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica da apenada no momento do adimplemento do título condenatório. 7. Incabível o pedido de dispensa do pagamento da pena de multa, por se tratar de sanção pecuniária, aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade, em respeito ao princípio da legalidade. 8. Assim, quanto ao apelante Jhon Lenon Andrade de Oliveira, recurso parcialmente conhecido e ,nesta extensão, parcialmente provido. Em relação a apelante Magna Andrade Oliveira, recurso conhecido e parcialmente provido. 9. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, rejeitar a preliminar arguida referente a recorrer em liberdade, vencida a Exma. Desembargadora Revisora, e, no mérito, por unanimidade, conhecer do recurso e dar parcial provimento nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Presencial do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 22 dias do mês de agosto de 2024. Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero, Presidente da 3ª Turma de Direito Penal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802856-46.2021.8.14.0051

APELANTE: MAGNA ANDRADE DE OLIVEIRA, JHON LENON ANDRADE DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0802856-46.2021.8.14.0051.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: 3ª VARA CRIMINAL DE SANTARÉM/PA.

APELANTE: JHON LENON ANDRADE OLIVEIRA

ADVOGADO: ANDERSON CARVALHO OLIVEIRA – OAB/PA Nº 20.526

APELANTE: MAGNA ANDRADE DA SILVA

ADVOGADO: WAGNEY FABRICIO AZEVEDO LAGES – OAB/PA Nº 12.406

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER.

REVISORA: Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO.

RELATOR:
SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
RECURSO DE JHON LENON ANDRADE OLIVEIRA
:

PRELIMINAR
.
PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. NÃO CONHECIDO PELA VIA INADEQUADA.
MÉRITO
.
DELITO DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA.
PROCEDÊNCIA
. DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS
. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. IMPROCEDÊNCIA.
MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME COMPROVADAS.
QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTE
APREENDIDO
.
ALEGAÇÃO DE VALORAÇÃO NA 1ª FASE PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
E
NA 3ª FASE
PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO OCORRÊNCIA.
PLEITO PELO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA.
DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPROCEDENTE.
RECURSO DE
MAGNA ANDRADE DA SILVA
: CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO.
DELITO DE

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO.
REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA SUMULA 231 DO STJ.
TRÁFICO DE DROGAS
. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPROCEDENTE. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. PLEITO DE
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE MULTA
. IMPROCEDENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

1.

Não conhecido o pleito pertinente ao direito de recorrer em liberdade formulado pelo apelante Jhon Lenon, tendo em vista a utilização da via inadequação
.

2.

Crime de Associação para o Tráfico. Na espécie, não apresentados elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo, de modo que deve ser reformada a sentença neste particular.

3.

Em relação ao c
rime de tráfico ilícito de entorpecente
, a m
aterialidade e autoria delitivas
estão
comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e a apreensão de drogas, laudo de exame toxicológico provisório e definitivo atestando se tratar de maconha e cocaína, em quantidade considerável, bem como pela prova oral produzida em juízo.

4.

A quantidade e natureza das drogas não foram utilizadas para exasperação da reprimenda na 1ª fase
dosimétrica, tanto que a pena-
base foi fixada no mínimo legal.
Quanto ao
tráfico privilegiado
, o juízo primevo justificou sua não aplicação, entendendo pela
existência de sociedade duradora entre os acusados, o que não restou comprovado
, pelo que deve incidir a causa de diminuição de pena para ambos os apelantes
.

5.

Não havendo informações atuais e suficientes acerca do período de prisão cautelar dos apelantes, forçoso reconhecer que a matéria referente à detração deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal.

6.

Inafastável a condenação do apelante nas custas processais conforme previsão do
art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica da apenada no momento do adimplemento do título condenatório.

7.

Incabível o pedido de dispensa do pagamento da pena de multa,
por se tratar de sanção pecuniária, aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade, em respeito ao princípio da legalidade.

8.

Assim, quanto ao apelante Jhon Lenon Andrade de Oliveira, recurso parcialmente conhecido e ,nesta extensão, parcialmente provido. Em relação a apelante Magna Andrade Oliveira, r
ecurso conhecido e parcialmente provido.

9.

Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, rejeitar a preliminar arguida referente a recorrer em liberdade, vencida a Exma. Desembargadora Revisora, e, no mérito, por unanimidade, conhecer do recurso e dar parcial provimento

nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Presencial do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 22 dias do mês de agosto de 2024.

Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero, Presidente da 3ª Turma de Direito Penal.

RELATÓRIO

Trata-se de
recursos de apelação criminal
interpostos pela defesa de
JHON LENON ANDRADE OLIVEIRA e MAGNA ANDRADE DA SILVA
, irresignados com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Santarém/PA, nos autos da ação penal proposta pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a prática do crime previsto no artigo 157, §2º, I e II, do Código Penal,
nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, que condenou ambos os apelantes

pela prática dos crimes insertos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12, da Lei nº 10.826/2003.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar os apelantes da seguinte forma:

JHON LENON ANDRADE OLIVEIRA
,
em regime semiaberto, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo
delito do art. 33, da Lei nº

11.343/2006;

- à pena de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pelo
delito do art. 35, da Lei nº 11.343/2006;

- à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, pelo
delito do art. 12, da Lei 10.826/2003.

MAGNA ANDRADE DA SILVA,
em regime semiaberto, a
sanção de

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo delito do art.
33, da Lei nº 11.343/2006;

- sanção de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pelo delito do
art. 35, da Lei nº 11.343/2006;

- sanção de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, pelo delito do
art. 12, da Lei 10.826/2003.

Juntada do laudo definitivo (ID 14588165).

Certificado o trânsito em julgado para o corréu Edivaldo Parente Braz, em 21/02/2022. (ID 14588280)

Decisão de trânsito em julgado para a corré Kelly Oliveira dos Santos, na data de 01/06/2023. (ID 14588317)

A defesa de
JHON LENON ANDRADE OLIVEIRA, em preliminar,
requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

No mérito,
pleiteou a absolvição por insuficiência probatória em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006), aduzindo inconsistência das provas quanto à autoria e tipicidade do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.
Subsidiariamente, pugnou pela reforma da sentença, sustentando dosimetria exacerbada aplicada ao apelante, arguiu configurado
bis in idem
na aplicação de natureza e quantidade da droga, usada na valoração da pena-base, sopesada também na 3ª fase para afastar o redutor do tráfico privilegiado. Demandou ainda, o reconhecimento e
aplicação do benefício do tráfico privilegiado, por preencher os requisitos autorizadores previstos no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, com alteração do regime de cumprimento da reprimenda e aplicação do instituto da detração penal.

Por fim, requereu
redução da pena de multa, a ser aplicada proporcionalmente à pena privativa de liberdade, bem como, concessão d
a gratuidade de justiça.
(ID 14588229)

Por seu turno, a defesa de
MAGNA ANDRADE DA SILVA,
pleiteou absolvição do delito de associação para o tráfico, sob a alegação de não haver
animus
associativo demonstrado nos autos. Em relação ao crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003, aplicação da atenuante da confissão espontânea, com afastamento da Súmula 231 do STJ. Sustentou ainda
a ilicitude na obtenção das provas, declarando justificativa genérica a insuficiente para autorizar o ingresso dos policiais na residência.
Por fim, requereu a gratuidade de justiça e reforma da pena de multa.
(ID 14588274)

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento dos apelos defensivo, com a devida manutenção da sentença em todos os seus termos (ID 14588316).

Nesta segunda instância, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, no sentido de conceder o benefício da justiça gratuita a ambos os apelantes. (ID 15530861).

É O RELATÓRIO.

À revisão.

Processo apto, com sugestão para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço dos RECURSOS.

DA PRELIMINAR

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE SUSCITADA PELO APELANTE JHON LENON

De início, ressalto que
o pleito para recorrer em liberdade mostra-se inadequado na via eleita,
na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente Habeas Corpus,
na linha do que dispõe o art. 30, I, “a”, do Regimento Interno desta Corte.

In casu
, inexistindo qualquer ilegalidade ou teratologia a ser corrigida de ofício,
não conheço do pleito pretendido
, por inadequação da via eleita.

Assim,
rejeito a preliminar arguida
e passo a análise do mérito recursal.

PLEITO COMUM DE AMBOS OS APELANTES

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Neste particular merece provimento o pleito absolutório de ambos os apelantes no que diz respeito a prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35, da Lei 11.343/2006, pois assevero que para restar
configurado o crime em apreço, imprescindível a existência de elementos subjetivos do tipo penal específicos, com a clara demonstração de
animus
associativo entre os envolvidos, caracterizado pela permanência, habitualidade e estabilidade associativa.

Em que pese o édito condenatório reconhecendo o crime de associação, entretanto, não se afiguram nos autos provas indubitáveis da associação dos apelantes e demais corréus, com o fim precípuo de comercialização de entorpecentes, tampouco vislumbra-se nos autos a identificação da função exercida por cada um na suposta associação criminosa.

Nesse diapasão, por não terem sido apresentadas provas robustas e suficientemente aptas a amparar um decreto condenatório, em que pese ter sido encontrado com os acusados cerca de 2.300 kg (dois quilos e trezentos) gramas de maconha e 29 (vinte e nove) papelotes de cocaína, esse quantitativo, por si somente, não se revela suficiente para caracterizad o delito em questão, pelo que entendo escorreita a alegação defensiva no tocante a não configuração da Associação para o Tráfico.

Nesse sentido, transcrevo jurisprudência,
verbis:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. (...) 6.
Também não há falar em condenação dos acusados pelo crime de associação para o tráfico, pois não há qualquer indicativo da permanência e da estabilidade da conduta, bem como de atos engajados entre os acusados, não merecendo nenhum retoque que os absolveu das imputações do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06. Absolvição mantida
. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (TJ/RS, APR 0029619-33.2021.8.21.7000, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Rinez da Trindade, j. 29/09/2021) (grifo nosso)

APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO NOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/2006) E DE POSSE DE ARMA DE FOGO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) - IMPOSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. 1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), é imprescindível a presença de ajuste prévio entre duas ou mais pessoas, objetivando a formação de um vínculo associativo permanente para a prática das condutas típicas descritas nos artigos 33 e 34 da Lei 11.343/2006. A ausência de qualquer um desses requisitos, notadamente, o animus associativo, que por ser figura central desse tipo penal autônomo deve restar induvidosamente comprovado, impõe a absolvição do referido delito
. (...) REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA-BASE QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS - NÃO CABIMENTO. Considerando que na sentença a pena em relação a ambos os apelados, quanto ao crime de tráfico de drogas, foi fixada em consonância com os preceitos legais, e em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em consideração a quantidade e variedade de droga apreendida, nos termos do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não há razão para a sua redução.” (TJ/MG, APR 0012964-09.2020.8.13.0027, 1ª Câmara Criminal, Rel.ª Des.ª Kárin Emmerich, j. 02/03/2021) (grifo nosso)

Portanto, tendo em vista a insuficiência probatória a demonstrar
o
animus
associativo entre os próprios apelantes e/ou entre apelantes e corréus, consubstanciado na convergência de vontade dos agentes em unirem-se de modo estável e permanente, tendo a finalidade específica voltada para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes,
impõe-se a absolvição em relação ao delito disposto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, em consonância com o princípio
in dubio pro reo
.

PLEITO PELA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA MULTA

A defesa de ambos os apelantes, pede os benefícios da justiça gratuita, o que
não merece provimento
, vez que é inafastável a condenação nas custas processuais em conformidade com o previsto no art. 804 do CPP. Contudo, eventual isenção do pagamento destas em razão da situação econômica do apenado é matéria que pode ser avaliada pelo juízo da execução no momento do adimplemento do título condenatório.

Nesse sentido:

TJMG: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS-INIMPUTABILIDADE -INOCORRÊNCIA - DECOTE DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA - NÃO CABIMENTO- DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO- NÃO CABIMENTO - SURSIS - IMPOSSIBILIDADE- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA- IMPOSSIBILIDADE- JUSTIÇA GRATUITA - SUSPENSÃO DAS CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO.

(...)

Verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais cabe ao juízo da execução, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

(TJ-MG - APR: 10024180683799001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 07/05/2020, Data de Publicação: 11/05/2020)

Quanto a dispensa do pagamento da multa pretendido pela defesa, de igual sorte não merece guarida, na medida em que a pena de multa, por se tratar de sanção pecuniária, deve ser aplicada cumulativamente e proporcionalmente à pena privativa de liberdade, uma vez que está prevista no referido tipo penal incriminador, não pode ser excluída em razão da hipossuficiência do sentenciado, em respeito ao princípio da legalidade.

Sobre a matéria esta e. Corte assim se manifestou.
In verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL – 33 E 35 DA LEI 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REFORMA DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – DISPENSA DOS DIAS-MULTA – CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – TOTAL IMPROVIMENTO DO RECURSO. (...). 5.
A pena de multa é uma sanção pecuniária que deve ser aplicada cumulativamente e proporcionalmente à pena privativa de liberdade. Uma vez que está prevista no referido tipo penal incriminador, em respeito ao princípio da legalidade, não pode ser excluída em razão da hipossuficiência do sentenciado
; 6. Todavia, considerando-se que a presunção de hipossuficiência econômica é relativa, ante o enunciado da Súmula nº 06 deste Egrégio Tribunal, segundo a qual "
a alegação de hipossuficiência econômica configura presunção meramente relativa de que a pessoa natural goza do direito ao deferimento da gratuidade de justiça prevista no artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil (2015), podendo ser desconstituída de ofício pelo próprio magistrado caso haja prova nos autos que indiquem a capacidade econômica do requerente
"; bem como, verificando que não há provas, nos autos, da alegada incapacidade financeira dos apelantes, hei por bem indeferir o pedido. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0001305-67.2019.8.14.0105 – Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 18/03/2024) (grifei)

RECURSO DE JHON LENON ANDRADE DE OLIVEIRA

DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA

A defesa de Jhon Lenon postulou pela absolvição do delito de tráfico de drogas, alegando insuficiência probatória a embasar sua condenação para o delito de tráfico de drogas. Sem razão. Explico.

Verifico que as provas coletadas são suficientemente aptas a embasar uma condenação do apelante, visto que
todos os elementos informativos colhidos na esfera policial foram corroborados pelas provas angariadas no curso da instrução processual, sob o crivo constitucional do contraditório e da ampla defesa. Vejamos.

Segundo a denúncia:

Consta no inquérito policial que, no dia 23/03/2021, por volta de 16h30, em uma residência situada na Rua Palhão, nº 162, entre Travessa Natal e Rua Iguaçu, em Santarém/PA, os denunciados EDIVALDO PARENTE BRAZ, JHON LENON ANDRADE DE OLIVEIRA, KELLY OLIVEIRA DOS SANTOS e MAGNA ANDRADE DE OLIVEIRA, previamente associados, tinham em sua posse, guardavam, ocultavam, preparavam, vendiam, entregavam a consumo e/ou forneciam drogas a terceiros (usuários/viciados); possuíam e mantinham sob sua guarda munições de armas de fogo; e, mantinham em cativeiro espécimes de fauna silvestre; tudo em desacordo com as normas legais e regulamentares.

Segundo narrado, no dia e horário supramencionados, policiais militares receberam informações de que, na casa localizada no endereço ao norte, ocorria, diariamente, comercialização de drogas, bem eram ocultadas armas de fogo no interior da construção.

Como diligência para apurar os relatos, foi montada uma operação entre o 35ºBPM e 3PM, cujos agentes deslocaram-se até a moradia indicada, onde foram recebidos pela denunciada KELLY, a qual se identificou como sendo moradora e autorizou a entrada dos policiais.

Segundo a denúncia recebida pelos agentes, os responsáveis pela droga eram KELLY e o irmão JHON, que, no momento da diligência, não estava na residência, mas foi avistado na esquina, sendo conduzido até a casa.

Durante vistoria em um dos quartos, os policiais encontraram, escondidos dentro de uma mala, dois tabletes de substância entorpecente aparentando ser maconha. Em uma sacola preta, guardada dentro de um guarda roupas, os agentes acharam 38 (trinta e oito) munições intactas de calibre 12, marca CBC, e a quantia de R$ 700,00 (setecentos reais).

Na ocasião, o comandante da operação verificou que havia uma porta que ligava o cômodo a outra casa e, ao atravessá-la, avistaram os denunciados EDIVALDO e MAGNA. Na construção, havia mais 28 (vinte e oito) invólucros plásticos, contendo em seu interior material semelhante à cocaína, amarrados com linha azul, e um pote contendo 09 (nove) invólucros de tóxicos similar à maconha. No mesmo local, também estavam duas aves aprisionadas em gaiolas.

Diante do que foi apresentado, todo o material apreendido e os flagranteados foram encaminhados à Delegacia de Polícia para adoção de providências necessárias.

Em sede policial, EDIVALDO, KELLY e JHON permaneceram em silêncio. MAGNA, todavia, admitiu a traficância e relatou que os dois tabletes de maconha foram adquiridos pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

(...)

Tendo em vista a natureza e a diversidade das drogas apreendidas, a expressiva quantidade de entorpecentes, as circunstâncias da apreensão, bem como os depoimentos dos policiais militares envolvidos, nota-se que as drogas se destinavam à traficância.

(...).

No tocante a materialidade do fato criminoso verifico que está sobejamente demonstrada pelo Auto de Apreensão e Apresentação
(ID 14587900)
e Laudo Toxicológico Definitivo nº 2021.04.000319
-QUI (ID 14588165)
, atestando que foram encontrados na residência onde JHON morava com suas irmãs Kelly e Magna e seu cunhado Edvaldo:

- 29 papelotes pesando 7,506g, contendo cocaína;

- 02 tabletes pesando 2.314,0kg, contendo maconha;

- 09 papelotes pesando 6.217g, contendo maconha;

- 38 munições intactas (calibre 12);

- R$ 1.157,80;

- 01 tubo de linha na cor azul;

- 02 animais silvestres (pássaros) em gaiolas;

- 06 aparelhos celulares.

Com efeito, em relação à
autoria delitiva
, os depoimentos dos policiais
colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram coesos e uníssonos em relatar que a atuação policial ocorreu após denúncias anônimas identificarem a residência apontada como local de comercialização de drogas e ocultação de armas de fogo.

Em vista disso, foi montada uma operação envolvendo o 35ºBPM e o 3PM, que culminou em diligência ao referido local, e que lá chegando, os policiais foram recebidos por Kelly, que se identificou como moradora e autorizou a entrada dos policiais. No local, foram encontraram substâncias entorpecentes, linha azul, dinheiro em espécie, animais silvestres e munições de armas de fogo, conforme atestam o Auto de Apreensão e o Laudo Toxicológico Definitivo.

A par das alegações defensivas de que o apelante JHON não estava presente na residência, no momento do flagrante, e que nada foi encontrado em sua posse, assevero que no interior da residência foram identificados vários objetos pessoais pertencentes ao apelante, confirmando que reportada pessoa

morava no local,
mostrando-se inconteste a autoria delitiva, não merecendo prosperar o princípio
in dubio pro reo
.

Friso, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Sobre a validade do testemunho policial, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Sem maiores divagações, perfeitamente configuradas autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas na espécie, conforme relatos coerentes, harmônicos e detalhados prestados na fase de inquérito e no curso da instrução processual, estando devidamente respeitado o art. 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Portanto, constato que o acervo probatório possui robustez e segurança necessárias e suficientes para configurar o ilícito penal
previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, o que
inviabiliza
acolhimento do pleito absolutório.

DA DOSIMETRIA DA PENA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

Sustenta o apelante a ocorrência de
bis in idem
no cálculo dosimétrico, sustentando que o juízo
a quo
utilizou da mesma fundamentação fática, como sendo a natureza e quantidade da droga, para exasperar a pena em dois momentos distintos.

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, e está sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte que interessa (ID 14588223):

1 - Para o delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006:

A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra
culpabilidade
de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao réu; registra maus
antecedentes
criminais eis que responde a outros processos criminais, inclusive da mesma natureza; apresenta
conduta social
anormal eis que formou com os demais acusados, sua família, uma verdadeira empresa do crime para prática do tráfico de entorpecente; Quanto a
personalidade
do acusado considerando deve ser tida como favorável; os
motivos, as circunstâncias e consequências
do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a
pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Ante a inexistência de circunstância agravante, bem como, nenhuma atenuante por isso mantenho a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu JOHN LENON ANDRADE DE OLIVEIRA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

Nesse aspecto, constato que o sentenciante, na 1ª fase da dosimetria não elevou a reprimenda base, em que pese tenha negativado diversas

circunstâncias judiciais, estabelecendo-a no patamar mínimo legal do delito em apreço,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ademais, assevero que não houve utilização de undamentação acerca de natureza e quantidade da droga nessa fase.

Na 2ª fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, manteve-se a pena intermediária no montante anteriormente fixado.

Por fim, na
terceira fase
,
merece guarida o pleito defensivo de reconhecimento e aplicação da benesse do tráfico privilegiado
, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a qual foi rechaçada sob a justificativa de existência de sociedade duradoura entre os acusados, todos familiares e moradores da mesma residência, porém, a referida situação não restou comprovada no acervo probatório aferido, conforme demonstrado alhures.

Para corroborar, colaciono julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, a participação em organização criminosa ou a dedicação à atividade ilícita.
Como está claro dos excertos, o Tribunal de origem fez somente afirmações (ilações), sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da atuação na facção criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas
. 2. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais desautorizam a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 768.428/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Na espécie, não houve fundamentação concreta e idônea a justificar o afastamento do tráfico privilegiado, logo, de ofício, e tendo em vista o apelante ser
reconhecidamente primário, não possuir antecedentes criminais e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa,
aplico a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 ,em seu grau intermediário, 1/2 (metade), dada a quantidade de droga apreendida,
o que resulta na pena final de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, fixada no valor mínimo unitário, em relação ao delito de tráfico de Drogas.

Válido lembrar que o apelante foi condenado, também, pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a pena de 01 (um) ano de detenção, mais 10 (dez) dias-multa, assim, sendo aplicável ao caso a
regra disciplinada pelo artigo 69
, do Código Penal, fica o apelante condenado a pena de

02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela pratica do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006, e 01 (um) ano de detenção, pela pratica do crime tipificado no art. 12, da Lei 10.826/2003, mais ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa
,
fixada no valor mínimo unitário.

Em observância ao novo
quantum
de pena definitiva estabelecido, julgo procedente o pleito de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda,
alterando-o para o aberto
, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” e §3º, do CPB.

Deixo de proceder com
a detração
, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que a apelada permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Nos termos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
a ser fixada pelo Juízo das Execuções.

DO RECURSO DE MAGNA ANDRADE DE OLIVEIRA

DA ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR, POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA

Não há como prosperar a alegada ilicitude da abordagem policial na residência do apelante, com o reconhecimento da nulidade das provas dela decorrentes.

Segundo inteligência do art. 244 do Código de Processo Penal:

A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Pois bem, analisando o caderno processual, verifico que restou configurado o flagrante delito, conforme depreende-se dos testemunhos dos policiais envolvidos na operação, com relatos harmoniosos e uníssonos, no sentido de enfatizar que o ingresso na residência se deu por fundadas razões, após denúncias anônimas, sendo o local conhecido pela prática da venda de drogas, por isso montaram uma operação e deslocaram-se até a residência para incorrer em diligências, que resultaram na apreensão de diversos ilícitos.

Segundo os policiais, a moradora Kelly autorizou o ingresso da guarnição no imóvel em que residia com seu irmão, os quais informaram que ao adentrarem à referida residência o próprio John relatou a existem de munições na casa ao lado, momento em que os policiais verificaram que havia uma porta que interligava essa residência a outros cômodos onde morava Magna e Edivaldo, e ao adentrarem no local, pois a porta estava destrancada, encontraram considerável quantidade de substâncias entorpecentes nos dois locais averiguados.

Sendo assim, restou evidente a prática de ilícito no interior da residência, o que ensejou a relativização da inviolabilidade de domicílio e justificou o ingresso na residência dos apelantes, sem autorização legal, em razão do flagrante delito.

Nesse aspecto, válido enfatizar para caso de flagrante delito, as palavras do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do HC 588445 SC 2020/0139280-1, o qual logo a seguir colaciono:

“o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”.

Reconhecendo a repercussão geral da matéria, decidiu o Supremo Tribunal de Federal acerca da licitude das provas obtidas a partir da entrada forçada de policial em domicílio sem mandado judicial, quando amparada em fundadas razões, consolidando o entendimento sobre a questão no
leading case
RE nº 603616 (STF / Tema 280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão),
verbis:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.

(...)

5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(STF. RE 603616/ RO – RONDÔNIA. Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento: 05/11/2015. pub.: 10/05/2016) (
Grifo nosso
)

No mesmo sentido o STJ já se manifestou:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DISPENSABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito da prática de crime previsto na Lei Antidrogas ou no Estatuto do Desarmamento, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque referidos crimes possuem natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência
. 2. Agravo regimental desprovido."

(STJ. AgRg no REsp 1.595.830⁄RJ, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15⁄4⁄2017).

Nossa Egrégia Corte, de igual forma, decidiu:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE OMISSÕES. PRÉ-QUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA PROVA. INOCORRÊNCIA.

1. O mandado de busca e apreensão ou consentimento do morador para ingresso em sua residência são dispensáveis, quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso de tráfico de drogas e uso de armas, sendo possível a realização das medidas necessárias. Nesse caso, não se pode falar em ilicitude das provas obtidas, considerando que o Inquérito Policial apresenta elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida de ingresso na residência sem o referido mandado, aplicando-se a Repercussão Geral reconhecida no âmbito do RE603616/RO, impondo-se o afastamento da nulidade
. 2) Embargos conhecidos e rejeitados.

(TJPA. Processo nº 0006905-22.2017.8.14.0111. RECURSO ESPECIAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relator(a) RONALDO MARQUES VALLE. Data do Documento 26/07/2022. Data do Julgamento 18/07/2022). (grifei)

Portanto, considerando a licitude do flagrante delito a justificar o ingresso por parte dos agentes policiais na residência dos apelantes, de forma a excepcionar a garantia constitucional do inciso XI, do art. 5º, da CF, tenho por confirmar a higidez do processo em questão, inexistindo
nulidade na busca pessoal promovida pelos policiais militares, a qual foi confirmada pela apreensão de drogas efetivamente pertencente à apelante, que confessou, durante interrogatório judicial, estar atuando na venda de drogas por estar desempregada,
razão pelo qual julgo improcedente o pedido
.

REFERENTE AO QUANTUM DE PENA APLICADO PELA PRATICA DO DELITO DE
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

A defesa pugnou pelo redimensionamento da pena aplicada pela prática do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, tão somente para pleitear a redução da pena intermediária, para aquém do mínimo legal, considerando a confissão espontânea, com o afastamento da Súmula 231 do STJ, o que
não merece provimento
, senão vejamos:

Diante da análise da dosimetria, verifico que a pena base foi estabelecida no
patamar mínimo do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, 01 (um) ano de detenção
.

Na segunda fase da dosimetria, melhor sorte não assiste, no que tange ao pleito de redução da pena em razão da atenuante da confissão, a qual, ainda que fosse reconhecida, não implicaria em redução da reprimenda abaixo do mínimo legal, por encontrar óbice na Súmula 231 do STJ.

Entendimento sedimentado em precedentes dispostos na jurisprudência pátria predominante no Supremo Tribunal Federal

(HC 124954, Relator(a): Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015)
,
reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral do RE 597270 QO-R (Tema 158)
, segundo o qual “
atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Sobre a questão, pertinente colacionar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. AFASTAMENTO. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ.

1. Nos termos da Súmula 231/STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. 2. Hipótese em que, muito embora incida a atenuante da menoridade relativa, o afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, inc. II, alínea j, do Código Penal), não provoca reflexo na pena definitiva, por vedação da referida Súmula. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 744012 SP 2022/0155352-1, Data de Julgamento: 08/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PLEITO EQUIVOCADO. REPRIMENDA JÁ FIXADA NAQUELE LIMITE MÍNIMO. REQUERIDA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AFASTAMENTO DA SÚMULA 231/STJ, COM CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR, APÓS JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não se alcança qual o tipo de modificação que o apelante requer em sua pena-base, pois se observa que o juiz de 1º grau já houve por bem em fixá-la no patamar mínimo legal.
2. Totalmente descabida a aplicação da atenuante da confissão espontânea, para fixação da pena-base abaixo do patamar mínimo legal. Ademais, não se pode afastar a Súmula 231 do STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria. 3
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ex

(12111825, 12111825, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-29, Publicado em 2022-12-07)

Pelos motivos exarados, não há que se falar em redução da pena aquém do mínimo legal do delito praticado, pois o juízo
a quo
se obriga aos parâmetros definidos em lei, visando atender ao princípio da legalidade, sendo que, a aplicação da Súmula 231 do c. Superior Tribunal de Justiça, representa a jurisprudência pacífica em perfeita consonância com os princípios da individualização da pena, isonomia e dignidade da pessoa humana.

Em relação aos demais aspectos da dosimetria da sanção do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, acerca dos quais a apelante não apresentou qualquer irresignação, constato que não merecem reparo, pois não houve exasperação da reprimenda, permanecendo o estipulado no
decisum
, no montante de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

DA APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Em relação à dosimetria aplicada na 1ª e 2ª fases, constato não existirem reparos a serem realizados, permanecendo o estipulado no
decisum
, no patamar mínimo legal do delito em apreço,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, face às circunstâncias judiciais todas favoráveis à apelante e inexistência de atenuantes ou agravantes.

Contudo, na terceira fase, de ofício, reformo a dosimetria, tendo em vista o reconhecimento da incidência da minorante do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, rechaçada pelo juiz sentenciante sob a justificativa de existência de sociedade duradoura entre os acusados, todos familiares e moradores da mesma residência, a

qual, todavia, não restou comprovada no acervo probatório aferido.

Para corroborar, colaciono julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, a participação em organização criminosa ou a dedicação à atividade ilícita.
Como está claro dos excertos, o Tribunal de origem fez somente afirmações (ilações), sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da atuação na facção criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas
. 2. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais desautorizam a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 768.428/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Na espécie, não houve fundamentação concreta e idônea a justificar o afastamento do tráfico privilegiado, logo, de ofício, aplico a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 , em seu grau intermediário, ou seja, 1/2 (metade) diante da quantidade de droga apreendida, tendo em vista a apelante ser
reconhecidamente primária, não possuir maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, o que resulta na pena final de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, fixada no valor mínimo unitário, em relação ao delito de tráfico de Drogas.

Em sendo aplicável ao caso a regra disciplinada pelo artigo 69, do Código Penal, fica a apelante condenada a
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006, e 01 (um) ano de detenção, pela prática do crime tipificado no art. 12, da Lei 10.826/2003, mais ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa
, fixada no valor mínimo unitário.

Em observância ao novo
quantum
de pena definitiva estabelecido, fixo o regime
aberto para início do cumprimento da pena
, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” e §3º, do CPB.

Deixo de proceder com
a detração
, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que a apelada permaneceu presa provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Nos termos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
a ser fixada pelo Juízo das Execuções.

DISPOSITIVO

Ante o exposto
,
conheço parcialmente
do recurso de
JHON LENON ANDRADE OLIVEIRA
, para
LHE DAR
PARCIAL PROVIMENTO
. Em relação a apelante
MAGNA ANDRADE DA SILVA
,
conheço do recurso
e de igual forma
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos delineados alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura digital.

SÉRGIO AUGUSTO ANDRADE LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 07/09/2024