Tribunal: TJPA
Processo: 0007145-42.2014.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-05-13

Ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DA DIFERENÇA DE 13.º SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS. CARACTERIZADO. BASE DE CÁLCULO COM A INCLUSÃO DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA NO PERÍODO AQUISITIVO. SENTENÇA MANTIDA. In casu restou caracterizado o direito do servidor a receber o valor correspondente a diferença encontrada na utilização de base de cálculo de 13.º salário e 1/3 de férias, que foram calculados sobre o vencimento base, sem considerar as verbas recebidas durante todo o período aquisitivo, para a finalidade de aplicação do art. 63 da Lei n.º 39/1991 (Regime Jurídico Único do Município de Abaetetuba), além da obrigatoriedade de aplicação de 1/3 de férias, por se tratar de norma constitucional simétrica de reprodução obrigatória, por força do art. 7.º, inciso XVII, c/c art. 39, §3.º, da CF, inobstante a revogação do art. 75 da Lei n.º 39/1991, na forma estabelecida no art. 29 da da Lei Municipal n.º 128/2000. Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamente de Plenário Virtual realizada no período de 13.05.2024 até 20.05.2024. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0007145-42.2014.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: MARCOS CARDOSO QUARESMA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DA DIFERENÇA DE 13.º SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS. CARACTERIZADO. BASE DE CÁLCULO COM A INCLUSÃO DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA NO PERÍODO AQUISITIVO. SENTENÇA MANTIDA.
In casu
restou caracterizado o direito do servidor a receber o valor correspondente a diferença encontrada na utilização de base de cálculo de 13.º salário e 1/3 de férias, que foram calculados sobre o vencimento base, sem considerar as verbas recebidas durante todo o período aquisitivo, para a finalidade de aplicação do
art. 63 da Lei n.º 39/1991 (Regime Jurídico Único do Município de Abaetetuba), além da obrigatoriedade de aplicação de 1/3 de férias, por se tratar de norma constitucional simétrica de reprodução obrigatória, por força do art. 7.º, inciso XVII, c/c art. 39, §3.º, da CF, inobstante a revogação do art. 75 da Lei n.º 39/1991, na forma estabelecida no art. 29 da da Lei Municipal n.º 128/2000.

Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamente de Plenário Virtual realizada no período de 13.05.2024 até 20.05.2024.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por

MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
contra a sentença proferida nos autos da ação de cobrança ajuizada em seu desfavor por
MARCOS CARDOSO QUARESMA, que julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, nos seguintes termos:
“...
ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora
as diferenças do terço constitucional das férias e de gratificação natalina relativas aos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da demanda
, com base na remuneração do autor. Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf art. lºF, da Lei n° 9.494/97) a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1.356.120/STJ). Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2", 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública. Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagarao procurador do Município réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 8°, do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2° do artigo 85, também do Código de Processo Civil. Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2° e 3°).”

O apelante alega que a sentença merece reforma, sob os seguintes fundamentos:

Afirma que as verbas objeto da condenação já foram adimplidas e a condenação afronta preceitos legais, pois defende que já houve o pagamento de 13.º terceiro e 1/3 de férias do período trabalhado e a condenação acarreta prejuízo ao patrimônio público, e teria havido equívoco na sentença recorrida, que deve ser reformada, invocando a prevalência do interesse público sobre o particular, sob o fundamento de presunção de legitimidade dos atos administrativos e que o ônus da prova caberia ao apelado, o que não teria ocorrido na espécie, face a indisponibilidade do interesse público, inclusive em caso de revelia, na forma do art. 345, inciso II, do CPC.

Defende que comprovou o fato extintivo do direito da Autora, visto que juntou as FICHAS FINANCEIRAS da requerente, que registram pontualmente os pagamentos realizados aos servidores, detalhando cada parcela recebida, principalmente os pagamentos efetuados com base de cálculo correta, mencionando as férias acrescidas de 1/3 constitucional e vencimento base na forma do art. 7.º, inciso XVII, da CF, pois diz que o MM. Juízo a quo foi induzido a erro pelo apelado ao utilizar a redação original do art. 75 do Regime Jurídico Único, que já teria sido revogado pela Lei n.º 128/2000, e não trataria mais de férias, pois o direito de féria estaria regulamentado no art. 68, 69 e 70 da Lei n.º 39/91, e a base de calculo das férias seria o salário normal, sem qualquer vantagem permanente acrescida, o que revelaria a regularidade do pagamento efetuado, e seria opção do legislador o cálculo com base na remuneração, mas foi opção a intenção do Legislador em afastar a remuneração como base de cálculo e determinar definitivamente a incidência tão-somente sobre o vencimento base, o que teria sido realizado pelo apelante.

Argui ainda que a gratificação natalina também teria sido paga de forma correta, posto que teve como base de cálculo o vencimento base e vantagens permanentes, na forma do art. 41 do RJU, e o pagamento teria sido efetuado de forma regular, pois o Juízo
a quo
teria entendido que deveria incidir sobre toda a remuneração recebida pelo servidor, mas firma que teria carreado aos autos ficha financeira que comprovaria o pagamento de gratificação natalina no mesmo valor da remuneração total de dezembro do servidor em todos os anos, mas diz que foi seguido o estabelecida no art. 64 da Lei n.º 39/91, que estabelece a gratificação natalina de 1/12 avos da remuneração do mês de dezembro e invoca em seu favor a previsão do art. 41 da Lei n.º 128/2000, que definiria o conceito de remuneração como sendo o vencimento acrescido das demais vantagens permanentes atribuídas ao servidor e que as vantagens de caráter eventual não integram o cálculo.

Sustenta que a remuneração não é tudo que o servidor recebe, como assentado na sentença, pois não englobaria adicional noturno, periculosidade e horas extras, que seriam verbas de caráter transitório e temporário, ou seja: não são pagos quando não se fizer mais necessária a prestação de serviços nas referidas condições excepcionais, e não estariam autorizadas as referidas parcelas e teria sido correto o pagamento efetivado e sustenta a existência de má fé para aplicação do art. 81 do CPC.

Diz que os honorários foram fixados no patamar mínimo previsto no art. 85, §3.º, inciso I, do CPC, sem considerar a improcedência da maior parte dos pedidos, e não teria sido observa o trabalho realizado, sendo irrisório o valor de honorários advocatícios arbitrados.

Requer assim seja conhecida e provida a apelação, para a reforma da sentença e sejam julgados improcedentes todos os pedidos da inicial, condenando o apelante ao pagamento de multa e sejam majorados os honorários de sucumbência.

Consta da certidão do ID- 4535015 - Pág. 42 que não houve contrarrazões.

O Ministério Público apresentou parecer se manifestando pelo conhecimento e parcial provimento da apelação para a parcial reforma da sentença, apenas para que a condenação não abranja todos os períodos, devendo recair somente sobre aquelas parcelas não pagas.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

Analisando os autos, verifico que na inicial foram requeridos valores referentes a adicional de periculosidade de 30%, reflexo do adicional de periculosidade no 13.º salário, reflexo do adicional de periculosidade de 30% nas férias +1/3, adicional noturno de 25%, reflexo do adicional noturno no 13.º salário e reflexo do adicional noturno nas férias +1/3, horas extras de 50%, reflexo das horas extras no 13.º salário e férias +1/3; 13.º salário e férias + 1/3.

No entanto, o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido apenas em relação ao recebimento somente em relação aos seguintes pedidos; “
as diferenças do terço constitucional das férias e de gratificação natalina relativas aos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da demanda.”,
sob os seguintes fundamentos:

“
FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 CONSTITUCIONAL
:

O autor alega que não teve seu direito observado, tendo recebido valores incompatíveis com as normas de regência, requerendo o pagamento das férias acrescidas de 1/3 constitucional.

Observando detidamente os documentos juntados aos autos pelas partes, verifica-se que assiste razão, em parte, ao autor, tendo em vista que recebeu valores de 1/3 das ferias, sem, contudo, ler recebido o valor integral, pois o requerido não observou que deveria pagar o terço constitucional tendo como base de cálculo a remuneração do autor e não o salário base, como o fez, devendo, portanto, adimplir tais diferenças.

É o que preconiza o art 75 da Lei n.º 39/91: Independentemente da solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da
remuneração
do período das férias. (Destaquei).

Ressalta-se que os valores devidos pela Municipalidade se limitam ao terço constitucional, tendo em vista que foram devidamente pagos os salários integrais ao autor durante os períodos de gozo de ferias, conforme se vê das fichas financeiras carreadas aos autos.

GRATIFICAÇÃO NATALINA
:

O autor
pleiteia
a diferença da gratificação natalina prevista no art. 63 da lei supramencionada, alegando que a mesma deve se dar sobre a remuneração, e não sobre o salário base.

Verifica-se que o Município, tal como ocorre com o adicional de férias, pagou os décimos terceiros salários ao autor de forma equivocada por não entender que a remuneração, nada mais é do que tudo aquilo que o servidor recebe, englobando salário base, adicional noturno, periculosidade e horas extras que devem: ser computadas ao pagamento da gratificação natalina e férias,

Portanto, faz jus o autor ao recebimento das diferenças respectivas.”

O primeiro ponto a ser observado é que não houve insurgência recursal do autor em relação aos pedidos julgados improcedentes, por conseguinte, a matéria foi abarcada pela preclusão e neste capítulo não cabe mais o prosseguimento da controvérsia entre as partes, posto que a matéria não foi devolvida ao Juízo
ad quem,
aplicando-se o princípio
tantum devolutum quantum appellatum
,
posto que a decisão foi favorável a Fazenda Pública neste particular.

Em relação aos capítulos da sentença de procedência do pedido de condenação ao pagamento das diferenças encontradas no pagamento de 1/3 de férias e décimo terceiro salário, verifico que a divergência entre as partes decorre da diferença encontrada em relação a base de cálculo da incidência dos benefícios objeto da condenação (1/3 de férias e gratificação natalina ou 13.ª salário), pois o autor, ora apelado, diz que a incidência deve ser sobre a totalidade da remuneração, mas o Município apelante pagava os benefícios sobre o vencimento base mais as verbas remuneratórias que considera permanente, excluindo da base de cálculo as verbas de horas extras, adicional noturno, etc., sob o argumento que seriam

pagamentos de caráter provisório e excepcionais.

Neste sentido, entendo que a insurgência recursal não pode prosperar, pois os contracheques carreados aos autos junto à inicial militam de forma contrária a alegação do apelante, pois deixam evidente o recebimento de 50 horas extras, como também o adicional noturno, durante todos os meses do período aquisitivo trabalhado para recebimento do benefício, por conseguinte, restou caracterizada a habitualidade do pagamento, ou seja: na verdade não se trata de fato de pagamento eventual ou excepcional, para finalidade de seu computo no período aquisitivo em questão.

A própria função exercida pelo servidor de vigia deixa claro que os benefícios são pagos como forma de remuneração do exercício do cargo, posto que

comprovado o pagamento durante o período aquisitivo do benefício.

Assim, os referidos valores como as demais gratificações e adicionais pagos com habitualidade, devem ser incluídos na base de cálculo, para afeito de pagamento do 13.º salário (gratificação natalina), pois neste sentido a matéria foi regulamentada no art. 63 da Lei n.º 39/1991 (Regime Jurídico Único do Município),
in verbis:

“Art. 63 – A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro,
por mês de exercício no respectivo ano
.”

É verdade que o apelante invoca em seu favor a nova redação do art. 41 da Lei n.º 39/1991, com as alterações decorrentes da Lei Municipal n.º 128/2000, que definiu a remuneração como vencimento acrescido da demais vantagens de caráter permanente, e que as indenizações, auxílios e demais vantagens, ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração, nos seguintes termos:

“Art. 41 – A remuneração é o vencimento acrescido das demais vantagens de caráter permanente, atribuídas ao servidor pelo exercício do cargo público.

§ 1º - As indenizações, auxílios e demais vantagens, ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração.”

No entanto, a referida norma deve ser interpretada de forma sistemática e teleológica de acordo com a finalidade desejada pelo legislador, que em relação ao pagamento das vantagens de 1/3 de férias e 13.º salário deixou clara a intenção de calcular os referidos benefícios sobre a totalidade da remuneração recebida com caráter habitual pelo servidor nos meses respectivos do período de aquisição, o que não foi cumprido pela administração, conforme se verifica do ID-4535005-pag. 35; ID-4535005-pag. 60; ID-4535006-pag. 01; ID-4535006-pag. 03, etc.

Neste diapasão, foram ignoradas verbas que deveriam ingressar na composição da base de cálculo, posto que recebidas com habitualidade durante todo o período aquisitivo do benefício (não eventuais), o que deixa evidente que preenchem a definição estabelecida na norma.

No mesmo sentido, entendo que a revogação do disposto no art. 75 da Lei n.º 39/1991, na forma estabelecida no art. 29 da da Lei Municipal n.º 128/2000, em nada beneficia o Município apelante, tendo em vista a obrigatoriedade do pagamento de 1/3 de férias, por força do próprio texto constitucional,
ex vi
art. 7.º, inciso XVII, c/c art. 39, §3.º, da CF, por se tratar de norma constitucional simétrica de reprodução obrigatória.

Além do que, há precedente da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará com a mesma conclusão, mas baseado na previsão d composição totalidade da remuneração estabelecida na Súmula Vinculante n.º 16 do STF, que evidencia a existência do direito requerido, nos seguintes termos:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ENUNCIADO Nº 490/STJ. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO, DIFERENÇA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DE GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA NOTURNO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS VERBAS DEFERIDAS LIMITADOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES STJ. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFASTADA. PEDIDO EXPRESSO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO REFERENTE AS DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO (ART. 75, DA LEI MUNICIPAL Nº 039/91). SÚMULA VINCULANTE Nº 16 STF. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE 13º SALÁRIO. FICHAS FINANCEIRAS COMPROVAM O PAGAMENTO DE FORMA CORRETA E REGULAR. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, ADEQUAR A VERBA HONORÁRIA AO CPC/2015. SENTENÇA ILÍQUIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PRECEDENTES STJ. APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Ação de cobrança
contrária ao Município de Abaetetuba ajuizada por servidor concursado no cargo de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12h x 36h. Alegação de direito ao recebimento de adicional noturno, periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e de terço constitucional de férias.

2. Sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo o direito apenas quanto ao pagamento das diferenças referente ao adicional noturno, terço constitucional de férias e gratificação natalina (13º salário), sob o fundamento de que deveriam ser calculados com base na remuneração.

3.
Preliminar de Prescrição Quinquenal afastada.
Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular.

4. Tratando-se de pedido de pagamento de parcelas que não foram negadas pela Administração, configura-se relação de trato sucessivo, cuja violação do direito subjetivo da parte se renova no pagamento de cada mês do Apelado. P
assíveis de cobrança pelo apelado das parcelas que não superem o lapso de cinco anos da data do ajuizamento da ação, relativas ao período em que o labor fora comprovado nos autos.
Preliminar Acolhida.

5.
Mérito.
Alegação de
julgamento extra petita quanto à condenação de pagamento de diferença de adicional noturno
. Não configurado. Pedido expresso na petição inicial. Permanência do reconhecimento ao percentual de 25% de acréscimo de adicional noturno.

6. Ainda que se leve em consideração que a aferição do
terço de férias
tem como parâmetro apenas a CF/88, por conta da revogação expressa do art. 75, da Lei Municipal nº 39/91 pela Lei Municipal nº 128/2000, como requer o apelante, não comporta alteração a decisão recorrida. R
azões recursais se revelam contrárias ao entendimento do Enunciado da Súmula Vinculante nº 16 do STF que estabelece que:
"Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público."

7. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

8. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0002228-43.2015.8.14.0070 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 21/08/2023)

Assim, não merece reparos a sentença recorrida que apreciou corretamente todas as matérias necessárias ao deslinde da controvérsia entre as partes, e a insurgência recursal não pode prosperar, pois o apelante não logrou êxito em comprovar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito, na forma do art. 333, inciso II, do CPC/73 (art. 373, inciso II, do CPC/15), e restou demonstrado o direito com base em normas constitucional e infraconstitucional.

Ante o exposto, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

Belém, 22/05/2024