Tribunal: TJPA
Processo: 0002261-91.2019.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0002261-91.2019.8.14.0070 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DA ORIGEM: ABAETETUBA/PA APELANTE: AUGUSTO DAMASCENO BARBOSA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA. IMPROVIDO. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PARÂMETRO DE 1/8 PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. PREJUDICADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, aplicar a causa de diminuição na fração de 2/3 (dois terços) e fixar a reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, conforme fundamentação da Relatora, mantendo os demais termos da sentença. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2024. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002261-91.2019.8.14.0070

APELANTE: AUGUSTO DAMASCENO BARBOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0002261-91.2019.8.14.0070

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA ORIGEM: ABAETETUBA/PA

APELANTE: AUGUSTO DAMASCENO BARBOSA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.

RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
. R
EDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA. IMPROVIDO.
VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PARÂMETRO DE 1/8 PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO.
AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. PREJUDICADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. PROVIDO
. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso
e no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

aplicar a causa de diminuição na fração de 2/3 (dois terços) e fixar a reprimenda em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto
,
conforme fundamentação da Relatora
,
mantendo os demais termos da sentença.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2024.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0002261-91.2019.8.14.0070

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA ORIGEM: ABAETETUBA/PA

APELANTE: AUGUSTO DAMASCENO BARBOSA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
AUGUSTO DAMASCENO BARBOSA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 11142384 p. 1-3) em resumo, que em 14/03/2019, por volta das 20h, policiais militares receberam informações de que o Recorrente estaria comercializando entorpecentes em sua residência.

Em razão disso, diligenciaram à procura do Apelante, tendo sido encontrado na Arena Caveira. Ao ser indagado acerca da denúncia, o mesmo confirmou e informou que a droga estava em sua residência, tendo levado a guarnição até seu imóvel e após buscas foram localizados 05 (cinco) porções de pedra de óxi.

Devido aos fatos, o apelante foi denunciado como incurso na pena prevista no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 11142403 p. 1-5), contra a qual a defesa de ambos recorreu (ID nº 18194274 p. 1-18) pugnando pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente pugnam pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ou pela readequação da reprimenda tendo em vista a ausência de fundamentação para sua exasperação em fração superior a 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativa
.

Pleiteiam ainda o afastamento da Súmula 231 do STJ considerando o reconhecimento da atenuante da confissão em sentença. E, por fim, requerem aplicação da causa de diminuição da pena no seu patamar máximo.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 18194277 p. 1-11), se manifestando pelo seu improvimento.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
im
provimento
do mesmo (ID nº 18741753 p. 1-13).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1.
Da pretendida desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que durante a abordagem policial, não foram coletadas provas que pudessem aferir que o Recorrente era usuário de drogas.

Primeiramente, por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 11142381 p. 5) e
Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 11142400 p. 1-2)
, que demonstram que foram apreendidas com o Apelante: 25,2g (vinte e cinco gramas e duas miligramas) de cocaína.

No segundo ponto, observa-se que a prisão em flagrante, ocorreu após diligências realizadas pela polícia militar em razão de denúncia anônima, de que o Recorrente estaria comercializando entorpecentes em sua residência.

Em diligência à procura do Apelante, o encontraram na Arena Caveira e ao ser indagado acerca da denúncia, o mesmo confirmou e informou que a droga estava em sua residência, tendo levado a guarnição até seu imóvel e após buscas foi localizado 05 (cinco) porções de pedra de óxi.

Ora, considerando ainda que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o drogadito, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados dessa conduta afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e levando-se em conta que o delito de tráfico é do tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua atitude com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.
Do redimensionamento da pena para o mínimo legal.
Aplicação da fração de 1/8 (um oitavo).

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta para o mínimo legal.

Analisando a sentença, verifico que o Magistrado Singular considerou como desfavorável para o Recorrente o vetor natureza da droga.

Razão
não
assiste ao Apelante.

Explico.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavorável o vetor culpabilidade:

“(...) a natureza da substância deve ser considerada desfavorável, eis que se trata de entorpecente (Cocaiína) que causa consequências nefastas no usuário e a todos ao seu redor, sendo substância que provoca dependência de forma rápida, de modo que para reprovar e prevenir o crime, fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.”

Assim o Juízo sentenciante ao valorá-lo desfavorável,

fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Nessa esteira, a majoração da pena-base foi embasada nas circunstâncias judiciais, concretas e muito bem dosadas pelo Juízo de 1º grau, que estabeleceu a reprimenda em 01 (um) ano acima do mínimo legal, portanto, de modo necessário e adequado à reprovação e prevenção do crime, não cabendo ser feito nenhum reparo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. (...)

2.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STJ - AgRg no HC: 660878 SP 2021/0116816-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021
)

Pugna também a defesa pela aplicação de fração de 1/8 (um oitavo) contudo, entendo que se trata tão somente de patamar norteador, que almeja apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, sendo facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À EXASPERAÇÃO EM 1/6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. PATAMAR MERAMENTE NORTEADOR. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É incabível a inovação recursal em agravo regimental, vedada pela preclusão consumativa. 2. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora tal fração trate-se de um dos parâmetros aceitos por este STJ, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido. Precedentes. 3. A exasperação feita na origem foi inclusive inferior ao que resultaria da aplicação do critério de aumento de 1/8 sobre o intervalo de apenamento, que também é um dos parâmetros (conquanto não vinculantes) admitidos neste Tribunal Superior, de modo que inexiste ilegalidade a sanar. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2063942 RS 2022/0036268-4, Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, DJe 14/06/2022).

Nesse passo, entendo que a pena se encontra bem dosada, proporcional ao delito e à situação do recorrente, não merecendo reformas.

3
.
Afastamento da Súmula nº 231 do STJ, em razão do
reconhecimento da confissão

Pleiteia a defesa para que, em caso de reforma da reprimenda para o mínimo legal, haja a superação da Súmula 231/STJ, a fim de que a pena-base seja reduzida aquém do patamar mínimo legal após aplicação da atenuante da confissão espontânea, reconhecida pelo juízo sentenciante.

Contudo, restou prejudicado o presente pleito, uma vez que não houve modificação na reprimenda-base.

4
.
Reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas na sua fração máxima.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de conceder o referido benefício com a seguinte fundamentação:

“NÃO INCIDÊNCIA DO §4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.

O disposto no art. 33, § 4º da lei n. 11.343/2006 permite a redução da pena quando o agente é primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

No caso em tela, vê-se que o acusado possui contra si duas outras ações penais referente à prática de crime de tráfico de drogas (0000822-45.2019.8.14.0070 e 0000952-16.2011.8.14.0070). Logo, existem fortes indícios de que o acusado se dedica à atividade criminosa não podendo gozar do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei 11343/2006
.
”

Contudo, conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, decidiu-se que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais
em curso
para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, verifico que o réu é primário e ostenta bons antecedentes. Além disso, não há comprovação de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização dessa natureza, logo, preenche
os requisitos para sua concessão
.

Assim, considerando a pena-base de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de multa de 500 (quinhentos) dias multa
, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3 (dois terços), resta fixada a reprimenda em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto.

Ademais, verifico que na situação em debate, revela-se cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, pois o apelante preenche os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição suficiente à reprovação do crime.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, e
aplico a causa de diminuição na fração de 2/3 (dois terços) fixando a reprimenda em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
a ser cumprida em
regime aberto
,
conforme fundamentação acima
,
mantendo-se os demais termos da sentença
.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2024.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/08/2024