Tribunal: TJPA
Processo: 0375282-18.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por empresa consumidora de energia elétrica, que pleiteia a redução da alíquota de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, de 25% para 17%, com base na essencialidade do serviço e no princípio da seletividade tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a aplicação de alíquotas de ICMS superiores àquelas incidentes sobre operações em geral para serviços essenciais como a energia elétrica; (ii) estabelecer se a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 745 deve ser aplicada de imediato no caso em questão, considerando a modulação dos efeitos decidida pela Suprema Corte. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no julgamento do RE n. 714.139 (Tema 745), fixou a tese de que, ao adotar a seletividade no ICMS, o legislador estadual deve observar o critério da essencialidade dos bens e serviços, sendo inconstitucional a aplicação de alíquotas superiores às operações em geral. 4. A modulação dos efeitos da decisão do STF determinou que os efeitos somente vigorariam a partir de 2024, salvo para ações ajuizadas até 05/02/2021, como no presente caso. 5. O entendimento firmado pela Corte Suprema deve ser aplicado ao caso, garantindo à apelante a redução da alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica para o patamar de 17%, correspondente à alíquota geral. 6. A compensação dos valores pagos a maior deverá observar a prescrição quinquenal retroativa à data do ajuizamento da ação, com correção monetária e juros aplicados conforme jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A alíquota do ICMS sobre energia elétrica não pode exceder a alíquota geral, em observância à seletividade baseada na essencialidade do serviço. 2. A modulação dos efeitos da decisão no Tema 745 permite a imediata aplicação para ações ajuizadas até 05/02/2021. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III; Lei Estadual nº 5.530/1989, art. 12. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022 (Tema 745); STJ, REsp 1.495.146/MG, Tema 905. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatro dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0375282-18.2016.8.14.0301

APELANTE: BELMASTER INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por empresa consumidora de energia elétrica, que pleiteia a redução da alíquota de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, de 25% para 17%, com base na essencialidade do serviço e no princípio da seletividade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a aplicação de alíquotas de ICMS superiores àquelas incidentes sobre operações em geral para serviços essenciais como a energia elétrica; (ii) estabelecer se a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 745 deve ser aplicada de imediato no caso em questão, considerando a modulação dos efeitos decidida pela Suprema Corte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O STF, no julgamento do RE n. 714.139 (Tema 745), fixou a tese de que, ao adotar a seletividade no ICMS, o legislador estadual deve observar o critério da essencialidade dos bens e serviços, sendo inconstitucional a aplicação de alíquotas superiores às operações em geral.

4.

A modulação dos efeitos da decisão do STF determinou que os efeitos somente vigorariam a partir de 2024, salvo para ações ajuizadas até 05/02/2021, como no presente caso.

5.

O entendimento firmado pela Corte Suprema deve ser aplicado ao caso, garantindo à apelante a redução da alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica para o patamar de 17%, correspondente à alíquota geral.

6.

A compensação dos valores pagos a maior deverá observar a prescrição quinquenal retroativa à data do ajuizamento da ação, com correção monetária e juros aplicados conforme jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

A alíquota do ICMS sobre energia elétrica não pode exceder a alíquota geral, em observância à seletividade baseada na essencialidade do serviço.

2.

A modulação dos efeitos da decisão no Tema 745 permite a imediata aplicação para ações ajuizadas até 05/02/2021.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, III; Lei Estadual nº 5.530/1989, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022 (Tema 745); STJ, REsp 1.495.146/MG, Tema 905.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público,
por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatro dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
BELMASTER INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI EPP
, manifestando seu inconformismo com a decisão proferida pelo M.M Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito
ajuizada em face do
ESTADO DO PARÁ,
que julgou improcedente o pedido inicial.

Historiando os fatos, a empresa autora ingressou com referida ação relatando, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado, tendo por objeto social principal o fornecimento de alimentos preparados para outras empresas e para tanto, necessita do fornecimento de energia elétrica, na qual o Requerido instituiu ICMS com alíquota de 25% (vinte e cinco) por cento, conforme estabelecido no RICMS/PA, o que afirma ser inconstitucional.

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 17574144):

“(...)
A seletividade de um imposto significa, portanto, que suas alíquotas devem ser tão menores quanto maior for a essencialidade dos bens que são objetos das operações tributadas.

Apesar disso, quanto ao ICMS, como referido acima, o constituinte concedeu faculdade para sua adoção. Desta forma, não cabe ao Poder Judiciário, em substituição ao legislador ordinário, estabelecer critérios de essencialidade de mercadorias. Ao contrário, cabe ao legislador, conforme critérios de conveniência e oportunidade, legitimados pela via do voto, a escolha das alíquotas incidentes sobre cada espécie, considerando os critérios adotados pela política tributária do Estado.

(...)

Não resta, pois, configurado o direito da parte autora em recolher o ICMS em alíquotas inferiores, devendo ser julgado improcedente o pedido formulado na exordial.

Diante do exposto,
julgo improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora em custas processuais e honorários que fixo em 10% sobre o valor da causa.
(...)”

Inconformada, a Autora interpôs o presente recurso de apelação (id. 17574148).

Em suas razões, aduz que a cobrança de ICMS com alíquota de 25% sobre o fornecimento de energia elétrica está sendo realizada sem a observância da Constituição Federal, em violação ao princípio da seletividade e da essencialidade.

Argui que o fornecimento de energia elétrica é serviço essencial a vida humana já reconhecido pelo ordenamento jurídico pátrio, seja através de leis, de normatizações infra-legais ou através de decisões judiciais.

Tece comentários acerca da natureza de fiscalidade e extrafiscalidade dos tributos e faz considerações sobre o princípio da seletividade no âmbito do ICMS, apontando que a alíquota seletiva tem uma variação inversamente proporcional a essencialidade do produto/mercadoria tributada.

Assevera o dever de observância obrigatória do princípio da seletividade na instituição do ICMS e a possibilidade de controle judicial nessa matéria.

Junta jurisprudência do STF em reforço a sua tese.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, com a devolução dos valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal.

O Estado do Pará apresentou embargos de declaração (id. 17574156), apontando omissão quanto a definição da base de cálculo dos honorários advocatícios.

Na mesma oportunidade, o Ente Público também apresentou contrarrazões ao recurso da empresa autora, refutando os argumentos da Apelante (id. 17574158).

Os embargos de declaração foram julgados improcedentes, conforme sentença de id. 17574162.

Coube-me o feito por distribuição.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (id. 17763399).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário.

Não havendo questão preliminar suscitada, passo a análise de mérito.

O cerne da questão gira em torno do direito ou não da empresa Autora a redução da alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) que corresponde ao percentual estabelecido para as operações em geral, sob o argumento da essencialidade do serviço.

Pois bem.

Sobre a matéria, desnecessárias maiores ponderações, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 745 pela sistemática da repercussão geral, fixou a tese que autoriza a redução da alíquota incidente sobre o tributo em questão, nos seguintes termos:

"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

A ementa do Precedente vinculante teve a seguinte redação:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.
O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.
A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

(STF. RE 714139. Órgão julgador:
Tribunal Pleno.
Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO.
Redator(a) do acórdão:
Min. DIAS TOFFOLI.
Julgamento:
18/12/2021.
Publicação:
15/03/2022
)

No referido julgamento, a Corte Suprema concluiu pela inconstitucionalidade das legislações estaduais que estabelecem alíquotas para a energia elétrica em patamares superiores aos as operações em geral.

Todavia, cumpre-nos ressaltar que o Pretório Excelsior modulou os efeitos desta decisão “
(...)
estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)".

Impende destacar que o
acórdão transitou em julgado em 30.06.2022, de forma que se passa a adotar a tese jurídica nele aprovada acerca do Tema 745, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações fornecidas a consumidores empresariais, devendo-se aplicar a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) nesses casos.

Assevero ainda que o pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão virtual de 19 a 26 de agosto de 2022, julgou a ADI nº 7.111,
e declarou a inconstitucionalidade do art. 12, I, b, e III, a, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará
e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no
leading case,
RE 714.139-SC para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Informo ainda, que o mencionado acórdão transitou em julgado em 04/10/2022.

Vejamos a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, I, B E III, A, DA LEI 5.530 DO ESTADO DO PARÁ. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO
.
ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE
. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1.
O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139, Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema nº 745 da Repercussão Geral
. 2.
Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, b e III, a, da Lei 5.530, do Estado do Pará, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.
3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no
leading case
, RE 714.139- RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Conforme mencionado, houve a modulação dos efeitos da decisão do STF quanto ao TEMA 745, que prorrogou a aplicação para o exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações propostas até 05/02/2021, data do início do julgamento do RE 714.139- SC.

No caso concreto, a ação foi ajuizada em 29/06/2016, portanto, anterior à data fixada pela Suprema Corte (05/02/2021), razão pela qual, o julgamento do Tema 745 é aplicável aos presentes autos. Nesse sentido, o recurso de apelação deve ser provido, reformando-se a sentença de 1º grau.

A jurisprudência pátria vem decidindo do mesmo modo:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS -
ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL - ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS - REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL MÍNIMO (18%) - RE Nº 714.139/SC - TEMA 745
- MODULAÇÃO DOS EFEITOS -
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DOS CRÉDITOS - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - TAXA SELIC - RECUSO PROVIDO
. I. Segundo o STF no julgamento do RE n. 714.139/SC (Tema 745), "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; II. Os efeitos da decisão da Suprema Corte definida no Tema 745 só produzirão efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC). Tendo a ação sido proposta antes dessa data, a tese deve ser aplicada imediatamente; III.
Em vista da exigência de alíquotas de ICMS superiores a 18% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, a repetição dos valores recolhidos a maior, por meio de compensação tributária dos créditos, é a medida que se impõe, na espécie
; IV.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmado pelo STJ, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos da controvérsia
; V. No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Lei n 6.763/75 prevê que os juros de mora e a correção monetária sobre valores de tributos não recolhidos observarão o mesmo critério adotado na esfera federal (Lei 9.250/95, art. 39, § 4º), ou seja, a taxa SELIC, a qual, por já incluir os juros e a correção monetária, não pode ser cumulada com outros índices de reajustamento, sob pena de se incidir em bis in idem; VI. Tratando-se de condenação ilíquida, como na espécie, a fixação de honorários advocatícios somente ocorrerá na liquidação do julgado, de acordo com o artigo 85, § 4º, II, do CPC de 2015. (TJ-MG - AC: 10000170983597002 MG, Relator: Joemilson Donizetti Lopes, Data de Julgamento: 11/10/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2022)

Dessa forma, levando-se em
consideração o marco temporal da modulação dos efeitos do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido, a fim de reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, para declarar o direito da apelante não ser compelida ao pagamento do ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica em patamar superior à alíquota interna geral, nos termos do Tema 745 da repercussão geral do STF, bem como à compensação do indébito tributário, observada a prescrição quinquenal retroativa à data de ajuizamento da presente ação, com correção e juros, que devem ser fixados de acordo com Tema 810-STF e Tema 905-STJ, nos paradigmas RE 870.947 e REsp. 1495146/MG, a ser aplicado em fase de cumprimento de sentença.

O Estado é isento de custas.

Honorários, inclusive recursais, que devem ser fixados em liquidação de sentença, conforme art. 85, § 4, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso de Apelação
para, nos termos do
TEMA 745 do STF
, reformar a sentença e julgar procedente o pedido, declarando o direito da apelante de não ser compelida ao pagamento do ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica em patamar superior à 17% sobre o ICMS incidente nos seus consumos de energia elétrica, referente a todas suas unidades de consumo vinculadas ao seu CNPJ, bem como, à compensação do indébito tributário, observada a prescrição quinquenal retroativa à data de ajuizamento da presente ação, com correção e juros, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça no TEMA 905 do STJ, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
04
de
novembro
de 20
24.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora
Relatora

Belém, 12/11/2024