Tribunal: TJPA
Processo: 0004150-49.2018.8.14.0027
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
Ementa: Direito Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da lei nº 11.343/06. Nulidade da busca pessoal e veicular. Inocorrência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para uso próprio. Impossibilidade. Dosimetria. Redução da pena-base. Tráfico privilegiado. Fração de 1/6 mantida. Recurso parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 666 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. II. Questões em discussão 2. Preliminar de nulidade da busca pessoal e veicular, por ausência de justificativa legal. 3. Mérito: (i) absolvição por ausência de materialidade em decorrência da ilicitude das provas; (ii) desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; (iv) aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado e substituição por penas restritivas de direitos. III. Razões de decidir 4. Preliminar de nulidade rejeitada: a busca foi resultado de fiscalização de rotina em rodovia estadual, não havendo ilegalidade na atuação policial. 5. Materialidade e autoria do delito confirmadas pelo laudo toxicológico e depoimentos testemunhais, sendo inviável a desclassificação para uso próprio. 6. Redução da pena-base determinada, com correção das circunstâncias judiciais inidoneamente avaliadas na sentença original. 7. Mantida a fração de 1/6 relativa ao tráfico privilegiado, tendo em vista a quantidade expressiva de droga apreendida. IV. Dispositivo e tese 8. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida, para redimensionar a pena-base, fixando a pena definitiva em 04 anos e 10 meses de reclusão, com 485 dias-multa, mantido o regime semiaberto. Tese de julgamento: “1. A busca pessoal realizada em abordagem de rotina em rodovia estadual, dentro dos limites da atuação policial, não configura nulidade. 2. A quantidade significativa de droga apreendida justifica a aplicação de fração reduzida no tráfico privilegiado, mesmo após correção das circunstâncias judiciais.” __________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33 e §4º; CPP, art. 240; CF, art. 5º, XLVI. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 16 e término em 23 de outubro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/Pa, 16 de outubro de 2024. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004150-49.2018.8.14.0027

APELANTE: ANTONIO DOS SANTOS MELO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

Ementa
:
Direito Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Art. 33,
caput
, da lei nº 11.343/06. Nulidade da busca pessoal e veicular. Inocorrência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para uso próprio. Impossibilidade. Dosimetria. Redução da pena-base. Tráfico privilegiado. Fração de 1/6 mantida. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 666 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

II. Questões em discussão

2. Preliminar de nulidade da busca pessoal e veicular, por ausência de justificativa legal.

3. Mérito: (i) absolvição por ausência de materialidade em decorrência da ilicitude das provas; (ii) desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; (iv) aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado e substituição por penas restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

4. Preliminar de nulidade rejeitada: a busca foi resultado de fiscalização de rotina em rodovia estadual, não havendo ilegalidade na atuação policial.

5. Materialidade e autoria do delito confirmadas pelo laudo toxicológico e depoimentos testemunhais, sendo inviável a desclassificação para uso próprio.

6. Redução da pena-base determinada, com correção das circunstâncias judiciais inidoneamente avaliadas na sentença original.

7. Mantida a fração de 1/6 relativa ao tráfico privilegiado, tendo em vista a quantidade expressiva de droga apreendida.

IV. Dispositivo e tese

8. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida, para redimensionar a pena-base, fixando a pena definitiva em 04 anos e 10 meses de reclusão, com 485 dias-multa, mantido o regime semiaberto.

Tese de julgamento
: “1. A busca pessoal realizada em abordagem de rotina em rodovia estadual, dentro dos limites da atuação policial, não configura nulidade. 2. A quantidade significativa de droga apreendida justifica a aplicação de fração reduzida no tráfico privilegiado, mesmo após correção das circunstâncias judiciais.”

__________

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, art. 33 e §4º; CPP, art. 240; CF, art. 5º, XLVI.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 16 e término em 23 de outubro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/Pa, 16 de outubro de 2024.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por ANTÔNIO DOS SANTOS MELO em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Aurora do Pará, que o condenou
à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa;
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória:

“(...) Narram os autos de Inquérito Policial que, na data de 31 de maio de 2018, por volta das 11h30min. na PA 127, KM 04, nesta cidade e comarca de Aurora do Pará/PA, os denunciados GELSON MALCHER DA SILVA e ANTONIO DOS SANTOS MELO, previamente associados, com unidade de desígnios e divisão de tarefas, foram presos em flagrante por vender e transportar, respectivamente, aproximadamente 246 gramas (duzentos e quarenta e seis gramas) de substância entorpecente, popularmente conhecida como “Maconha”, em desacordo com as determinações legais, para fins de tráfico, além de estarem na posse da quantia de R$ 643,00 (seiscentos e quarenta e três reais).

Consta dos autos que, na data do fato, Policiais Militares, realizavam rondas de rotina, quando abordaram a motocicleta conduzida pelo denunciado Antônio dos Santos.

Na oportunidade, ao efetivarem uma revista pessoal no acusado Antônio dos Santos, lograram êxito em localizar na posse deste uma porção de aproximadamente 246 gramas (duzentos e quarenta e seis, gramas) de substância entorpecente, popularmente conhecida como “Maconha”, além da quantia de RS 41,00 (quarenta e um reais).

Ao ser indagado quanto a origem da droga, o acusado Antônio dos Santos afirmou que comprou a substância entorpecente do denunciado Gelson Malcher, pelo valor de R$ 70,00 (setenta reais), tendo ainda indicado o endereço preciso da residência deste.

Na sequência, a guarnição da Polícia Militar seguiu até a residência do acusado Gelson Malcher, ocasião em que este confessou ter vendido a substância entorpecente ao denunciado Antônio dos Santos.

Em seguida, foram ainda realizadas buscas no imóvel do denunciado Gelson Malcher, tendo os Policiais encontrado com este a quantia de R$ 602,00 (seiscentos e dois reais), oriunda da venda de drogas. (...)”

Em
razões recursais
, a defesa da apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da busca pessoal e veicular,
considerando a ausência de fatores aptos a justificá-las.

No
mérito,
almeja a
consequente
absolvição do apelante
, dada a
ausência de materialidade
em decorrência da
ilicitude das provas pela nulidade acima apontada
.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06,
eis que, no momento da apreensão não havia qualquer indicativo aptos a de tráfico de drogas, tais como, apetrechos, balança de precisão característicos do referido crime. etc.

Pede, também, a
redução da pena-base ao patamar mínimo legal,
considerando que algumas circunstâncias judiciais foram inidoneamente avaliadas.

Pleiteia, por fim,
seja utilizada a fração máxima de 2/3 relativa à

da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, visto que em nenhum momento o juízo
a quo
indicou fundamentos válidos para fixar fração menor,
substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Em
contrarrazões
, o digno representante ministerial manifesta-se pelo
improvimento
da apelação, aduzindo que a r. sentença
a quo
foi prolatada em consonância com as provas carreadas aos autos, bem como obedece a todos os ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Armando Brasil Teixeira manifesta-se pelo
conhecimento e desprovimento
do presente apelo.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pela apelante
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade da Revista Pessoal e Veicular

A defesa da apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da busca pessoal e veicular, considerando a ausência de fatores aptos a justificá-las.

Não lhe assiste razão.

No caso em tela, é possível observar, dos documentos juntados aos autos, bem como, dos depoimentos judiciais das testemunhas, que serão transcritos por ocasião da análise do mérito deste recurso, que a abordagem policial decorreu de atividade fiscalizatória preventiva, de rotina, feita por policiais militares em uma rodovia estadual, com o objetivo de verificar possíveis infrações criminais e/ou administrativas de trânsito, realizada dentro dos limites da atuação daqueles agentes, sem indícios de que a antedita abordagem tenha se dado por motivo de preconceito de raça ou classe social, ou mesmo perseguição pessoal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR. PROCEDIMENTO DE ROTINA. PACIENTE COM DROGA DEBAIXO DA CAMISA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. No caso, o recorrente foi abordado durante uma fiscalização de rotina promovida por policiais com o intuito de averiguar a ocorrência de infrações administrativas de trânsito e crimes que supostamente ocorriam em rodovia no Estado de Goiás, sendo que a droga apreendida foi escondida debaixo da camisa do paciente. 2. Assim, inexiste ilegalidade na abordagem realizada pela polícia, pois a busca pessoal foi exercida dentre dos limites da atuação policial ostensiva e preventiva. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no RHC n. 187.927/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação Para a Conduta do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa almeja a
absolvição do apelante
, dada a
ausência de materialidade
em decorrência da
ilicitude das provas pela nulidade acima apontada
.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
(ID 19462156 – Pág. 1), que atestou o resultado positivo para
maconha
, confirmando a apreensão de
um tablete da erva prensada, o qual pesava o total de 228g (duzentos e vinte e oito gramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

As testemunhas Sandro Sebastião Miranda Oliveira e Sílvio Ricardo de Jesus Coimbra prestaram depoimentos no mesmo sentido, informando que participaram da prisão de Gelson e Antônio. Dizem que estavam em um ramal fazendo abordagem, por ocasião de “denúncias” de assaltos naquela comunidade, quando abordaram um dos réus, tendo sido encontrada, com ele, certa porção de maconha. Sandro afirma que, posteriormente, foram à residência do outro réu, para averiguar a existência de mais droga. Não lembram das declarações dos réus.

O apelante, por sua vez, admitiu que comprou a droga para seu próprio uso. Que foi a primeira vez que comprou droga com Gelson, pois ele lhe ofereceu o entorpecente por um valor baixo. Que comprou essa quantidade para levar para o seu serviço, na zona rural de Aurora do Pará, pois não ia à zona urbana toda semana.

Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu , não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta da apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Também
não procede a afirmação de atipicidade de conduta ou de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
, pois pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Do Pleiteado Redimensionamento da Pena-Base

Pede, também, a
redução da pena-base ao patamar mínimo legal,
considerando que algumas circunstâncias judiciais foram inidoneamente avaliadas.

Neste ponto, assiste parcial razão à defesa
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“NA PRIMEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, avaliando as circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c as do art. 59 do CP, tenho o seguinte:

A) Quanto à natureza do entorpecente apreendido, tem-se que pode causar dependência psíquica, consoante informam as perícias (ID 29561700);

B) A quantidade das substâncias entorpecentes encontradas é expressiva;

C) Quanto à conduta social do réu, não há nos autos elementos suficientes a sua aferição, razão pela qual nada se tem a valorar;

D) Quanto à personalidade do agente não há nos autos elementos suficientes a sua aferição, razão pela qual nada se tem a valorar;

E) Quanto à culpabilidade, é grave, na medida em que, ao cometer o delito, tinha plena consciência de que as substâncias entorpecentes constituem mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio;

F) Quanto aos antecedentes, verifica-se que contra o Acusado não existe sentença condenatória (Súmula 444, do STJ), com trânsito em julgado, por crime anterior ao do presente processo, razão pela qual nada se tem a valorar;

G) Os motivos do crime nada apontam contra o acusado;

H) As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar;

I) As consequências dos crimes não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar;

J) Não há comportamento da vítima a ser valorado. Com efeito, favorável a circunstância.

Ao réu cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, observo ausente circunstância agravante e atenuante, razão pela qual mantenho em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, observo que incide em favor do réu uma causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, conforme demonstrado, restando-me, nesse momento, fixar o quantum de mitigação. A par das circunstâncias que permeiam o presente caso (as preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006, bem como as elencadas no art. 59 do Código Penal, todas acima analisadas individualmente), mormente, no contexto, a personalidade do agente, tenho como razoável e proporcional a diminuição no percentual de 1/6 (um sexto) da pena, passando a fixá-la em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do(s) fato(s) delituoso(s).

Desta feita, fica condenado e estabelecida a pena CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL contra o réu em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Regime de cumprimento de pena – Considerando art. 33, §2º, alínea “b” e § 3º, do Código Penal, tenho que o regime mais adequado para o réu iniciar o cumprimento da pena é semiaberto.

Substituição da pena privativa de liberdade – Incabível ante o total da pena aplicada, bem como do disposto no art. 44, do CP.

Suspensão condicional da pena - Deixo de conceder, uma vez que a pena in concreto é superior ao máximo previsto no art. 77 do CP.

Direito de recorrer em liberdade - Concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, visto que se encontram ausentes os requisitos da prisão preventiva. (Art. 312, do Código Penal). (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em
08 (oito) anos de reclusão
,
após considerar desfavoráveis a
culpabilidade
do réu e as
consequências
do crime, sem ponderar, a meu ver, justificativa plausível para estas circunstâncias judiciais, desobedecendo a Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Assim, considerando tal equívoco, verifico a necessidade de proceder novamente à análise da pena, de forma clara e justa.

Mister frisar que a possibilidade de nova fundamentação de algumas circunstâncias judiciais por parte desta Corte de Justiça não importa em
reformatio in pejus,
pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado
.

De certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade do réu não ultrapassa a conduta já punida pelo próprio dispositivo penal
, de maneira que não é lícita a exasperação da reprimenda inicial com base nesta circunstância.

Os
antecedentes criminais
são
favoráveis
, eis que da certidão de ID 19462141, não consta sentença condenatória transitada em julgado.

A
conduta social e personalidade
não podem ser desabonadas pela simples existência de processos criminais em andamento.

Em relação aos
motivos do crime

já fazem parte do próprio tipo penal.

No tocante às
circunstâncias do delito
, tenho que
extrapolam
aquelas inerentes ao crime em testilha, eis que o próprio réu informou que estava adquirindo o entorpecente para levar para a zona rural do município, onde trabalhava, não conseguindo justificar ao juiz a finalidade de uso próprio, conforme se verifica de seu depoimento alhures transcrito.

Quanto

às
consequências do crime
, também não desbordam daquelas consideradas normais ao tipo.

O comportamento da vítima não pode ser considerado desfavorável,
mas sim, circunstância neutra, de acordo com a Súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Ao se proceder a tal correção, têm-se, agora, apenas uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, de modo que se faz necessária a redução da pena-base imposta ao réu,
mas não ao patamar mínimo legal, como requer a defesa,
diante da persistência da referida circunstância judicial negativamente valorada.

Deixo, todavia, para fixar o novo
quantum
após a análise do último argumento defensivo, também relativos à pena do apelante.

3. Da Aplicação da Fração Máxima Relativa ao Tráfico Privilegiado e Consequente Substituição por Penas Restritivas de Direitos

Pleiteia, por fim,
seja utilizada a fração máxima de 2/3 relativa à

da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, visto que em nenhum momento o juízo
a quo
indicou fundamentos válidos para fixar fração menor,
substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Não merece prosperar tal pleito
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que
a
utilização concomitante
da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2.
Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,
podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena
.
3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

Assim, no caso em voga, tem-se
que a quantidade e a natureza da droga podem ser sopesadas nesta terceira fase
, eis que, após a correção feita na ocasião deste voto, elas
não

foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que não resta configurado o
bis in idem.

E, de fato, no caso em testilha, é possível observar, a partir do exame do Laudo Toxicológico Definitivo (ID 19462156 – Pág. 1), que atestou o resultado positivo para
maconha
, confirmando a apreensão de
um tablete da erva prensada, o qual pesava o total de 228g (duzentos e vinte e oito gramas),
quantidade esta considerada deveras alta,
servindo, por conseguinte, para justificar a fração de 1/6 (um terço) fixada pelo magistrado
a quo.

4. Da Nova Dosimetria

Faço, agora, os ajustes na dosimetria da pena do réu.

Na
1ª fase, de acordo com os motivos expendidos no tópico 2, fixo a pena-base do réu em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente
.

2ª fase:

Inexistentes agravantes e/ou atenuantes.

3ª fase:

Ausentes causas de aumento.

Mantenho a redução de 1/6 (um sexto) em face da minorante do tráfico privilegiado, levando a pena ao
quantum
DEFINITIVO E FINAL de
04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
,
a serem calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) sobre o salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Mantenho o
regime semiaberto
para o cumprimento da pena, consoante art. 33, §2º, alínea “b”, do CPB.

Considerando que a pena do réu restou definitivamente fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos
, incabível a requerida substituição por penas restritivas de direito.

Ante o exposto, hei por bem CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos acima expostos.

Comunique-se ao Juízo da Vara de Execuções Penais acerca da alteração ocorrida na dosimetria da pena, devendo ele proceder às atualizações necessárias ao cumprimento da reprimenda fixada ao recorrente, nos termos da Resolução nº 113/2010 do CNJ, alterada pela Resolução nº 237/2016.

É o voto.

Belém/PA, 16 de outubro de 2024.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 24/10/2024