Tribunal: TJPA
Processo: 0802409-17.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão julgador: ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9047 - Efeitos
Data de julgamento: 2024-04-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDITO DE CONFIANÇA – INCIDÊNCIA DO CDC – SÚMULA 469 DO STJ – MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA – IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA – PRECEDENTE DO STJ – REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO COBERTO PELO PLANO – plano de saúde PODE estabelECER as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, NA ESTEIRA DE PARECER EXARADO PELO D. MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará na Sessão Ordinária realizada em 15 (quinze) de abril de 2024 (Plenário Virtual), na presença do Exmo. Representante da Douta Procuradoria de Justiça, por unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator ALEX PINHEIRO CENTENO. ALEX PINHEIRO CENTENO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802409-17.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADO: JANICE DE SENA GOMES PINHEIRO

RELATOR(A):
Desembargador ALEX PINHEIRO CENTENO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDITO DE CONFIANÇA – INCIDÊNCIA DO CDC – SÚMULA 469 DO STJ – MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA – IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA – PRECEDENTE DO STJ – REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO COBERTO PELO PLANO –
plano de saúde PODE estabelECER as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado –
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, NA ESTEIRA DE PARECER EXARADO PELO D. MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado

do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará na
Sessão Ordinária realizada em 15 (quinze) de abril de 2024 (Plenário Virtual)
, na presença do Exmo. Representante da Douta Procuradoria de Justiça, por unanimidade de votos, em
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, nos termos do voto do
Exmo. Desembargador Relator ALEX PINHEIRO CENTENO
.

ALEX
PINHEIRO CENTENO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
CENTRAL NACIONAL UNIMED, contra sentença da 13ª Vara Cível e Empresarial de Belém
,
em
ação de obrigação de fazer c/c pedido de antecipação de tutela
, manejada por
JANICE DE SENA GOMES PINHEIRO
.

O Juízo
a quo
concedeu antecipação de tutela ao pleito da requerente/agravada, nos seguintes termos:

“
Nos termos do art. 300, do CPC/2015, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso dos autos, verifico que a parte requerente pleiteia que a requerida seja compelida a providenciar e custear os medicamentos necessários ao paciente (KISQALI RIBOCICLIBE 200MG).

Neste sentido, observo que, além dos argumentos aduzidos na peça exordial, há a prescrição de profissional da saúde em relação aos tratamentos retromencionado e a negativa em custear o tratamento alegada pela operadora de saúde.

Ressalto ainda que, é o profissional da área da saúde (e não a operadora do plano de saúde) o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente, logo, é este quem decide o medicamento ou tratamento adequado para a enfermidade do paciente.

Para análise do requerimento, colaciono o AgInt no AREsp 1181628 SP 2017/0255702-0, julgado em 06/03/2018 e publicado no DJe em 09/03/2018:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE TRATAMENTO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que: "O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico.".
Incidência da Súmula 83/STJ.

2. A conclusão do acórdão recorrido de que houve injusta e abusiva negativa de cobertura a tratamento essencial para a recorrida, de acordo com seu médico, demandaria, necessariamente, reexame do conjunto fático - probatório dos autos, o que é vedado em razão do óbice da Súmula 7 do STJ.

3. Agravo interno não provido.

Além disso, no julgamento da apelação 1000612-60.2019.8.26.0581 (na data de 22 de abril de 2020), pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, com voto condutor da Relatora Mary Grün, o colegiado decidiu que:

"É abusiva a recusa da ré porque é de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia relativa à patologia da paciente, patologia esta coberta pelo plano, sendo irrelevante se tratar de medicamento não previsto no rol da ANS ou de uso domiciliar."

"não é necessário que o contrato de prestação de serviços à saúde ou a Agência Reguladora relacionem expressamente cada um dos procedimentos a que os beneficiários terão direito nem o procedimento adequado ao tratamento de cada moléstia, lembrando que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura".

No mesmo sentido, o acórdão do Tribunal Bandeirante (TJSP), datado de 16 de abril de 2020, que determinou o fornecimento além do medicamento Kisqali (Ribociclibe), do fármaco Femara (Letrozol), afirmando o relator Edson Luiz de Queiroz, na apelação 1001795-30.2019.8.26.0011 que:
"o objetivo contratual da assistência médica comunica-se, necessariamente, com a obrigação de restabelecer ou procurar restabelecer, através dos meios técnicos possíveis, a saúde do paciente".

Ademais, verifico que os direitos fundamentais relacionados a vida e a dignidade da pessoa humana estão situados, no ordenamento jurídico, em patamar superior em relação às decisões econômicas de operadoras de saúde.

Assim, a prescrição do profissional de saúde é suficiente para que a operadora de saúde providencia e forneça o tratamento adequado para a patologia do requerente, estando, portanto preenchidos os requisitos da verossimilhança do direito alegado e do perigo da demora,
DEFIRO O PEDIDO
, para que a parte requerida proceda o custeio do medicamento adequado prescrito pelo profissional as saúde (KISQALI RIBOCICLIBE 200MG).

O não cumprimento desta determinação implicará o pagamento de multa no valor de R$2.000,00 (dois mil reais) por dia, limitado a R$100.000,00 (cem mil reais)”.

Em sede de exordial (ID nº. 4781101), a agravante alegou que a autorização para terapia antineoplásica oral para tratamento do câncer, nos termos da Resolução Normativa - RN nº 428 (art. 3º, inciso II) da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), está condicionada ao atendimento da Diretriz de Utilização (DUT) nº 64, e que o medicamento KISQALI (Ribociclibe), solicitado pelo médico assistente, não consta na lista dos medicamentos cobertos da referida DUT da ANS. Logo, no entender do agravante, a medicação solicitada pelo médico da autora, não possui previsão no ROL da ANS, sendo assim, não possui cobertura obrigatória.

Alegou-se, também, que a ré agiu em perfeita simetria aos dispositivos contratuais em tela, Lei 9.656/98, Código Civil, como também obedeceu às regulamentações normativas da ANS. Por fim, requereu a reforma da decisão impugnada.

Em sede de contrarrazões
(ID nº.
17825544), a agravada alegou que, com esteio em decisão do E. STJ,
é abusiva a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano. Alegou-se, também, a taxatividade mitigada do rol da ANS e o ausência de boa-fé contratual da agravante.

O Ministério Público, por sua vez, manifestou-se pelo
conhecimento e não provimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

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ZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados, preliminarmente, os pressupostos processuais subjetivos e objetivos deduzidos pelos apelantes, tenho-os como regularmente constitu
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RITO

Ao analisar o caso,
ab initio
, é imperioso sopesar que a natureza jurídica da avença entre as partes é de consumo, tendo em vista que o apelado enquadra no conceito de consumidor final (art. 2º do CDC) e a apelante no de fornecedor de serviço (art. 3º do CDC).

Na mesma esteira de raciocínio, convém trazer à baila os termos dispostos na Súmula nº 469 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”.

Entende-se que a decisão vergastada
andou bem ao reconhecer que a apelante tem direito ao tratamento requerido por médico de sua confiança –
KISQALI RIBOCICLIBE 200MG
, na esteira de parecer do Ministério Público de 2º Grau
. Observe-se os argumentos esposados pelo
Parquet
:

“Outrossim,
o tratamento pleiteado foi indicado pelo médico responsável pelo diagnóstico e tratamento da agravada
, assim, o agravado, ao negar a autorização para a sua realização, sob a justificativa de que o medicamento requerido pela parte não está elencado como item de cobertura obrigatória, conforme a DUT 64, viola a uma série de normas e princípios inscritos no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, que eleva o respeito à dignidade do consumidor, a proteção de seus interesses econômicos, a transparência e harmonia das relações de consumo. No mais, o direito à vida se sobrepõe sobre qualquer cláusula restritiva contida em contrato de adesão.
Registra-se que em consulta à internet verificou-se que o medicamento Ribociclibe (Kisqali) é registrado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, que, em 26 de julho de 2018, publicou a Resolução n. 2024/2018 aprovando a indicação:
[...] Pelo exposto, o conjunto probatório presente nos autos, com inclusão de relatórios médicos, evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano irreparável, pois é fato que a parte agravada padece de problemas oncológicos e tal situação requer gravidade e urgência para resguardar seu direito a vida, principalmente dado o estado avançado da doença que acomete a recorrida, cuja vida deve ser preservada por meio do medicamento indicado pelo médico que acompanha a paciente”.

Observe-se ter o
Parquet
constatado o registrado na ANVISA em simples consulta no site da Agência. Logo, não há que se falar em recusa de tratamento por ausência de previsão no rol da ANVISA.

Recorde-se, segundo entendimento uníssono do E. STJ, se o medicamento se encontra registrado na ANVISA, a recusa é abusiva, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL. RECUSA INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ.
2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento
registrado na ANVISA e prescrito pelo médico
, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1793874 MT 2019/0030219-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 11/06/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2019 RSTJ vol. 255 p. 769) (grifos nossos).

Ademais, deve-se consignar
que
o E. STJ já pacificou o entendimento no sentido de que “
cabe ao médico/profissional de saúde indicar o melhor tratamento a ser realizado, visando curar ou minimizar a enfermidade da paciente”,
e foi justamente o que se verificou no presente feito, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO INDENIZATÓRIA - RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a impugnação, no agravo, de capítulos autônomos da decisão recorrida apenas induz a preclusão das matérias não impugnadas. 2. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque "o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito" (AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 3. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor),
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ.
4. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais e da ocorrência da preclusão consumativa, o segundo agravo regimental apresentado não merece ser conhecido. 5. Primeiro agravo regimental desprovido. Segundo regimental não conhecido, por força da preclusão consumativa. (STJ - AgRg no AREsp: 835326 SP 2016/0001742-9, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 27/06/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017) (grifos nossos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - ACIDENTE CICLÍSTICO - REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PARA COLOCAÇÃO DE "PRÓTESE TOTAL CUSTOMIZADA"- FORNECIMENTO DA PRÓTESE E CUSTEIO DA CIRURGIA - PROFISSIONAL ESCOLHIDO PELA PACIENTE, CREDENCIADO AO PLANO DE SAÚDE - TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA - REQUISITOS - PRESENÇA. A tutela de urgência deve ser deferida quando for demonstrada a "probabilidade do direito" e o "perigo de dano" ou o "risco ao resultado útil do processo" (CPC, art. 300). Os relatórios dos cirurgiões-dentistas e especialistas buco-maxilo denotam a urgência na colocação da "prótese customizada", dada a severidade do caso e os prejuízos advindos com a demora no início do tratamento. Conforme entendimento do e. STJ,
cabe ao médico/ profissional de saúde indicar o melhor tratamento a ser realizado, visando curar ou minimizar a enfermidade da paciente (STJ. AgRg no AREsp 835.326/SP). Considerando que o profissional escolhido pela Agravante é credenciado ao plano de saúde, não há justificativa para a recusa em autorizar a realização do procedimento com o médico que acompanha a paciente desde o inicio do tratamento
. (TJ-MG - AI: 10000210370656001 MG, Relator: Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 26/05/2021, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2021) (grifos nossos).

Não se pode olvidar, também, que, ao plano de saúde, “
é possível estabelecer as doenças que terão cobertura,
mas não o tipo de tratamento utilizado”
, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015.
NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. ADENOCARCINOMA DE PULMÃO. RECUSA ABUSIVA
. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas.
2. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes
. 3. No caso, trata-se de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que o fornecimento é obrigatório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020. 4. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte admite a caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1941905 DF 2021/0167958-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2021) (grifos nossos).

Enfim, reconhecer a abusividade da recusa é medida que se impõe no presente feito. Qualquer entendimento em contrário configuraria ofensa direta a direitos básicos do consumidor e ao direito à saúde de paciente portador de neoplasia maligna, tratamento coberto pela apelante.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão impugnada na íntegra, na esteira de parecer do Ministério Público de 2º Grau.

Publique-se e Intimem-se.

Belém, datado e assinado digitalmente.

ALEX
PINHEIRO CENTENO

Desembargador Relator

Belém, 25/04/2024