Tribunal: TJPA
Processo: 0800458-98.2023.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. PRELIMINARES NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA PROVA DERIVADA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO POLICIAL DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DO AGENTE QUE SE DEU EM RAZÃO DE JUSTIFICADA SUSPEITA. PERMISSIVO DO ART. 244 DO CPB. PRELIMINAR REJEITADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA: INOCORRÊNCIA. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DIANTE DA NÃO PRESERVAÇÃO DE OBJETO E MATERIAIS, UMA VEZ QUE NÃO DEMONSTRADA CONCRETA VIOLAÇÃO OU ADULTERAÇÃO DAS PROVAS QUE AFETASSE AS PERÍCIAS REALIZADAS, EXISTINDO CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA SE CONCLUIR PELA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITVA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06, PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI. IMPROVIMENTO. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES E CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS EMBALADAS DE FORMA A CONCLUIR PELA MERCANCIA. A APREENSÃO DE 12,80 GRAMAS, DE “OXI”, DEVIDAMENTE EMBALADA EM PORÇÕES INDIVIDUAIS O QUE, PER SE, TEM O CONDÃO DE CONFIGURAR MERCANCIA, ESPECIALMENTE QUANDO EXISTEM OUTROS ELEMENTOS QUE APONTEM NESSA DIREÇÃO – FUGA DO AGENTE AO PERCEBER A CHEGADA DA POLÍCIA, INDO SE ESCONDER NA CASA DE TERCEIROS, ONDE FOI FLAGRADO NA POSSE DO ENTORPECENTE. ALEGADA FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO QUE NÃO SE COMPROVA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO APTOS E SUFICIENTES A CORROBORAR A DENÚNCIA E EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE PARA USO, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM PARA A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL E AUMENTO EM 1/6 EM RAZÃO DA AGRAVANTE. PROVIMENTO. DA ANÁLISE DOS TERMOS DA SENTENÇA PROFERIDA, EM ESPECIAL DA DOSIMETRIA DA PENA, SE OBSERVA QUE O SENTENCIANTE NÃO RECONHECEU A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, HAVENDO, PORÉM, ERRO MATERIAL NA DECISÃO, SENDO ESTE DEVIDAMENTE RECONHECIDO E CORRIGIDO. PENA BASE CORRIGIDA SENDO, POR CONSEQUÊNCIA, REDUZIDA AO FINAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 15 de outubro de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800458-98.2023.8.14.0070

APELANTE: ADRIANO LOBATO DE CARVALHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

PRELIMINARES

NULIDADE DA
AÇÃO POLICIAL E DA PROVA DERIVADA.
INOCORRÊNCIA
.
AÇÃO POLICIAL DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DO AGENTE QUE SE DEU EM RAZÃO DE JUSTIFICADA SUSPEITA. PERMISSIVO DO ART. 244 DO CPB. PRELIMINAR REJEITADA.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA:
INOCORRÊNCIA
.
NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DIANTE DA NÃO PRESERVAÇÃO DE OBJETO E MATERIAIS, UMA VEZ QUE NÃO DEMONSTRADA CONCRETA VIOLAÇÃO OU ADULTERAÇÃO DAS PROVAS QUE AFETASSE AS PERÍCIAS REALIZADAS, EXISTINDO CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA SE CONCLUIR PELA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITVA.
PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06, PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI.
IMPROVIMENTO
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES E CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS EMBALADAS DE FORMA A CONCLUIR PELA MERCANCIA. A APREENSÃO DE 12,80 GRAMAS,
DE “
OXI
”, DEVIDAMENTE EMBALADA EM PORÇÕES INDIVIDUAIS O QUE,
PER SE
, TEM O CONDÃO DE CONFIGURAR MERCANCIA, ESPECIALMENTE QUANDO EXISTEM OUTROS ELEMENTOS QUE APONTEM NESSA DIREÇÃO – FUGA DO AGENTE AO PERCEBER A CHEGADA DA POLÍCIA, INDO SE ESCONDER NA CASA DE TERCEIROS, ONDE FOI FLAGRADO NA POSSE DO ENTORPECENTE. ALEGADA
FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO QUE NÃO SE COMPROVA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO APTOS E SUFICIENTES A CORROBORAR A DENÚNCIA E EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO.

EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE PORTE PARA
USO
, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM
PARA
A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DOSIMETRIA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL E AUMENTO EM 1/6 EM RAZÃO DA AGRAVANTE.
PROVIMENTO
. DA ANÁLISE DOS TERMOS DA SENTENÇA PROFERIDA, EM ESPECIAL DA DOSIMETRIA DA PENA, SE OBSERVA QUE O SENTENCIANTE NÃO RECONHECEU A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, HAVENDO, PORÉM, ERRO MATERIAL NA DECISÃO, SENDO ESTE DEVIDAMENTE RECONHECIDO E CORRIGIDO. PENA BASE CORRIGIDA SENDO, POR CONSEQUÊNCIA, REDUZIDA AO FINAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA,
15
de outubro
de
2024.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ADRIANO LOBATO DE CARVALHO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 19081674, que no dia 03 de fevereiro de 2023, por volta de 11:00 horas, o ora apelante foi preso em flagrante na posse de 45 pedras de substância semelhante à oxi, subproduto da cocaína.

Conforme o relato ministerial, policiais militares receberam denúncias anônimas informando que o ora apelante estava na Travessa Higino Maués, Bairro Algodoal, em Abaetetuba, comercializando drogas, além de ser foragido do Sistema Penal, sendo empreendida uma diligência com o fito de o localizar e prender, sendo tal operação exitosa; que o ora apelante, ao perceber a aproximação da polícia, o ora apelante empreendeu fuga, se iniciando uma perseguição, entrando ele em seguida em uma residência e, após autorização da moradora, Srª. Mª. Ambrozina, os policiais adentraram no imóvel e após buscas foi o ora apelante encontrado escondido no andar superior da residência, trazendo em seu bolso a droga ao norte referida e já pronta à comercialização, além de pequena soma em dinheiro e um aparelho celular, sendo conduzido à delegacia para os procedimentos cabíveis, onde negou os fatos.

Em razão do exposto, havendo provas de materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o Ministério Público apresentou denúncia onde requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 19081689, defesa preliminar.

Em ID 19081690, recebida a denúncia.

Mídia da audiência de instrução e julgamento em ID 19081707/12.

Alegações finais ministeriais, ID 19081715.

Laudo pericial nº 2023.05.000169-QUI, acostado em ID 19081716, constatando se tratar da substância popularmente conhecida como, oxi, subproduto da cocaína, Benzoilmetilecgonina, pesando 12,8 (doze gramas e oito decigramas) o conteúdo das 45 trouxinhas apreendidas em poder do ora apelante.

Alegações finais defensivas, ID 19081719.

Na sentença, ID 19081720, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 06 anos de reclusão e 600 dias multa,
quantum
acrescido na segunda fase, pois reconhecida a reincidência, passando a pena a ser de 07 anos de reclusão e 700 dias multa, não sendo concedida a redutora do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, pena a ser cumprida em regime inicial fechado em razão da reincidência, bem como lhe sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 19081725, razões recursais, pugnando a defesa, preliminarmente, nulidade das provas obtidas pela busca e apreensão policial sem fundada suspeita, em afronta ao que disposto no art. 244 do CPP, devendo tal abordagem e as provas dela decorrentes serem reconhecidas nulas de pleno direito, bem como nulidade por quebra da cadeia de custódia da prova colhida, quanto ao mérito da demanda, absolvição por falta de provas uma vez que a condenação não pode, alega, se basear somente no relato dos policiais, e desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo ante a não comprovação da finalidade mercantil da droga apreendida, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
e reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo, e, subsidiariamente, revisão da dosimetria para que a pena base passe ao mínimo legal,.

Em contrarrazões, ID 1908173166, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 20369831, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ADRIANO LOBATO DE CARVALHO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos processuais, conheço do recurso e, havendo alegação preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL

DA AÇÃO POLICIAL

Aduz a impetrante nulidade do procedimento policial na medida em que desprovido de mandado judicial, bem como por não restar configurada a fundada suspeita, sendo, portanto, o procedimento e todas as provas dele derivadas nulas de pleno direito.

Não advém razão à defesa.

Nos termos do art. 244, do CPB, a busca pessoal independe de mandado quando houver fundada suspeita e, no caso dos autos os policiais agiram tão somente após presenciarem o ora apelante se evadir tão logo percebeu a chegada da viatura, ou seja, o ora apelante alterou seu comportamento, partindo para uma atitude suspeita, restando, portanto, devidamente justificada a ação policial de perseguição e busca pessoal, a qual se deu no interior de uma residência a qual o ora apelante adentrou com o fito de fugir da polícia, sendo em seu poder encontrada a droga que o apelante trazia consigo, não havendo, portanto, que se falar em ação ilegal e ilegalidade da prova dela derivada.

Acerca da legalidade da ação, sob as circunstâncias observadas nos autos é a jurisprudência, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

Assevero que não há que se falar que a prisão em flagrante do apelante e a apreensão dos entorpecentes realizadas pelos policiais foram ilegais e não podem ser consideradas como válido elemento de prova, pois não há nos autos qualquer indicativo de que a ação policial, e a prova dela decorrente, tenha sido realizada de forma ilícita. Pelo contrário: em exame às particularidades da espécie, atesta-se sua legitimidade na medida em a apreensão da droga, elemento de convicção e materialidade do delito de tráfico, se deu mediante busca pessoal em indivíduo sobre o qual, em razão de seu próprio comportamento, pairou fundada suspeita, visto que procurou se evadir tão logo notou a aproximação de uma viatura policial, buscando se esconder na residência de uma senhora – razão pela qual os policiais, após autorização da proprietária do imóvel, como ela mesma afirma em Juízo, adentrou na residência, localizou o ora apelante e procedeu à à revista corporal, providência que, sabe-se, independe da prévia expedição de mandado para sua execução, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal, razão pela qual a presente
preliminar
há que ser
rejeitada
.

DA QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA

Ainda em sede de preliminar, alega a defesa que houve quebra da cadeia de custódia da prova uma vez que não respeitados os preceitos legais para guarda e análise da prova obtida.

Não advém razão ao apelo, mormente por não restar demonstrado pela defesa concreta violação ou adulteração das provas de modo que afetasse a perícia realizada, tendo o caderno informativo devidamente comprovado a materialidade e apontado indícios suficientes de autoria, não prosperando a alegação defensiva, que demanda a presença de prova indubitável da citada violação, o que não restou minimamente demonstrado nos autos, principalmente diante do Laudo Toxicológico Definitivo, Termo de Exibição e Apreensão de Objetos, além dos relatos prestados pelos policiais.

Acerca da improcedência da alegação de quebra de cadeia de custódia, em casos como o dos autos, é a jurisprudência, a saber:

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA RÉ. 1)- LAUDO TOXICOLÓGICO. PRETENSA NULIDADE PELO FATO DE A DROGA PERICIADA NÃO PERTENCER AO MESMO LOTE APREENDIDO. TESE NÃO ACOLHIDA. COMPROVADO NOS AUTOS QUE PARTE DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA FOI DEVIDAMENTE SEPARADA EM NOVA EMBALAGEM E ENCAMINHADA PARA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA TÉCNICA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA NA TOTALIDADE DA DROGA APREENDIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 50 DA LEI Nº 11.343/2006. PRECEDENTES. PRELIMINAR AFASTADA. 2)- TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR AVENTADA AUSÊNCIA DE PROVAS. TESE AFASTADA. CONJUNTO PROBATÓRIO E CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE SUFICIENTES NO SENTIDO DE COMPROVAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS. PALAVRA DOS POLICIAIS DOTADA DE FÉ PÚBLICA E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. VERSÃO DA APELANTE QUE SE REVELA ISOLADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3)- PENA. PENA-BASE. REDUÇÃO. ACOLHIMENTO. RECRUDESCIMENTO DA BASILAR EM VIRTUDE DA NATUREZA, VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGAS NO VETOR DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGAS QUE NÃO JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. CARGA PENAL REDUZIDA.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0002441-76.2021.8.16.0072 - Colorado - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 06.03.2023) (TJ-PR - APL: 00024417620218160072 Colorado 0002441-76.2021.8.16.0072 (Acórdão), Relator: Sonia Regina de Castro, Data de Julgamento: 06/03/2023, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/03/2023)

EMENTA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. QUALIFICADO. TENTATIVA.
PRELIMINAR. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. LESÃO CORPORAL TENTADA OU ARTIGO 15 DA LEI 10.826. DESPROVIMENTO. 1 ?
Não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia diante da não preservação de objeto e materiais, não demonstrada concreta violação ou adulteração das provas que afetasse as perícias realizadas, existindo
conjunto probatório suficiente para se concluir pela materialidade e autoria delitiva. 2 - O caderno informativo comprova materialidade e indícios suficientes da autoria (art. 413, CPP), não prosperando os pedidos de absolvição e impronúncia (art. 414, CPP). De igual modo, as desclassificações pretendidas, reclamam a existência de prova clara e irretorquível da ausência da intenção de matar (animus necandi). Subsistindo incerteza, compete ao Conselho de Sentença dirimir a questão. Recurso desprovido (TJ-GO 01560194120188090175, Relator: DESEMBARGADOR IVO FAVARO - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/03/2022)

O ora apelante foi preso em flagrante, portando razoável porção de entorpecentes embalados individualmente. A prova, a droga que consigo trazia, foi encaminhada à Delegacia, juntamente com o ora apelante e depois à análise pericial, não se observando qualquer ilegalidade no procedimento, razão pela qual a preliminar há que ser rejeitada.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO - AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Requereu a defesa absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada, mormente por ter o apelante negado a prática delitiva.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo que confirmou se tratar de substância ilícita, cocaína, aquela encontrada em poder do apelante, sendo imperioso ressaltar que este, ao perceber a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga e buscou se esconder em uma residência antes mesmo de ser abordado pelos policiais, sendo tão somente após tal ocorrência abordado e submetido a revista pessoal, pois, efetivamente se mostrou suspeito seu comportamento, oportunidade em que foram encontradas em seu poder 45 pedras de oxi, embaladas individualmente, pesando quase treze gramas de entorpecentes, de onde se constata a presença nos autos de provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime previsto art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, pois, apesar de terem sido apreendidas várias embalagens de droga em poder do ora apelante, esta se encontrava em razoável quantidade, ao contrário do que alega a defesa, razão pela qual não há como se proceder à pretendida desclassificação para o porte de droga para consumo próprio, devendo ser mantida a condenação nos termos em que proferida, devendo ser dada a devida relevância aos depoimentos testemunhais prestados pelo policiais militares que participaram das diligências de busca e apreensão do ora apelante, ao contrário do que requer a defesa, pois estes se mostraram firmes e concisos, aptos a sustentar o édito condenatório.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento que os policiais que participaram da operação que resultou na prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes como chegaram a ele chegaram, como ocorreu a perseguição e a forma e local onde
a droga fora apreendida, em poder do apelante que havia se escondido no interior da residência da Srª. Mª. Ambrosia, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido já se manifestou o C. STJ, vejamos:

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base em 2/5 (dois quintos), com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, pois o Recorrente colaborou para o transporte de elevado volume de entorpecentes, circunstância que, conforme a
jurisprudência
desta Corte Superior, justifica a imposição de aumento mais severo na pena. 2. As instâncias ordinárias consignaram que o Agravante, plenamente ciente do transporte da droga, aceitou auxiliar diretamente em sua movimentação, atuando na condição de “batedor” para elidir a fiscalização estatal e garantir o sucesso da empreitada criminosa. Desse modo, é irrelevante, para a fixação da pena, que ele não estivesse na posse direta da droga no momento da apreensão, pois é certo que ele concorreu para o transporte da totalidade do entorpecente. 3. Não há falar em utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, pois o Agravante possui maus antecedentes, o que obsta a incidência de minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1962071/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

Imperioso mencionar nesse momento que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime e de sua autoria.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, e tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição, deve, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

De igual forma tem-se como improcedente o pedido de desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, pois não se configura a afirmação de que o Ministério Público não logrou êxito em provar a intenção do apelante em possuir a substância entorpecente apreendidas com a finalidade precípua de comercializá-la, pois seria mero usuário, e de que não pode a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga, pois, existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, a quantidade, as circunstâncias e a forma em que as drogas estavam acondicionadas, são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese defensiva de que o apelante seria unicamente usuário, sendo ainda menos provável que as 45 petecas de entorpecente, oxi, encontradas em seu seriam unicamente para consumo.

Desta forma, os depoimentos dos policiais em Juízo, que se mostram harmônicos nos pontos essenciais, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que o apelante trazia a substância entorpecente para fins de comercialização, e, ainda que assim não o fosse, a simples posse da droga já se mostra suficiente à configuração do delito, como ao norte demonstrado.

Vejamos a jurisprudência acerca da questão:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 28, § 2º, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE PORTE DESTINADO AO CONSUMO PESSOAL. RECLAMO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PLEITO PARA RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO ORA AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. APREENSÃO DE PETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS PARA A TRAFICÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DA SUA PRISÃO, REALIZADA EM LOCAL CONHECIDO PELA INTENSA PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte destinado ao consumo pessoal restou afastado pela Corte a quo em razão da demonstração da finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos, sobretudo pela quantidade e variedade, bem como pelo confisco de razoável quantia em espécie de origem injustificada. A revisão deste entendimento encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 2. Não obstante a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes ilícitos, por si sós, não representem fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado, vislumbra-se de elementos constantes do acórdão proferido pela Corte a quo a dedicação do agravante à atividade criminosa , quais sejam, a apreensão de petrechos comumente utilizados para traficância, bem como as circunstâncias da prisão do réu, realizada em local conhecido pela prática intensa de tráfico de drogas. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2011537 MG 2022/0202014-9, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2023)

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, como no caso do apelante Francisco,

com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial, possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão singular, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências eventualmente ocorridas nos autos, não merecendo amparo o pleito da Defesa quanto à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

DA DOSIMETRIA

Pretende ainda o apelo que seja revista a dosimetria da pena ao ora apelante cominada, alegando para tanto ser desproporcional a pena alcançada na primeira fase em razão somente do suposto poder viciante da substância e que estudos demonstram ser equivocado tal argumento, mormente pelo aumento, na primeira fase, ter ocorrido à razão de 1/5 e que a jurisprudência aponta o percentual de 1/6 em casos semelhantes.

Antes de adentrar ao cerne da demanda, ressalto que
no direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal onde, primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal e, em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas, verificando-se, por fim, a presença das causas de diminuição e aumento de pena, sendo dado ao julgador, nas duas primeiras etapas da dosimetria, uma certa discricionariedade na dosagem da pena, pois o legislador não definiu um
quantum
para a exasperação, determinando tão somente que o julgador fundamente sua decisão, não podendo, contudo, extrapolar os parâmetros legalmente definidos e, para uma melhor análise do pleito defensivo, trago aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria
, vejamos:

“Considerando tudo o que dos autos consta, convencendo-me da existência e autoria do crime de tráfico de entorpecentes,
JULGO parcialmente PROCEDENTE A DENÚNCIA PARA CONDENAR

ADRIANO LOBATO DE CARVALHO
, acima qualificado, nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

DOSIMETRIA DAS PENAS

Salienta-se que, por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No mais, atesto que
culpabilidade
da ré é comum ao tipo penal; quanto aos
antecedentes
, deve-se esclarecer que somente serão consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem em reincidência. A certidão de antecedentes criminais acostada aos autos atesta que o réu possui sentença condenatória transitada em julgada pelo crime de roubo, ou seja, registra antecedentes criminais, todavia, isto não será considerado na pena base a fim de se evitar bis in idem; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social da acusada
, razão pela qual
nada se tem a valorar.
Não existem nos autos quaisquer elementos plausíveis para aferição da
personalidade do agente
, razão pela qual
nada se tem a valorar
; os
motivos
são inerentes ao delito: busca do lucro fácil;
circunstâncias do crime
: são inerentes ao tipo penal; as
consequências
não foram danosas, e não vislumbro qualquer
contribuição da vítima
(sociedade) para o evento criminoso; a
natureza
da substância deve ser considerada desfavorável, eis que se trata de entorpecente de COCAÍNA, que causa consequências nefastas no usuário e a todos ao seu redor, sendo substância que provoca dependência de forma rápida; a
quantidade
apreendida foi pequena, razão pela qual está circunstância não prejudica a acusado.

Considerando que as circunstâncias judiciais acima, fixo a pena base acima do mínimo legal
, em 06(cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo,
por considerá-las necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime praticado
.

Na segunda fase

(Atenuantes e Agravantes)

Em segunda fase de aplicação de pena, verifico a presença da agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro,
motivo pelo qual elevo a pena para 7 anos de reclusão, e 700 dias-multa , no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva, ante a ausência de causa de
aumento ou diminuição.

DO REGIME APLICADO

Deverá a pena de reclusão ser cumprida em regime inicial
fechado
, de acordo com o disposto no art. 33, §2, alínea ‘b’ c/c §3 do mesmo artigo do CPB, eis que se trata de pessoa reincidente.

DA APLICAÇÃO DA LEI 12.736/2012 – DETRAÇÃO

O acusado está preso provisoriamente desde o dia 03/02/2023 o que deve ser debitado da pena acima fixada, conforme artigo 387, §2º, do CPP.

Incabível a substituição da pena por restritiva de direitos, em virtude da pena aplicada.

DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Não concedo ao acusado o direito de apelar em liberdade, eis que ainda presentes as causas que deram ensejo à decretação da prisão preventiva, conforme decisão anteriormente proferida nestes autos, a qual mantenho pelos seus próprios fundamentos, em especial, pela necessidade da garantia da ordem pública, eis que se trata de pessoa reincidente em crime de mesma natureza, que estava foragido da justiça, quando de sua prisão em flagrante, e ainda vinha reiterando em praticas criminosa.

Ademais, ele respondeu ao processo na condição de preso, sendo esse o entendimento consolidado pelo STF: “não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1ª Turma, Rel, Min. CARLOS BRITTO, DJe de 28/08/2008).

DISPOSIÇÕES FINAIS

Decreto o perdimento dos valores apreendidos (
id. Num. 86021557 - Pág. 20), tendo em vista que estes são provenientes do tráfico de entorpecentes (art. 63 da lei de 11.343/06)...”

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado não considerou qualquer circunstância judicial em desfavor do ora apelante, afirmando no dispositivo final da primeira fase da dosimetria a aplicação da pena no mínimo legal, porém, ao escrever o numeral se referiu ao seis, escrevendo por extenso cinco, persistindo dúvida que deveria ter sido sanada por meio do competente e cabível embargos de declaração, porém, tal não foi interposto pelas partes e diante da insurgência da defesa, aliada a análise do dispositivo da sentença, tenho por reduzir a pena base ao mínimo legal, pois entendo que houve somente erro material nesta parte do dispositivo, reduzindo a pena base do ora apelante para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na segunda fase da dosimetria se observa a presença da agravante da reincidência, razão pela qual a pena efetivamente há que ser aumentada, em 1/6, conforme orientação do C. STJ, passando a ser de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, mantém-se o
quantum
alcançado ante a ausência de causa de aumento ou redução de pena, como bem fundamentado na sentença, se tornando a pena final e definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, conforme bem fundamentado pelo magistrado singular.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço
do recurso e
lhe dou parcial provimento,
reduzindo a pena do ora apelante para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
conforme razões explicitadas alhures, mantendo os demais dispositivos da sentença.

É como voto.

Belém/PA, de 2024.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/10/2024