Tribunal: TJPA
Processo: 0000265-43.2016.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APELANTE APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – A jurisprudência pátria consolidou o entendimento no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de um concurso público possuem apenas a mera expectativa de direito à sua nomeação; II – In casu, no Concurso Público nº 001/2013 promovido pela Prefeitura Municipal de Cametá, o apelante obteve a 4ª colocação para o cargo pelo qual conseguiu aprovação, agente de serviços gerais, sendo que o edital do certame previa o número de 02 (duas) vagas a serem preenchidas; III – Correta a sentença proferida pelo Juízo Monocrático, julgando improcedente a ação ajuizada pelo apelante, visto que sua classificação obtida ao final do concurso público promovido pelo recorrido não lhe garantia o direito à nomeação entre os aprovados; VI – Recurso de apelação conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, com início em 26/02/2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora ELVINA GEMAQUE TAVEIRA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000265-43.2016.8.14.0012

APELANTE: MANOEL LENILSON GONCALVES NERY

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: MUNICIPIO DE CAMETA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.
APELANTE APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – A jurisprudência pátria
consolidou o entendimento no sentido
de
que os candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstas no edital de um
concurso
público possuem apenas a mera expectativa de direito à sua nomeação;

II –
In casu
, no
Concurso Público nº 001/2013 promovido pela Prefeitura Municipal de Cametá,
o apelante
obteve a
4ª colocação
para o cargo
pelo qual conseguiu aprovação, agente de serviços gerais, sendo que o edital do certame previa o número de 02 (duas) vagas a serem preenchidas;

III –
Correta a sentença proferida pelo Juízo Monocrático, julgando improcedente a ação ajuizada pelo apelante, visto que sua classificação obtida ao final do concurso público promovido pelo recorrido não lhe garantia o direito à nomeação entre os aprovados;

VI – Recurso de apelação conhecido e improvido.
Decisão unânime.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
, com início em 26/02/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MANOEL LENILSON GONÇALVES NERY
, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAMETÁ/PA, que nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA, julgou improcedente o pedido inicial.

Historiando os fatos, Manoel Lenilson Gonçalves Nery ajuizou a presente ação, na qual relatou que prestou o Concurso Público para o Município de Cametá/PA, no qual concorreu ao cargo de AGENTE DE SERVIÇOS GERAIS, no qual foram ofertadas 02 (duas) vagas para chamamento imediato.

Contou que após as fases do certame sobreveio o resultado final em que ficou classificado em 4º (quarto) lugar geral.

Na sequência, informou que o Município convocou para posse os aprovados e classificados até a 3ª colocação, e que após a posse teria realizado a contratação de servidores temporários, em plena vigência do concurso.

Assim, ajuizou a ação com o fito de que fosse nomeado para o cargo de agente de serviços gerais do Município de Cametá, Distrito de Carapajó.

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença de id n° 15243851, que julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

“
Isto posto, ante as razões fáticas e jurídicas expendidas, com fundamento no artigo 487, inciso I do CPC, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA INICIAL, e extingo o processo, com resolução de mérito.

Sem custas e honorários advocatícios (artigo 27 da Lei 12.153/2009, à luz dos artigos 54 e 55, ambos da Lei nº 9.099/95).

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.
”

Inconformado, Manoel Lenilson Gonçalves Nery interpôs recurso de apelação (id n° 15243853).

Em suas razões, o apelante alega que foi aprovado em 4ºlugar para o cargo de agente de serviços gerais no Município de Cametá e que foi preterido no seu direito de nomeação em razão de superveniente contratação de temporários pelo Município apelado.

Argumentou que o juízo
a quo
incorreu em
error in procedendo
em razão de não ter invertido o ônus da prova em momento oportuno, para que o Município Apelado apresentasse lei que autorizou a contratação temporária ou justificasse a sua não

existência. Ademais, assevera que o juízo também incorreu em
error in judicando
, pois não houve qualquer desincumbência do

ônus probatório por parte da apelada.

Ademais, arguiu a violação à jurisprudência consolidada do STF, face o descumprimento do ente municipal na apresentação

de justificativa para a criação de cargos temporários sem fundamentação razoável e

legislação que autorizasse, invertendo a ordem constitucional a respeito do princípio

do concurso público, fazendo incidir como regra a exceção da contratação temporária,

em manifesta violação à jurisprudência sedimentada e ao art. 37, IX, da Constituição

Federal.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença e conceder a nomeação e posse do apelante no cargo de agente de serviços gerais.

De acordo com a certidão de id n°

154243854, não houve a apresentação de contrarrazões.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a sua apreciação.

O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que julgou improcedente o pedido do autor, sustentando que o apelante não possui direito de ser nomeado por sua aprovação no Concurso Público promovido pelo apelado.

Inicialmente, destaco que um dos princípios básicos que norteia a realização de um concurso público é o da vinculação ao edital, o qual determina, em síntese, que todos os atos que regem um certame devem ser seguidos. O edital não é apenas o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar de um concurso público, mas é também onde constam todas as regras que poderão ser aplicadas a
determinado concurso.

Sobre o tema, lecionam os juristas Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, na obra “O regime jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional”, Ed. Saraiva, São Paulo, 2007, p. 38/39, o seguinte,
in verbis
:

“O princípio da vinculação ao edital é inerente a qualquer tipo de procedimento concorrencial e se aplica tanto ao administrado quanto à própria Administração.

Interessante notar que a Administração Pública, ao elaborar o edital do concurso público, goza de certa discricionariedade para estabelecer o seu conteúdo, valorar e escolher os critérios de avaliação dos candidatos, a metodologia para aplicação das provas, o peso das matérias com vistas à respectivas pontuação e quantificação das questões e outras normas que regerão o certame.

Por outro lado, uma vez estabelecidas as regras disciplinadoras do concurso público, o Poder Judiciário, conquanto tenha se valido de certa carga de competência discricionária, autolimitou-se às diretrizes editalícias, as quais, uma vez aperfeiçoadas e publicadas, gozam de força obrigatória e vinculante, tanto para a Administração quanto para os administrados.”

Nessa toada, passo a analisar o que consta no edital do Concurso Público nº 001/2013 promovido pelo apelado, o qual encontra-se incluso nos autos.

O edital do mencionado certame, na parte que trata do cargo no qual a apelante se inscreveu e obteve aprovação, agente de serviços gerais, Distrito Carapajó, estipulou
02 (duas) vagas
para serem preenchidas (id. 15243842) e na lista final de aprovados no concurso verifica-se que o recorrente obteve a
4ª colocação.

No entanto, a aprovação além do número de vagas não gera direito subjetivo aos candidatos. Tais candidatos passam a integrar um seleto grupo denominado cadastro de reserva, o qual possui a mera expectativa de direito à nomeação nos cargos pelos quais obtiveram aprovação, cabendo à Administração Pública avaliar a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do concurso.

A questão não merece maiores delongas, visto já restar pacificado na jurisprudência dos tribunais superiores.

Há de se observar a orientação emanada do recurso extraordinário em regime de repercussão geral, RE nº 837.311/PI (Tema 784), quando o STF assentou o entendimento de que o surgimento de novas vagas não tem o condão de gerar automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB⁄88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄12⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Nesse julgado, consolidou-se o entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação.

Essa “mera expectativa” somente se transforma em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, primordialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como pela preterição de candidatos, de forma arbitrária e imotivada, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, cuja demonstração cabal fica a cargo do candidato.

Em que pesem os argumentos recursais, não reputo cabalmente demonstrado pelo recorrente ter a Administração Pública praticado atos marcados, essencialmente, pela preterição ilegal, resultante da não observância da ordem de classificação ou que se revelem arbitrários e imotivados.

Em relação a contratação de temporários, verifica-se que a mera contratação não é suficiente para viabilizar, como pretendido, a compulsória convocação e nomeação do candidato classificado fora do número de vagas, sendo imprescindível a demonstração de existência de vagas de provimento efetivo, além da previsão orçamentária, o que também não ocorreu na espécie.

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 26 de fevereiro de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 04/03/2024