Tribunal: TJPA
Processo: 0012892-37.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO I. CASO EM EXAME 1.1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo réu contra sentença do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou a 06 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 1.2. O réu pleiteia sua absolvição por insuficiência probatória, redução da pena-base, afastamento da reincidência, anulação da condenação ao pagamento das custas processuais, e revogação da prisão preventiva. 1.3. O Ministério Público opinou pelo parcial provimento do recurso, com redução da pena. A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento parcial do recurso e pelo seu desprovimento. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.1. Discussão sobre a insuficiência de provas para condenação pelo crime de tráfico de drogas. 2.2. Possibilidade de desclassificação para o crime de posse de entorpecentes para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006). 2.3. Verificação de prescrição da pretensão punitiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. A condenação baseou-se em testemunhos de policiais que confirmaram a apreensão de drogas em posse do apelante, porém sem evidências conclusivas de narcotráfico, restando dúvidas quanto à destinação comercial das substâncias apreendidas. 3.2. Aplicação do princípio in dubio pro reo, desclassificando a conduta do réu para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 (posse de drogas para consumo pessoal). 3.3. Com base no artigo 30 da Lei 11.343/2006, verificou-se que, decorridos mais de 03 anos e 09 meses desde a publicação da sentença, consumou-se a prescrição da pretensão punitiva para a nova tipificação. 3.4. Precedente relevante: Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 850.846/AM), que reforça a ausência de elementos conclusivos para condenação por tráfico, estabelecendo a possibilidade de desclassificação para uso pessoal em contextos análogos. IV. DISPOSITIVO E TESE 4.1. Recurso parcialmente provido, desclassificando, de ofício, a conduta do apelante para o crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), com declaração de extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal c/c artigo 61 do Código de Processo Penal. 4.2. Tese de julgamento: "A insuficiência de provas para caracterização do tráfico de drogas impõe a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para uso pessoal, aplicando-se o princípio in dubio pro reo". Dispositivos relevantes citados · Código Penal, art. 107, IV. · Código de Processo Penal, art. 61. · Lei 11.343/2006, art. 28, 30. Jurisprudência relevante citada · AgRg no HC n. 850.846/AM, STJ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento parcialmente ao recurso de apelação, absolvendo o apelante da conduta delitiva disposta no artigo 33 da Lei 11.343/2006, desclassificando-a, de ofício, para a do artigo 28 do mesmo regramento, declarando, por fim e igualmente, extinta a punibilidade correlata pela prescrição, na modalidade intercorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012892-37.2020.8.14.0401

APELANTE: HERICK BORGES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO

I. CASO EM EXAME
1.1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo réu contra sentença do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou a 06 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
1.2. O réu pleiteia sua absolvição por insuficiência probatória, redução da pena-base, afastamento da reincidência, anulação da condenação ao pagamento das custas processuais, e revogação da prisão preventiva.
1.3. O Ministério Público opinou pelo parcial provimento do recurso, com redução da pena. A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento parcial do recurso e pelo seu desprovimento.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2.1. Discussão sobre a insuficiência de provas para condenação pelo crime de tráfico de drogas.
2.2. Possibilidade de desclassificação para o crime de posse de entorpecentes para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006).
2.3. Verificação de prescrição da pretensão punitiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3.1. A condenação baseou-se em testemunhos de policiais que confirmaram a apreensão de drogas em posse do apelante, porém sem evidências conclusivas de narcotráfico, restando dúvidas quanto à destinação comercial das substâncias apreendidas.
3.2. Aplicação do princípio
in dubio pro reo
, desclassificando a conduta do réu para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 (posse de drogas para consumo pessoal).
3.3. Com base no artigo 30 da Lei 11.343/2006, verificou-se que, decorridos mais de 03 anos e 09 meses desde a publicação da sentença, consumou-se a prescrição da pretensão punitiva para a nova tipificação.
3.4. Precedente relevante: Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 850.846/AM), que reforça a ausência de elementos conclusivos para condenação por tráfico, estabelecendo a possibilidade de desclassificação para uso pessoal em contextos análogos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
4.1. Recurso parcialmente provido, desclassificando, de ofício, a conduta do apelante para o crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), com declaração de extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal c/c artigo 61 do Código de Processo Penal.
4.2.
Tese de julgamento
: "A insuficiência de provas para caracterização do tráfico de drogas impõe a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para uso pessoal, aplicando-se o princípio in dubio pro reo".

Dispositivos relevantes citados

·

Código Penal, art. 107, IV.

·

Código de Processo Penal, art. 61.

·

Lei 11.343/2006, art. 28, 30.

Jurisprudência relevante citada

·

AgRg no HC n. 850.846/AM, STJ.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e dar provimento parcialmente ao recurso de apelação, absolvendo o apelante da conduta delitiva disposta no artigo 33 da Lei 11.343/2006, desclassificando-a, de ofício, para a do artigo 28 do mesmo regramento, declarando, por fim e igualmente, extinta a punibilidade correlata pela prescrição, na modalidade intercorrente
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Herick Borges da Silva, irresignado com a r. sentença condenatória, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém, a 06 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, ante o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) (Num. 6244246 - Pág. 1 a 5).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 6244248 - Pág. 1 a 4):

a) A reforma da sentença para:

i) Absolver o apelante, nos termos do art. 386, VII, do CPP;

ii) Diminuir a pena base;

iii) Afastar a agravante da reincidência, tendo em vista que entre a data do cumprimento da pena utilizada e a prolação da sentença guerreada passaram mais de 6 (seis) anos, logo, os efeitos da reincidência já não atingiam o recorrente.

b) A diminuição da pena, ex officio;

c) A anulação da condenação ao pagamento das custas processuais;

d) A revogação da prisão preventiva, tendo em vista que o fato de o recorrente ter permanecido preso durante a instrução não é motivo idôneo pra segregação cautelar;

e) O prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

As contrarrazões firmam-se pelo parcial provimento do recurso, a fim de que seja reduzida a pena-base o mais próximo do mínimo legal (Num. 6244250 - Pág. 1 a 3).

A Procuradoria de Justiça manifesta-se no sentido de ser, parcialmente, conhecido o apelo e improvido (Num. 7613746 - Pág. 1 a 13).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço da apelação – exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita (2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITOPENAL, Julgado em 2018-08-14, publicado em 2018-08-21).

02 – DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 6244244 - Pág. 3 a 4):

2-DO MATERIAL:

Trata-se de 35 (trinta e cinco) embalagens de plástico de cor branca conhecidas como "petecas" fechadas por linha; as "petecas" continham substância granulada amarelada, que após pesagem obteve-se uma massa total de 5,600 (cinco gramas e seiscentos miligramas)

(...)

4-DO RESULTADO:

O material contido nas supracitadas "petecas" foi submetido a análises obtendo-se resultado POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAINA.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos da decisão impugnada (Num. 12611340 - Pág. 2 a 9):

A testemunha Jeferson, policial militar, afirmou em juízo o seguinte: estávamos em ronda e entramos numa viela; eu era o quarto homem e ficava na segurança da guarnição, não vi o momento em que foi encontrada a substância entorpecente, nem realizei busca pessoal no réu; soube através dos outros policiais que o acusado se desvencilhou da droga, jogando-a no chão, assim que se assustou com a chegada da polícia; além do réu, havia várias pessoas no local, que era um bar situado no meio dessa viela, onde estava passando um jogo de futebol; os outros policiais que efetivaram a abordagem e revista ao réu me informaram que viram o acusado jogando um embrulho no chão e que, quando pegaram esse embrulho, constataram que nele havia droga; não conhecia o réu antes dessa ocorrência; inicialmente o réu negou ser o dono da substância, porém, depois confessou que a droga era dele.

Por sua vez, a testemunha Robson policial militar, respondeu que: estávamos em ronda; quando adentramos em uma viela, vimos alguns cidadãos correrem e vimos o acusado jogando alguma coisa; foi feita a abordagem e logo em seguida, constatamos que o que foi jogado no chão pelo acusado era um saco contendo substância entorpecente; vi o acusado jogar esse objeto no chão; o local do fato era um estabelecimento, situado no meio da vila, onde vários viciados ficam consumindo drogas e bebidas; o acusado e outro indivíduo estavam um pouco afastados desse pessoal; o outro indivíduo se evadiu, o réu apenas se assustou com a polícia, mas não correu; o saco plástico arremessado pelo réu estava bem próximo a ele; não me recordo da quantidade exata da droga, mas lembro que ela estava toda fracionada; fui eu que realizei a revista pessoal do acusado, mas não me recordo se com ele foi encontrada alguma coisa; também não me recordo ao certo o horário da ocorrência; o acusado negou ser o dono da droga e se disse usuário; não conhecia o denunciado antes desse fato; o local é conhecido pela grande incidência de tráfico; somente o acusado foi preso nessa ocorrência; algum parente do réu trouxe a documentação dele; o acusado morava próximo ao local do fato.

A testemunha Daniel, policial, relatou o seguinte: estávamos em moto patrulhamento pelo jurunas; entramos em uma vila, ponto de tráfico e consumo de entorpecentes, onde também se escondem foragidos da justiça; ao adentrarmos nessa vila, vimos que o acusado deu “um choque” e jogou um embrulho (saco plástico) no chão; vi o acusado jogar algo no chão; o local do fato era uma viela, sem calçada, onde havia um bar e pessoas assistindo a um jogo de futebol pela televisão; o acusado estava no meio da rua em frente a esse bar; ele não correu; o embrulho foi encontrado próximo a ele; não recordo se o réu confessou a propriedade da droga; foi feita a busca pessoal no acusado, mas não recordo se foi encontrado algo com ele; eu era o segurança da abordagem, estava como segundo homem; havia várias pessoas do lado do acusado; somente um homem correu, mas foi abordado mais à frente e nada foi encontrado com ele.

No interrogatório judicial, o denunciado negou a acusação e alegou o seguinte: estava sentado na porta do bar, atrás de mim havia várias pessoas assistindo o jogo; estava bebendo uma latinha de cerveja; o bar fica numa vila estreita onde não passa carro; quatro policiais chegaram de moto e passaram a revistar todo mundo; me levantei e fiquei na parede para ser revistado; como eu estava usando tornozeleira eletrônica, os policiais me detiveram, em seguida apareceram com um adolescente que tinha droga e disseram que eu é que “ia pagar o pato” por aquela droga; já fui usuário de drogas, mas não uso há dois anos; estava usando tornozeleira eletrônica por conta de uma condenação de 2013 pelo crime de furto; vinha assinando a caderneta todos os meses, sem problemas; não conhecia nenhum dos policiais que fizeram a prisão.

Como se observa, os testemunhos prestados pelos policiais militares sob o manto do contraditório e da ampla defesa são harmônicos e, de modo simétrico, relataram toda a ação criminosa praticada pelo denunciado, as circunstâncias do ilícito e da prisão, sendo que essa prova oral foi corroborada pelo laudo pericial. Restou claro que o réu, em local público, foi flagrado pela polícia militar descartando uma sacola contendo substância entorpecente. A prova testemunhal prestada pelos policiais não foi desconstituída pelas declarações lançadas em juízo pelo denunciado.

As peculiaridades do caso evidenciaram a narcotraficância exercida pelo denunciado, razão pela qual é descabida a desclassificação para o crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Afinal, o acusado foi abordado e revistado em local público, conhecido por ser área vermelha, devido à venda e consumo de substância entorpecente; com ele foram encontradas 35 embalagens de cocaína prontas para comercialização/distribuição; a quantidade de droga apreendida, apesar de não ser grande, é superior àquela que usuário costuma portar; policiais viram o denunciado jogando no chão a sacola onde havia a substância entorpecente.

Em síntese, a ação criminosa cometida pelo réu (trazer consigo entorpecente - art. 33 da Lei nº 11.343/06) não está acobertada por nenhuma causa excludente da ilicitude; o acusado é imputável, tinha potencial consciência da ilicitude e poderia agir de modo diverso. O denunciado praticou crime (fato típico, antijurídico e culpável), motivo pelo qual o direito lhe reserva a devida sanção penal.

Não obstante o convencimento pela condenação do apelante por tráfico de drogas tenha se dado de maneira minuciosa e objetiva diante dos depoimentos prestados judicialmente pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante daquele, concluo dos mesmos,
data maxima venia
, unicamente, que ele trazia consigo droga ilícita.

Pois bem.

É bem verdade que, para o juiz, o apelante afirmara não ser mais usuário de drogas, mas um dos policiais militares disse que a assertiva para si a respeito foi de que era.

Ora, a apreensão de quantidade de entorpecente compatível ao uso, ainda que bastante fracionada, desassociada de qualquer outro elemento que indique a traficância (tal como notícias a respeito, somadas ao recolhimento de instrumentos próprios da mercancia, verificação de condutas de venda etc.) não é suficiente para a condenação do tipo imputado ao apelante pela acusação.

A dúvida deve favorecer o réu (princípio do
in dubio pro reo)
.

Desclassifico, então, de ofício, a conduta do apelante para a prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.

2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros.

3. O fato de que as drogas estavam fracionadas e embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a pequena quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo.

4. Nada impede que um portador de 6 g de cocaína e 5,36 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 850.846/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 14/12/2023.)

Com isso, por dizer respeito a crime de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no artigo 89 da Lei 9.099/1995, apesar de tramitado, regularmente, perante a Justiça Comum, a competência para apreciar o feito passaria, agora, para o Juizado Especial Criminal, nos termos do artigo 383, §2º, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

A remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de origem, para verificar a possibilidade de o apelante usufruir dos benefícios da Lei 9.099/1995, seria inócua, entretanto.

Afinal, diante desse novo contexto, pelo teor do artigo 30 da Lei 11.343/2006, o lapso temporal para se verificar a prescrição é de 2 anos.

In casu,
a sentença foi publicada em 18/12/2020 (Num. 6244246 - Pág.

5) (artigo 117, inciso IV, do Código Penal), contra a qual não se insurgiu o Ministério Público, restando, agora, reformada.

Dessa data até então se passaram mais de 03 anos e 09 meses.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, esvaiu-se no tempo, ensejando a extinção correlata, de ofício, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento parcialmente ao recurso de apelação, absolvendo o apelante da conduta delitiva disposta no artigo 33 da Lei 11.343/2006, desclassificando-a, de ofício, para a do artigo 28 do mesmo regramento, declarando, por fim e igualmente, extinta a punibilidade correlata pela prescrição, na modalidade intercorrente, consoante o
artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c o artigo 61 do Código de Processo Penal
.

É o voto.

Belém, 08/10/2024