Tribunal: TJPA
Processo: 0017689-56.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVA ILÍCITA. NULIDADE BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. DELITO PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES PARA AÇÃO DOS POLICIAIS. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. INVIABILIDADE. ALEGATIVA ISOLADA E CARENTE DE LASTRO MÍNIMO DE VERACIDADE. PENA. ATENUANTE. CONDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCABIMENTO. SUMULAR 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 2/5 MAIS RECOMENDÁVEL FACE AO CASO CONCRETO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. TESE PROCEDENTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Caso no qual tanto o ingresso domiciliar, como a revista pessoal, decorreram de fundadas razões derivadas de lastro concreto. Registre-se que o ingresso à residência deu-se após apreensão de drogas de posse do réu, em sua bermuda, e a alegativa deste, de que, de fato, comercializava o entorpecente às proximidades, atitude ordinariamente nada comum. Nesses termos, não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual. 2. A alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas se revelam comumente concomitantes. 3. O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles o de “trazer consigo” e o de “ter em depósito”, sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu, já que não apresentou qualquer prova nesse sentido. 4. Segundo prova angariada, o réu, em sua abordagem, não apresentou qualquer indicativo de ter efetivado o consumo de drogas; tampouco foram observadas com ele condições sugestivas de consumo. Lado outro, a apreensão de quantidade não irrisória de material entorpecente, a natureza variável e as diferentes formas de acondicionamento - 58 (cinquenta e oito) invólucros pequenos e 03 (três) invólucros maiores “maconha” e 05 (cinco) invólucros pequenos de “cocaína” - refutam, em absoluto, a tese de que a droga seria destinada para consumo individual do apelante. 5. Consoante verbete Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a reprimenda já tiver sido fixada no mínimo legal. 6. No tocante ao tráfico privilegiado, a natureza e a quantidade da droga não recomendam a resposta penal mais rigorosa, tampouco a mais benéfica, sendo mais pertinente atribuir ao apelante a fração intermediária de 2/5 (dois quintos), tal como procedido pelo juízo. 7. Imposta ao recorrente a reprimenda definitiva de 03 (três) anos de reclusão, sendo primário e não lhe desfavorecendo as circunstâncias judiciais, cabível a ele a benesse do art. 44, do CPB, consoante entendimento esposado no Habeas Corpus n. 97.256/RS e com base na inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à vedação do benefício da substituição da pena para o crime de tráfico. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido, para substituir a pena privativa de liberdade imposta, de 03 (três) anos de reclusão, por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser determinada pelo Juízo da execução; e pena pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo, em favor de estabelecimento a ser designado pelo juízo da execução, mantendo-se a sentença obstaculizada em todos os seus demais termos. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e cinco dias do mês de março e finalizada aos três dias do mês de abril de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 25 de março de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017689-56.2020.8.14.0401

APELANTE: DIUHARLEY VINAGRE MARTIRES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVA ILÍCITA. NULIDADE BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. DELITO PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES PARA AÇÃO DOS POLICIAIS. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. INVIABILIDADE. ALEGATIVA ISOLADA E CARENTE DE LASTRO MÍNIMO DE VERACIDADE. PENA. ATENUANTE. CONDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCABIMENTO. SUMULAR 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 2/5 MAIS RECOMENDÁVEL FACE AO CASO CONCRETO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. TESE PROCEDENTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Caso no qual tanto o ingresso domiciliar, como a revista pessoal, decorreram de fundadas razões derivadas de lastro concreto. Registre-se que o ingresso à residência deu-se após apreensão de drogas de posse do réu, em sua bermuda, e a alegativa deste, de que, de fato, comercializava o entorpecente às proximidades, atitude ordinariamente nada comum. Nesses termos, não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual.

2. A alegada condição do apelante de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas se revelam comumente concomitantes.

3. O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles o de “trazer consigo” e o de “ter em depósito”, sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu, já que não apresentou qualquer prova nesse sentido.

4. Segundo prova angariada, o réu, em sua abordagem, não apresentou qualquer indicativo de ter efetivado o consumo de drogas; tampouco foram observadas com ele condições sugestivas de consumo. Lado outro, a apreensão de quantidade não irrisória de material entorpecente, a natureza variável e as diferentes formas de acondicionamento - 58 (cinquenta e oito) invólucros pequenos e 03 (três) invólucros maiores “maconha” e 05 (cinco) invólucros pequenos de “cocaína” - refutam, em absoluto, a tese de que a droga seria destinada para consumo individual do apelante.

5. Consoante verbete Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a reprimenda já tiver sido fixada no mínimo legal.

6. No tocante ao tráfico privilegiado, a natureza e a quantidade da droga não recomendam a resposta penal mais rigorosa, tampouco a mais benéfica, sendo mais pertinente atribuir ao apelante a fração intermediária de 2/5 (dois quintos), tal como procedido pelo juízo.

7. Imposta ao recorrente a reprimenda definitiva de 03 (três) anos de reclusão, sendo primário e não lhe desfavorecendo as circunstâncias judiciais, cabível a ele a benesse do art. 44, do CPB, consoante entendimento esposado no Habeas Corpus n. 97.256/RS e com base na inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à vedação do benefício da substituição da pena para o crime de tráfico.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido, para substituir a pena privativa de liberdade imposta, de 03 (três) anos de reclusão, por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser determinada pelo Juízo da execução; e pena pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo, em favor de estabelecimento a ser designado pelo juízo da execução, mantendo-se a sentença obstaculizada em todos os seus demais termos. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e cinco dias do mês de março e finalizada aos três dias do mês de abril de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 25 de março de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

DIUHARLEY VINAGRE MARTIRES
interpôs recurso de apelação, irresignado com sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA (ID 16600139), que o condenou, como incurso no tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, a ser cumprida em prisão domiciliar, mediante monitoramento eletrônico, e 300 (trezentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Narra a
peça incoativa
(ID 16600054) que na tarde do dia 23/10/2020, por volta das 16h30min, policiais militares efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, surpreendido de posse de 58 (cinquenta e oito) invólucros pequenos, confeccionados em pedaços de saco transparente, contendo em seus interiores erva prensada, pesando no total 38,80g (trinta e oito gramas e oitenta miligramas); além de 03 (três) invólucros maiores, confeccionadas em pedados de saco plástico transparente, contendo em seus interiores erva prensada, pesando no total 47,00g (quarenta e sete gramas), cujo resultado da prova pericial restou positivo para “maconha”.

Descreve que, com o réu, também foram apreendidos 05 (cinco) invólucros pequenos confeccionados em pedaços de saco plástico opaco, contendo em seu interiores substância petrificada e fragmentada amarelada (“pedra de
oxi”
), pesando o total de 2,80g (dois gramas e oitenta miligramas), da substância vulgarmente conhecida como “cocaína”.

Informa a proemial que, em ronda preventiva pelas proximidades da Rua Fernando Guilhon, no Bairro do Jurunas, nesta Capital, policiais militares notaram a atitude suspeita do apelante em comento. Efetuada a abordagem pessoal, com o réu, foram encontrados 08 (oito) invólucros de “maconha”. Na oportunidade, o acusado confessou a propriedade da droga, bem como a comercialização. Ademais, assumiu a existência de drogas em sua residência, local em que, após busca domiciliar, foram encontrados, em cima da mesa, 03 (três) invólucros de “maconha”; 01 (uma) munição, calibre 38; e, o restante do material entorpecente acima descrito, escondido no forro da residência.

Em
razões recursais
(ID 16600143), clama a defesa pela exclusão da materialidade delitiva, em face da defesa ilicitude da prova obtida após conversa informal do réu com o agente militar.

No mais, almeja a desclassificação do crime irrogado para o do art. 28, da LAD, dada a condição de usuário do recorrente e a pequena quantia apreendida.

Derradeiramente, pugna pelo redimensionamento da pena; pela aplicação da atenuante da menoridade relativa, com redução da reprimenda a patamar aquém do mínimo legal; pelo reconhecimento do tráfico privilegiado; e, conseguinte substituição por penas restritivas de direito.

Requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

Em
contrarrazões
(ID 16600146), manifesta-se o
Dominus Litis
pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo manejado, para manutenção da sentença objurgada em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o
Custos

Iuris
,
representado pela
Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalves,
pronuncia-se pelo
conhecimento e improvimento do apelo,
para manutenção da sentença de 1º grau em sua integralidade.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento da Sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1.
PRELIMINAR
: Nulidade processual. Ilicitude da busca pessoal, Violação de domicílio:

Clama a defesa pela exclusão da materialidade delitiva, em face da ilicitude da prova obtida após conversa informal do réu com o agente militar.

Embora não articulada como preliminar, a tese deve assim ser enfrentada, pois prejudicial de mérito.

Não se vislumbra, entretanto, no ato questionado, qualquer mácula ou vício que possa ensejar censura ou irregularidade causadora da ilicitude ou da nulidade pretendida.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, salienta-se que, no dia dos fatos, policiais militares, em ronda preventiva, notaram a atitude suspeita do apelante em comento, que, ao passar pela viatura, apresentou evidente nervosismo. Ao efetuarem a abordagem pessoal, com o réu, em sua bermuda, foram encontrados 08 (oito) invólucros de “maconha”. Na oportunidade, o recorrente teria confessado a propriedade do material ilícito, bem como a efetiva comercialização da droga às proximidades. Que, indagado acerca da possibilidade de mais entorpecentes, teria ele assumido a existência de drogas em sua residência, local em que, após busca domiciliar, foram encontrados, em cima da mesa, 03 (três) invólucros de “maconha”; 01 (uma) munição, calibre 38; e, o restante do material ilícito, escondido no forro da residência. É o que se colhe do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 16600038, pág. 05); do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Provisório (ID 16600041, pág. 02); e, do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 16600055), que descreve a
totalidade da droga apreendida

de posse do réu e em sua residência
, veja-se:

“2 – Item 2.1 – Trata-se de 58 (cinquenta e oito) invólucros pequenos confeccionados em pedaços de saco plástico transparente, contendo em seus interiores erva prensada pesando no total
38,80 gramas
e 03 (três) invólucros maiores confeccionados em pedaços de saco plástico transparente, contendo em seus interiores erva prensada pesando no total
47,00 gramas
. Item 2.2 – Trata-se de 05 (cinco) invólucros pequenos confeccionados em pedaços de saco plásticos opaco, contendo em seus interiores substância petrificada e fragmentada (pedra de oxi) pesando no total
2,80 gramas
.

(...)

4 – DO RESULTADO:

Item 2.1 – POSITIVO para o grupo dos Cannabinoides, entre as quais inclui-se a substância Delta 9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como
MACONHA
. Item 2.2-POSITIVO para substância pertencente ao grupo químico da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como ‘
COCAÍNA
’.”
(grifei)

A versão defensiva, portanto, de ausência de materialidade delitiva, em face da ilicitude da prova por violação ao domicílio, após suposta confissão a policial militar, revela-se em todo descabida. Constatando-se a veracidade dos fatos e o estado de flagrância, não há que se falar em ilegalidade na ação perpetrada pelos agentes de segurança pública, visto que o tráfico de drogas é considerado crime permanente e, como tal, implica a persistência do estado flagrancial no tempo.

Nesse sentido, inclusive, é a recente decisão do Pretório Excelso, confira-se:

“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.” (STF, Recurso Extraordinário 1.447.939/SP, Relatora Ministra Carmen Lúcia, julgado em 16/08/2023).

A que se pode notar, ademais, tanto o ingresso domiciliar, como a revista pessoal, decorreram de
fundadas razões
derivadas de lastro concreto
. Registre-se que o ingresso à residência deu-se após apreensão de drogas de posse do réu, em sua bermuda, e a alegativa deste, de que, de fato, comercializava o entorpecente às proximidades, atitude ordinariamente nada comum.

Nesses termos, não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Inocorreu, no presente caso, qualquer ilegalidade na apreensão da droga, inexistindo assim prova obtida por meio ilícito, de vez que há elementos seguros a legitimar a ação policial, avaliados pela discricionariedade de seus agentes na identificação de situações suspeitas relativas à indícios da prática de crime.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que, na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

2.
MÉRITO
.
Da pretendida desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/2006:

Almeja a defesa a desclassificação do crime irrogado para o do art. 28, da LAD, dada a condição de usuário do recorrente e a pequena quantidade apreendida.

Acerca da alegada condição de usuário do recorrente, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

“§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso
sub examine
, não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado.

Na hipótese, a alegada
condição do apelante de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas
se revelam comumente concomitantes.

O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles o de “trazer consigo” e o de “ter em depósito”, sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu, já que não apresentou qualquer prova nesse sentido.

Segundo prova angariada, o réu, em sua abordagem, não apresentou qualquer indicativo de ter efetivado o consumo de drogas; tampouco foram observadas com ele condições sugestivas de consumo.

Nesta seara de intelecção:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico
. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO (TJE/PA, 2020.02681981-71, 215.818, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25)” (grifei)

“EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.
(...) 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, 2020.02489498-79, 215.431, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-05, Publicado em 2020-11-05)” (grifei)

Lado outro, a apreensão de quantidade não irrisória de material entorpecente, a natureza variável e as diferentes formas de acondicionamento - 58 (cinquenta e oito) invólucros pequenos e 03 (três) invólucros maiores “maconha” e 05 (cinco) invólucros pequenos de “cocaína” - refutam, em absoluto, a tese de que a droga seria destinada para consumo individual do apelante.

De pronto se verifica que o argumento esposado não merece prosperar, pois o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma cristalina, que a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da destinação mercantil da droga apreendida, de
forma convicta e inquestionável.

3. Da dosimetria da pena. Redução pena-base. Atenuante aquém do mínimo legal. Tráfico privilegiado. Substituição restritivas de direito:

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena; pela aplicação da atenuante da menoridade relativa, com redução da reprimenda a patamar aquém do mínimo legal; pelo reconhecimento do tráfico privilegiado; e, conseguinte substituição por penas restritivas de direito.

O Magistrado primevo, ao proceder o cálculo penalógico, assim consignou:

“Analisando as circunstâncias judiciais estabelecidas pelo artigo 59 do CPB e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, verifico que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; é possuidor de bons antecedentes, a par do princípio constitucional da não culpa, onde inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser desfavoráveis ao réu; poucos elementos foram coletados para se aferir sua conduta social e personalidade; os motivos do delito são próprios do tipo, sendo que as circunstâncias não lhes são desfavoráveis; as consequências são desconhecidas, tendo em vista que não há informações do tempo em que comercializou a droga, sendo que não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima; a quantidade da droga apreendida foi razoável; a natureza da droga, cocaína e pedra de oxi, são de extremo malefício aos seus usuários. Diante dessas circunstâncias judiciais analisadas individualmente acima, fixo a pena-base para o delito de tráfico ilícito de drogas, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Reconheço a atenuante prevista no inciso I do artigo 65 do CPB (ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato), todavia, tendo fixado a pena-base no mínimo legal, mantenho a PENA PROVISÓRIA do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em razão do disposto na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, que impossibilita a redução da pena abaixo do mínimo legal, em razão da incidência de circunstâncias atenuantes. Não existem circunstâncias agravantes.

Há causa de diminuição prevista no §4ºdo artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 e por isso diminuo a pena em 2/5 passando a valorá-la em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias multa.

Não há cauda de aumento, razão pela qual torno a pena acima fixada em definitiva e final.

Com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do CPB, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o aberto, o qual deverá ser cumprido em regime domiciliar, sem monitoramento eletrônico, e cujas condições deverão ser estabelecidas pelo juízo da execução.”

Procedente, em parte, a insurgência defensiva.

A que se pode notar, incabível alegativa de excesso punitivo no estabelecimento da reprimenda primária, de vez que
imposta no
quantum
mínimo legalmente cominado de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa do cálculo penal, em que pese o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa
– art. 65, inciso I, do CPB – sua incidência não impôs qualquer modificação à pena irrogada, uma vez que já determinada no mínimo legal.

Consoante verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Por certo, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a reprimenda já tiver sido fixada no mínimo legal
. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominada.

Nesse sentido, caminha a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“EMENTA: TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS - ARTIGO 33 C/C ART. 40, V DA LEI Nº 11.343/2006. DA REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. TESE REJEITADA. NA HIPÓTESE, O MAGISTRADO RECONHECEU A OCORRÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL, TODAVIA, EM QUE PESE TER REDUZIDO A PENA EM 1/6, FIXOU-A EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, CONSIDERANDO QUE NESTA FASE A PENA NÃO PODE FICAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, NOS TERMOS DA SÚMULA 231 DO STJ. TRATA-SE DE MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF NO RE 597.270. TEMA 158, MOMENTO EM QUE FORA REAFIRMADO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DE QUE A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE GENÉRICA NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0006314-67.2019.8.14.0086 – Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 12/09/2022)”
(grifei)

“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS – CONFISSÃO ESPONTÂNEA - HIPÓTESE DE ATENUAÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 65, III, "D" DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO- PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO PENAL- IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE - SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INCONSTITUCIONALIDADE - TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA Nº 158 SO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS RECONHECIDO PELO JULGADOR– PREVISÃO DO ART. 33, §4&deg; da LEI Nº 11.343/2006- CAUSA DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/5 DA PENA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA – EFEITOS DELETÉRIOS - PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA - FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR O PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO APLICADA (1/5) – APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1) Inobstante tenha sido reconhecido a confissão espontânea da ré na segunda fase da dosimetria da pena, nos termos em que impõe o art. 65, III, "d", do Código Penal, a aplicação da pena base no mínimo legal impede que seja atenuada a pena, conforme a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: 1A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2) Referido Entendimento foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral, Tema 158: "AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

2) In casu, o juízo reconheceu a aplicação do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4&deg; da Lei 11.343/2006), fixando a minorante em favor da ré em 1/5 da pena. Pleiteia a apelante a fixação da majorante em sua fração máxima (2/3), afirmando que quantidade e qualidade da droga não constituem fundamentação idônea para a fixação do patamar aplicado.

4) O entendimento do julgador originário, que justifica a aplicação da minorante em fração perto do mínimo legal, em razão da qualidade e quantidade da droga encontra guarida nos julgados dos Tribunais Superiores, bem como nesta Corte de Justiça, pelo que deve ser mantida a fração da minorante em favor da apelada de 1/5 da pena, em razão do efeito deletério da droga apreendida (cocaína).

5) Recurso conhecido e desprovido.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0001143-66.2019.8.14.0010 – Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 25/04/2022)”
(grifei)

Na terceira etapa, observa-se ter sido reconhecida em favor do réu a
causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006
, incorrendo na redução de sua pena na
fração intermediária de 2/5 (dois quintos), e consequente fixação da pena definitiva e concreta de
03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

Na hipótese, observa-se que, ao tratar do cabimento da minorante do tráfico privilegiado, muito embora o Juízo de 1º grau tenha promovido adequada aplicabilidade de tal benesse, deixou de esclarecer os parâmetros utilizados para fixação, no caso concreto, do
quantum
redutor de 2/5 (dois quintos).

No entanto, as peculiaridades do caso concreto não permitem interpretação diversa, sendo a fração atribuída na sentença como a mais adequada e proporcional à espécie, diante da
quantidade, da variedade e da nocividade do entorpecente apreendido
, no caso, a cocaína, de poder altamente deletério.

Cumpre destacar que, a Terceira Seção da Corte Superior de Justiça,
“aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).”

No caso, ainda que o juízo
a quo
tenha efetuado referência à natureza e à quantidade razoável da droga aquando da aferição da pena-base, não houve acréscimo à reprimenda em função de tais nuances. Refutada, portanto, qualquer hipótese de
bis in idem
.

Conclui-se, assim, que natureza e a quantidade da droga não recomendam a resposta penal mais rigorosa, tampouco a mais benéfica, sendo mais pertinente atribuir ao apelante a
fração intermediária de 2/5 (dois quintos) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, tal como procedido pelo juízo.

No que tange à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, merece procedência o pedido da defesa
.

Imposta ao recorrente a reprimenda definitiva de 03 (três) anos de reclusão, sendo primário e não lhe desfavorecendo as circunstâncias judiciais, cabível a ele a benesse do art. 44, do CPB, consoante entendimento esposado no Habeas Corpus n. 97.256/RS e com base na inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à vedação do benefício da substituição da pena para o crime de tráfico.

Nesse sentido, concedo ao apelante o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por
02 (duas) restritivas de direitos
, consistentes em
prestação de serviços à comunidade
, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser determinada pelo Juízo da execução; e
pena pecuniária
no valor de 01 (um) salário-mínimo, em favor de estabelecimento a ser designado pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, para substituir a pena privativa de liberdade imposta, de 03 (três) anos de reclusão, por
02 (duas) restritivas de direitos
, consistentes em
prestação de serviços à comunidade
, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser determinada pelo Juízo da execução; e
pena pecuniária
no valor de 01 (um) salário-mínimo, em favor de estabelecimento a ser designado pelo juízo da execução, mantendo-se a sentença obstaculizada em todos os seus demais termos.

É o voto.

Belém/PA, 25 de março de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 04/04/2024