Tribunal: TJPA
Processo: 0000282-15.2018.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUANTO A PROPRIEDADE DA DROGA. MATERIALIDADE COMPROVADA. TESE DESCLASSIFICATÓRIA. VIABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ENCONTRADA NO DOMICÍLIO DO RÉU. AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE DENOTEM MERCÂNCIA, BEM COMO DE PROVAS INDUVIDOSAS DE QUE O RÉU PROMOVE A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO FUNDADA APENAS NA APREENSÃO DO ENTORPECENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO. IN DUBIO PRO REO. SANÇÃO JÁ CUMPRIDA, FACE O TEMPO QUE O APELANTE PASSOU CUSTODIADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, de ofício, declarar extinta a punibilidade do apelante, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000282-15.2018.8.14.0043

APELANTE: LUIZ DE SOUZA AMARAL

ADVOGADO DATIVO: CLEICE SARDINHA DE CARVALHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUANTO A PROPRIEDADE DA DROGA. MATERIALIDADE COMPROVADA. TESE DESCLASSIFICATÓRIA. VIABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ENCONTRADA NO DOMICÍLIO DO RÉU. AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE DENOTEM MERCÂNCIA, BEM COMO DE PROVAS INDUVIDOSAS DE QUE O RÉU PROMOVE A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO FUNDADA APENAS NA APREENSÃO DO ENTORPECENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO.
IN DUBIO PRO REO
. SANÇÃO JÁ CUMPRIDA, FACE O TEMPO QUE O APELANTE PASSOU CUSTODIADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, de ofício, declarar extinta

a punibilidade do apelante,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
LUIZ DE SOUZA AMARAL,
contra sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Portel/PA
, que o condenou à pena de
8 (oito) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006
(
Num. 5817989 - Pág. 1/

Num. 5817991 - Pág. 2
).

Suas razões voltam-se para a tese de insuficiência probatória, pugnando por sua absolvição. Alternativamente, requereu a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei Cogente. Subsidiariamente, clamou pela consideração das circunstâncias judiciais favoráveis, aplicação da pena no mínimo legal e consequente substituição de pena privativa de liberdade para restritiva de direitos., Num. 5817994 - Pág. 1/

Num. 5817995 - Pág. 2
.

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento,
Num. 5817995 - Pág. 5/

Num. 5817996 - Pág. 4
.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO,

Num. 9008178 - Pág. 1/

11.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 01 de dezembro de 2023.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

MÉRITO

2.1.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO

Conforme relatado, o apelante insurge-se contra sentença que o condenou pela
prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aduzindo que nos autos não constam provas suficientes de autoria
.

No mais, requereu a desclassificação.

A discussão em pauta cinge-se à prática do crime de
tráfico de drogas pelo réu, ora apelante, que sustenta que a droga era para uso próprio.

Segundo a Peça Acusatória,
Num. 5817967 - Pág. 2/

Num. 5817967 - Pág. 4, que denunciou o acusado pela prática de crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006,
“no dia 17 de janeiro de 2018, policiais militares receberam uma "denúncia" anônima dando conta de que os indiciados, os nacionais ERICK LIMA FERREIRA, vulgo "PÃO" e LUIZ DE SOUZA AMARAL, vulgo

"LULU", estariam em uma motocicleta YAMAHA/FACTOR 125, cor roxa, de posse de drogas ilícitas, indo em direção à Portelinha, pela Avenida Duque de Caxias. Conforme consta no inquérito Policial, imediatamente, os policiais se dirigiram ao logradouro, ora mencionado, onde avistaram a dupla criminosa, em uma motocicleta com as características, acima mencionadas. Ainda conforme os depoimentos dos policiais, foi realizada uma abordagem, na qual foram encontrados dois tabletes de maconha prensada pesando, aproximadamente, 200g (duzentos) gramas ao todo. Insta esclarecer, que o ERICK confessou que a droga era de sua propriedade, porém afirmou que seria para seu consumo”.

Sobreveio sentença, condenando o réu, pelo delito de tráfico de drogas.

A capitulação legal assim dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Com efeito, a materialidade do delito encontra-se sobejamente demonstrada, porquanto evidenciada pelos seguintes elementos de prova: Boletim de Ocorrência, Num. 5817968 - Pág. 1, Auto / Termo de Exibição e Apreensão de Objeto, Num. 5817968 - Pág. 7, Laudo Provisório, Num. 5817968 - Pág. 8, Imagem da Droga Apreendida, Num. 5817970 - Pág. 6, Laudo de Perícia de Análise de Droga De Abuso – Definitivo, Num. 5817978 - Pág. 5.

O termo de apreensão
denota
que os policiais apreenderam, além de uma motocicleta,
2 tabletes de “maconha” prensada, pesando aproximadamente um total de 200 (duzentos) gramas
.

Ressalta-se que o Laudo Definitivo testou POSITIVO para a substância vulgarmente conhecida como “maconha”, sendo 2 tabletes de “maconha” prensada, pesando aproximadamente um total de 179,7 - cento e setenta e nove gramas e 700 miligramas.

Perante a autoridade policial o acusado negou a autoria do crime de tráfico de drogas, afirmando que o entorpecente era seu, mas que seria para consumo próprio, Num. 5817969 - Pág. 1/2.

Em Juízo, audiência de 18.02.2020, Num. 5817988 - Pág.4/5, foram ouvidas as testemunhas e procedido ao interrogatório dos acusados.

Na ocasião, sob o crivo do contraditório, o acusado alegou que a denúncia não é totalmente verdadeira, pois carregava consigo uma quantidade pequena de maconha envolta numa embalagem branca, do tamanho de uma caixinha de fósforo e que teria pago R$-60,00 (sessenta reais) pela erva prensada. Afirmou que a substância ilícita era para seu próprio consumo.

Restou constatado que o acusado Erick era apenas o mototáxi e que não sabia da droga, sendo absolvido por insuficiência probatória.

Assim, tendo sido suficientemente comprovada a autoria do apelante, a controvérsia que sobressai dos autos é referente à tipicidade.

Essa é a prova dos autos. Com base nela, inviável manter a condenação de LUIZ DE SOUZA AMARAL como incurso no delito previsto no art.

33 da Lei 11.343/2006, pois não comprovada suficientemente a destinação ao tráfico da exata quantidade de droga apreendida.

Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do
favor rei.
Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

Veja-se, o policial declarou que, na ocasião, foram destinados a averiguar suposta denúncia anônima e nada referiram acerca de qualquer atitude por parte do réu que pudesse sequer indicar a prática de tráfico, além da apreensão da droga.

Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de se encontrar, aparentemente, no endereço e com vestes indicadas em suposta denúncia anônima.

Além da compatibilidade da droga apreendida com a destinação alegada pelo réu, e a natureza única do entorpecente, os policiais ouvidos em juízo não relataram a visualização de qualquer ato de comercialização, bem como a eventual identificação de usuários adquirindo drogas no local na ocasião narrada na denúncia.

Além disso não foram apreendidos objetos que denotassem o envolvimento dos acusados com o comércio de entorpecentes, tais como balanças de precisão e materiais para embalagem de drogas, nem mesmo dinheiro.

Embora a fundamentação do desfecho absolutório não busque invalidar o depoimento dos policiais que participaram da abordagem, tanto é que a sua palavra foi valorada para que se comprovasse a autoria, o conjunto probatório constante dos autos não é suficiente para afirmar certamente que o réu cometera o delito a ele imputado na denúncia. Ora, a hipótese acusatória veio embasada somente na apreensão da droga (179,7 gramas de “maconha”), a qual não pode ser tomada como único elemento indicativo da prática do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Outrossim, o apelante nega que essa quantidade tenha sido apreendida em seu poder.

Não se desconhece a firme orientação do STJ no sentido de que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia da droga, pois o crime de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos descritos no tipo penal. Entretanto, a apreensão da droga, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada. PRECEDENTE do STJ - AgRg no REsp: 2062259 RS 2023/0114720-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 25/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2023.

Dessa forma, a mera apreensão não é suficiente para fundamentar a condenação, pois ela não comprova, por si só, que o réu trazia consigo a droga, para fins de comércio, conforme constou na denúncia. Ademais, a forma como a substância ilícita estava acondicionada (prensada), não denota,
per se
, a mercância.

Não restando devidamente provado que aquela específica quantidade de droga, naquelas exatas circunstâncias da apreensão, conforme a prova dos autos, destinava-se, sem qualquer dúvida, a terceiros, seja gratuita ou onerosamente, é impossível sustentar uma condenação pelo tráfico, vigente o
in dubio pro reo
.

Importante destacar também que, o fato de constar na certidão de antecedentes, procedimentos em andamento, Num. 5817982 - Pág. 3, orientar a atuação da persecução penal em função do histórico, condição social ou local de moradia do indivíduo representa uma política penal disfuncional e injusta, constituindo-se na pura reprodução do paradigma do “etiquetamento social”, que não deve ser admitida.

Em que pese o sentenciado registrar outras ações penais em curso, isso, por si só, não se revela suficiente para demonstrar que a droga apreendida no dia dos fatos era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o acusado flagrado vendendo ou expondo à venda a droga, bem como por não ter havido a apreensão de balança de precisão ou de apetrechos para a comercialização de drogas, ou mesmo colhido depoimento de testemunhas.

Em suma, há a mera apreensão de quantidade de droga compatível com o consumo pessoal ou compartilhada. Nesse cenário, há situação de dúvida razoável que só pode beneficiar o réu, jamais prejudicá-lo.

A questão já foi apreciada no Superior Tribunal de Justiça, conforme aresto a seguir:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA E DEMONSTRAÇÃO DO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INSUFICIÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. (...) Ademais, a fundamentação exarada pelo Juízo de piso de que haveria um risco de reiteração delitiva não se encontra suficientemente demonstrada. Isso porque, em primeiro lugar, ao que tudo indica, o paciente foi absolvido da imputação pela prática do delito previsto no art. 157 do Código Penal. Em segundo lugar, a mera menção ao fato de "pelo menos duas vezes [o paciente ter sido] investigado pela prática de tráfico, conforme BOs de fls. 23/27 e 28/31", é inábil a evidenciar um fundado perigo de contumácia criminosa por parte do agente, não se apresentando como apta, portanto, a servir como supedâneo para a segregação provisória. 4. Por fim, é cediço, no âmbito desta Corte, que a quantidade de droga apreendida, quando elevada, pode justificar a custódia cautelar para a garantia da ordem pública, por revelar a gravidade concreta da conduta.
Todavia, essa não é a hipótese dos autos, pois se está diante da apreensão de, aproximadamente, 150g (cento e cinquenta gramas) de maconha
. Precedentes. 5. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 6. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão a serem fixadas pelo Juízo singular (STJ - HC: 542853 SP 2019/0325699-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 11/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2020)

Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade.

Dessa forma impositiva a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006.

Quanto a reprimenda a ser imposta ao acusado, dada a primariedade do recorrente (inexistem sentença com trânsito em julgado - Num. 5817982 - Pág. 3), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006).

Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade, da sua prisão em flagrante, em 17.01.2018, até a presente data.

Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade, de ofício.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso interposto e, no mérito DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006, e já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade, de ofício, na forma do art. 61, do Código de Processo Penal.

É O VOTO.

Belém, 19/02/2024