Tribunal: TJPA
Processo: 0007573-58.2017.8.14.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABIMENTO. RÉU COM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA LEGALMENTE DETERMINADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 2. Caso em que, ao indeferi a causa de diminuição, ressalta o juízo a primariedade do recorrente ao tempo do crime, com alusão, entretanto, ao cometimento de delitos posteriores, inclusive, com condenação definitiva, todos relacionados ao tráfico de drogas. 3. Inobstante, "a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022). 4. O cálculo penalógico deve considerar as circunstâncias pessoais do acusado no momento da prática delitiva, motivo pelo qual é incabível negar ou modular a incidência da minorante do tráfico privilegiado com amparo em fatos posteriores ao delito. 5. O col. STJ, no julgamento do recurso repetitivo REsp n. 1.977.027/PR, julgado em 10.08.2022, fixou a tese de que "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06". 6. Do caso vertente, todavia, despontam peculiaridades diversas, que devem ser sopesadas concomitantemente. Isto porque, ainda que considerada a primariedade do réu ao tempo do crime, a dinâmica delitiva exposta aos autos não deixa dúvidas de sua prévia e rotineira dedicação à atividade da traficância, como meio para seu sustento. 7. Inalterada a pena cominada, incabível a alteração do regime de cumprimento de pena para mais brando. 8. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezenove dias e finalizada aos vinte e seis dias do mês de fevereiro de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007573-58.2017.8.14.0057

APELANTE: SALOMAO FERREIRA MARTINS

ADVOGADO DATIVO: TERCYO FEITOSA PINHEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABIMENTO. RÉU COM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA LEGALMENTE DETERMINADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

2. Caso em que, ao indeferi a causa de diminuição, ressalta o juízo a primariedade do recorrente ao tempo do crime, com alusão, entretanto, ao cometimento de delitos posteriores, inclusive, com condenação definitiva, todos relacionados ao tráfico de drogas.

3. Inobstante,
"a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06"
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022).

4. O cálculo penalógico deve considerar as circunstâncias pessoais do acusado no momento da prática delitiva, motivo pelo qual é incabível negar ou modular a incidência da minorante do tráfico privilegiado com amparo em fatos posteriores ao delito.

5. O col. STJ, no julgamento do recurso repetitivo REsp n. 1.977.027/PR, julgado em 10.08.2022, fixou a tese de que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06".

6. Do caso vertente, todavia, despontam peculiaridades diversas, que devem ser sopesadas concomitantemente. Isto porque, ainda que considerada a primariedade do réu ao tempo do crime, a dinâmica delitiva exposta aos autos não deixa dúvidas de sua prévia e rotineira dedicação à atividade da traficância, como meio para seu sustento.

7. Inalterada a pena cominada, incabível a alteração do regime de cumprimento de pena para mais brando.

8. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezenove dias e finalizada aos vinte e seis dias do mês de fevereiro de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

SALOMÃO FERREIRA MARTINS
interpôs recurso de apelação criminal, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Maria do Pará/PA (ID 16357021), que o condenou, como incurso no tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da conduta delitiva.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 16356924) que no dia 07 de dezembro de 2017, por volta das 06h00min, durante diligência policial denominada operação “CLOVER”, criada para combate ao tráfico de drogas na região, policiais se dirigiram à residência do apelante em voga, em cumprimento a mandado de busca no local. Ao indagarem ao recorrente se ele possuía substância entorpecente em seu imóvel, o acusado apontou para uma gaveta, onde foram encontradas 11 (onze) “petecas” de substância branca com aparência de “cocaína”. Após, o réu anda informou que havia drogas nos fundos da residência, sendo encontrados, dentro de um barraco improvisado, 05 (cinco) “petecas” de substância indicativa de pasta base de “cocaína’, além de 02 (duas) pedras, aparentemente da mesma substância ilícita.

Em
razões recursais
(ID 16357033), clama a defesa pela concessão ao réu da benesse do tráfico privilegiado, uma vez primário à época da conduta e não evidenciado que seja integrante de organização criminosa ou que se dedique à prática de atividades criminosas. Consequentemente, seja modificado o regime de cumprimento de pena imposto para o aberto.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 16357036), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento da insurgência defensiva, a fim de que sentença
a quo
seja mantida em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento,
pronuncia-se pelo
conhecimento
e
provimento
do apelo, com observação de que Cabe a esta Corte de Justiça proceder a análise dos autos a fim de averiguar a existência dos requisitos legais.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta da Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso

defensivo.

1. Da causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Restringe-se o pleito defensivo no pretendido reconhecimento ao réu da minorante relativa ao tráfico privilegiado, insculpida no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez primário à época da conduta e não evidenciado que seja integrante de organização criminosa ou que se dedique à prática de atividades criminosas. Consequentemente, seja modificado o regime de cumprimento de pena imposto para o aberto.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Como cediço, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Ao negar-lhe a concessão de tal privilégio, assim ponderou o Magistrado sentenciante na fundamentação de seu
decisum
:

“Por fim, verifica-se que ao acusado não é cabível o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06.

Com efeito, embora o acusado fosse primário à época da conduta (id 57159635 – pág. 33), a certidão de antecedentes criminais atualizada demonstra que o acusado se dedica às atividades criminosas, fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida.

Vale apontar que o acusado foi condenado definitivamente nos autos do processo criminal n. 0004644-18.2018.8.14.0057, pelo delito de tráfico de drogas, possui dois inquéritos policiais em curso que apuram o crime de tráfico de drogas (autos n. 0800858-88.2022.8.14.005 e 0800495-67.2023.8.14.0057), além da presente ação penal.

Como se vê, não pode este Juízo ignorar os fatos posteriores, que não deixam dúvidas acerca da dedicação do acusado ao tráfico de drogas, fazendo do crime seu meio de vida.

O instituto do tráfico privilegiado visa aquele que se aventurou e que, por política criminal, merece uma segunda chance. Não pode o benefício legal ser aplicado ao criminoso contumaz, que faz como lema de vida a violação de valores sociais e a prática de crimes.”

A que se pode notar, ressalta o juízo a primariedade do recorrente ao tempo do crime, com alusão, entretanto, ao cometimento de
delitos posteriores
, inclusive, com condenação definitiva, todos relacionados ao tráfico de drogas.

Inobstante,
"A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06"
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022).

Por certo, o cálculo penalógico deve considerar as circunstâncias pessoais do acusado no momento da prática delitiva, motivo pelo qual
é incabível negar ou modular a incidência da minorante do tráfico privilegiado com amparo em fatos posteriores ao delito.

Nessa seara de cognição:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

2. No presente caso, foram utilizadas condenações por fatos posteriores ao crime em comento para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fundamento que está em desacordo com a jurisprudência desta Corte.

3. "A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022.) 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 800.949/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Pende destacar, ademais, que o col. STJ, no julgamento do recurso repetitivo REsp n. 1.977.027/PR, julgado em 10.08.2022, fixou a tese de que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06".

Do caso vertente, todavia,
despontam peculiaridades diversas, que devem ser sopesadas concomitantemente
. Isto porque,
ainda que considerada a primariedade do réu ao tempo do crime, a dinâmica delitiva exposta aos autos não deixa dúvidas de sua prévia e rotineira dedicação à atividade da traficância, como meio para seu sustento.

O recorrente, em interrogatório judicial, confessa a autoria ilícita, informando que atuava no tráfico de drogas há aproximadamente um mês e que teria adquirido o material ilícito cerca de quatro vezes.

Todavia, em interrogatório colhido na fase investigativa, confirma o réu sua condição de desempregado, bem como a
venda de entorpecente há 01 (um) ano, narrando detalhes da atividade ilícita, como o preço do “papelote” e da “pasta” da droga.

Tais declarações convergem diretamente com o fato de que o recorrente já era alvo de investigações policiais (Relatório de Investigações à ID 16356923, pág. 65), que deram origem à Operação “Clove”, e à expedição de Mandado Judicial de Busca e Apreensão em sua residência (ID 16356922, pág.), apontada como
“BOCA DO SALOMÃO”
.

Pende destacar que a
prisão do apelante se deu em 07/12/2017
, e o conteúdo extraído do aparelho móvel, segundo Relatório de Investigações à ID 16356923, pág. 65,
destaca diálogos desde 29/12/2016
, nos quais o réu se revela em conserva com sujeito identificado como “LIMPEZA”, seu possível fornecedor da droga, cujas
mensagens deixam evidentes a prática da traficância e o recrutamento de pessoas para servirem ao tráfico.

Não restam preenchidos, portanto, os requisitos legais exigidos para a concessão da benesse, vez que comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas, denotando que o agente orientava sua conduta de forma habitual para a prática do tráfico de entorpecentes.

Inalterada a pena cominada, incabível a alteração do regime de cumprimento de pena para mais brando.

An
te o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento,
nos termos acima expendidos.

É o voto.

Belém/PA, 19 de fevereiro de 2024.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 26/02/2024