Tribunal: TJPA
Processo: 0805910-12.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO DA LEI ESTADUAL Nº 6.182/98. INAPLICABILIDADE DO (RE) 1426271/RG (TEMA 1.266). PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE. I. CASO EM EXAME Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa Bioline Fios Cirúrgicos LTDA, que buscava afastar a cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais. O pedido foi formulado com base na ausência de Lei Complementar Estadual para a cobrança, alegando lesão a direito líquido e certo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual, e se é cabível a compensação dos créditos tributários decorrentes dessa cobrança. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 até a data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, ou seja, até o dia 24/02/2021. 4. Neste sentido, não havendo enquadramento no julgado, as empresas se encaixam na regra geral da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da CF/88. Assim, a cobrança só pode ocorrer após 90 dias da sua publicação, em 05/01/2022. 5. O procedimento do mandamus tem a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação de créditos, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Contudo, a liquidação do julgado ocorrerá nos termos da Lei Estadual nº 6.182/98, conforme a tese fixada no Tema 118 do mesmo tribunal. 5. A pendência do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1426271/RG (Tema 1.266) do STF não suspende a exigibilidade do ICMS-DIFAL. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo Interno conhecido e provido em parte. Tese de julgamento: “A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita à anterioridade nonagesimal, e a compensação de créditos tributários decorrentes da cobrança do ICMS-DIFAL é permitida nos termos da legislação estadual.” ________________________________________ Dispositivos relevantes citados: art. 150, caput, III, “c” da Constituição Federal; art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022; Jurisprudência relevante citada: Súmula 213/STJ, STF, ADI nº 5.469; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093) E RE) 1426271/RG (Tema 1.266); STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DO AGRAVO INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0805910-12.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: BIOLINE FIOS CIRURGICOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO DA LEI ESTADUAL Nº 6.182/98. INAPLICABILIDADE DO (RE) 1426271/RG (TEMA 1.266). PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa Bioline Fios Cirúrgicos LTDA, que buscava afastar a cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais. O pedido foi formulado com base na ausência de Lei Complementar Estadual para a cobrança, alegando lesão a direito líquido e certo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual, e se é cabível a compensação dos créditos tributários decorrentes dessa cobrança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 até a data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, ou seja, até o dia 24/02/2021.

4. Neste sentido, não havendo enquadramento no julgado, as empresas se encaixam na regra geral da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da CF/88. Assim, a cobrança só pode ocorrer após 90 dias da sua publicação, em 05/01/2022.

5. O procedimento do
mandamus
tem a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação de créditos, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal De Justiça (STJ). Contudo, a liquidação do julgado ocorrerá nos termos da Lei Estadual nº 6.182/98, conforme a tese fixada no Tema 118 do mesmo tribunal.

5. A pendência do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1426271/RG (Tema 1.266) do STF não suspende a exigibilidade do ICMS-DIFAL.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo Interno conhecido e provido em parte.

Tese de julgamento: “A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita à anterioridade nonagesimal, e a compensação de créditos tributários decorrentes da cobrança do ICMS-DIFAL é permitida nos termos da legislação estadual.”

________________________________________

Dispositivos relevantes citados: art. 150, caput, III, “c” da Constituição Federal; art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022;

Jurisprudência relevante citada: Súmula 213/STJ, STF, ADI nº 5.469; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093) E RE) 1426271/RG (Tema 1.266); STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DO AGRAVO INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
AGRAVO INTERNO
interposto por
BIOLINE FIOS CIRURGICOS LTDA
contra Decisão Monocrática que deu parcial provimento a
APELAÇÃO CÍVEL
a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado contra ato ilegal proferido pelo
SUBSECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
.

Em síntese da exordial, a impetrante, atuando há mais de 25 anos no mercado, fabrica materiais para medicina e odontologia, incluindo suturas cirúrgicas, e comercializa seus produtos para hospitais públicos e privados em todo o território nacional, inclusive no Pará.

Por conta disso, impetrou o
mandamus
no dia 04/02/2022 para sustentar a lesão constante em direito líquido e certo ao alegar que o Estado do Pará não possui Lei Complementar para determinar o pagamento de ICMS-DIFAL de forma antecipada para poder ocorrer a livre circulação de suas mercadorias.

Por fim, pediu a concessão da segurança para não se sujeitar ao recolhimento antecipado de ICMS-DIFAL no Estado do Pará e a compensação dos créditos tributários.

O Juízo concedeu a segurança pleiteada para afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022.

Insatisfeito, o Estado do Pará interpôs Apelação Cível para sustentar a inocorrência de aplicação do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal (STF), a impossibilidade de modulação dos efeitos da cobrança em decorrência da Lei Complementar nº 190/2022 na qual validou os efeitos das legislações estaduais, nos termos do Tema. 1.094 do STF e a Constitucionalidade da Lei Estadual nº 8.315/2015.

Em Decisão Monocrática, a relatora deu parcial provimento ao recurso para que houve a cobrança do ICMS-DIFAL de forma antecipada no exercício de 2022, desde que respeitado a anterioridade nonagesimal ao invés da anual, nos termos do art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

Inconformada, a Empresa interpôs recurso de Agravo Interno e em suas razões sustenta que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu novo imposto, o que atrai a aplicabilidade da anterioridade anual, bem como pediu pelo sobrestamento do feito em razão do Julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.426.271/CE (Tema 1.266) do Supremo Tribunal Federal (STF) no qual trata especificamente sobre o assunto, bem como a possibilidade de compensação ante a existência de lesão a direito líquido e certo.

Após devidamente intimado, o Fisco apresentou contrarrazões ao recurso para impugnar todos os argumentos feitos e pugnou pela manutenção do julgado.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

Cinge-se a controvérsia sobre a aplicabilidade ou não do Tema 1.093 e do Tema 1.266, de suas consequências, e da compensação de crédito.

DO TEMA 1.093

O recorrente alega que é atingido pela modulação de efeitos do Tema 1093 do STF, afirmando que a cobrança de ICMS-DIFAL foi validada até o fim de 2021, sendo os efeitos da decisão válidos somente a partir 01/01/2022.

Tal pleito está pautado na declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de Repercussão Geral), cujos efeitos restaram modulados nos seguintes termos:

"Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
". (grifo nosso)

Embora o recorrente defende que impetrou o
mandamus
em decorrência da cobrança, importa ressaltar que o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu em seu voto que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, ocorrido em 24/02/2021:

"Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº93, de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento."

Assim, vislumbro que a empresa impetrou o Mandado de Segurança de forma Preventiva no período posterior a data do julgamento do Tema 1093 (04/02/2022), assim, não está sujeita a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, mas sim, tão somente, aquele ligado à anterioridade nonagesimal, ou seja, a normativa só tem efeito após os noventa dias posteriores à publicação feita em 05/01/2022, o que é trazido a partir do art. 150,
caput
, III, “c” da Constituição Federal junto com o art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
:

(...)

III -
cobrar tributos
:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Lei Complementar 190/2022

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Nesse sentido, a Egrégia Corte já se posicionou:

Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS-DIFAL. Lei Complementar nº 190/2022. Aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Recurso Desprovido.

1. Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF.

2. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, "c", da CF/88.

4. A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024) (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTENTADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. LC N. 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) TÃO SOMENTE NO PERÍODO ANTERIOR À CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI 5469 E RE 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. LC 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE.LEI REGULAMENTADORA QUE NÃO INSTITUI E NEM MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS INCAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0804234-29.2022.8.14.0301 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 22/07/2024) (grifo nosso)

Portanto, verifico que a Decisão Monocrática adequou corretamente o Tema a situação fática.

DO TEMA 1.266

O recorrente alega similaridade do caso fático disposto nos presentes autos com aquele indicado no Recurso Extraordinário (RE) 1426271/RG (Tema 1.266) e a partir disso pugna pela “segurança jurídica”. Contudo, até o breve momento não fora determinada nenhuma suspensão dos feitos, bem como só fora dado a repercussão geral para julgado da Suprema Corte no que tange a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal ou anual.

Portanto, resta patente a continuidade da tramitação dos autos para dar cumprimento a celeridade processual que o carácter do
mandamus
exige.

DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

Em razão da aplicabilidade da anterioridade nonagesimal, vislumbro a possibilidade do direito à compensação dos créditos nos termos do Tema Repetitivo 118 (REsp n. 1.715.294/SP) do Superior Tribunal De Justiça (STJ), este traz as seguintes teses:

Tema 118/STJ: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco;
e (...)

Logo, havendo o pleito para declarar a cobrança sobre valores declaradamente ilegais, o impetrante do
mandamus
pode pedir o reconhecimento da compensação dos créditos no mesmo procedimento,
exige-se tão somente a comprovação de ocupação da posição de credor, sendo os comprovantes dos valores pagos indevidamente solicitados posteriormente pela Fazenda Pública na via Administração para apuração da compensação dos créditos tributários.

No mesmo sentido é a Súmula 213 do STJ ao afirmar que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação.

Súmula 213/STJ:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Portanto, devido o direito à compensação, mas nos moldes da Lei Estadual nº 6.182/98 para fins de apuração em fase de liquidação de sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTOS
para atender o pedido da Empresa de compensação do crédito a fim de ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos da Lei Estadual nº 6.182/98, respeitado a prescrição quinquenal, os Temas 905 do STJ e 810 do STF, com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 12/11/2024