Tribunal: TJPA
Processo: 0002449-63.2014.8.14.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3548 - Peculato
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 312, § 1º, DO CPB. CHEFE DA GARAGEM DA PREFEITURA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE PACAJÁ QUE, SE VALENDO DO CARGO, SE APROPRIOU DE PEÇAS DE MAQUINÁRIO E VENDEU EM PROVEITO PRÓPRIO, OBTENDO VANTAGEM INDEVIDA. PRELIMINARES NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, EM RAZÃO DA OITIVA DE TESTEMUNHA REFERIDA APÓS O FIM DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE POR OITIVA DA TESTEMUNHA SEM INTIMAÇÃO DO RÉU PARA COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA. NULIDADE POR OITIVA DA TESTEMUNHA APÓS O INTERROGATÓRIO DO RÉU E SEM INTIMAÇÃO DE SUA DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. O MOMENTO OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. PRECEDENTES. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. SISTEMA TRIFÁSICO RESPEITADO, TENDO O MAGISTRADO SINGULAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS CONSIDEROU DESFAVORÁVEIS AO APELANTE OS VETORES CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO PRESTADO PELA TESTEMUNHA OCULAR OUVIDA EM JUÍZO, CORROBORANDO AQUELE PRESTADO EM SEDE INQUISITORIAL E QUE DEFLAGROU O IPL E A AÇÃO PENAL, BEM COMO PELO LAUDO PERICIAL ELABORADO PELO INSTITUTO RENATO CHAVES, RESTANDO O CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. APESAR DE TER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO SUAS RAZÕES AO NEGATIVAR DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP, COMINOU O MAGISTRADO PENA MUITO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, EM 06 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E 36 DIAS MULTA, ALÉM DE DETERMINAR O REGIME FECHADO PARA SEU CUMPRIMENTO, SEM, CONTUDO, APRESENTAR FUNDAMENTAÇÃO À SUA DECISÃO, RAZÃO PELA QUAL, REVENDO O QUANTUM DA PENA, PASSOU ESTA A SER DE 04 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 15 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DE 1/8 ENTRE O MÍNIMO E O MÁXIMO DA PENA EM ABSTRATO OU 1/6 DA PENA MÍNIMA EM CONCRETO, SENDO ADOTADO, NO CASO EM APREÇO, O PATAMAR DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA MÍNIMA E MÁXIMA EM ABSTRATO. DA IMPOSSIBILIDADE DE PERDA DO CARGO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. A PERDA DO CARGO PÚBLICO, QUANDO APLICADA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR TEMPO IGUAL OU SUPERIOR A UM ANO, COMO NO CASO DOS AUTOS, É EFEITO SECUNDÁRIO DA CONDENAÇÃO, ART. 92, I, a E b, DO CPB, NÃO HAVENDO QUALQUER ILEGALIDADE NA DECISÃO SINGULAR NA MEDIDA EM QUE SE MOSTRA INVIÁVEL A PERMANÊNCIA DO ORA APELANTE COMO CHEFE DA GARAGEM DA PREFEITURA UMA VEZ QUE SE VALEU DE TAL CONDIÇÃO PARA RETIRAR PEÇAS DO MAQUINÁRIO ALI RECOLHIDO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 15 de outubro de 2024. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002449-63.2014.8.14.0069

APELANTE: ANTONIO MARCOS OLIVEIRA LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 312, § 1º,

DO CPB.

CHEFE DA GARAGEM DA PREFEITURA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE PACAJÁ QUE, SE VALENDO DO CARGO, SE APROPRIOU DE PEÇAS DE MAQUINÁRIO E VENDEU EM PROVEITO PRÓPRIO, OBTENDO VANTAGEM INDEVIDA.

PRELIMINARES

NULIDADE
POR VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, EM RAZÃO DA OITIVA DE TESTEMUNHA REFERIDA APÓS O FIM DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

NULIDADE
POR OITIVA DA TESTEMUNHA SEM INTIMAÇÃO DO RÉU PARA COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA.

NULIDADE
POR OITIVA DA TESTEMUNHA APÓS O INTERROGATÓRIO DO RÉU E SEM INTIMAÇÃO DE SUA DEFESA.

NÃO CONHECIMENTO
.
O MOMENTO
OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO.
NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. PRECEDENTES.

NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA
.

INOCORRÊNCIA
. SISTEMA TRIFÁSICO RESPEITADO, TENDO O MAGISTRADO SINGULAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS CONSIDEROU DESFAVORÁVEIS AO APELANTE OS VETORES CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS.
PRELIMINAR REJEITADA
.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO

PRESTADO PELA TESTEMUNHA OCULAR OUVIDA EM JUÍZO, CORROBORANDO AQUELE PRESTADO EM SEDE INQUISITORIAL E QUE DEFLAGROU O IPL E A AÇÃO PENAL, BEM COMO PELO LAUDO PERICIAL ELABORADO PELO INSTITUTO RENATO CHAVES, RESTANDO O CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL.
PARCIAL PROVIMENTO
.
APESAR DE TER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO SUAS RAZÕES AO NEGATIVAR DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP, COMINOU O MAGISTRADO PENA MUITO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, EM 06 ANOS
E 06 MESES DE RECLUSÃO E 36 DIAS MULTA,
ALÉM DE DETERMINAR O REGIME FECHADO PARA SEU CUMPRIMENTO, SEM, CONTUDO, APRESENTAR FUNDAMENTAÇÃO À SUA DECISÃO, RAZÃO PELA QUAL, REVENDO O
QUANTUM
DA PENA, PASSOU ESTA A SER DE
04 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 15 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DE 1/8 ENTRE O MÍNIMO E O MÁXIMO DA PENA EM ABSTRATO OU 1/6 DA PENA MÍNIMA EM CONCRETO, SENDO ADOTADO, NO CASO EM APREÇO, O PATAMAR DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA MÍNIMA E MÁXIMA EM ABSTRATO.

DA IMPOSSIBILIDADE DE PERDA DO CARGO PÚBLICO.
IMPROCEDENTE
.

A PERDA DO CARGO PÚBLICO, QUANDO APLICADA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR TEMPO IGUAL OU SUPERIOR A UM ANO, COMO NO CASO DOS AUTOS, É EFEITO SECUNDÁRIO DA CONDENAÇÃO, ART. 92, I, a E b, DO CPB, NÃO HAVENDO QUALQUER ILEGALIDADE NA DECISÃO SINGULAR NA MEDIDA EM QUE SE MOSTRA INVIÁVEL A PERMANÊNCIA DO ORA APELANTE COMO CHEFE DA GARAGEM DA PREFEITURA UMA VEZ QUE SE VALEU DE TAL CONDIÇÃO PARA RETIRAR PEÇAS DO MAQUINÁRIO ALI RECOLHIDO.

RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos
quinze
dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 15 de outubro de 2024.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recursos de Apelação Penal, interpostos em favor de
ANTÔNIO MARCOS OLIVEIRA LIMA,
por representante legal devidamente constituído,

em razão do
inconformismo deste com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pacajá, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 312,
caput,
do CPB
.

Narrou a denúncia, ID 14029641, que, no mês de setembro do ano de 2011, por volta das 21 horas, no município de Pacajá, o ora apelante, em razão de seu cargo, apropriou-se indevidamente de uma peça diferencial com carcaça de máquina carregadeira pertencente à Prefeitura Municipal de Pacajá com a finalidade de obter vantagem indevida.

No data referida, o ora apelante, que era chefe da garagem da Prefeitura, chegou ao seu local de trabalho, garagem da prefeitura, em companhia de um terceiro para pegar a máquina, tendo o vigia informado que não poderia autorizar a saída do objeto, tendo o apelante afirmado que era o chefe da garagem e que ia levar a peça, a negociando posteriormente com a pessoa que o acompanhava pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo posteriormente oferecido R$ 200,00 (duzentos reais) ao vigia para que este não relatasse os fatos ocorridos, sendo periciado o local pelo Centro de Perícias Renato Chaves, conforme laudo acostado aos autos, ID 14029640, fls. 36.

Restando comprovada a materialidade delitiva e havendo indícios suficientes de autoria, apresentou o Ministério Público denúncia requerendo sua procedência para condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime tipificado nos arts. 312,
caput
, e art. 333,
caput
, do CPB.

Em ID 14029641, fls. 05/06, foi recebida a denúncia.

Em ID 14029641, fls. 11/13, resposta à acusação.

Termo de audiência, em 14029641, fls. 52/53, e, em ID 14029663/671, mídias da audiência.

Em ID 1402973, Memoriais.

Em ID 14029682, habilitação de assistente da acusação.

Em ID 14029687, alegações finais do assistente da acusação.

Em ID 14029697, alegações finais defensivas, procuração em ID 14029698.

Em ID 14029700, Sentença condenatória que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou o ora apelante nos termos dos art. 312, do CP, o absolvendo por falta de provas pela prática do crime previsto no art. 333, do mesmo diploma legal, restando a pena base cominada em 06 anos e 06 meses de reclusão e 36 dias multa, patamar no qual se tornou definitiva em razão da ausência de atenuantes ou agravantes, bem como de causas de aumento ou diminuição de pena, a ser cumprida em regime inicial fechado, lhe sendo concedido o direito de recorrerem em liberdade, sendo determinado, ainda, a perda do cargo/função pública.

Em suas razões de Apelação, ID 14029708, a defesa alegou, preliminarmente, nulidade absoluta, por violação ao devido processo legal e ao contraditório e ampla defesa, em razão da oitiva de testemunha referida após o fim da instrução probatória, por oitiva da testemunha sem intimação do réu para comparecimento em audiência, por oitiva da testemunha após o interrogatório do réu e sem intimação de sua defesa, bem como a nulidade da sentença por ausência de fundamentação da dosimetria da pena, e, no mérito,

a absolvição por ausência de provas aptas a uma condenação, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, e, subsidiariamente, revisão da dosimetria.

Em contrarrazões, ID 14029718, manifestou-se o representante do Ministério Público pelo conhecimento e improvimento do recurso em sua integralidade.

Nesta Superior Instância, em parecer de ID 14305682, a Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso, assim como pela rejeição das preliminares arguidas.

O feito foi encaminhado à julgamento em plenário virtual, em 15/06/2023, conforme intimação de pauta, documento de Id 14611805, tendo a defesa do ora apelante atravessado petição, ID 14648543, pleiteando pelo julgamento presencial para sustentação oral, o que foi acolhido por esta relatora, em despacho de ID 14735593. Contudo, por equívoco, o feito foi mantido em julgamento em plenário virtual, ocorrendo este em 07/08/2023.

Irresignada, a defesa impetrou o competente embargos infringentes, ID 15751676, postulando pelo reconhecimento da nulidade do julgado em razão de alegada violação aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa ante a não retirada do feito do plenário virtual, possibilitando com isso a requerida sustentação oral, sendo a classe processual alterada para embargos de declaração criminal, movimento 10966.

Encaminhado os autos à Procuradoria de Justiça do Ministério Público, esta, após pedido de diligência para certificação acerca do efetivo pedido de retirada de pauta dos autos, restou confirmado, em documento de ID 16386766, que fora formalizado o pedido e este deferido, porém, que por equívoco o feito foi incluído na pasta virtual, se realizando o julgamento, em razão de tal certidão manifestou-se a PJ, em ID 16728430, pelo conhecimento e acolhimento dos aclaratórios para que nova data de julgamento fosse designada ao feito, devendo este ocorrer de forma presencial, como pleiteado, possibilitando à defesa fazer a almejada sustentação oral.

Em sessão de julgamento ocorrida em 19/02/2024, foi julgado os embargos de declaração, sendo este conhecido e acolhido para, reconhecendo a ocorrência de erro material, nos termos do art. 1022, III, do CPC, anular o julgamento ocorrido e determinar nova data para julgamento presencial do feito, oportunizando à defesa que faça sustentação oral de suas razões, em respeito e acatamento ao princípio constitucional da ampla defesa, sendo tal decisão acompanhada à unanimidade pelas senhoras desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal desta Casa, Acórdão nº. 18226875, retornando concluso para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures,
de recurso de apelação interposto em favor de
ANTÔNIO MARCOS OLIVEIRA LIMA,
por representante legal devidamente constituído,

em razão do
inconformismo deste com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pacajá, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 312,
caput,
do CPB
.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e, havendo alegação preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINARES DE NULIDADE

Sustenta o apelante em suas razões, a ocorrência de nulidades diversas no decorrer da instrução processual, sendo elas:
nulidade absoluta, por violação ao devido processo legal e ao contraditório e ampla defesa, em razão da oitiva de testemunha referida após o fim da instrução probatória; por oitiva da testemunha sem intimação do réu para comparecimento em audiência; por oitiva da testemunha após o interrogatório do réu e sem intimação de sua defesa, bem como a nulidade da sentença por ausência de fundamentação da dosimetria da pena.

No que concerne às preliminares relativas a nulidades ocorridas durante a instrução processual, não as conheço, pois, como cediço, o momento
oportuno para a alegação de nulidades ocorridas no decorrer do processo, para que seja conhecida em sede de apelação, é o das alegações finais e a defesa não fez qualquer manifestação acerca das referidas nulidades, não as tendo suscitado naquele momento processual, o adequado.

Acerca do momento adequado à alegação de nulidade ocorrida durante a instrução processual é pacífico o entendimento jurisprudencial, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AOS ARTS. 564, V, E 619 DO CPP.
INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. NULIDADES DE ALGIBEIRA.
OFENSA À BOA-FÉ OBJETIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não é contraditório o acórdão que confirma a condenação dos acusados, porque não há incompatibilidade lógica entre manter a condenação e reconhecer a preclusão das nulidades suscitadas. 2.
Nos termos do art. 571, II, do CPP, as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão. 3. A jurisprudência deste STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futur
a. 4. Constatada na origem a existência de provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, a absolvição dos réus esbarra na Súmula 7/STJ. 5. A suposta assimetria de oportunidades probatórias entre acusação e defesa não afasta tal conclusão, porque a argumentação defensiva se baseia, aqui, nas mesmas nulidades de algibeira decorrentes do indeferimento de diligências probatórias, sobre as quais já se consumou a preclusão. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2106665 SP 2022/0105584-2, Data de Julgamento: 02/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2022)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C § 2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT, AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP –
NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP
– RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal
. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio
pas de nullité sans grief
, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (TJ-MT 10242596420208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/04/2021)

Ressalto que em suas alegações finais, ID 14029697, a defesa tece aprofundadas razões acerca das provas colacionadas aos autos, requerendo a absolvição do então réu, bem como, em tese subsidiária, cominação de eventual pena base no mínimo legal, porém, em momento algum faz referência às nulidades que agora alega terem ocorrido ao longo da instrução processual, restando evidente, portanto, consumada a prescrição, nos termos do art. 571, II, do CPP.

Assim, por não ter a defesa se manifestado no momento adequado quanto a eventuais nulidades ocorridas no decorrer da instrução processual, não podendo, nesta fase, se utilizar da chamada
nulidade de algibeira
, bem como por não restar demonstrado o efetivo prejuízo sofrido pelo réu, ora apelante, uma vez que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (
pas de nullité sans grief),
tenho que tais insurgências se mostram fulminadas pelo instituto da preclusão,
nos termos do artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal
, razão pela qual rejeito as preliminares suscitadas em razão de eventos ocorridos durante a instrução processual.

No que concerne à nulidade da sentença, onde alega o impetrante ausência de fundamentação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, tenho que tal não procede, pois, da análise do dispositivo, tem-se como fundamentadas as razões de decidir do julgador monocrático, como se comprova do excerto a seguir colacionado, veja-se:

“Em estrita observância aos arts. 59 e 68 do CP, passo a individualização da pena.

Analisadas as diretrizes dos dispositivos acima, denoto que o réu agiu com culpabilidade exacerbada, pois, em tese, cometeu o crime exercendo o cargo de chefe de garagem da prefeitura local. Ademais, as consequências são nefastas, uma vez que prejudicou maquinário da municipalidade. O réu é primário; nada existe sobre a conduta social dele, tampouco elementos nos autos acerca da personalidade; o motivo do crime é próprio do tipo penal; as circunstâncias do crime encontram-se relatadas nos autos, nada tendo a se valorar; bem como não há o que se falar em comportamento da vítima.

Diante de tais circunstâncias analisadas, é que
fixo a pena base em 6 anos e 6 meses de reclusão e 36 (dez) dias-multa no patamar de 1 salário-mínimo vigente a época dos fatos
, considerando a condição econômica do réu, e com fulcro no artigo 49 do CP
.”

Tem-se, portanto, como devidamente fundamentadas as circunstâncias que o magistrado considerou negativas, pois efetivamente demonstrou os motivos pelos quais considerou desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade e consequências do crime, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida. Ademais, a revisão da dosimetria da pena é uma das razões do apelo, sendo, portanto, passível de revisão quando do julgamento do mérito recursal.

Acerca da matéria, veja-se a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA PRATICADO NO ÂMBITO DOMÉSTICO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. PRELIMINAR.
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. SISTEMA TRIFÁSICO DE FIXAÇÃO DA PENA DEVIDAMENTE OBSERVADO
. REJEIÇÃO. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ELEMENTOS ATINENTES AO TIPO PENAL. CONSTATAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. -
Observados devidamente os enunciados legais dispostos nos arts. 68 e 59 do CP, apresentando o magistrado de piso fundamentos a motivar suas deliberações e respeitando de maneira escorreita o sistema trifásico de dosimetria da pena, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade da sentença
- Constatados argumentos genéricos ou próprios do tipo penal para sopesar como desfavoráveis alguns vetores das circunstâncias judicias previstas no artigo 59 do CP, não sendo, pois, hábeis a elevar o quantum das penas-base, deve haver o decote respectivo no cálculo da pena - Apelo provido parcialmente. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00021266220178150251, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. JOÁS DE BRITO PEREIRA FILHO, j. em 19-05-2020) (TJ-PB 00021266220178150251 PB, Relator: DES. JOÁS DE BRIT
O PEREIRA FILHO, Data de Julgamento: 19/05/2020, Câmara Especializada Criminal)

Com base no entendimento ao norte exposado, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Da absolvição

Em sede de mérito, pleiteia o apelante por sua absolvição, sob o argumento de que não restaram provadas as alegações ministeriais.

Entendo não advir razão ao apelo.

Há nos autos fartas provas a confirmar a conduta delituosa do apelante, não restando qualquer dúvida acerca da necessidade de sua responsabilização penal pela prática delitiva pela qual restou condenado, não havendo, portanto, como se promover a absolvição.

A testemunha Ednaldo Silva dos Santos, ouvida em Juízo em total respeito aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, apresentou relato firme e coeso ao relatar a conduta do apelante que, se prevalecendo do cargo de chefe da garagem da Prefeitura Municipal do Município de Pacajá, retirou peça de veículo pertencente à municipalidade e a vendeu em proveito próprio.

Veja-se, a propósito, excerto de depoimento testemunhal prestado em sede judicial e que corroborou aquele prestado em sede inquisitorial, acostado às fls. 06/07, do documento de ID 14029676.

EDINALDO SILVA DOS SANTOS:

“...Que um dia antes ele teve lá na garagem olhando peças. Que por volta de 21h ele chegou, mais três pessoas, para pegar a peça. Que disse que ia pegar porque era chefe e ele mandava. Que acharam que eu que tinha roubado a peça. Que no dia seguinte ao roubo eu falei com o secretário, e que o prefeito falou pra mim que a corda arrebentava pro lado mais fraco. Que procurei ajuda pra entrar na justiça. Que não fui despedido. Que fiquei três meses em casa recebendo. Que aí me chamaram de novo pra trabalhar. Que sou concursado. Que ele vendeu os objetos. Que ele não tinha autorização pra pegar sem consultar o prefeito antes...”

A materialidade delitiva restou comprovada ainda pela Perícia Técnica de Constatação nº 2/2014, juntado às fls. 35/37, do documento de ID 14029676, que constatou ser o elemento periciado de carcaça do eixo diferencial utilizado em pá carregadeira, corroborando o laudo o depoimento prestado pela testemunha ao norte referida, Edinaldo Silva dos Santos, inexistindo, portanto, dúvida acerca da prática delitiva, mormente por ter sido Edinaldo Silva dos Santos testemunha ocular do delito e quem, na condição de vigia da garagem da prefeitura, procurou o Departamento Jurídico da Prefeitura Municipal de Pacajá e relatou a conduta do apelante, o que deu ensejo ao IPL e à presente demanda, sendo imperioso ressaltar que a testemunha Edimir José da Silva, em nada contribuiu para a solução da lide na medida em que afirmou não se recordar do ocorrido.

Tenho, com base nas provas colhidas na instrução processual, que o pedido de reforma da decisão, com a absolvição do apelante por ausência de provas da prática da conduta delitiva não há como prosperar, pois

andou bem o sentenciante ao reconhecer que este concorreu para a infração penal, não havendo circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena, pois o depoimento testemunhal, aliado aos demais elementos de prova colacionados aos autos, se mostram firmes e aptos a subsidiar a condenação.

A testemunha ocular dos fatos, ao ser ouvida em Juízo reiterou as declarações prestadas em sede inquisitorial, como já demonstrado, sendo seu depoimento firme e convergente ao informar como se deu a conduta do ora apelante que, se valendo do cargo de chefe da garagem da Prefeitura, retirou peça de maquinário, sem devida autorização legal, e a repassou a terceiro em proveito próprio, como se denota do depoimento coletado, não havendo, portanto, como se falar em absolvição.

Assim, tem-se que o magistrado andou muito bem em reconhecer como válidas e suficientes as provas colacionadas aos autos, não se mostrando as vãs alegações defensivas apresentadas pelo ora apelante suficientes à sua absolvição, não havendo que se falar em ausência de provas, se mostrando a prova da conduta do apelante inconteste.

Acerca da legalidade da condenação quando esta se dá com base em provas robustas, como no caso dos autos, é pacífica a jurisprudência, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONCUSSÃO E EXTORSÃO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO ART. 70, II, l, do CPM NO DELITO DE CONCUSSÃO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ART. 71 DO CP. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há nulidade por ausência de prestação jurisdicional, pois o acórdão recorrido enfrentou todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente. 2. Tendo as instâncias de origem decidido, com base na provas colhidas nos autos, pela condenação do paciente, a pretensão de absolvição demandaria o reexame fático-probatório. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não configura bis in idem a incidência da agravante tipificada no art. 70, II, l, do CPM sobre o crime de concussão, em razão de que a circunstância do militar se encontrar em serviço não é inerente do tipo previsto no art. 305 do CPM, tendo em vista que a vantagem indevida pode ser exigida antes de assumir ou mesmo fora da função. 4. A lei penal castrense possui regras próprias sobre a aplicação da continuidade delitiva em crimes militares (art. 80 do CPM), motivo pelo qual incabível, na hipótese, a incidência do art. 71 do CP, com fundamento no princípio da especialidade. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 614680 RJ 2020/0246944-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 15/12/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 305 DO CPM. CONCUSSÃO. EXIGÊNCIA DE VANTAGEM INDEVIDA A RECRUTAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MPM. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. Comete o crime de concussão, previsto no art. 305 do CPM, militar que, na qualidade de Coordenador da Horta, age de maneira consciente e voluntária e exige para si vantagem indevida de colegas de caserna sob a promessa de conseguir o engajamento na Força, bem como a permanência na Horta do Batalhão da Guarda Presidencial, alegando grande influência que exercia junto ao Subcomandante da OM. A prática delituosa só foi descoberta porque um dos Ofendidos se recusou a pagar a quantia exigida pelo Apelado e, após ser licenciado, comunicou o fato a seu superior hierárquico. Tese defensiva de ausência de provas dos fatos imputados ao Apelado que não se sustenta, diante da análise das circunstâncias colacionadas aos autos. Depoimentos coesos e harmônicos dos Ofendidos, ao afirmarem que o Apelado efetivamente exigiu para si vantagem indevida. Apesar de o Acusado não ter confessado em Juízo, o contexto e as provas dos autos comprovaram, na verdade, a exigência e, para além, o efetivo recebimento da propina. Conduta devidamente comprovada que, seguramente, ampara sua condenação. Unânime. Pena aumentada em 1/3 (um terço), em razão da continuidade delitiva e de acordo com a regra estampada no artigo 71 do Código Penal Brasileiro. Maioria.(STM - APL: 70004820620187000000, Relator: Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data de Publicação: 20/12/2018).

Acerca da impossibilidade de absolvição também se manifestou a Procuradoria de Justiça em seu parecer, vejamos:

“Assim, inexistem dúvidas da configuração do tipo do art. 312, §1º do Código Penal, haja vista que ficou devidamente demonstrado que o apelante subtraiu bem pertencente à administração pública (Prefeitura Municipal de Pacajá) para vender, pela quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), apropriando-se indevidamente daquele bem, utilizando da função de chefe da garagem da Prefeitura Municipal à época, não devendo que se falar, portanto, em absolvição.

Assim, é inegável, destarte, o animus rem sibi habendi do apelante, que se apropriou de bem pertencente à administração municipal devido à função exercida à época e veio a vendê-lo à terceiro, devendo, portanto, ser mantida sua condenação.”

Reitero, portanto, a impossibilidade de absolvição, devendo ser mantida a sentença penal condenatória nos termos em que proferida.

Da dosimetria

Requer ainda o apelante a revisão da dosimetria sob a alegação de que esta se mostra desproporcional ao caso concreto, mormente pela ausência de qualquer agravante ou causa de aumento de pena.

Para uma melhor análise deste tópico do apelo, entendo ser necessário trazer aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

“Em estrita observância aos arts. 59 e 68 do CP, passo a individualização da pena.

Analisadas as diretrizes dos dispositivos acima, denoto que o réu agiu com culpabilidade exacerbada, pois, em tese, cometeu o crime exercendo o cargo de chefe de garagem da prefeitura local. Ademais, as consequências são nefastas, uma vez que prejudicou maquinário da municipalidade. O réu é primário; nada existe sobre a conduta social dele, tampouco elementos nos autos acerca da personalidade; o motivo do crime é próprio do tipo penal; as circunstâncias do crime encontram-se relatadas nos autos, nada tendo a se valorar; bem como não há o que se falar em comportamento da vítima.

Diante de tais circunstâncias analisadas, é que
fixo a pena base em 6 anos e 6 meses de reclusão e 36 (dez) dias-multa no patamar de 1 salário-mínimo vigente a época dos fatos
, considerando a condição econômica do réu, e com fulcro no artigo 49 do CP.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não verifico hipóteses de atenuantes, tampouco agravantes. Desse modo, mantenho a pena no patamar anteriormente dosada.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição ou aumento de pena.

Desse modo, fica a
PENA, TOTAL, CONCRETA E DEFINITIVA em 6 (seis) anos e 6 meses de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa no patamar de 1 salário-mínimo vigente a época dos fatos
.”

Do dispositivo ao norte colacionado se observa que o magistrado singular reconheceu presentes duas circunstâncias judiciais em desfavor do ora apelante, culpabilidade e consequências do crime, apresentando, ambas, fundamentação suficiente à manutenção da negativação, não havendo, portanto, como ser cominada a pena base no mínimo legal.

Quanto à alegação de que o
quantum
cominado se mostra desproporcional, entendo advir razão ao apelo, pois, o dispositivo penal violado apresenta pena, em abstrato, que varia entre 02 e 12 anos de reclusão e multa, senão, veja-se o dispositivo,
in verbis
:

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Portanto, em havendo duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, tenho que efetivamente não se mostra proporcional o aumento promovido pelo sentenciante em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, duas, e, apesar de reconhecer que ao julgador monocrático é dada certa discricionariedade ao decidir, mormente quando sua decisão apresenta devida e suficiente fundamentação, o C. STJ já se manifestou no sentido de que o percentual a ser adotado, em razão de cada vetor desfavorável, há que ser de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, e 1/6 da pena mínima em abstrato, assim como pode não adotar nenhum critério matemático, porém, desde que haja fundamentação idônea e concreta à decisão (
Acórdão 1625973
, 07071203120218070007, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/10/2022, publicado no PJe: 17/10/2022).

Assim, por observar que há fundamentação à negativação dos vetores acima referidos, mas que inexiste fundamentação ao
quantum
de pena cominado, se mostrando este, como já dito, desproporcional, entendo por, aplicando a orientação da Corte Superior e, adotando a fração de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, reduzir a pena base do ora apelante para 04 anos e 06 meses de reclusão, além de 15 dias multa, a ser cumprido em regime inicial semiaberto, patamar no qual há que se tornar definitiva ante a ausência de atenuantes e agravantes, bem como de causa de aumento ou diminuição de pena.

Da perda do cargo

No que concerne à irresignação do apelante com a decisão que determinou a perda do cargo, tenho que esta não procede uma vez que tal determinação se deu em razão da utilização do cargo público por este para a prática do delito, tendo o magistrado assim afirmado,
in verbis
:

“Determino a perda do cargo, função pública haja vista que restou configurado no presente caso as hipóteses do artigo 92, I, alíneas ‘a’ e ‘b’ do Código Penal, tratando-se de crime funcional em desfavor da administração pública.”

Como bem se observa, a perda do cargo restou determinada em razão de o ora apelante se utilizar de seu cargo/função de chefe da garagem da Prefeitura Municipal de Pacajá para nela adentrar e retirar peças do maquinário lá guardado para a venda a terceiros em seu próprio benefício, não sendo cabível, por óbvio, que continue a exercer tal função em razão de sua conduta, sendo prudente seu afastamento para evitar a prática de novos delitos, não se observando no caso qualquer irregularidade, mormente por ser tal possibilidade determinação legal, como se observa do art. 92, I, do CPB, não havendo qualquer ilegalidade em tal decisão, pois a sentença penal condenatória produz, além da imposição de uma sanção em decorrência da prática de uma infração penal, efeitos extrapenais, sendo o afastamento da função um deles, mormente quando o agente estava em exercício quando da prática do delito, não restando demonstrado nos autos que a determinação judicial exarada na sentença se refira a qualquer outra função além daquela exercida pelo apelante para cometer o crime, sendo neste sentido a jurisprudência, veja-se:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. FRAUDE EM LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. PERDA DO CARGO PÚBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REFAZER A DOSIMETRIA E AFASTAR A PERDA DO CARGO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DECLARADA. 1. (...)

3.
O cargo, função ou mandato a ser perdido pelo funcionário público como efeito secundário da condenação, previsto no art. 92, I, do Código Penal, só pode ser aquele que o infrator ocupava à época da conduta típica. Assim, a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito
. (...) (STJ - HC: 482458 SP 2018/0324798-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/10/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2019)

Acerca da questão, assim se manifestou a Procuradoria de Justiça em seu parecer, veja-se:

“No caso em tela, observa-se que na sentença guerreada (ID nº 14029699 – Pág. 12) houve fundamento idôneo para decretar a perda do cargo do apelante, já que, como visto, além do quantum da pena aplicada, qual seja 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa a ser cumprido inicialmente no regime semiaberto, em conformidade ao requisito objetivo constante no art. 92, inciso I, alínea "a", do CP, foi levado ainda em consideração que o acusado era Chefe da Garagem da Prefeitura Municipal de Pacajá para praticar o delito, agindo em desconformidade com o padrão de conduta esperado pela sociedade, não havendo motivos para reproche, até porque, além de se apropriar de bem da administração pública, corrompeu o vigia da garagem para facilitar a retirada do objeto, bem como vendeu a terceiro com a ajuda de um comparsa, causando prejuízo ao maquinário da Prefeitura Municipal de Pacajá.

Dessa forma, satisfeitos o requisito objetivo (pena maior que 4 anos de reclusão) e subjetivo (violação de dever para com a Administração Pública) para aplicação da perda do cargo prevista no art. 92, I “a” e “b” do CPB, não há motivos para darmos provimento ao presente recurso, eis que a sentença ora guerreada se fundamentou em dados concretos para tanto.”

Resta, portanto, o entendimento exarado pelo magistrado singular em consonância com a jurisprudência, não havendo reparos a serem feitos também neste ponto da sentença proferida.

Ante ao exposto,
conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO,

para, revendo a dosimetria, reduzir a pena do ora apelante para
04 anos e 06 meses de reclusão, além de 15 dias multa, a ser cumprido em regime inicial semiaberto,
conforme fundamentação supra,
mantendo a sentença atacada em seus demais termos.

É como voto.

Belém/PA, 15 de
outubro
de 2024.

Belém, 17/10/2024