Tribunal: TJPA
Processo: 0804519-81.2024.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto por candidata aprovada em cadastro de reserva no concurso público Edital nº 002/2020-PMB/SEMEC, para o cargo de Professor Licenciado Pleno - Magistério 04: Geografia. O agravante pleiteia a nomeação, alegando que o Município de Belém realizou contratações temporárias para funções análogas, mesmo com a existência de candidatos aprovados no concurso ainda vigente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões centrais em discussão: (i) definir se as contratações temporárias realizadas pelo Município de Belém para o mesmo cargo pretendido configuram preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva; (ii) estabelecer se a referida preterição gera direito subjetivo à nomeação, considerando os precedentes vinculantes fixados nos Temas 683 e 784 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas surge quando a Administração Pública realiza contratações temporárias para cargos com funções idênticas durante o prazo de validade do concurso, caracterizando preterição ilegal. A ata de audiência do Ministério Público confirma a existência de cargos vagos e a continuidade de contratações temporárias, reforçando a necessidade de convocação de candidatos do cadastro de reserva para suprir a demanda. A preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva é ilegal, nos termos dos Temas 683 e 784 de Repercussão Geral, sendo imperativo reconhecer o direito subjetivo à nomeação, respeitada a ordem de classificação. A atuação da Administração Pública deve observar os princípios da legalidade e da moralidade, vedando condutas que frustrem a expectativa legítima dos candidatos aprovados em concurso público, até aqueles do cadastro de reserva. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: Demonstrada de forma inequívoca a vacância dos cargos a contratação temporária realizada durante o prazo de validade do concurso para o mesmo cargo dos aprovados no cadastro de reserva, resta configurada a preterição ilegal daqueles. A preterição ilegal de candidatos aprovados em cadastro de reserva confere-lhes direito subjetivo à nomeação, respeitada a ordem de classificação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, arts. 493, 927, III, e 932, V, ‘b’. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 766.304, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 09.12.2020 (Tema 683 de Repercussão Geral); STF, Tema 784 de Repercussão Geral.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804519-81.2024.8.14.0000

AGRAVANTE: JULIO CESAR SOUZA DIONISIO

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por candidata aprovada em cadastro de reserva no concurso público Edital nº 002/2020-PMB/SEMEC, para o cargo de Professor Licenciado Pleno - Magistério 04: Geografia. O agravante pleiteia a nomeação, alegando que o Município de Belém realizou contratações temporárias para funções análogas, mesmo com a existência de candidatos aprovados no concurso ainda vigente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões centrais em discussão:

(i)

definir se as contratações temporárias realizadas pelo Município de Belém para o mesmo cargo pretendido configuram preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva;

(ii) estabelecer se a referida preterição gera direito subjetivo à nomeação, considerando os precedentes vinculantes fixados nos Temas 683 e 784 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas surge quando a Administração Pública realiza contratações temporárias para cargos com funções idênticas durante o prazo de validade do concurso, caracterizando preterição ilegal.

A ata de audiência do Ministério Público confirma a existência de cargos vagos e a continuidade de contratações temporárias, reforçando a necessidade de convocação de candidatos do cadastro de reserva para suprir a demanda.

A preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva é ilegal, nos termos dos Temas 683 e 784 de Repercussão Geral, sendo imperativo reconhecer o direito subjetivo à nomeação, respeitada a ordem de classificação.

A atuação da Administração Pública deve observar os princípios da legalidade e da moralidade, vedando condutas que frustrem a expectativa legítima dos candidatos aprovados em concurso público, até aqueles do cadastro de reserva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Demonstrada de forma inequívoca a vacância dos cargos a contratação temporária realizada durante o prazo de validade do concurso para o mesmo cargo dos aprovados no cadastro de reserva, resta configurada a preterição ilegal daqueles.

A preterição ilegal de candidatos aprovados em cadastro de reserva confere-lhes direito subjetivo à nomeação, respeitada a ordem de classificação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, arts. 493, 927, III, e 932, V, ‘b’.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 766.304, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 09.12.2020 (Tema 683 de Repercussão Geral); STF, Tema 784 de Repercussão Geral.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento em ação ordinária contra a decisão ID106807384 que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em síntese o agravante prestou concurso público regulado Edital n. 002/2020-PMB/SEMEC que previa 10 vagas para o cargo perseguido pelo candidato que restou classificado no 34º lugar no cadastro de reserva.

Ajuizou a ação afirmando que está sendo preterido pela contratação de servidores temporários e requereu a concessão de liminar para que o Município de Belém convoque e o nomeie no cargo
PROFESSOR LICENCIADO PLENO – MAG.04: GEOGRAFIA
; para que o Município apresente o resultado do recadastramento com os dados dos cargos em vacância de professores de geografia e os temporários que exercem a função de professores de geografia atualmente no sistema; e/ou subsidiariamente elabore calendário para NOMEAÇÃO dos aprovados no cadastro de reserva dos cargos, até o preenchimento de todas as vagas em vacância.

Entendeu o juízo que a aprovação de candidatos em concurso público fora do número de vagas ofertadas não gera o direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa do direito. No entanto, na eventualidade de restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada de tais candidatos por parte da Administração Pública, a ser demonstrada
de forma cabal
pelo candidato, a expectativa de direito se converte em direito subjetivo, o que não se vislumbra por ora no caso, e dessa forma, os fatos alegados na inicial, amplamente controvertidos, deverão passar pela instrução processual adequada, não cabendo a concessão de medida de urgência.

Negada a liminar o candidato recorre alegando essencialmente que há acervo probatório comprovando a convolação ao direito subjetivo à nomeação do cadastro de reserva e não foi sequer debatido na decisão se a irregularidade na contratação de temporários é ato que demonstra a necessidade de provimento de vagas.

Sustenta que houve ofensa ao art. 489, VI do CPC; inobservância das teses fixada pelos Temas 612 e 784 do STF; inobservância do art. 396 do CPC; inobservância dos precedentes dos tribunais superiores e do TJPA.

Pede a concessão de tutela recursal para a nomeação no provimento do Cargo pleiteado no Concurso Público de Edital 002/PMB-SEMEC, Professor Licenciado pleno – magistério 04: Geografia.

Posterguei a decisão sobre tutela recursal em ID18735976 sob o fundamento que era necessário oportunizar ao Município de Belém que fizesse prova concreta sobre qual é o número de professores de geografia necessário para suprir a demanda da rede municipal de ensino e quem são os servidores que estão atualmente preenchendo essa demanda indicando o vínculo de cada um deles, considerando que a agravante apresentou dado concreto que existem 71 contratos temporários/precários estão em vigência ou foram renovados para exercerem o mesmo cargo pretendido.

O Município apresentou contrarrazões genéricas e superficiais, não trazendo nenhuma prova em desencontro ao que lhe havia sido oportunizado ID19664410.

O Ministério Público se manifestou pelo não provimento do recurso ID19724034.

A agravante voltou aos autos na forma do art. 493 c/c art. 435 do CPC para apresentar novos documentos ID21906147 entre eles a ATA DE AUDIÊNCIA promovida pelo Ministério Público através das 1ª e 4ª promotorias de direitos constitucionais com a Secretária de Educação representando a SEMEC, e representantes da SEMAD, da qual se extrai que a sra. Araceli Lemos, secretária de educação do Município de Belém afirma que a necessidade de realização de novo concurso para provimento de pelo menos 500 vagas.

É o relatório.

VOTO

Vou dar provimento ao recurso.

O CPC/15 contém expressa ressalva aos limites do pedido, permitindo ao juiz considerar fatos supervenientes que constituam o direito envolvido na lide, na forma do art. 493 do CPC. Cabe ao julgador, ademais, a interpretação lógico-sistemática do pedido formulado na petição inicial a partir da análise dos fatos e da causa de pedir, o que atende à necessidade de conceder à parte o que foi efetivamente requerido por ela, interpretando o pedido a partir de um exame completo da petição inicial, e não apenas da parte da petição destinada aos requerimentos finais, sem que isso implique decisão
extra
ou
ultra petita
(REsp. 1793637/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19.11.2020).

De fato, o autor somente tomou conhecimento de que a própria secretária de educação do Município de Belém planeja burlar o Tema 683 de Repercussão Geral, depois de ter tido acesso a ata de audiência realizada no Ministério Público no dia 08/04/24, isto é, mais de dois meses depois de ter interposto este recurso.

Inicialmente cumpre esclarecer o que de fato trata o Tema 683 de Repercussão Geral, para tanto e evitando a tautologia reproduzo o texto do próprio STF no “Informação à Sociedade” acrescido de destaques e notas relacionados ao caso presente.

“Trata-se de recurso extraordinário, com repercussão geral (Tema 683), em que o Estado do Rio Grande do Sul questiona decisão do tribunal local que determinou a nomeação de candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, em razão da
contratação temporária de servidores (por processo seletivo simplificado, sem concurso público) para a mesma função
.

No caso concreto, o edital do concurso para professor previa apenas uma vaga, e a autora da ação foi aprovada em 10º lugar.
Após a nomeação do 1º colocado e ainda dentro do prazo de validade do concurso, o Estado contratou temporariamente sete professores fora da lista do concurso
. Encerrado o prazo de validade, outras vinte e quatro pessoas foram contratadas temporariamente.

A autora
alega que foi preterida e que, por isso, tem direito à nomeação
, já que as vagas existentes deveriam ser preenchidas por candidatos aprovados em concurso público. Por outro lado, o
Estado alega que a contratação temporária para a vaga pretendida pela autora (nesse caso, a 10ª vaga de professor) só ocorreu depois do fim da validade do concurso
, quando ela já não poderia mais ser nomeada.

Nota 1
–
Trata-se da mesma relação jurídica, contudo, neste caso o prazo de validade do concurso ainda não se esgotou.

Prossegue o informativo do STF apontando a seguinte questão jurídica e os fundamentos da decisão:

“O candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação se a preterição alegada ocorrer fora do prazo de validade do concurso?

1.

A Constituição estabelece que a posse em cargos públicos depende de prévia aprovação em concurso público, ressalvadas (i) as nomeações para cargo em comissão (de livre nomeação e exoneração) e (ii) a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária (art. 37, II e IX). Assim, os candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas, têm direito a serem convocados, respeitada a ordem de classificação, se houver necessidade de preencher cargos durante o prazo de validade do concurso.

2.

Se a Administração Pública contratar pessoas fora da lista para exercer a mesma função para a qual já havia candidatos aprovados em concurso, haverá preterição ilegal. O STF já havia decidido anteriormente que, em caso de preterição ilegal, os candidatos que deixaram de ser convocados podem propor ação judicial pedindo a sua nomeação (Tema 784 da repercussão geral).

3.

Agora, o STF esclareceu que, se a contratação para a vaga pretendida pelo candidato só ocorrer após o fim do prazo de validade do concurso, não haverá preterição nem direito à nomeação
. Isso porque, depois de encerrada a validade, os candidatos aprovados no concurso não podem mais ser convocados para assumir o cargo público. Assim, as contratações feitas nesse momento não podem caracterizar a preterição ilegal de candidatos aprovados, pois não há concurso válido.

Prossegue o informativo do STF descrevendo suscintamente o resultado do julgamento:

“Por unanimidade, o STF decidiu que o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) só tem direito à nomeação
se o preenchimento das vagas por outras formas de contratação ou sem observância da ordem de classificação
ocorrer durante o prazo de validade do concurso.
Nesses casos, o candidato é considerado preterido
e pode pleitear o cargo público na Justiça”.

Nota 2
–
Neste caso, o candidato está sendo preterido por compor o cadastro de reserva e existem vagas para o mesmo cargo que foram preenchidas por outras formas de contratação sem a observância da ordem de classificação.

Interessante também é trazer os registros feitos na ata da audiência no Ministério Público e confrontá-los com trechos do julgamento do RE 766.304 (Tema 683 da Repercussão Geral).

Colham-se:

Como se viu, sem espaço para qualquer dúvida, a secretária de educação de Belém confessou que
“estão trabalhando para realizar um novo concurso público, porém precisam esperar acabar a validade do atual e que existe vacância não preenchida”.

Prossegue:

O que se vê aqui é que as informações prestadas ao Ministério Público são cuidadosamente elaboradas e que a população não sabe as causas de falta de professores na rede municipal, isto é, mesmo com a contratação de temporários, ainda há falta de professores na rede, mas ao invés de chamar o cadastro de reserva, insiste em requerer o aval do Ministério Público para fazer novas contratações temporárias.

Agora vejamos trechos do acórdão do RE 766.304 do STF:

E mais:

Pois bem, constata-se que as contratações temporárias realizadas pelo Município de Belém através de PSS dentro do prazo de validade do concurso para ocupara cargos para os quais haja candidatos aprovados em cadastro de reserva, caracteriza-se como preterição, e que há provas substanciais a indicar que o município intenciona esperar que o tempo esgote o prazo de validade do concurso para realizar novas contratações ou novo concurso, mas até lá pretende manter os temporários ocupando os cargos e ignorar os concursados disponíveis no cadastro de reserva.

Assim exposto nos termos dos artigos 927, III e 932, V, ‘b’ do CPC c/c Temas 683 e 784 de Repercussão Geral,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para cassar a decisão recorrida ID106807384, e conceder a tutela provisória para DETERMINAR a convocação para apresentação de documentos e demais providência de estilo visando a ulterior nomeação do agravante no cargo que foi aprovado e consta em cadastro de reserva no Concurso Público de Edital 002/PMB-SEMEC, Professor Licenciado pleno – magistério 04: Geografia, respeitada a ordem de classificação.

É o voto.

Belém (PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/12/2024