Tribunal: TJPA
Processo: 0012412-76.2017.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. PRELIMINAR NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA PROVA DERIVADA. NÃO CONHECIMENTO. O MOMENTO OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. ADEMAIS, A AÇÃO PROCEDIDA PELOS POLICIAIS SE DEU EM RAZÃO DE JUSTO MOTIVO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA, OXI, SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO E É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM PARA A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENOR IDADE PENAL E REDUÇÃO DA PENA BASE A PATAMAR INFERIOR MÍNIMO LEGAL. NÃO PROVIMENTO. PENA BASE JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA, RAZÃO PELA QUAL AINDA QUE SE RECONHEÇA A PRESENÇA DA MENOR IDADE PENAL DO APELANTE, NÃO HÁ COMO SE REDUZIR A PENA ALCANÇADA. APLICAÇÃO AO CASO DO QUE DETERMINA A SÚMULA 231 DO STJ, CUJA CONSTITUCIONALIDADE JÁ FOI RECONHECIDA PELO STF. APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO. PROVIMENTO. APELANTE PRIMÁRIO, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO SINGULAR QUE NÃO APRESENTA FUNDAMENTAÇÃO ÀS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR INTERMEDIÁRIO. PENA QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO. EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, SENDO REDUZIDA A PARTIR DA NOVA DOSIMETRIA. SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE, NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. APLICAÇÃO QUE NÃO É MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 11 de março de 2024. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012412-76.2017.8.14.0009

APELANTE: LUIZ HENRIQUE FURTADO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

PRELIMINAR

NULIDADE DA
AÇÃO POLICIAL E DA PROVA DERIVADA.
NÃO CONHECIMENTO
.
O MOMENTO
OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO.
NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP.
ADEMAIS, A AÇÃO PROCEDIDA PELOS POLICIAIS SE DEU EM RAZÃO DE JUSTO MOTIVO.
PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA, OXI, SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO E É DE USO PROSCRITO NO BRASIL.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM
PARA
A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENOR IDADE PENAL E REDUÇÃO DA PENA BASE A PATAMAR INFERIOR MÍNIMO LEGAL.
NÃO PROVIMENTO
. PENA BASE JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA, RAZÃO PELA QUAL AINDA QUE SE RECONHEÇA A PRESENÇA DA MENOR IDADE PENAL DO APELANTE, NÃO HÁ COMO SE REDUZIR A PENA ALCANÇADA. APLICAÇÃO AO CASO DO QUE DETERMINA A SÚMULA 231 DO STJ, CUJA CONSTITUCIONALIDADE JÁ FOI RECONHECIDA PELO STF.

APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART.

33, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO.
PROVIMENTO
.
APELANTE PRIMÁRIO, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO SINGULAR QUE NÃO APRESENTA FUNDAMENTAÇÃO ÀS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR INTERMEDIÁRIO.

PENA QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO.

EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

IMPOSSIBILIDADE
.
PENA DE MULTA JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, SENDO REDUZIDA A PARTIR DA NOVA DOSIMETRIA. SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE, NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. APLICAÇÃO QUE NÃO É MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEI.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.

Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 11 de março de 2024.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
LUIZ HENRIQUE FURTADO DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 16850346/48, que no dia 19 de setembro de 2017, por volta de meia noite, o ora apelante foi preso em flagrante na posse de 18 papelotes da substância popularmente conhecida como oxi, subproduto da cocaína.

Conforme o relato ministerial, policiais militares receberam denúncia anônima informando a ocorrência de tráfico de drogas na invasão Júlia, em Bragança, sendo empreendidas diligências ao local para comprovar a veracidade do alegado, porém, que ao notar a aproximação da viatura o ora apelante tentou se evadir, porém, foi abordado e preso logo após tentar se desvencilhar de um embrulho que trazia consigo, sendo constatado que era entorpecente.

Conduzido à delegacia, o ora apelante negou ser seu o pacote, assim como o conteúdo.

Materialidade comprovada pelo auto de apreensão e apresentação e pelo laudo toxicológico, restando a autoria comprovada pelos depoimentos prestados pelos policiais.

Em razão do exposto, havendo provas de materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o Ministério Público apresentou denúncia onde requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 16079283, Laudo nº 2019.01.004725-QUI, comprovando se tratar da substância vulgarmente conhecida como
maconha
, o produto que fora apreendido na posse do apelante.

Em ID 16850356, defesa preliminar.

Em ID 16850349, recebida a denúncia.

Laudo pericial nº 2017.07.000361-QUI, acostado em ID 16850352.

Alegações finais orais, em audiência de instrução e julgamento, mídia em ID 16850376/81.

Na sentença, ID 16850370/374, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 05 anos de reclusão e,
quantum
mantido na segunda fase, reconhecendo a ocorrência do privilégio, em razão do que reduziu a pena em 1/3, passando a pena, ao final, a ser de 03 anos e 04 meses de reclusão e 500 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em ID 16850392, razões recursais, onde alegou, preliminarmente, nulidade das provas obtidas pela abordagem policial sem fundada suspeita, em afronta ao que disposto no art. 244 do CPP, devendo tal abordagem e as provas dela decorrentes serem reconhecidas nulas de pleno direito, e, quanto ao mérito da demanda, absolvição por falta de provas e desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo ante a não comprovação da finalidade mercantil da droga apreendida, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, e, subsidiariamente, revisão da dosimetria para que a pena base passe a patamar inferior ao mínimo legal, bem como redução da pena, em razão do tráfico privilegiado, tendo em vista que o magistrado singular não fundamentou as razões pelas quais não aplicou a redutora do § 4º, no máximo previsto pela Lei, com consequente redução da pena de multa.

Em contrarrazões, ID 16850394, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 17046002, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, rejeição da preliminar arguida e, quanto ao mérito, que seja dado parcial provimento ao apelo, com aplicação da redutora do § 4º no patamar máximo.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
LUIZ HENRIQUE FURTADO DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos processuais, conheço do recurso e, havendo alegação preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL

Em sede de preliminar, alega o impetrante nulidade processual em razão da abordagem policial sem justa causa.

A presente preliminar há que ser rejeitada, pois, como cediço, o momento
oportuno para a alegação de nulidades ocorridas no decorrer do processo, para que seja conhecida em sede de apelação, é o das alegações finais e a defesa não fez qualquer manifestação acerca de suposta nulidade em suas razões finais, apresentadas oralmente – mídia em documento de ID nº 16950378, onde pugna, tão só e unicamente, pela absolvição do réu, por falta de provas e, subsidiariamente, que o regime de cumprimento de eventual pena seja o aberto.

Acerca do momento adequado à alegação de nulidade ocorrida durante a instrução processual é pacífico o entendimento jurisprudencial, vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C § 2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT, AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP –
NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP
– RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal
. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio
pas de nullité sans grief
, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (TJ-MT 10242596420208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/04/2021)

Assim, por não ter a defesa se manifestado no momento adequado quanto a eventual nulidade do procedimento policial, tenho que tal insurgência se mostra fulminada pelo instituto da preclusão,
nos termos do artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal
, ressaltando, por fim, que a ação policial se deu com base em fundadas suspeitas uma vez que o apelante, ao notar a aproximação da guarnição policial empreendeu fuga, jogando fora embrulho contendo os papelotes de droga que consigo trazia e que foram recuperados pelos policiais, se mostrando, portanto, legítima a ação policial, razão pela qual, tenho por
rejeitar a preliminar
.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Requereu a defesa absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada, mormente por ser o apelante mero usuário que nega a prática delitiva.

O pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo que confirmou se tratar de substância ilícita, cocaína, aquela encontrada em poder do apelante, sendo imperioso ressaltar que este, ao perceber a aproximação da viatura policial, tentou empreender fuga antes mesmo de ser abordado pelos policiais militares que viram quando o apelante tentou se livrar de um volume que trazia consigo, sendo tão somente após tal ocorrência abordado e submetido a revista pessoal, pois, efetivamente se mostrou suspeito seu comportamento e no volume que descartara foi encontrado o entorpecente, cerca de 18 embalagens contendo a substância ilícita popularmente conhecida como cocaína, estando estas devidamente embaladas para fim de comercialização.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante e sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em aponta-lo como a pessoa que portava a droga, sendo, portanto, autor do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos e que peço vênia para não reproduzir, onde relatam os agentes as circunstâncias e razões pelas quais se deu a abordagem e como fora encontrada a droga, bem como a razão pela qual foi o agente preso ainda em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão do apelante, tendo os policiais relatado a razão, forma e local da abordagem, bem como onde fora encontrada a substância entorpecente, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes como se deu a abordagem e
apreensão da droga, não havendo que se falar em absolvição, sendo cediço que
o depoimento prestado por policial é revestido de inconteste validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Vale ressaltar que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, e, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não há que se falar em absolvição e, por consequência, deve ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia.

Não cabe, portanto, a aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, pois este só deve ser reconhecido e aplicado quando dúvidas pairam acerca da prática/ocorrência ou não de determinada conduta, o que não ocorre no caso em apreço, onde autoria e materialidade se mostram fartamente comprovadas.
Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria...”.

Portanto, em restando comprovada a materialidade pelo laudo de apreensão e entrega, laudo toxicológico e depoimentos testemunhais, não havendo dúvida quanto a autoria,
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO
-
PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS)

Requer o apelo a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, afirmando não ter restado provada a intenção do apelante em possuir a substância entorpecente apreendida com a finalidade de comercialização, pois seria mero usuário, não restando, no caso em apreço, caracterizado, de modo induvidoso, o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia, não havendo qualquer elemento apto a conduzir à conclusão de que as embalagens de droga encontradas em poder do apelante se destinavam somente a uso pessoal.

Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

A reação do apelante à chegada da polícia, a quantidade e forma que as drogas estavam acondicionadas são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese de posse para consumo. Desta forma, os depoimentos dos policiais em Juízo, bem como a prova da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que o apelante trazia consigo a substância entorpecente para fins de tráfico, não havendo como ser dado provimento ao apelo.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2.
Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 671966 SP 2021/0174282-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 24/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2021)

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, como no caso dos autos, objetivando, caso seja alcançado pela ação policial, possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo, tendo a polícia chegado ao apelante tão somente em razão das diligências ocorridas no bairro, sendo este submetido à revista pessoal em decorrência de sua atitude ao ver os policiais, deixando claro que estava a praticar o ilícito penal, pois, existindo prova da materialidade e da autoria, a condenação pelo crime de
tráfico
é a medida natural, não havendo que se cogitar em
desclassificação
.

DA DOSIMETRIA
– REVISÃO DA PENA

Aduz o impetrante, neste ponto da apelação, que o magistrado claudicou quando da não aplicação da redutora, na segunda fase da dosimetria, pois o ora apelante era menor de 21 anos à data do fato, assim como ao aplicar a redução pelo tráfico privilegiado, pois não reconheceu a presença da atenuante, assim como não fundamentou devidamente as razões pelas quais se utilizou de uma fração mínima ao cominar o benefício, não trazendo qualquer fundamentação apta a tal proceder, mormente por fazer o apelante jus ao benefício em seu grau máximo de 2/3.

Para uma melhor análise do alegado, tenho por conveniente trazer aos autos excerto da sentença penal condenatória, especificamente no ponto concernente à dosimetria, vejamos:

Assim, feita a ponderaço das circunstâncias judiciais, atento à natureza da droga
(COCAÍNA)

e à quantidade apreendida, e considerando que a pena para o crime do art. 33 da Lei 11.343/06 varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de recluso e de 500 a 1500 dias-multa, estabeleço como necessária e suficiente para reprovaço e prevenço do crime a pena base em seu mínimo legal, qual seja,
05 (cinco) anos de recluso
.

Inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Considerando tratar-se de réu
primário, de bons antecedentes, e que no restou comprovado que o mesmo se dedica às atividades criminosas ou integre organizaço criminosa,
a
plico a causa de diminuiço prevista no art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006, à base de 1/3 (um terço)
,
redimensionando a pena para
03 anos e 04 meses de recluso, pena esta que torno DEFINITIVA A PENA.

Quanto à pena de multa, em nome do princípio da proporcionalidade, entendo no ser o caso de aplicaço do sistema trifásico, mas sim de considerar apenas a situaço econômica do réu – seja no número de dias-multa, quanto no valor de cada dia-multa.

Diante de tais consideraçes, fixa-se a pena de multa em 500 dias-multa, de tal sorte que cada dia-multa será de 1/30 do salário mínimo, atualizada a partir da data do fato.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
:

Nos termos do art. 33, § 1º, alínea “c” do CP o
regime inicial de cumprimento da pena é o ABERTO.

Denota-se, do excerto ao norte colacionado, que a pena base restou cominada no mínimo legal de 05 anos de reclusão e, na segunda fase da dosimetria, o magistrado afirmou inexistir circunstância atenuante ou agravante.

Efetivamente se observa que milita em favor do ora apelante a circunstância atenuante relativa à menor idade penal, pois, como se observa dos autos, era menor de 21 anos à data do fato, razão pela qual reconheço a presença da referida atenuante, contudo, deixo de reduzir a pena até aqui alcançada em razão do que determina a Súmula 231 do STJ, que afirma ser impossível a redução da pena base, em razão das atenuantes genéricas, a patamar aquém do mínimo legal.

Ressalto que a constitucionalidade da Súmula 231 do STJ foi afirmada pelo Colendo STF, de acordo com o
entendimento jurisprudencial firmado pelo Ministro Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.
Posicionamento, aliás, em perfeita consonância com a
jurisprudência
, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE ATENUANTES. INVIABILIDADE. PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N.º 231/STJ. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(...). 2.
As penas-base foram fixadas no mínimo legal, o que impede a incidência de circunstâncias atenuantes, a teor do enunciado da Súmula n.º 231/STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal
”. 3. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ – HC: 467365 RJ 2018/0226318-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/02/2019, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231/STJ. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
Ainda que tenha o réu confessado a prática do delito, não se mostra cabível a diminuição da pena, na segunda fase da dosimetria, aquém do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado pelo STJ
. 2. À Unanimidade, negou-se provimento ao presente recurso.
(TJ/PE – APL: 5106010 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 14/02/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru – 2ª Turma, Data de Publicação: 20/02/2019).
Grifei

APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. OBEDIÊNCIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO STJ. PENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Incabível o acolhimento do pleito de diminuição da pena-base, por ocasião do reconhecimento da atenuante da confissão, em obediência ao Enunciado da Súmula 231 do STJ, que assim dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”. 2. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Unânime.
(TJ/PA – APR: 00202988020188140401 BELÉM, Relator: VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 28/05/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 31/05/2019).
Grifei

Assim, entendo que
não há como acolher
o pleito recursal em tela
tendo em vista que a pena base foi cominada no mínimo legal e que a Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF, impede ao julgador sua aplicação sob tal circunstância.

No que concerne à aplicação da redutora do tráfico privilegiado, § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, tenho que há que ser dado provimento ao pleito, pois, da leitura do excerto da sentença ao norte colacionado se observa o reconhecimento do benefício em favor do apelante, porém, com redução em patamar inferior ao máximo sem fundamentação a tal proceder.

Veja-se
o teor do respectivo dispositivo:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Portanto, o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 foi concedido, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pelo apelante, porém, como o sentenciante não fundamentou as razões pelas quais não aplicou a redução no patamar máximo de 2/3, é dever da Corte corrigir tal equívoco e promover a redução em seu grau máximo, pois, como explicitado, não se observa devida fundamentação do julgador singular às razões pelas quais aplicou o benefício em patamar inferior e em não o fazendo, há que ser a redutora aplicada no patamar máximo, sendo neste sentido a jurisprudência, senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS –
DOSIMETRIA DA PENA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.
Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva
. (TJ-MT - APL: 00013631320088110017 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 19/12/2017, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/01/2018)

Ressalto que quanto a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o STJ já se manifestou no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, vejamos a jurisprudência:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Assim, há que se dar provimento a este ponto do apelo e promover a redução da pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços) previsto pelo dispositivo, tendo em vista não haver nos autos

qualquer fundamentação a justificar sua aplicação em patamar inferior, passando a pena a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, deixando a cargo do Juízo da Execução sua substituição pelas penas restritivas de direitos que entender serem mais convenientes ao caso, nos termos do art. 44, do CPB, assim como eventual detração, determinando ainda sua imediata transferência ao regime prisional compatível.

Quanto à redução da pena de multa, tem-se que com a nova dosimetria esta já passou a patamar bem reduzido, assim como fora desde o início cominada no mínimo legal previsto, à razão de 1/30 do salário-mínimo.

Ressalto, por oportuno, que a pena de multa é uma sanção cumulativa com a pena privativa de liberdade, expressamente estabelecida no Código Penal, sendo aplicada de forma cogente, não sendo sua aplicação mera faculdade, mas imposição literal da legislação por integrar o tipo penal, não podendo
sua imposição não deve ser confundida com custas processuais.

Acerca da matéria já se manifestou a jurisprudência, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA – PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração do delito disposto no art. 14 da Lei n. 10.826/03 basta o agente praticar um dos verbos nucleares descritos no tipo, sendo irrelevante que a arma de fogo apreendida esteja desmuniciada (STJ, HC n. 78.190/RJ). A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, e não é possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ). A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).

Imperioso observar que a aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz, por incorporar o tipo penal, e que sua imposição não deve ser confundida com custas processuais.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação para, no mérito,
LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação, passando a pena do ora apelante, ao final, a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa.

É como
voto
.

Belém/PA,
11
de março de 2024.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 25/03/2024