Tribunal: TJPA
Processo: 0043050-31.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INDEVIDO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS. PUGNAÇÃO PELA REFORMA DO JULGADO PARA SEREM ARBITRADOS HONORÁRIOS AD CAUSEM. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A UNANIMIDADE. Em síntese da demanda, a autora relata ser a responsável pelas obras rodoviárias, urbanísticas e civis para implantação do projeto de prolongamento da Av. João Paulo II, trecho da Rua Mariano – Av. Mário Covas (Contrato 003/2013 – NGTM), objetivando com a presente ação, que os impostos pagos pelas suas subempreiteiras e o valor dos materiais empregados na obra sejam deduzidos na base de cálculo do INSSQN, consoante dispõe a legislação de regência, tanto municipal quanto federal, sendo o pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inexistência da relação jurídico tributária sobre o imposto em discussão. Sobreveio sentença na qual determinou a procedência do pedido, mediante a apresentação das obrigações acessórias, ou seja, a apresentação dos comprovantes e declarações sobre a cobrança, o que fora confirmado em sede de recurso. O Municipio de Belém opôs embargos para pugnar a omissão no julgado a respeito da ausência de recibos sobre a cobrança indevida. O que claramente evidencia a rediscussão da matéria. Embargos Rejeitados. A Empresa também opôs Embargos de Declaração para pugnar a existência de contradição sobre a matéria de ordem pública em relação ao arbitramento dos honorários sucumbênciais e o critério utilizado. Ante a perda da Fazenda Pública no decorrer do procedimento cível, esta precisa ser condenada (critério ad causem), nos termos do art. 85, §3 do Código de Processo Civil (CPC). Assim, destaco a necessidade de aplicação do Tema 1.076 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) para fazer o arbitramento da sucumbência em favor da ganhadora. Dessa forma, evidente que a ação tem cunho declaratório, ou seja, sem lançamento em dívida ativa dos valores. Logo, se faz necessário o arbitramento dos honorários sucumbênciais em sede de liquidação de sentença, mediante os recibos para fazer a contabilização dos valores a serem pagos, o que influencia também no valor da causa que poderá ser modificado de ofício pelo Juízo a quo, nos termos do art. 292, II, §3º com o art. 85, §4º do Código de Processo Civil (CPC). Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHEÇO DO EMBARGO DE DECLARAÇÃO PROPOSTOS PELO MUNICÍPIO, PORÉM, NEGO PROVIMENTO e CONHEÇO DO RECURSO OPOSTO PELA EMPRESA CAMARGO CORRÊA S/A E DOU PROVIMENTO tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0043050-31.2013.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INDEVIDO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS. PUGNAÇÃO PELA REFORMA DO JULGADO PARA SEREM ARBITRADOS HONORÁRIOS
AD CAUSEM
. TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, a autora relata ser a responsável pelas obras rodoviárias, urbanísticas e civis para implantação do projeto de prolongamento da Av. João Paulo II, trecho da Rua Mariano – Av. Mário Covas (Contrato 003/2013 – NGTM), objetivando com a presente ação, que os impostos pagos pelas suas subempreiteiras e o valor dos materiais empregados na obra sejam deduzidos na base de cálculo do INSSQN, consoante dispõe a legislação de regência, tanto municipal quanto federal, sendo o pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inexistência da relação jurídico tributária sobre o imposto em discussão.

Sobreveio sentença na qual determinou a procedência do pedido, mediante a apresentação das obrigações acessórias, ou seja, a apresentação dos comprovantes e declarações sobre a cobrança, o que fora confirmado em sede de recurso.

O Municipio de Belém opôs embargos para pugnar a omissão no julgado a respeito da ausência de recibos sobre a cobrança indevida. O que claramente evidencia a rediscussão da matéria.

Embargos Rejeitados.

A Empresa também opôs Embargos de Declaração para pugnar a existência de contradição sobre a matéria de ordem pública em relação ao arbitramento dos honorários sucumbênciais e o critério utilizado.

Ante a perda da Fazenda Pública no decorrer do procedimento cível, esta precisa ser condenada (critério
ad causem
), nos termos do art. 85, §3 do Código de Processo Civil (CPC). Assim, destaco a necessidade de aplicação do Tema 1.076 do Superior Tribunal De Justiça (STJ) para fazer o arbitramento da sucumbência em favor da ganhadora.

Dessa forma, evidente que a ação tem cunho declaratório, ou seja, sem lançamento em dívida ativa dos valores. Logo, se faz necessário o arbitramento dos honorários sucumbênciais em sede de liquidação de sentença, mediante os recibos para fazer a contabilização dos valores a serem pagos, o que influencia também no valor da causa que poderá ser modificado de ofício pelo Juízo
a quo
, nos termos do art. 292, II, §3º com o art. 85, §4º do Código de Processo Civil (CPC).

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHEÇO DO EMBARGO DE DECLARAÇÃO PROPOSTOS PELO MUNICÍPIO, PORÉM, NEGO PROVIMENTO e CONHEÇO DO RECURSO OPOSTO PELA EMPRESA CAMARGO CORRÊA S/A E DOU PROVIMENTO
tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
e
CONSTRUÇÕES

E

COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S/A
contra acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público que julgou a
APELAÇÃO CÍVEL
interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém nos autos da
AÇÃO

DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada por
CONSTRUÇÕES

E

COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S/A
em face do
MUNICÍPIO DE BELÉM.

Em síntese da demanda, a empresa relata ser a responsável pelas obras rodoviárias, urbanísticas e civis para implantação do projeto de prolongamento da Avenida João Paulo II, no trecho da Rua Mariano com a Avenida Mário Covas, sob Contrato nº 003/2013 - NGTM, assim, pleiteia com a judicialização que os impostos pagos pelas suas subempreiteiras e o valor dos materiais empregados na obra sejam deduzidos na base de cálculo do INSSQN, consoante dispõe a atual legislação.

Ocorre que o Juízo julgou parcialmente procedente para declarar a inexistência da relação jurídico tributária sobre o imposto em discussão.

Irresignado, o Município de Belém interpôs recurso de Apelação Cível, asseverando que nem todos os gastos com materiais devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil previstos no item 7.02 da lista constante da LC 116/2003, devendo ser considerados apenas os materiais efetivamente empregados na obra, de modo que é imprescindível o cumprimento das obrigações acessórias para registrá-los.

Garante, neste sentido, que não há litígio em relação à incidência ou não do tributo, posto que a própria SEFIN admite como válido o procedimento de abatimento pretendido nos autos, mas que o contribuinte ou tomador deve realizar as obrigações acessórias, quais sejam, apresentar as notas fiscais de compra e de materiais ou qualquer outro documento que permita a individualização dos materiais ou insumos utilizados na obra.

Por fim, questionou a forma de fixação dos honorários sucumbênciais e das custas na sentença recorrida, alegando que não devem ser fixados de modo
pro rata
, pois a legislação estabelece que as despesas processuais devem ser distribuídas proporcionalmente de acordo com a sucumbência e que o Município jamais se negou a conceder o abatimento, exigindo apenas o cumprimento das obrigações acessórias.

Em acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público julgaram pelo parcial provimento do recurso para que houve a devida dedução a título de ISSQN, desde que fosse apresentado o adimplemento das obrigações acessórias pela empresa em fase de liquidação de sentença. Em relação aos honorários sucumbênciais, estes permaneceram ainda de forma recíproca e a serem apurados em fase de liquidação de sentença, nos mesmos moldes elencados na sentença.

Inconformada, a Empresa opôs Embargos de Declaração alegando contradição no Acórdão sobre os honorários e pugnou pela reforma para que fosse determinados pelo critério
ad causem
.

Insatisfeito, o Município de Belém também opôs Embargos de Declaração para modificar o Acórdão no tange a necessidade de cumprimento da obrigação acessória sobre a apresentação das notas fiscais para ser feita as corretas deduções dos valores.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões aos embargos opostos, impugnando os argumentos e ratificando que se trata de rediscussão da matéria.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos Recursos e passo a proferir decisão sob os seguintes fundamentos.

Sobre o tema, inicialmente pontuo, que os presentes recursos foram opostos sob a égide do CPC/2015, o qual prevê em seu art. 1022, do CPC, o seguinte:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Inicialmente, cumpre ressaltar que os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória. Mesmo quando possuem efeito modificativo, não se prestam ao reexame da matéria decidida.

A doutrina corrobora a orientação:

Se o embargante somente pode alegar omissão, obscuridade e contradição, o juízo que apreciar os embargos não deve desbordar de tais limites, restringindo-se a suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou esclarecer uma obscuridade.
Ultrapassados tais limites, haverá ofensa ao disposto no art. 535 do CPC, a caracterizar um error in procedendo que deve provocar a anulação da decisão
, mediante interposição de apelação ou, se se tratar de acórdão, de recurso especial. (DIDIER Jr, Fred. Curso de Direito Processual Civil, Volume 3. 8ª edição. Editora Juspodivm. Salvador, 2010. p.187, (grifei).

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

DO RECURSO DO ENTE PÚBLICO

Analisando detidamente as razões dos presentes embargos de declaração, entendo que o embargante busca rediscutir a matéria já analisada no Acórdão que confirmou a sentença que julgou parcialmente procedente a exordial, não sendo cabível, pois foge das hipóteses previstas no art. 1.022, do CPC.

A partir disso, destaca-se que os argumentos da recorrente se limitam a apontar suposto equívoco não apreciado, sendo este o seguinte:

(...)

Conforme se observa o V. Acórdão parte da premissa que o Autor/embargado teve seu direito principal deferido de recolher o ISS abatendo os valores, porém, esqueceu-se de atentar para argumento do Município/embargante de que não há impedimento às deduções,
porém, para isso é imprescindível que haja o cumprimento da obrigação acessória de declarar as notas fiscais para que sejam aferidas e os valores a ser abatidos.

A sentença condicionou ao cumprimento do dever legal, porém, o V. Acórdão se omitiu em analisar o assunto à luz das decisões das nossas Cortes superiores sobre a matéria.

A discussão acerca da possibilidade ou não de dedução de materiais é antiga e pode ser dividida em dois momentos: período anterior e posterior ao julgamento do RE 603.497 em 2010.

(...)

Contudo, em análise detida do acórdão, vislumbro o seguinte:

(...)

Preliminarmente, em análise as razões recursais e a sentença recorrida, verifico que em certa parte falta interesse recursal ao Apelante, Município de Belém. Explico.

Conforme se denota de suas razões, o Município de Belém afirma que as deduções pretendidas pela Apelada é um procedimento comum da SEFIN, questionando apenas a obrigatoriedade do cumprimento das obrigações acessórias, isto é, os deveres instrumentais de registrar adequadamente as deduções.

Ora, da leitura do dispositivo da sentença recorrida, fica bem claro, que o direito às deduções requeridas pela empresa autora, está obviamente atrelado a observância dos deveres instrumentais pela ora Apelada, de modo a inexistir interesse recursal neste ponto.

(...)

Das razões recursais percebe-se uma concordância entre a sentença e o recurso, pois o Município de Belém defende o abatimento de ISS, desde que cumpridas as obrigações acessórias exigidas pela legislação, nos exatos termos que foram garantidos na sentença.

Dessa forma, a embargante, pretende, tão-somente, discutir mais uma vez o mérito da questão, o que é inadmissível pela via acolhida, visto que a finalidade dos embargos é restrita às hipóteses do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC/2015, dentre as quais não se inclui um novo pronunciamento judicial da matéria já decidida.

Assim, não há qualquer reparação para ser feita no julgado, quando a decisão é devidamente motivada, no que tange ao mérito.

Portanto, conclui-se que não existe fundamento no art. 1.022 do CPC, não ocorrendo existência de omissão, contradição e obscuridade no julgado embargado, pois todas as alegações expostas, por parte da Fazenda Publica, foram devidamente apreciadas no Acórdão.

DO RECURSO DA EMPRESA

Ultrapassando este ponto, a controvérsia diz respeito ao regramento para arbitramento de honorários advocatícios.

O Código de Processo Civil (CPC) traz a partir do art. 85, §§ 1º, 2º e 3º as regras para seu arbitramento, senão vejamos:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º
São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo
, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos

(...)

Dessa forma, o artigo 85, §2º do CPC estabelece a regra geral para a fixação de honorários, determinando que estes serão estipulados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, na impossibilidade de mensuração, sobre o valor atualizado da causa, sendo o percentual definido com base nos critérios enumerados nos incisos I a IV do mesmo parágrafo segundo.

Na hipótese da Fazenda Pública figurar como parte, além dessas normas, deve ser observado também os parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 85 do CPC, que estabelecem critérios específicos para a fixação dos honorários.

Ocorre que no julgamento do Tema 1076 (REsp nº 1.850.512/SP, 1.877.833/SP, 1.906.623/SP), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que a fixação de honorários por apreciação equitativa do juiz, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC, é aplicável exclusivamente em situações em que o proveito econômico seja irrisório ou inestimável, ou ainda quando o valor da demanda for considerado muito baixo.

Senão vejamos a tese firmada:

I- A fixação de honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem elevado. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §2º e 3º do art. 85 do CPC - a depender da Fazenda Pública na lide-, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: a) da condenação; ou b) do proveito econômico obtido; ou c) do valor atualizado da causa.

II – Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não a condenação:
a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo.

Compulsando os autos, observo que o recurso surgiu a partir da parcial procedência da Ação Declaratória cumulada com repetição de indébito, sendo o valor dado a causa foi de R$ 5.724.450,85 (cinco milhões setecentos e vinte e quatro mil quatrocentos e cinquenta reais e oitenta e cinco centavos).

Contudo, verifico que o procedimento adotado reflete para um evento futuro, visto que os valores não se constituíram em dívida ativa, consequente, necessita de perícia contábil para apurar os reais valores a serem pagos, o que refletirá também no valor da causa que será corrigido de ofício pelo Juízo competente, nos termos do art. 292, II e §3º com o art. 85, §4º, II do CPC,
in verbi
:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

(...)

II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;

(...)

§ 3º O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento,
o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes.

art. 85 (...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

(...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

Dessa forma, determino que o arbitramento dos honorários sucumbênciais deverá condenar a Fazenda Publica e será fixado em sede de liquidação de sentença a serem apurados mediante a apresentação dos documentos hábeis para comprovar a cobrança indevida do ISSQN. Caso os valores ultrapassem o inciso I do §3º do art. 85 do CPC, estes devem observar o escalonamento elencado no art. §5º do mesmo dispositivo.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO EMBARGO DE DECLARAÇÃO PROPOSTOS PELO MUNICÍPIO, PORÉM, NEGO PROVIMENTO e CONHEÇO DO RECURSO OPOSTO PELA EMPRESA CAMARGO CORRÊA S/A E DOU PROVIMENTO
para modificar o Acórdão para que os honorários sucumbênciais sejam arbitrados em fase de liquidação de sentença em desfavor da Fazenda Pública sobre o valor atualizado da causa, observado o escalonamento, conforme art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, II e 5º do Código de Processo Civil (CPC), com base na fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 23/09/2024