Tribunal: TJPA
Processo: 0002528-08.2013.8.14.0027
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-05-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ÔNUS PROBATÓRIO. ART. 373 DO CPC. AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE CABIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I- Cinge-se a controvérsia recursal sobre a procedência, ou não, da percepção do adicional de insalubridade pelo autor/apelado. II- O adicional de insalubridade é uma garantia prevista no art. 7º, XXIII da Constituição Federal, de caráter temporário, concedida ao servidor no caso de trabalhar habitualmente ou permanentemente em condições insalubres. III- No caso dos autos, inexiste comprovação quanto ao fato constitutivo do direito pleiteado, nos termos do art. 373 do CPC. Observa-se que não há um único elemento sequer capaz de demonstrar que o apelado trabalhava com a coleta de lixo urbano, seja como gari, seja como operador de caminhão de lixo, como alegado na exordial. IV- Não bastasse isso, é cediço que para a percepção do adicional de insalubridade é necessário observar o que dispõe a legislação municipal, o que também não consta no caderno processual. V- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Decisão unânime. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e sete dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002528-08.2013.8.14.0027

APELANTE: MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO-PA

APELADO: JOSIAS SANTOS DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ÔNUS PROBATÓRIO. ART. 373 DO CPC. AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE CABIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I- Cinge-se a controvérsia recursal sobre a procedência, ou não, da percepção do adicional de insalubridade pelo autor/apelado.

II- O adicional de insalubridade é uma garantia prevista no art. 7º, XXIII da Constituição Federal, de caráter temporário, concedida ao servidor no caso de trabalhar habitualmente ou permanentemente em condições insalubres.

III- No caso dos autos, inexiste comprovação quanto ao fato constitutivo do direito pleiteado, nos termos do art. 373 do CPC. Observa-se que não há um único elemento sequer capaz de demonstrar que o apelado trabalhava com a coleta de lixo urbano, seja como gari, seja como operador de caminhão de lixo, como alegado na exordial.

IV- Não bastasse isso, é cediço que para a percepção do adicional de insalubridade é necessário observar o que dispõe a legislação municipal, o que também não consta no caderno processual.

V- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Decisão unânime.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos vinte e sete dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e quatro.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO
, manifestando seu inconformismo com
a decisão proferida pelo M.M Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Mão do Rio, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA
ajuizada por
JOSIAS SANTOS DA SILVA.

Historiando os fatos, o autor ajuizou referida ação relatando, em síntese, que é servidor público e que desde a sua posse, em 01.02.2006, até dezembro de 2012, trabalhou diretamente com o recolhimento de lixo urbano, ora como gari, ora como motorista do trator que realiza a coleta dos resíduos, todavia, só começou a receber o adicional de insalubridade a partir do mês de março de 2010 e mesmo assim em percentual menor que o devido, já que recebe o percentual de 30% quando o correto seria 40%.

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo a prolação da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 15808733):

“(...) Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, condenando o MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO a pagar ao autor o percentual de 40% (quarenta por cento) a título de adicional de insalubridade desde março/2010 até dezembro/2012, calculado sobre seu vencimento base, descontando-se os valores pagos anteriormente para o mesmo adicional, mais reflexos destes em décimo terceiro salário e remuneração de férias adicionadas do terço constitucional, sem prejuízo de efetuar as respectivas deduções para a previdência competente, no índice legal.

A liquidação da sentença far-se-á por cálculo de responsabilidade do autor, em até quinze dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de arquivamento. (...)”

Inconformado, o Município de Mãe do Rio interpôs o presente recurso de apelação (id. 15808734).

Em suas razões, aduz a falta de instrução processual, apontando que desde a contestação insistiu pela produção de provas, tendo em vista que um laudo pericial é o único documento capaz de comprovar a exposição do apelado a agentes insalubres.

Argui que na data e hora determinados para a audiência de instrução e julgamento, o autor não compareceu e nem se fez representar por advogado, e que este, apesar de devidamente intimado para apresentar o endereço atualizado de seu cliente, não o fez, sobrevindo a sentença que julgou antecipadamente o mérito da causa, dando parcial provimento ao pedido inicial.

Assevera que o correto seria o juízo a quo determinar nova intimação da parte autora a fim de manifestar seu interesse no prosseguimento do feito, sob pena de extinção da ação, o que não ocorreu, sendo o feito julgado parcialmente procedente ao arrepio da lei, haja vista a inexistência de provas quanto a insalubridade da função desempenha pelo autor.

Defende a imprescindibilidade de realização de perícia técnica para aferição do grau de insalubridade, na medida em que só é considerada insalubre a atividade em que o trabalhador é exposto a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados pelo Ministério do Trabalho, o que não se tem no caso ora em análise.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença para julgar improcedente o pedido inicial. Subsidiariamente, pugna pela reforma da decisão, a fim de determinar o retorno dos autos ao 1º grau para retomada da instrução processual, com a realização de perícia para comprovação ou não da insalubridade, bem como determinação de seu grau.

O Apelado apresentou contrarrazões refutando os argumentos do ente público (id. 15808739).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 16810797).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a procedência, ou não, da percepção do adicional de insalubridade pelo autor/apelado.

O Município Apelante sustenta a ausência de instrução processual e a impossibilidade de julgamento antecipado da lide, apontando a falta de comprovação de fato constitutivo do direito do autor.

Pois bem.

Como é sabido, serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Ressalte-se ainda, que o adicional de insalubridade, embora possua natureza salarial é modalidade de salário-condição, ou seja, é parcela paga ao trabalhador em razão do exercício de suas atividades laborais sob condições específicas, que podem surgir e desaparecer a qualquer momento.

O adicional de insalubridade ora pleiteado está previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, que assim dispõe:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

No âmbito municipal, o autor fundamenta seu pedido na Lei Municipal nº 454 – Regime Jurídico dos Servidores Municipais, no entanto, não junta a referida legislação.

No caso ora em análise, o Autor alegou que desde a sua posse (01.02.2006) até dezembro de 2012, trabalhou diretamente com o recolhimento de lixo urbano, em que pese em seus contracheques constar a função de “operador de equipamentos leves”. Continuou aduzindo que só passou a receber o adicional de insalubridade no mês de março de 2010 e mesmo assim no percentual de 30% (trinta por cento), quando o correto seria o percentual de 40% (quarenta por cento). Para tanto, fundamentou seu pedido nos art. 7º, inciso XXIII, da CF, art. 72º, da Lei Municipal nº 454, art. 192 da CLT e na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Todavia, compulsando o caderno processual e a documentação acostada, observa-se que inexiste comprovação quanto ao fato constitutivo do direito pleiteado, nos termos do art. 373 do CPC.

É cediço que no Direito, o ônus da prova incumbe, ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 373, do Código de Processo Civil.

Assim, na distribuição do ônus da prova, o legislador determinou que cada parte envolvida na demanda, traga aos autos os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado na prestação jurisdicional invocada.

A propósito, leciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, que:

"No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arroladas seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente". (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 18ª ed., p.421).

Depreende-se de tal leitura que esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolada seja admitida pelo juiz.

Não há uma obrigação ou mesmo um dever de provar. Da mesma forma, a parte contrária não tem o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

No caso em tela, observa-se que não há um único elemento sequer capaz de demonstrar que o apelado trabalhava com a coleta de lixo urbano, seja como gari, seja como operador de caminhão de lixo, como alegado na exordial.

Ao ajuizar a ação, o autor juntou inúmeros contracheques do período trabalhado, além de seus documentos pessoais.

Apresentada a contestação, foi designada audiência preliminar, todavia, a proposta de conciliação entre as partes restou infrutífera (id. 15808728 – Pág. 1).

O Autor apresentou replica à contestação (id. 15808729).

Em despacho de id. 15808730, o juízo a quo determinou que as partes indicassem as provas que pretendiam produzir e os pontos controvertidos da demanda.

Manifestação do Ente Municipal no id. 15808730 – Pág. 5.

O Autor não apresentou manifestação, conforme certidão de id. 15808730 – Pág. 6.

Posteriormente, fora designada audiência de instrução e julgamento, a fim de proceder a oitiva das testemunhas, bem como colher o depoimento pessoal do requerente, todavia, a audiência não se realizou tendo em vista que o autor não foi localizado no endereço informado na inicial, razão pela qual determinou-se a intimação do advogado para informar o endereço atualizado do seu constituinte, sob pena de extinção.

Apesar de devidamente intimado, o causídico não se manifestou conforme certidão de id. 15808732 – Pág. 4.

Os autos foram conclusos para
deliberação
, sobrevindo a prolação da sentença ora guerreada.

Ora, pelo histórico dos acontecimentos processual, resta claro que o autor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, o que, a toda evidência, impede o reconhecimento de seu direito.

Como já dito alhures, não há nos autos um único elemento sequer capaz de comprovar que o autor exercia atividade insalubre. Há apenas a afirmação unilateral do apelado, desprovida de qualquer substrato comprobatório.

Não bastasse isso, é cediço que para a percepção do adicional de insalubridade é necessário observar o que dispõe a legislação municipal, o que também não consta no caderno processual.

Aliado a isso, o Apelante aponta diversas vezes sobre a imprescindibilidade de realização de perícia técnica para averiguar a veracidade das afirmações feitas pelo autor. Entretanto, o magistrado de piso silenciou quanto ao pedido e entendeu ser o caso de julgamento antecipado da lide, todavia, no caso em tela inexiste comprovação de que o autor exercia a atividade de gari ou ainda de operador de caminhão de lixo, sendo a reforma da sentença medida que se impõe.

Ante o exposto, C
ONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto pelo Município de Mãe do Rio,

reformando a sentença
de 1º grau para julgar improcedente o pedido inicial,

nos termos da presente fundamentação.

Em razão da reforma da sentença, inverto o ônus sucumbencial e condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, os quais ficarão suspensão em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita.

É como voto.

Belém,
27
de
maio
de 20
24
.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Relatora

Belém, 06/06/2024