Tribunal: TJPA
Processo: 0000662-55.2018.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA E PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO. REJEITADAS. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGAS EM LOCALIDADE DIVERSA. PREVISÃO NO EDITAL DE CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA DE LOCALIDADE MAIS PRÓXIMA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE ENCONTRA APROVADA NA LOCALIDADE DE MAIOR PROXIMIDADE AO SURGIMENTO DA VAGA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de nulidade por ausência de formação de litisconsórcio passivo. A alegada necessidade de litisconsorte passivo suscitada pelo Recorrente, trata-se de inovação recursal, haja vista que não fora suscitada na origem. Ainda que se admita a análise desta pretensão, é cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade de formação de litisconsorte passivo necessário com outros candidatos aprovados no concurso público. Preliminar rejeitada. 2. Prejudicial de decadência. O termo inicial do prazo decadencial não é a data de publicação do edital de concurso público, mas sim o momento em que o impetrante toma conhecimento efetivo do ato coator, o que no caso analisado ocorreu em 29.12.2017, com a convocação de candidato para ocupar a vaga pretendida pela Impetrante. O mandado de segurança foi impetrado em 18.01.2018, estando, portanto, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. 3. Mérito. A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito à nomeação da Apelada, diante da alegação de que foi preterida na convocação para ocupação do cargo de técnico bancário no Município de Senador José Porfírio. 4. A Apelada realizou o Concurso Público nº 001/2015, tendo sido aprovada na 4ª colocação para o cargo técnico bancário, compondo o cadastro reserva do polo de Santarém – Vitória do Xingú. Diante do surgimento vagas no Município de Senador José Porfírio, o Impetrado realizou a convocação de 04 candidatos do cadastro de reserva do Polo Altamira, no entanto pelo critério estabelecido no item 20.9 do edital, deveria ter convocado a Impetrante, haja vista que se encontra em cadastro de reserva no polo de Vitória do Xingu, que se encontra em maior proximidade do local de surgimento da vaga. 5. A concessão da segurança com a determinação de convocação da Impetrante representa o cumprimento da disposição editalícia, da qual não pode o impetrado se afastar, sob pena de ilegalidade por violação à norma do concurso público. 6. A conduta de convocar candidato diverso, configura preterição, convalidando a mera expectativa de direito decorrente da aprovação em cadastro de reserva em direito líquido e certo. Precedente do STF. 7. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E CONFIRMAR A SENTENÇA em sede de remessa necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 13ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 22 a 29 de abril de 2024. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0000662-55.2018.8.14.0005

APELANTE: BANCO DO ESTADO DO PARA S A

APELADO: AMANDA NASCIMENTO E SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA E PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO.
REJEITADAS. MÉRITO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGAS EM LOCALIDADE DIVERSA. PREVISÃO NO EDITAL DE CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA DE LOCALIDADE MAIS PRÓXIMA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE ENCONTRA APROVADA NA LOCALIDADE DE MAIOR PROXIMIDADE AO SURGIMENTO DA VAGA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. À UNANIMIDADE.

1. Preliminar de nulidade por ausência de formação de litisconsórcio passivo.
A alegada necessidade de litisconsorte passivo suscitada pelo Recorrente, trata-se de inovação recursal, haja vista que não fora suscitada na origem. Ainda que se admita a análise desta pretensão, é cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade de formação de litisconsorte passivo necessário com outros candidatos aprovados no concurso público.
Preliminar rejeitada.

2. Prejudicial de decadência.
O termo inicial do prazo decadencial não é a data de publicação do edital de concurso público, mas sim o momento em que o impetrante toma conhecimento efetivo do ato coator, o que no caso analisado ocorreu em 29.12.2017, com a convocação de candidato para ocupar a vaga pretendida pela Impetrante. O mandado de segurança foi impetrado em 18.01.2018, estando, portanto, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

3. Mérito.
A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito à nomeação da Apelada, diante da alegação de que foi preterida na convocação para ocupação do cargo de técnico bancário no Município de Senador José Porfírio
.

4. A Apelada realizou o Concurso Público nº 001/2015, tendo sido aprovada na 4ª colocação para o cargo técnico bancário, compondo o cadastro reserva do polo de Santarém – Vitória do Xingú. Diante do surgimento vagas no Município de Senador José Porfírio, o Impetrado realizou a convocação de 04 candidatos do cadastro de reserva do Polo Altamira, no entanto pelo critério estabelecido no item 20.9 do edital, deveria ter convocado a Impetrante, haja vista que se encontra em cadastro de reserva no polo de Vitória do Xingu, que se encontra em maior proximidade do local de surgimento da vaga.

5. A concessão da segurança com a determinação de convocação da Impetrante representa o cumprimento da disposição editalícia, da qual não pode o impetrado se afastar, sob pena de ilegalidade por violação à norma do concurso público.

6. A conduta de convocar candidato diverso, configura preterição, convalidando a mera expectativa de direito decorrente da aprovação em cadastro de reserva em direito líquido e certo. Precedente do STF.

7.
Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E CONFIRMAR A SENTENÇA em sede de remessa necessária, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 13ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 22 a 29 de abril de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo BANCO DO ESTADO DO PARÁ contra AMANDA NASCIMENTO E SILVA, em razão da sentença proferida pela MM. Juízo de Direito da 7ª Vara Cível e Empresarial de Belém/PA, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Apelada.

A sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

"Isto posto, pelos fundamentos acima expostos, CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA, com fundamento no art. 487, I do CPC, concedendo medida liminar, nos termos do artigo 7º, inciso III da Lei nº 12016/2009, para que se anule o ato de nomeação dos candidatos nomeados do polo de Altamira para as Vagas de Senador José Porfírio e a fim de que a Impetrante seja nomeada para uma das referidas vagas disponíveis no polo de Senador José Porfírio, obedecendo-se obrigatoriamente à sua ordem de classificação."

Em suas razões, o Apelante sustenta, preliminarmente, que a impetração ocorreu após o prazo decadencial de 120 dias, contados a partir da ciência do ato coator, configurando a decadência do direito de ação.

Afirma que os candidatos nomeados de Altamira, diretamente afetados pela decisão, deveriam integrar a lide como litisconsortes passivos necessários, sob pena de nulidade.

No mérito, sustenta que a Apelada não demonstrou possuir direito líquido e certo à nomeação para a vaga em Senador José Porfírio, conforme preconizado pelo edital do concurso.

Assevera que a nomeação de candidatos conforme as regras do edital é ato discricionário, não cabendo ao Judiciário intervir nas escolhas administrativas baseadas em critérios de conveniência e oportunidade.

Alega que não havia vaga disponível no polo de Vitória do Xingu, local para o qual a apelada concorreu, e que a apelada busca a nomeação para um polo diferente do qual se inscreveu, sem comprovar preterição.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, denegando a segurança concedida à Apelada.

A Recorrida apresentou contrarrazões, aduzindo que a nomeação dos candidatos do polo de Altamira em detrimento dos candidatos de Vitória do Xingu desrespeitou o edital do concurso.

Aduz que o critério de menor distância em quilômetros estabelecido no edital não especifica que a distância deve ser medida por via terrestre, permitindo considerar a via fluvial, tal como definido na sentença e que os documentos comprovam que Vitória do Xingu é mais próxima de Senador José Porfírio do que Altamira, seja por via fluvial ou terrestre.

Contesta a alegação de decadência, aduzindo que o prazo deve ser contado a partir da ciência do ato coator, que foi a nomeação dos candidatos de outro polo, e não da publicação do edital do concurso.

Afirma que o Recorrente age com litigância de má-fé e que o recurso possui caráter manifestamente procrastinatório e aborda tópicos já superados, meramente para prolongar o processo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo acolhimento da decadência, pois a convocação/nomeação dos candidatos do polo de Altamira para as vagas de Senador José Porfirio, ocorreu em 29/12/2017 e a ação mandamental impetrada em 01/11/2018.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária, passando a apreciá-los.

DA APÉLAÇÃO

PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA

O Apelante afirma que houve o decurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias entre a publicação do edital do concurso e a impetração da ação mandamental, contudo a teor do que dispõe o art. 23 da Lei 12.016/2009, o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança começa a fluir a partir da data em que o interessado tem ciência do ato a ser atacado. Vejamos:

Art. 23.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Assim, o termo inicial não é a data de publicação do edital de concurso público, como sustenta o Recorrente, mas sim o momento em que o impetrante toma conhecimento efetivo do ato coator, o que no caso analisado ocorreu em 29.12.2017 com a convocação do candidato para ocupar a Vaga em Senador José Porfírio (id. 9776159 - Pág. 47).

O mandado de segurança foi impetrado em 18.01.2018, estando, portanto, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

Desta forma, rejeito a prejudicial de decadência.

PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

A alegada necessidade de litisconsorte passivo suscitada pelo Recorrente, trata-se de inovação recursal, haja vista que não fora suscitada na origem.

Ademais, ainda que se admita a análise da pretensão, é cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade de formação de litisconsorte passivo necessário com outros candidatos aprovados no concurso público. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE
1. Infirmar o entendimento alcançado pela Corte de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via de recurso especial (Súmula 7 do STJ).
2. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação.
3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1993974 PI 2021/0315409-0, Data de Julgamento: 26/09/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2022)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE
. EFEITO SUSPENSIVO. FUMUS BONI IURIS. AUSÊNCIA.
1. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 2. Quando um candidato questiona em juízo a sua não nomeação em concurso público, a relação jurídica processual é estabelecida somente entre ele e a Administração Pública, já que os demais candidatos serão alcançados apenas reflexamente pela decisão a ser proferida
. 3. No STJ, é cabível o deferimento de pedido de urgência para a atribuição de efeito suspensivo a recurso desde que exista a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações - fumus boni iuris -, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do recurso interposto ou da ação, e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte - periculum in mora. 4. Hipótese em que, diante do indeferimento do ingresso dos ora agravantes no feito na condição de litisconsortes passivos necessários, não se observa a elevada probabilidade de êxito dos embargos de declaração por eles opostos, ficando afastado o fumus boni iuris. 5. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt na PET no RMS: 45477 AP 2014/0097424-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2018)

Desta forma, rejeito a preliminar de nulidade por ausência de formação de litisconsorte passivo.

MÉRITO

A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito à nomeação da Apelada, diante da alegação de que foi preterida na convocação para ocupação do cargo de técnico bancário no Município de Senador José Porfírio.

O mandado de segurança é ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Disciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Com efeito, a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPEITA DE FRAUDE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. VIA IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2
. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3. Hipótese em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa.
Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4.
Assim, analisar os argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória incompatível com a via eleita.

Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições realizados com o Município.
5. Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo, inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6. No que se refere às verbas não pagas, relativas aos serviços efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 44.476/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos. A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha:

Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento.

[...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental. (CUNHA, José Carneiro da Silva. A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2016. p.506).

Consta nos autos que a Apelada realizou o Concurso Público nº 001/2015, tendo sido aprovada na 4ª colocação para o cargo técnico bancário, compondo o cadastro reserva do polo de Santarém – Vitória do Xingú.

Diante do surgimento vagas no Município de Senador José Porfírio, o Impetrado realizou a convocação de 04 candidatos do cadastro de reserva do Polo Altamira, no entanto pelo critério estabelecido no item 20.9 do edital, deveria ter convocado a Impetrante, haja vista que se encontra em cadastro de reserva no polo de Vitória do Xingu, que se encontra mais próximo do local de surgimento da vaga. Vejamos a disposição editalícia:

20.9 De acordo com as necessidades do Banco, na hipótese de abertura de novos pontos de atendimento em localidades diversas das especificadas no Anexo I deste Edital, bem como se não houver candidato (s) aprovado (s) ou cadastro reserva em alguma localidade constante do Anexo I deste Edital,
o Banpará convocará o candidato aprovado para suprir a vaga existente, sendo obedecida, rigorosamente, a ordem de classificação, do cadastro de reserva da localidade mais próxima (critério: menos distância em quilômetros)
, preferencialmente, em localidade pertencente ao mesmo polo de classificação do candidato. (grifei).

Não há controvérsias quanto ao fato de que o Município de Vitória do Xingu é mais próximo de Senador José Porfírio do que o Município de Altamira pela via fluvial, o que por si só já evidencia o direito pretendido pela Impetrante, uma vez que o edital não especifica tipos de transportes para fins de considerar a distância entre as localidades.

Além disto, em simples consulta ao aplicativo google
maps
é possível constatar que pela via terrestre o Município de Vitória do Xingu também possui maior proximidade de Senador José Porfírio em comparação ao Município de Altamira, inexistindo, portanto, razões para convocação de candidato aprovado em cadastro de reserva nesta última localidade, sob pena de violação ao direito da Impetrante, que se encontra aprovada em localidade mais próxima ao surgimento da vaga.

Desta forma, a concessão da segurança com a determinação de convocação da Impetrante representa o cumprimento da disposição editalícia, da qual não pode o impetrado se afastar, sob pena de ilegalidade por violação à norma do concurso público.

Ademais, a conduta do Impetrado de convocar candidato diverso, configura preterição, convalidando a mera expectativa de direito decorrente da aprovação em cadastro de reserva em direito líquido e certo.

Com efeito, via de regra os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).” (grifos nossos).

Desta forma, diante da violação à regra editalícia, bem como da configuração da preterição à convocação da Impetrante, deve ser mantida a sentença de concessão da segurança.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Em sede de remessa necessária, mantém-se a procedência da ação, pelos mesmos fundamentos utilizados no julgamento do apelo.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e
CONFIRMO A SENTENÇA
em sede de remessa necessária, nos termos da fundamentação.

P.R.I.

Belém/PA, 22 de abril de 2024.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 29/04/2024