Tribunal: TJPA
Processo: 0000393-93.2010.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DOS ART. 33 DA LEI 11.343/06 – DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE. PROVAS DA MERCÂNCIA. ADEMAIS A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO DESAUTORIZA A PRATICA DO TRÁFICO – DOSIMETRIA. - READEQUAÇÃO DA PENA AO MINIMO – INVIABILIDADE – PENA BASE FIXADA NO PATAMAR MINIMO DE 05 ANOS E 500 DIAS MULTA - aplicação da redutora do § 4º, art 33 da lei 11.343/06 – inocorrência – MINORANTE NÃO CARACTERIZADA.DEDICAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – MODIFICAÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE PENA INCOMPATIVEL EX VI ART. 44, I DO CP – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – Temerário o acolhimento do pleito absolutório, em face da apreensão de 26,151 gramas de cocaína, na forma de pedra de crack, droga de alto poder viciante, aliada as condições que decorreram a prisão dos recorrentes, inclusive com trocas de tiros entre os policiais e um conhecido traficante que atende pela alcunha de “CAVEIRA”. Inviável cogitar-se na insuficiência de provas, em face do vasto material probante que ratificam a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas; II - O pleito desclassificatório para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, não procede, em face da solidez da prova da materialidade/autoria delitiva, que apreendeu quantidade considerável de material entorpecente. Dessa forma, a alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes, devido a quantidade, natureza da droga e a forma em que foi apreendida, afastarem, incontinenti, a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio, em face das provas orais do acervo processual derrogarem as assertivas do recorrente, que se fez isoladas nos autos. Desse modo, diante das evidencias produzidas, deve seguir inarredável a decisão condenatória nesse ponto; II – Quanto ao afastamento do tráfico privilegiado, a dinâmica dos fatos e das provas denotaram que os recorrentes possuíam estreita ligação com organização criminosa, além do fato de que o evento reprovável protagonizado, não guardaria compatibilidade com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedique, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, deixando de preencher os requisitos indispensáveis do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. Desse modo, diante das fundamentações alinhadas, de rigor manter a não incidência do § 4º da Lei 11.343/06. III – No tocante a dosimetria, deve seguir irrepreensível, uma vez que o juízo fixou a pena base no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, a qual permaneceu inalterada na segunda e terceira fases do processo dosimétrico de Hungria, devido ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, tampouco causas de diminuição ou aumento de pena, tornando a pena provisória fixada em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, em definitiva, devido ausência de outras causas modificadora de pena. IV – A quantidade de pena, não permite a modificação da pena corporal por restritivas de direito (art. 44, I do CP); V - Recurso conhecido e improvido. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000393-93.2010.8.14.0070

APELANTE: FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA, JOSIANE RODRIGUES GONCALVES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DOS
ART. 33 DA LEI 11.343/06 –
DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 -
INVIABILIDADE. PROVAS DA MERCÂNCIA. ADEMAIS A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO DESAUTORIZA A PRATICA DO TRÁFICO – DOSIMETRIA. -
READEQUAÇÃO DA PENA AO MINIMO – INVIABILIDADE – PENA BASE FIXADA NO PATAMAR MINIMO DE 05 ANOS E 500 DIAS MULTA -
aplicação da redutora do § 4º, art 33 da lei 11.343/06 – inocorrência –
MINORANTE NÃO CARACTERIZADA.DEDICAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – MODIFICAÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE PENA INCOMPATIVEL
EX VI
ART. 44, I DO CP –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

I – Temerário o acolhimento do pleito absolutório, em face da apreensão de

26,151 gramas de cocaína, na forma de pedra de crack, droga de alto poder viciante, aliada as condições que decorreram a prisão dos recorrentes, inclusive com trocas de tiros entre os policiais e um conhecido traficante que atende pela alcunha de “CAVEIRA”. Inviável cogitar-se na insuficiência de provas, em face do vasto material probante que ratificam a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas;

II - O pleito desclassificatório para o tipo do
art. 28 da Lei de Drogas, não procede, em face da solidez da prova da materialidade/autoria delitiva, que apreendeu quantidade considerável de material entorpecente. Dessa forma, a alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes, devido a quantidade, natureza da droga e a forma em que foi apreendida, afastarem, incontinenti, a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio, em face das provas orais do acervo processual derrogarem as assertivas do recorrente, que se fez isoladas nos autos. Desse modo, diante das evidencias produzidas, deve seguir inarredável a decisão condenatória nesse ponto;

II – Quanto ao afastamento do tráfico privilegiado,
a dinâmica dos fatos e das provas denotaram que os recorrentes possuíam estreita ligação com
organização criminosa, além do fato de
que o evento reprovável protagonizado, não guardaria compatibilidade com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedique, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, deixando de preencher
os requisitos indispensáveis do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. Desse modo,
diante das fundamentações alinhadas, de rigor manter a não incidência do § 4º da Lei 11.343/06.

III – No tocante a dosimetria, deve seguir irrepreensível, uma vez que o
juízo fixou a pena base no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, a qual permaneceu inalterada na segunda e terceira fases do processo dosimétrico de Hungria, devido ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, tampouco causas de diminuição ou aumento de pena, tornando a pena provisória fixada em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, em definitiva, devido ausência de outras causas modificadora de pena.

IV – A quantidade de pena, não permite a modificação da pena corporal por restritivas de direito (art. 44, I do CP);

V - Recurso conhecido e improvido.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

JOSIANE RODRIGUES GONÇALVES
e FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA, condenados às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, interpuseram os respectivos recursos, visando a reforma da decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba/PA.

A defesa dos apelantes asseverou pela absolvição por insuficiência probatória, bem como pela desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06, além do reconhecimento do chamado tráfico privilegiado. Além da readequação da pena fixada ao mínimo legal. Por fim, pugnou pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena para restritivas de direito e pelo direito de apelar em liberdade (ID 9074572)

Em contrarrazões o
Dominus Litis
pugnou (ID 9074570/9074574), pelo improvimento do recurso interposto, no que foi acompanhado, nesta Superior Instância, pelo Procurador Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva (ID 9294640).

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito na pauta de julgamentos do plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a inicial, que no dia 15/02/2011, por volta das 00h, três agentes da polícia civil estavam em ronda ostensiva quando presenciaram indivíduos em atitude suspeita, momento em que abordaram os sujeitos e os revistaram, ocasião em que encontraram determinada quantidade de droga. Um dos indivíduos, chamado JOSUÉ, informou que a droga foi comprada na casa do ora apelante FRANCINALDO. De posse de tal informação, os agentes se dirigiram a residência informada e no local encontraram certa quantidade de droga, dinheiro e dois celulares. O ora apelante alegou que a droga pertencia ao traficante chamado “caveira” e informou onde ele morava. Os policiais foram à casa do traficante e foram recebidos por ele, no entanto, após troca de tiros, ele conseguiu fugir. Na residência do traficante, encontraram JOSIANE com certa quantia em dinheiro e drogas.

Na espécie,
JOSIANE RODRIGUES GONÇALVES
e FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA, foram processados e ao final condenados às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, interpuseram os respectivos recursos, visando a reforma da decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DA MATERIALIDADE/AUTORIA DELITIVA

A materialidade delitiva, pode ser observada através do BO (ID 9073821 - Pág. 2); na ocasião o policial civil IPC-MARIVALDO DE JESUS FERREIRA. lotado na Superintendência de Abaetetuba, e estando de ronda pelo Bairro da Francilândia, juntamente com os policiais IPC-ANTONIO JOSE FARIAS NONATO, IPC JACIVALDO RAMOS GOMES MONTEIRO e IPC -CESAR e ao passar pela Av. Ceara, presenciaram dois elementos em atitudes suspeita, na lateral de uma casa onde os policiais já sabiam que ali era porn de tráfico de droga. os policiais pararam o veículo descaracterizado e foram de encontro aos dois e fizeram a revista nos elementos e foi encontrado em poder do elemento de nome: JOSUE, três purucas de urna substância vulgarmente conhecida com cocaína, que acabara de compra na casa de FRANCIVALDO BARBOSA DA SILVA QUE; os policiais entraram na casa e fizeram a revista na residência e lá dentro encontraram um recipiente com duas pedras de uma substância vulgarmente conhecida como pasta de cocaína, dentro do pote de farinha e uma quantia de R$ 551,00 em dinheiro, e mais dois aparelhos celulares das marcas SANSUNG e NOKIA, os policiais deram vós de prisão aos dois e passaram a fazer perguntas a ambos que os policiais ficaram sabendo através de FRANCINALDO que ele vendia droga para o traficante conhecido pelo- VULGO de CAVEIIRA, QUE; FRANCINALDO se comprometeu em levar os policiais até a residência do traficante, QUE: fica no bairro da Francilândia e todos se dirigiram para o referido local e quando lá chegaram bateram na porta da casa de CAVEIRA e pra surpresa dos policiais quem os atendeu pela grade foi justamente o traficante CAVEIRA, que pediu para os policiais o aguardarem, que ele iria abrir a porta. QUE; minutos depois os policiais foram despertados por barulhos de disparos de arma de fogo, contra eles. QUE; os policiais revidaram e pediram reforço. QUE; os policiais notaram que CAVEIRA havia se evadido, por trás da casa e saíram a sua procura, mas não obtiveram resultado positivo, QUE; os policiais retornaram e entraram na casa de CAVEIRA e lá dentro encontraram a esposa de CAVEIRA de nome: JOSIANE RODRIGUES GONÇALVES, DN 15/01/1985, também encontram certa quantidade de uma substância vulgarmente conhecida como pasta de cocaína, dentro do guarda roupas e um cofre com a quantia de R$ 154,00, 00 reais em moeda corrente e mais uma bolsa com talão de cheque e vários cartões; Auto de Prisão em flagrante delito (ID 9073822 - Pág. 6); Auto de Apresentação e Apreensão; Laudo Toxicológico Definitivo (ID 9073824 - Pág. 5), que constatou tratar-se de três purucas de substancia de natureza petrificada na cor amarelada, pesando 1,108gramas, acondicionada em plástico na cor cinza amarrados por material sintético na cor vermelha e três pedras sendo duas acondicionadas em saco plástico na cor cinza e uma acondicionada em saco plástico na cor cinza envolta por fita adesiva na cor amarela, pesando 25,043gramas, TOTALIZANDO 26,151 gramas, referidas substancias foram submetidas a exames macroscópicos e reações químicas especificas, objetivando a pesquisa toxicológica da substância química, atestando positivo para a Benzoilmetilecgonina vulgarmente conhecida como COCAINA.

A testemunha
Antônio Jose Farias Nonato
, esclareceu:

Que, participou da operação que polícia recebeu denúncia que havia uma venda intensa de venda de drogas no Bairro da Francilândia; Que participaram da diligencia o depoente o IPC Cesar, o IPC Monteiro e o IPC Marivaldo: Que abordaram um usuário de drogas saindo do local e com nacional foi encontrado duas ou três purucas; Que os policias resolveram ingressar na casa do acusado e foi encontrada cerca quantidade de drogas; Que a droga foi encontrada na cozinha dentro de um pote de farinha; Que acusado disse que comprava a droga para vender da "Caveira"; Que o acusado levou os policias até a casa do Caveira; Que a porta foi atendida pelo "Caveira": Que Caveira não abriu a porta; Que em seguida ouviram tiros em direção aos policiais; Que em seguida Caveira pilou a janela com um saco na mão; Que Caveira entrou no mato e empreendeu fuga; Que os policiais retornaram e ingressaram na casa de Caveira onde estava casa acusada Josiane; Que foi feita revista no interior da casa e foi encontrada droga no quarto do casal; Que Josiane nada declarou e que apenas ficou nervosa; Que Caveira era traficante conhecido da cidade de Igarapé-Miri; Que o acusado Francinaldo era conhecido em Abaetetuba como traficante. Dada a palavra a defesa que perguntou. Que não se recorda se na casa da acusada Josiane havia outra pessoa; Que a diligencia foi realizada durante a noite: Que no momento da abordagem na casa de Josiane tinham vizinhos olhando pelo lado de fora; Que acusada que abriu a porta da casa; Que Caveira tinha se evadido do local: Que a pessoa que foi abordada na rua afirmou que teria comprado a droga na casa Francinaldo.

No mesmo sentido foram os relatos das testemunhas MARIALVO DE JESUS FERREIRA FONSECA, JACIVALDO RAMOS GOMES MONTEIRO, Policiais Civis que participaram da prisão em flagrante dos apelantes, relataram em Juízo:

Que, em síntese, que estavam em ronda ostensiva quando abordaram um indivíduo em atitude suspeita. Após o revistarem, foi encontrada droga conhecida como cocaína. O indivíduo afirmou que comprou o entorpecente do ora apelante e informou o endereço da referida residência, momento em que se dirigiram até o local. Chegando lá, encontraram
Francinaldo,
o qual afirmou que só revendia os entorpecentes ilícitos, os quais pertenciam ao traficante conhecido como “caveira” e informou onde o supracitado morava. Ao chegar no local informado, os policiais foram recebidos pelo próprio Caveira, o qual trocou disparos com os agentes e fugiu pelos fundos da casa. Ao entrarem no imóvel, encontraram a ora apelante Josiane com drogas e certa quantia em dinheiro.

Acerca da prova, oportuno observar que o seu objeto são os fatos pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-los. Contudo, os fatos que não pertencem ao litígio e que relação alguma apresentam com o objeto da acusação, consideram-se fatos sem pertinência, pelo que devem ser excluídos do âmbito da prova em concreto, e ter a sua prova recusada pelo juízo, sob pena de desenvolver-se atividade inútil.

Nesse sentido, os fatos pertinentes, só devem ser objeto de prova se forem relevantes, por estes entendendo-se aqueles “que podem influir, em diferentes graus, na decisão da causa (VICENTE GRECO FILHO. “Manual de Processo Penal”. São Paulo: Ed. Saraiva, 5ª ed., 1998, pág. 197). Nesse contexto, em vista dessas considerações, de rigor enfrentar as teses defensivas.

DA IMPOSSIBILIDADE DO ACOLHIMENTO DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa asseverou que as provas seriam insuficientes para ratificar uma condenação. Logo, imperioso o acolhimento da tese defensiva. Sem razão a defesa, vejamos:

Compulsando o acervo processual, se observa a prova da materialidade delitiva restou consubstanciada através do
Laudo Toxicológico Definitivo (ID 9073824 - Pág. 5), que constatou tratar-se de três purucas de substancia de natureza petrificada na cor amarelada, pesando 1,108gramas, acondicionada em plástico na cor cinza amarrados por material sintético na cor vermelha e três pedras sendo duas acondicionadas em saco plástico na cor cinza e uma acondicionada em saco plástico na cor cinza envolta por fita adesiva na cor amarela, pesando 25,043gramas, TOTALIZANDO 26,151 gramas, referidas substancias foram submetidas a exames macroscópicos e reações químicas especificas, objetivando a pesquisa toxicológica da substância química, atestando positivo para a Benzoilmetilecgonina vulgarmente conhecida como COCAINA. No tocante a autoria, se pode constatar por intermédio das narrativas dos agentes
MARIALVO DE JESUS FERREIRA FONSECA, JACIVALDO RAMOS GOMES MONTEIRO e ANTÔNIO JOSÉ FARIAS NONATO, os quais
participaram das diligencias que conseguiu retirar das ruas cerca de 25,043gramas de cocaína na forma de pedra de crack, material entorpecente que foi apreendido em poder dos recorrentes
JOSIANE RODRIGUES GONÇALVES
e FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA.

Cediço mencionar que ainda segue pacífica a jurisprudência do STJ, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. OFENSA AO ART. 386, VII, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) 2. Ademais, "de acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito" (AgRg no Ag n. 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2013, DJe de 14/8/2013), assim como no caso em apreço. 3. Nesse contexto, não há falar em ausência de provas necessárias para a condenação, estando o crime de tráfico de drogas devidamente comprovado nos autos. Pelas mesmas razões, também não é possível a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006.4. Desse modo, a alteração do julgado, tal como pleiteado pela defesa, somente seria possível a partir de uma nova análise do arcabouço fático e probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 2295406 TO 2023/0038312-5, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023).

Diante do cenário, foi possível a apreensão de quantidade expressiva de drogas de alto valor viciante (cocaína), que somente foi levado a efeito, em face das
fundadas razões que levaram os policiais a abordarem dois indivíduos na rua e encontrar com eles a cocaína, a partir de então, prosseguiram nas investigações que culminou na prisão do recorrente
FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA, o qual
afirmou que só revendia os entorpecentes ilícitos que pertenciam ao traficante conhecido como “caveira” e informou onde o supracitado morava, então os policiais se dirigiram até o local informado e ao chegarem ao local, foram recebidos pelo próprio Caveira, o qual trocou disparos com os agentes e fugiu pelos fundos da casa. Ao entrarem no imóvel, encontraram a ora apelante
Josiane
com drogas e certa quantia em dinheiro.

Na oportunidade, imperioso reportar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o qual se prolonga-se no tempo:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DO PACIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundados razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603.616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). 2. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 212209 SC 0114670-93.2022.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 21/03/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 25/03/2022).

Com efeito, diante das argumentações esposadas alhures, restou incontroverso, em face das evidencias constantes do acervo processual, a prova da ocorrência dos fatos, da sua materialidade e autoria, que recaem, a toda evidência, sobre os recorrentes.
Desse modo, irretocável o decisum objurgado que deve seguir mantido.

DA INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

A defesa do recorrente advoga a tese que pleiteia a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, uma vez que a droga aprendida seria para o consumo pessoal. Contudo, diante dos fatos e das evidencias dos autos, sem razão a defesa.

Na hipótese foram apreendidos cerca de 25,043 gramas de cocaína na forma de pedra de crack (Laudo Toxicológico Definitivo (ID 9073824 - Pág. 5), aliada ao fato do recorrente FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA, confessar que apenas
revendia os entorpecentes ilícitos que pertenciam ao traficante conhecido como “caveira”, e nesse interim encontraram a ré
JOSIANE RODRIGUES GONÇALVES,
no interior da casa de CAVEIRA, o qual trocou disparos com os agentes e fugiu pelos fundos da casa, sendo encontrado com a recorrente drogas e certa quantia em dinheiro.

Com efeito, diante das provas dos autos, de rigor mencionar que para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Nesses termos, se deve socorrer da análise do material constante do acervo probatório, em face do princípio do favor rei, verificando se ainda existem dúvidas sobre a responsabilidade penal dos apelantes, caso persistam, imperiosa a absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. Contudo, as provas da traficância seriam indeclináveis e inafastáveis, mormente pela forma em que as drogas foram apreendidas, acondicionadas em
três purucas de substancia de natureza petrificada na cor amarelada, pesando 1,108 gramas, acondicionada em plástico na cor cinza amarrados por material sintético na cor vermelha e três pedras sendo duas acondicionadas em saco plástico na cor cinza e uma acondicionada em saco plástico na cor cinza envolta por fita adesiva na cor amarela, pesando 25,043gramas, TOTALIZANDO 26,151 gramas.

Nesse cenário, temerário concluir, na eventualidade, de que a droga seria, apenas para uso dos apelantes, mas também voltado para o comércio, com o fim de financiar o próprio vício:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação para uso próprio. Descabimento. 1. Absolvição e Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Apreensão de considerável quantidade de drogas na posse do acusado. Perfeita caracterização pela prova produzida nos autos. a alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. A quantidade e a natureza da droga apreendida afastam a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio. Depoimentos dos agentes públicos, incriminadores, coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida. Negado provimento. (TJ-SP - APR: 15012563320218260594 SP 1501256-33.2021.8.26.0594, Relator: Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 19/12/2022, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/12/2022)

Na espécie, segundo as regras do
§ 2º do art. 28 da Lei 11.343/06, para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Logo, Inviável a desclassificação do crime de tráfico para posse para consumo pessoal, quando as declarações dos policiais e as circunstâncias da prisão em flagrante, em local conhecido como ponto de tráfico, apreendido entorpecente em quantidade incompatível a alegação, demonstram que a finalidade era o comércio ilegal.
Ademais, toda a dinâmica da ação policial
envolveu um perigoso traficante conhecido por CAVEIRA, que de forma ousada, ainda trocou disparos com os policiais, como se pode observar na exordial acusatória, que, exitosamente concorreu em demonstrar, a toda evidencia, que a conduta dos recorrentes tangencia, incontinenti, o tipo do art. 33 da Lei 11.343/06.

DA IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA FIXADA.

A combativa defesa pugnou pela readequação da dosimetria implementada, fixando a pena no patamar mínimo, além do reconhecimento e aplicação da redutora do chamado tráfico privilegiado e alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, incabível em face das provas do cervo processual.

O juízo fixou a pena base para os recorrentes em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, ou seja, mensurou no mínimo legal, uma vez que não concorreram qualquer vetor desfavorável aos recorrentes. Na segunda fase, não se observou circunstâncias atenuantes ou agravantes, permanecendo a pena provisória em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa. Na terceira fase da dosimetria o juízo deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, uma vez não atendidas aas condições do referido parágrafo, considerando as condições pessoais dos réus. Na espécie o recorrente FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA, responde a vários processos que incluem roubo, tentativa de homicídio e inclusive tráfico (ID 9073825 - Pág. 4), quanto a JOSIANE RODRIGUES, se encontrava na residência de um conhecido traficante, onde foram encontradas grande parte do material entorpecente.

Com efeito, para se considerar a
minorante prevista no art.
33
,
§ 4º
, da Lei n.
11.343
/2006, seria exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes, que estes não integrassem organização criminosa nem se dedicasse a atividades delituosas, uma vez que a
mens legis
, a ser observada, seria procurar punir com menor rigor o pequeno traficante, o que não seria o caso.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NEGATIVA DA MINORANTE DO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNÇÃO DE DISCIPLINA. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.( AgRg no HC 719.877/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/4/2022, DJe 2/5/2022) 2. A constatação de que o agente possui ligação com organização criminosa atuando em posição de disciplina, legítima o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstancias do delito, pois evidencia sua dedicação às atividades criminosas. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 724418 SC 2022/0046268-0, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

Nesse sentido, a dinâmica dos fatos e das provas denotaram que
JOSIANE RODRIGUES GONÇALVES
e FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA.,
possuíam estreita ligação com
organização criminosa, além do fato de
que o evento reprovável protagonizado, não guardaria compatibilidade com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedique, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, Portanto, diante das fundamentações alinhadas, de rigor manter a não incidência do § 4º da Lei 11.343/06.

Acerca da do pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, o
art. 44, I, do CP, estabelece que seria admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo", como se pode observar, não seria o caso uma vez que a pena foi estabelecida em 05 anos de reclusão. Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJPA, orienta que a via adequada seria o Habeas Corpus. Todavia, o juízo concedeu o direito para que os recorrentes apelassem em liberdade.

Ante o exposto, em sintonia com o parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, seguindo
JOSIANE RODRIGUES GONÇALVES
e FRANCINALDO BARBOSA DA SILVA, condenados às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 07/10/2024