Tribunal: TJPA
Processo: 0000418-81.2013.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/06. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS NEGATIVAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA QUOTA DE 1/6 PARA REDUÇÃO POR FORÇA DA CONFISSÃO. PROCEDENTE. PEDIDO DE REDUÇÃO DO PATAMAR DE EXASPERAÇÃO PELA MAJORANTE DO ART. 40, III DA LEI DE DROGAS. PROCEDENTE. QUOTA REDUZIDA A 1/2. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. PROCEDENTE. PENA REDUZIDA EM 1/6. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPROCEDENTE. QUANTIDADE DE PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Havendo nos autos prova de materialidade e autoria delitiva, por meio dos depoimentos testemunhais e da confissão da acusada, bem como dos laudos toxicológicos, não há como absolver a acusada quando restar provada sua culpabilidade. 2. Considerando que foram apreendidos com a acusada, escondidos em sua vagina, 34,539 gramas de cocaína e 90,741 gramas de maconha, restam negativas as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas, devendo a pena-base ficar além do mínimo legal. Todavia, a quantidade de pena aplicada se mostrou desproporcional, sendo a pena-base reduzida a 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 3. De fato, a quota jurisprudencialmente fixada para fins de incidência das atenuantes e agravantes genéricas é a de 1/6, por se mostrar mais proporcional, cabendo correção à pena provisória da acusada, a qual passa a ser fixada em 05 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa. 4. Ainda que a conduta da acusada apresente reprovabilidade além da comum (considerando que foi detida em flagrante delito em presídio, no qual foi visitar seu marido apenado, levando em sua genitália expressiva quantidade de entorpecentes), a quota de exasperação em 2/3, por força da majorante do art. 40, inciso III da Lei de Drogas, se mostrou desproporcional, sendo reduzida à quota de 1/2. Cabível a incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, eis que a acusada preenche seus requisitos, na quota de 1/6 diante da reprovabilidade de sua conduta, gerando uma nova pena final de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Considerando a nova pena final aplicada, não há como fixar o regime inicialmente aberto, tampouco substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” e art. 44, ambos do CP/40. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pena final da acusada a 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 19/08/2024 e 26/08/2024, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 28 de agosto de 2024. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000418-81.2013.8.14.0012

APELANTE: VALDIRENE RODRIGUES BATISTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. ART. 33,
CAPUT,
C/C ART. 40, III, AMBOS

DA LEI 11.343/06.
PEDIDO ABSOLUTÓRIO
. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL
. IMPROCEDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS NEGATIVAS.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA QUOTA DE 1/6 PARA REDUÇÃO POR FORÇA DA CONFISSÃO.
PROCEDENTE.
PEDIDO DE REDUÇÃO DO PATAMAR DE EXASPERAÇÃO PELA MAJORANTE DO ART. 40, III DA LEI DE DROGAS.
PROCEDENTE. QUOTA REDUZIDA A 1/2.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS.
PROCEDENTE. PENA REDUZIDA EM 1/6.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
. IMPROCEDENTE. QUANTIDADE DE PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Havendo nos autos prova de materialidade e autoria delitiva, por meio dos depoimentos testemunhais e da confissão da acusada, bem como dos laudos toxicológicos, não há como absolver a acusada quando restar provada sua culpabilidade.

2. Considerando que foram apreendidos com a acusada, escondidos em sua vagina,
34,539 gramas de cocaína e 90,741 gramas de maconha, restam negativas as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas, devendo a pena-base ficar além do mínimo legal. Todavia, a quantidade de pena aplicada se mostrou desproporcional, sendo a pena-base reduzida a 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

3. De fato, a quota jurisprudencialmente fixada para fins de incidência das atenuantes e agravantes genéricas é a de 1/6, por se mostrar mais proporcional, cabendo correção à pena provisória da acusada, a qual passa a ser fixada em
05 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

4. Ainda que a conduta da acusada apresente reprovabilidade além da comum (considerando que foi detida em flagrante delito em presídio, no qual foi visitar seu marido apenado, levando em sua genitália expressiva quantidade de entorpecentes), a quota de exasperação em 2/3, por força da majorante do art. 40, inciso III da Lei de Drogas, se mostrou desproporcional, sendo reduzida à quota de 1/2. Cabível a incidência da
minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas,
eis que a acusada preenche seus requisitos, na quota de 1/6 diante da reprovabilidade de sua conduta, gerando uma nova pena final de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

5. Considerando a nova pena final aplicada, não há como fixar o regime inicialmente aberto, tampouco substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” e art. 44, ambos do CP/40.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pena final da acusada a
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 19/08/2024 e 26/08/2024, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 28 de agosto de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por VALDIRENE RODRIGUES BATISTA em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Cametá/PA, em 26.04.2020 (Num. 17119005), nos autos da Ação Penal n. 0000418-81.2013.8.14.0012 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenada pelo crime de tráfico majorado, previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III, ambos do CP/40, à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1050 (mil e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais (Num. 18068296), a defesa impugna somente o mérito da sentença, requerendo a absolvição da acusada por insuficiência de provas, pois sua intimidade teria sido violada quanto as drogas foram encontradas em sua genitália. Requer, subsidiariamente, o redimensionamento da dosimetria penal, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da quota de 1/6 para redução da pena provisória, por força da confissão da acusada, a redução da quota de exasperação decorrente do art. 40, inciso III da Lei de Drogas, a aplicação da minorante do art. 33, §4º da mesma lei e, ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a fixação do regime inicialmente aberto.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 19180321, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas no que diz respeito ao redimensionamento da pena.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito recursal

II.1 – Pedido de absolvição por insuficiência de provas.

A defesa da acusada requer a reforma da sentença, com a absolvição desta por suposta insuficiência de provas para sustentar a condenação, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória (Num. 11125142 - Pág. 1/3), a acusado dirigiu-se até a unidade prisional de Cametá/PA, no dia 03.02.2013, às 10 horas e, ao ser revistada, foi encontrada com entorpecentes escondidos em sua vagina. Que se tratava de um saco plástico branco, contendo dois tabletes de maconha e três pururucas de pedra de óxi. A acusada foi presa em flagrante e confessou que estava levando os entorpecentes para o apenado Antônio Lopes Andrade, preso por tráfico de entorpecentes e responsável pelo comércio dentro do presídio. Segundo a acusada, estaria levando as drogas a mando de Laura Xavier Lopes, esposa do apenado.

A materialidade delitiva encontra-se provada por meio do auto de apresentação e apreensão das embalagens de entorpecentes e ainda dos chips de celular - Num. 11125146 - Pág. 3; laudo de constatação provisória - Num. 11125146 - Pág. 5; e laudo toxicológico definitivo, indicando a apreensão de 34,539 gramas de cocaína e 90,741 gramas de maconha - Num. 11125158 - Pág. 2/3.

A autoria delitiva encontra-se provada por meio dos depoimentos das testemunhas Waldeci Gonçalves Rodrigues, Dilma dos Anjos de Araújo e João Cardoso de Oliveira, todos servidores do sistema penitenciário, os quais confirmaram os termos da denúncia, bem como pela confissão da acusada em interrogatório (Num. 11125168 - Pág. 1/7).

Em momento algum foi declinado nos autos como ocorreu a localização das drogas na vagina da acusada, se foi apresentada de modo espontâneo ou se teria havido algum tipo de ofensa ou constrangimento à sua intimidade. Todavia, é importante ressaltar que os entorpecentes foram encontrados junto com a acusada durante visita a seu marido, custodiado junto ao sistema penitenciário, logo, a administração penitenciária exerce amplamente ali seu poder de polícia, devendo resguardar as regras legais e regulamentares sobre a matéria, a exemplo da portaria n. 114/2023 – GAB/SEAP/PA
[1]
. Dessa forma, não há como considerar ilícita a localização de entorpecentes com a acusada, quando as drogas foram encontradas durante revista pessoal realizada no exercício do poder de polícia de órgãos do sistema penitenciário, após apresentação espontânea pela acusada para fins de visitação de seu marido.

Destarte, não há como absolver a acusada por insuficiência de provas, mediante aplicação da máxima do
in dubio pro reo
quando os elementos de prova dos autos permitem um juízo de certeza quanto à culpabilidade da agente, razão pela qual nego provimento ao pleito de absolvição por insuficiência de provas.

II.2 – Pedido de redimensionamento da pena

II.2.1. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal

A defesa sustenta que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal. Sobre o tema, o juízo de origem assim consignou na sentença:

[...]

9. NATUREZA DO PRODUTO: o produto apreendido trata-se de MACONHA e COCAINA, drogas de elevada periculosidade social, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. Trata-se também de drogas com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO: Foi apreendida quantidade razoável de substância entorpecente (88,741g de maconha e 30,200g de cocaína), fato que induz ao aumento de reprovabilidade da conduta”

[...]

Todas as demais circunstâncias judiciais foram consideradas neutras pelo juízo de origem, salvo aquelas previstas no art. 42 da Lei de Drogas. A despeito das alegações da defesa, entendo que há acerto na dosimetria realizada, eis que a acusada foi apreendida com 34,539 gramas de cocaína e 90,741 gramas de maconha, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, diante da diversidade e nocividade das drogas, bem como pela quantidade. Sendo assim, mantenho a negativação das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Todavia, analisando a quantidade de pena aplicada - 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa – entendo que houve desproporção, já que apenas duas circunstâncias judiciais foram consideradas negativas. Assim, reduzo a pena-base a 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, dando parcial provimento ao recurso.

II.2.2. Pedido de aplicação da quota de 1/6 para atenuar a pena pela confissão espontânea.

A defesa questiona ainda a redução da pena provisória em apenas 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, pois entende que deveria ter sido aplica a quota de 1/6 por força da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do CP/40.

A questão não demanda maiores digressões, pois é assente na jurisprudência que a quota mais proporcional a ser aplicada é a de 1/6, consoante ilustram as seguintes decisões:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DE 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
1. O entendimento majoritário sobre o tema neste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o aumento da pena em razão das agravantes genéricas em patamar superior a 1/6 demanda fundamentação concreta e específica, o que não foi observado pelas instâncias ordinárias na hipótese em apreço. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 634754 RJ 2020/0339883-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" ( AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021). 2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de redução das penas, diante da confissão espontânea, em relação aos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.
3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso.
4. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria das penas do agravante, considerando a fração ideal de 1/6 para a redução em decorrência da confissão espontânea, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. (STJ - AgRg no AREsp: 1986808 ES 2021/0319739-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

(Grifei)

Sendo assim, dou provimento ao recurso, para aplicar a quota de 1/6 para atenuar a pena por força da confissão espontânea, gerando uma nova pena provisória de 05 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

II.2.3. Pedido de aplicação da majorante do art. 40, III da Lei de Drogas na menor quota.

A defesa requer ainda a redução do patamar de exasperação da pena, por força da majorante do art. 40, inciso III da Lei de Drogas, pois entende que o patamar de 2/3 seria desproporcional a este caso em concreto. Sobre o tema, dispõe referido dispositivo legal:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

A acusada não só foi encontrada na posse de entorpecentes em um presídio, no qual seu esposo cumpre pena, como foi encontrada com os entorpecentes dentro de sua genitália, tendo informado em juízo que já visitava seu marido há mais de um ano e semanalmente naquele local, embora tenha afirmado que foi a primeira vez que transportou drogas para ele. Entendo que tal contexto denota uma reprovabilidade relevante (pela forma como as drogas foram acondicionadas), apta a afastar a exasperação da quota mínima, porém inapta a justificar a aplicação da quota máxima. Dessa feita, aplico o patamar de 1/2 para fins de exasperação, gerando uma nova pena de 07 (Sete) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 782 (setecentos e oitenta e dois) dias-multa.

II.2.4. Pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

A defesa requer a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, pois a acusada seria ré primária, sem maus antecedentes, e não integraria organização criminosa, tampouco se dedicaria a atividades criminosas.

De fato, as certidões de Num. 11125170 - Pág. 3 e Num. 11125180 - Pág. 1 indicam que ao tempo dos fatos, a acusada não possuía antecedentes criminais, tornando aplicável o benefício legal. Todavia, em relação à quota cabível, considero que a reprovabilidade de sua conduta não autoriza a aplicação do patamar máximo de redução, eis que as circunstâncias judiciais foram em parte negativas. Nesse sentido, embora o legislador tenha se omitido em estabelecer critérios para parametrizar a redução, a jurisprudência tem assim decidido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL MÁXIMO DE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, os fundamentos apresentados pela instância de origem, baseados no fato de o tráfico haver sido perpetrado em local conhecido como ponto de venda não justifica o afastamento do tráfico privilegiado.
3. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
4. Na hipótese, por não ser exacerbada a quantidade de drogas, justifica-se fixar a fração da minorante no patamar máximo de 2/3. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 871.677/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL MÁXIMO DE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O privilégio disciplinado no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2. O juiz, ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, visto que tem plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.
3. No caso, o montante de substâncias encontrado com o acusado não é elevado e, por conseguinte, não justifica a eleição da fração em menor patamar. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 867.407/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

(Grifei)

Assim, considerando que a acusada foi presa tentando ingressar em presídio com dois tipos distintos de entorpecentes, com quantidade relevante, e ainda acondicionadas de modo repugnante em sua genitália, tentando ludibriar a administração penitenciária para alimentar o tráfico de entorpecentes no local, entendo cabível a quota mínima de 1/6, pois a reprovabilidade de sua conduta é exacerbada, devendo a reprimenda corresponder a esta, de acordo com a máxima da proporcionalidade das penas.

Destarte, dou parcial provimento ao recurso para conceder à acusada o benefício da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

II.2.5.

Pedido de substituição da pena por restritivas de direitos e regime inicialmente aberto.

Uma vez que a pena final da acusada foi fixada em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, torna-se inviável tanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por força da vedação do art. 44, inciso I do CP/40, quanto a aplicação do regime inicialmente aberto, por força do disposto no art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO

AO APELO
, para reduzir a pena final da acusada a 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 28 de agosto de 2024.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
Art.33º. Para ingressar na Unidade Prisional o (a) visitante cadastrado (a) deverá submeter- se aos procedimentos de identificação, leitura de biometria e deverá apresentar credencial de visitante, acompanhada de um documento oficial com foto e ser submetido a revista pessoal.

Belém, 27/08/2024