Tribunal: TJPA
Processo: 0801103-95.2021.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, §1º E §4º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL (FURTO QUALIFICADO). APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801103-95.2021.8.14.0005

APELANTE: JOSE KERVEN DA ROCHA SIQUEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, §1º E §4º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL (FURTO QUALIFICADO).
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA
AQUÉM
DO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do recorrente
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania
Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por José Kerven da Rocha Siqueira
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Altamira/PA, que o condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 155,§1º e §4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos;
com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Nas razões recursais a defesa pleiteia a reforma da sentença, para que haja o afastamento da Súmula nº 231, do STJ, com a aplicação da atenuante da confissão e redução da pena intermediária
aquém
do mínimo (Num. 13891667 - Págs. 1 a 6).

As contrarrazões foram pela manutenção
in totum
da sentença impugnada (Num. 14541371 - Págs. 1 a 3).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso (Num. 15489936 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 07 de fevereiro de 2024.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1.

DA ADMISSIBILIDADE

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, além de não terem sido arguidas questões preliminares ou prejudiciais, conheço do recurso defensivo, passo à análise do mérito.

2. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

A defesa pleiteia a aplicação da atenuante da confissão espontânea, com afastamento da Súmula nº 231 do STJ.

Não merece prosperar tal pedido. Explico.

A pena basilar do recorrente foi fixada no mínimo legal e, na segunda, fase, corretamente, apesar de reconhecida a atenuante da confissão, não foi aplicada em razão da supracitada Súmula nº 231 do STJ,
in verbis
: “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, não o acolho.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

3.

DOSIMETRIA DE OFÍCIO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022.)

Pois bem.

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 10193656 - Págs. 4 a 5):

Passo, então, à dosimetria da pena, nos termos do art. 5º, XLVI da Constituição da República e artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu é normal a espécie. Não apresenta antecedentes criminais em face da súmula 444 do STJ. Sua conduta social não foi aferida nos autos. Não há elementos sobre sua personalidade. Os motivos do crime já são próprios do tipo penal. As circunstâncias configuram qualificadora, por isso deixo valorá-lo, sob pena de bis in idem. As consequências, nada fora do contexto do tipo penal. O comportamento da vítima, em nada concorreu para o crime.

Diante disso, fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão.

Tendo em vista a incidência da atenuante da confissão, art. 65, III, “d”, do CP, atenuo a pena em 02 (dois) meses, mas em respeito a Súmula 131 do STJ, “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Não há circunstância agravante.

Se faz presente a causa de aumento do repouso noturno (§1º, art. 155, do CP), razão pela qual aumento a pena em um terço, fixando-a em DEFINITIVO, 2 (DOIS) ANOS E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, em face da ausência de causa de diminuição.

Verifico que o preceito secundário impõe a aplicação de pena de multa. A pena de multa deve ser aplicada em exata simetria a pena privativa de liberdade imposta. Assim, condeno o réu ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em observância ao art. 60 do CP. Portanto, fica o réu definitivamente condenado a 2 ANOS E OITO MESES DE RECLUSÃO E 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA.

REGIME

Fixo o regime inicial ABERTO, art. 33, §2º, “c”.

(...)<sic>

Primeiramente, observo, de ofício, que houve o reconhecimento da causa de aumento exposta
no § 1º, do artigo 155, do Código Penal (repouso noturno), mesmo diante da qualificação do delito (mediante rompimento de obstáculo).

Todavia, a referida majorante deve ser extirpada da terceira fase da dosimetria, em razão do recente entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assentou não ser possível a sua aplicação ao furto qualificado, pois a pena decorrente dessa incidência resultaria em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade (STJ, REsp n. 1.888.756/SP).

Sobre o assunto, foi firmado o Tema Repetitivo n. 1087, do C. STJ, o qual preconiza:

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

Vale ressaltar, que embora não conste na tese aprovada, na fundamentação do acórdão é facultado ao julgador a utilização da majorante em questão para desabonar o vetor das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, considerando a maior lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno do que do furto simples ocorrente no mesmo período (STJ, REsp n. 1.888.756/SP).

Assim, procederei o deslocamento da majorante para a fase inicial da quantificação da reprimenda e readequação das demais fases.

Passo a análise e adequação da dosimetria.

Na primeira fase, não foi valorado nenhum vetor judicial,
dispostos no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena no mínimo legal.

No entanto, passo a valorar, negativamente, o vetor das
circunstâncias do delito
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução)
– em razão daquele ter ocorrido durante do repouso noturno, deslocando a majorante do
§1º, do art. 155 do CP para esta fase, pelos motivos já explicados acima.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (02 a 08 anos de reclusão e multa de 10 a 360), a presença de uma circunstância judicial negativa e pelos motivos acima expostos, corrijo a pena base para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais 53 (cinquenta e três) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, corretamente, foi reconhecida a atenuante da confissão, e diante desse novo cenário, reduzo a pena em 1/6, conforme jurisprudência do STJ

(AgRg no REsp n. 2.096.772/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.), redimensionando-a para 02 (dois) anos, 03 (três) e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes a considerar, razão pela qual torno definitiva a pena de restando em
02 (dois) anos, 03 (três) e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 45 (quarenta e cinco) dias-multa. No entanto, para não incorrer em
reformatio

in pejus
, preservo a pena de multa fixada pelo juízo
a quo
em 14 (quatorze) dias-multa.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, realizada pelo juízo
a quo
e os demais termos da sentença.

4.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação e, de ofício, corrijo a dosimetria do recorrente, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 06/03/2024