Tribunal: TJPA
Processo: 0812327-74.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 166 DO STJ E ADC Nº 49 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO. 1. O embargante alega existência de omissão no Acórdão de ID nº 18709006, quanto a análise da ADC 49 do STF; 2. A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49/STF), sofreu modulação de efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021); 3. Na hipótese em epígrafe, o mandamus foi impetrado em 2023, não sendo alcançado pela referida modulação, havendo, portanto, a incidência do imposto sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 01/01/2024; 4. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém /PA, data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812327-74.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: MARCELO CAPEL ALBERNAZ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 166 DO STJ E ADC Nº 49 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO.

1. O embargante alega existência de omissão no Acórdão de ID nº 18709006, quanto a análise da ADC 49 do STF;

2. A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49/STF), sofreu modulação de efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021);

3. Na hipótese em epígrafe, o
mandamus
foi impetrado em 2023, não sendo alcançado pela referida modulação, havendo, portanto, a incidência do imposto sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 01/01/2024;

4. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos
, CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém /PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Embargos de Declaração

em Agravo Interno
, oposto pelo
Estado do Pará
, contra Acórdão de ID nº 18709006, que conheceu e negou provimento ao
Recurso de Agravo Interno
, interposto contra
Marcelo Capel Albenaz,
com base na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 do STF.

Em síntese, narrou o autor, ora embargado, ser pecuarista, e que no exercício de sua atividade, realiza a transferência de parte de seu rebanho de sua propriedade localizada no Estado do Pará para sua outra propriedade localizada no Estado de Goiás.

O recorrido impetrou Mandado de Segurança contra ato do Diretor de Fiscalização Tributária de Fazenda do Estado do Pará, requerendo, liminarmente, a suspensão da cobrança de ICMS do autor em operações de remessa de gado entre estabelecimentos do mesmo proprietário e, no mérito, pugna pela concessão da segurança.

O Juízo de primeiro grau deferiu o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir do impetrante o pagamento de ICMS nas operações de transporte de semoventes de propriedade do impetrante, de um estabelecimento para outro de sua propriedade.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs
Agravo de Instrumento
, com pedido de efeito suspensivo, pugnando pela reforma da decisão. Argumenta, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores para a tutela concedida, alegando que o agravado não comprova ser proprietário das fazendas, mas apenas locador, o que não configura transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Alega ainda que não há comprovação sobre a propriedade do gado. Desse modo, requereu a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão.

Em decisão monocrática, neguei provimento ao recurso, mantendo a decisão do juízo
a quo
, que concedeu a medida liminar.

Contra essa decisão o Estado do Pará interpôs o presente
Agravo Interno,
alegando as mesmas razões do Agravo de Instrumento, reafirmando a ausência de prova pré-constituída, que o agravante não teria comprovado a propriedade das terras, ou a propriedade do gado.

Alega assim, a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ no presente caso, devendo a decisão monocrática ser reformada, para dar provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará, reformando a decisão de primeiro grau.

Houve contrarrazões ao recurso pugnando pela manutenção da decisão.

Em Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, houve o conhecimento do Agravo Interno, sendo-lhe
negado provimento
, nos termos do voto desta Desembargadora Relatora.

Contra esse Acórdão, o
Estado do Pará
opôs os presentes
Embargos de Declaração
alegando omissão da análise acerca do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 49 do STF. Desse modo, requer o provimento do Recurso para que seja reformada a decisão embargada.

O ora embargado apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração, requerendo o desprovimento do recurso e a manutenção da decisão recorrida, bem como, aplicação de multa por ser o embargo meramente protelatório.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço os Embargos de Declaração e passo a proferir voto sob os seguintes fundamentos:

Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC.

“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I. Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II. Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III. Corrigir erro material.”

A questão em análise consiste em verificar se constitui fato gerador de cobrança do ICMS, a transferência física de bens, de um Estado para outro, não havendo transferência de titularidade, mas somente a transferência de uma propriedade para outras, ambas pertencentes ao embargado.

Isto posto, o Embargante alega omissão no julgado, no que tange a falta de análise quanto ao disposto na ADC 49 do STF, a qual afastou temporariamente a aplicação da Súmula 166 do STJ.

Analisando os autos, entendo que assiste razão ao Embargante, visto que os fundamentos apresentados são hábeis a infirmar os motivos que levaram à livre convicção desta relatora sobre a matéria.

Nesse sentido, ratifico que, esta ação foi ajuizada em 14.06.2023, data posterior à publicação da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN, ocorrida em 04.05.2021, pelo que não se aplica as ressalvas referentes à modulação de seus efeitos.

Transcrevo abaixo trecho da decisão (ID 15760420):

"Ocorre que houve a posterior oposição de Embargos de Declaração nos autos da mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, sendo determinada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas somente a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até 04/05/2021, data da publicação da decisão de mérito:
"O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do

seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasional)".

No caso, verifica-se que a ação foi ajuizada em 02/02/2023 e, portanto, é posterior à publicação da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, em 04/05/2021, não se aplicando, portanto, as ressalvas quanto à modulação de seus efeitos.

Deste modo, a par da declaração de inconstitucionalidade das normas, vê-se que, por força da modulação dos efeitos, elas devem produzir seus regulares efeitos até o exercício de 2024, tornando lícita a exigência de ICMS até então e, por consequência, afastando a pretensão da Impetrante quanto à inexistência de relação jurídico-tributária nos períodos objetos da ação.

Neste contexto, acrescente-se que não há se falar em interesse de agir quanto aos períodos posteriores à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, dado que inexistem indícios que apontem a possibilidade concreta de descumprimento da referida decisão pela Autoridade Coatora.

Com esses fundamentos DOU PROVIMENTO ao recurso para cassar a decisão recorrida.

Oficie-se ao juízo de origem para observar nas próximas ações assemelhadas a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo e. STF e sua implicação nas tutelas liminares, contribuindo assim para a redução da litigiosidade desnecessária".

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiram recentemente da mesma forma, em situações semelhantes, ou seja, pela incidência do ICMS, nas operações de saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a feitos que foram ajuizados após a data de publicação da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, ocorrida em 04/05/2021, senão vejamos:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. Mandado de segurança. ICMS. Pretenso reconhecimento de não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos matriz e filial. Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança. 1. ICMS. Deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
Não incidência do gravame estadual, em tese
. 1.1.
O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS, conforme entendimento sedimentado de há muito, consolidado com a edição da súmula n. 166-STJ.
1.2. Repercussão geral n. 1.099 julgada em 14 de agosto de 2020 tendo sido firmada a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." 2. Lei Kandir que, todavia, contém previsão expressa (artigos 11 e 12, inciso I) prevendo a incidência do ICMS mesmo na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
ADC

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, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte julgada com declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, § 3.º e inciso I, do artigo 12, da 'Lei Kandir'. Modulação dos efeitos do quanto decidido na
ADC

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por meio do qual se permitiu a cobrança do ICMS nas hipóteses de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ressalvados os casos em que discutida a questão judicialmente ou administrativamente até a publicação da ata de julgamento do mérito da
ADC

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, que se deu em 29.04.2021. 2.1. Diante da prolação de decisão em controle concentrado de constitucionalidade, o cenário que temos doravante é, a rigor, possível a cobrança do ICMS mesmo nos casos de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até o exercício de 2024, ressalvados os casos em que já em discussão a questão em sede administrativa ou judicial quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29 de abril de 2021. 2.2.
'Writ' impetrado em 07.10.2021, isto é, não albergado pela exceção constante da modulação dos efeitos da
ADC

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. 3. Situação fática que, todavia, imporia a manutenção da concessão da segurança, em respeito aos primados da razoabilidade bem como em respeito à segurança jurídica, pois que não pode nesse momento a empresa impetrante se ver obrigada a recolher o ICMS em operações de remessa de mercadorias entre seus estabelecimentos por meras questões processuais, na medida em que a pretensão sempre encontrou amparo na jurisprudência, inexorável o não cabimento da incidência do ICMS quando da singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. 4. Ocorre que o mandado de segurança é normativo, não aponta uma única infração aposta pela Fazenda Estadual em face da empresa. Dirige-se a atos futuros e incertos. 5. Sentença reformada.
Recurso de apelação do ESTADO DE SÃO PAULO provido e remessa necessária acolhida (TJ-SP - APL: 10619587320218260053 São Paulo, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 02/06/2023, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/06/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR.
ADC

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. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Quando do julgamento da
ADC

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, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, foram modulados os efeitos da decisão, de modo a manter hígida a cobrança do tributo até dezembro de 2023, ressalvadas, tão somente, as ações em curso distribuídas até 29/04/2021.
O presente writ constitucional foi impetrado em 22/06/2022, posteriormente portanto ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (29/04/2021), de modo com que a denegação da ordem é medida que se impõe, face à ausência de direito líquido e certo, no caso, a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança.
SEGURANÇA DENEGADA DE OFÍCIO. (TJ-RS - APL: 51032044420228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 06/06/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/06/2023).

Constata-se, que essa ressalva, portanto, engloba os processos ajuizados até a data da publicação da ata da decisão de mérito (29.04.2021), uma vez que processos pendentes de conclusão são aqueles já ajuizados, já iniciados, e que ainda não foram julgados ou concluídos definitivamente, o que não se aplica ao processo de origem impetrado apenas em outubro de 2023.

Nessa direção inclusive vem decidindo este Tribunal:

AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO MONOCRÁTICO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0812061-87.2023.8.14.0000 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/03/2024)

Desta feita, considerando-se, portanto, o disposto no artigo 927, I, do CPC/15, e a modulação de efeitos decidida pela Suprema Corte acima transcrita, decisão vinculante, impõe-se a reforma da decisão agravada.

Desta feita, considerando, portanto, o disposto no artigo 927, I, do CPC/15, e a modulação de efeitos decidida pela Suprema Corte, decisão vinculante, merece provimento os Embargos de Declaração para reformar o Acórdão recorrido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO
,
para reformar a decisão do juízo
a quo
, nos termos da fundamentação
lançada.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém – PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora Relatora

Belém, 17/10/2024