Tribunal: TJPA
Processo: 0800595-43.2023.8.14.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800595-43.2023.8.14.0050 COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE SANTANA DO ARAGUAIA/PA 1º APELANTE: CREUDIVAN RODRIGUES SOARES DEFENSORIA PÚBLICA: ROGÉRIO SIQUEIRA 2º APELANTE: PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS ADVOGADA PARTICULAR: FERNANDA ARANTES SILVA LUZ, OAB/GO Nº 41.934 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 157, §2º, INCISO II C/C §2º-A, I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DO APELANTE PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS. P R E L I M I N A R E S 1. DA NULIDADE PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ARTIGO 226 DO CPP. IMPROVIMENTO. É cediço que a Sexta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ, por ocasião do julgamento do HC nº 598.886/SC (Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.NO PRESENTE CASO, TODAVIA, VERIFICA-SE QUE A CONDENAÇÃO DOS ORA APELANTES NÃO SE FUNDAMENTOU SOMENTE NO RECONHECIMENTO FEITO PELA VÍTIMA, EM SEDE POLICIAL E RATIFICADO EM JUÍZO. TAL PROVA APENAS CORROBOROU COM AS DEMAIS, TAIS COMO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM COM A PRISÃO DOS ACUSADOS, COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, BEM COMO A APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER DESTES. PORTANTO, DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE INSTRUEM O FEITO, A AUTORIA DELITIVA DO CRIME ROUBO MAJORADO NÃO TEM COMO ÚNICO ELEMENTO DE PROVA O RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA, O QUE GERA DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO ACÓRDÃO PARADIGMA DA ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL. 2. DA INVASÃO DE DOMICÍLIO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL – DA AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. tese rejeitada. No caso em análise, os acusados foram presos na residência logo após a prática da conduta delituosa, em virtude motocicleta utilizada no crime ter sido encontrada no local, o que configura a hipótese de flagrante presumido, nos termos do art. 302, IV, do CPP, não se verificando a ocorrência de ilegalidade por invasão de domicílio. 3. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – EMENDATIO LIBELLI. NÃO ACOLHIMENTO. IN CASU, NÃO HÁ ALTERAÇÃO DOS FATOS IMPUTADOS, POIS ESTES FORAM CORRETAMENTE DESCRITOS PELA ACUSAÇÃO, OCORRENDO SOMENTE ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA. 4. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. A JURISPRUDÊNCIA DE NOSSO TRIBUNAL SE CONSOLIDOU NO SENTIDO DE QUE O REFERIDO PLEITO DEVE SER DEDUZIDO EM HABEAS CORPUS, VISTO SE TRATAR DE AMEAÇA OU LESÃO AO DIREITO DE IR E VIR, DECORRENTE DE ATO DE MAGISTRADO, CONFORME PREVISÃO DO ARTIGO 30, I, "A" DO REGIMENTO INTERNO DESTA EGRÉGIA CORTE. ASSIM, NÃO HÁ COMO ANALISAR O REFERIDO PLEITO DEFENSIVO, POR SE TRATAR DE MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA POR INSTRUMENTO ADEQUADO. M É R I T O 1. DO DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “H”, DO CÓDIGO PENAL – VÍTIMA IDOSA. DESPROVIMENTO. DE ACORDO COM QUE DISPÕE O ART. 383, DO CPP (EMENDATIO LIBELLI), O ACUSADO SE DEFENDE DOS FATOS QUE LHE SÃO ATRIBUÍDOS NA DENÚNCIA OU QUEIXA, E NÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL, RAZÃO PELA QUAL O JUIZ PODERÁ, SEM MODIFICAR A DESCRIÇÃO FÁTICA, ATRIBUIR-LHE DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA, AINDA QUE TENHA QUE APLICAR PENA MAIS GRAVE, O QUE OCORREU NO CASO CONCRETO. 2. DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO ACOLHIMENTO. O PLEITO DE RETIRADA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA SOB O ARGUMENTO DE NÃO TER HAVIDO PERÍCIA E NEM APREENSÃO DA ARMA NÃO TEM COMO PROSPERAR, POIS, OS AUTOS REVELARAM QUE O DELITO EM TELA FOI PRATICADO COM GRAVE AMEAÇA, MEDIANTE O USO DE ARMA DE FOGO, CONFORME AFIRMOU COM CLAREZA A VÍTIMA. AINDA QUE A ARMA NÃO TENHA SIDO APREENDIDA E PERICIADA, SE POR OUTROS MEIOS A SUA UTILIZAÇÃO NO COMETIMENTO DO DELITO FICOU COMPROVADA, ESPECIALMENTE PELO DEPOIMENTO FORNECIDO PELA VÍTIMA, QUE É INCISIVA AO DEMONSTRAR QUE HOUVE A UTILIZAÇÃO DA ARMA DE FOGO, TORNA IMPOSSÍVEL O AFASTAMENTO DA MAJORANTE. ALÉM DISSO, A FALTA DE EXAME PERICIAL NÃO IMPOSSIBILITA A APLICAÇÃO DA REFERIDA CAUSA AUMENTATIVA, TENDO EM VISTA QUE, EM SE TRATANDO DE CRIME DE ROUBO, O PODER LESIVO DO INSTRUMENTO É PRESUMIDO. 3. DO AFASTAMENTO DA DUPLA CUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 157, §2º, II E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL – CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443 DO STJ. PROVIMENTO. HÁ ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE QUE “O AUMENTO NA TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA NO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO EXIGE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA A SUA EXASPERAÇÃO A MERA INDICAÇÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES” (SÚMULA N. 443 DO STJ). NO CASO, O RECRUDESCIMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE SE DEU TÃO SOMENTE EM RAZÃO DA INDICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, NÃO TENDO SIDO ELENCADOS OS ELEMENTOS CONCRETOS DOS DELITOS QUE JUSTIFICASSEM MAIOR EXASPERAÇÃO. ASSIM, NÃO DEMONSTRADA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A RESPEITO DO MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA REFERENTE AO CRIME DE ROUBO, PRATICADO COM ARMA DE FOGO E EM CONCURSO DE PESSOAS, É SUFICIENTE A FRAÇÃO DE 2/3 PARA O AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. 4. DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO. TESE REJEITADA. A DETRAÇÃO PENAL DEVERÁ SER REALIZADA PELO JUÍZO DE DIREITO DA EXECUÇÃO PENAL, NOS MOLDES DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA C, DA LEI Nº. 7.210/1984, SENDO ESTE QUEM REÚNE MELHORES CONDIÇÕES PARA AFERIR O REAL TEMPO TOTAL DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR, E, AINDA, O CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO ENSEJAR QUALQUER ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL. PEDIDOS COMUNS AOS APELANTES 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. A MATERIALIDADE ESTÁ DEVIDAMENTE COMPROVADA, SENDO CLARA A OCORRÊNCIA DO DELITO DE ROUBO, COMO VISTO NO AUTO DE APREENSÃO E APRESENTAÇÃO E NO AUTO DE ENTREGA, BEM COMO PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. NO QUE QUE TANGE À AUTORIA, RESTOU DEMONSTRADA PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA, BEM COMO PELO CONTEÚDO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES, QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE PRENDEU O ACUSADO EM FLAGRANTE. IN CASU, OS APELANTES INGRESSARAM NA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA, JÁ IDOSO, A AGREDIRAM, COM CORONHADA, CORTANDO SEU ROSTO E CHUTES NA COSTELA, E, MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, LEVARAM SEUS APARELHOS CELULARES. 2. DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PARA O APELANTE CREUDIVAN RODRIGUES SOARES. PREJUDICADO. QUANTO AO PLEITO DE REDIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL, JULGO PREJUDICADO O PEDIDO, UMA VEZ QUE O MAGISTRADO, NA SENTENÇA CONDENATÓRIA, JÁ FIXOU A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. 3. DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL QUANTO AO APELANTE PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS. IMPROVIMENTO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECÁLCULO DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. PENA-BASE ALTERADA. DIMINUIÇÃO NO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6), CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. - MOSTRA-SE CORRETO O AFASTAMENTO DA PENA BASILAR DO PATAMAR LEGAL MÍNIMO QUANDO EXISTENTES VETORES JUDICIAIS NEGATIVOS (CIRCUNSTÂNCIAS CRIMINAIS), FUNDAMENTADOS IDONEAMENTE, SENDO ESSA A HIPÓTESE QUE SE AFIGURA NA ESPÉCIE. - QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, MANTEVE-SE NEGATIVA SOMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, LOGO, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA, LOGO, MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O APELANTE CREUDIVAN RODRIGUES SOARES. 1ª FASE: DIANTE DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, FIXO A PENA-BASE EM 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM PRESENTE A AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, “H”, DO CÓDIGO PENAL, PELA VÍTIMA SER IDOSA, RAZÃO PELA QUAL AUMENTO A PENA EM 1/6, DOSANDO-A EM 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA. 3ª FASE: INEXISTEM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PORÉM PRESENTES AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA REFERENTES AO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM RAZÃO DA SÚMULA 443 DO STJ, APLICO SOMENTE UMA FRAÇÃO, MOTIVO PELO QUAL AUMENTO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM 07 (SETE) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 18 (DEZOITO) DIAS-MULTA. NOVA DOSIMETRIA PARA O APELANTE PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS. 1ª FASE: DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, FIXO A PENA-BASE EM 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM PRESENTE A AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, “H”, DO CÓDIGO PENAL, SENDO A VÍTIMA IDOSA, RAZÃO PELA QUAL AUMENTO A PENA EM 1/6, FIXANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 12 (DOZE) DIAS-MULTA. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PORÉM PRESENTES AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA REFERENTES AO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA, EM RAZÃO DA SÚMULA 443 DO STJ, APLICO SOMENTE UMA FRAÇÃO, MOTIVO PELO QUAL AUMENTO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM 09 (NOVE) ANOS E 26 (VINTE E SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, ALÉM DE 20 (VINTE) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recursos PARCIALMENTE CONHECIDOS e nesta parte, PARCIALMENTE PROVIDOS, alterando a pena do apelante CREUDIVAN RODRIGUES SOARES para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime Semiaberto, além de 18 (dezoito) dias-multa, e a pena do apelante PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS para 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime Fechado, além de 20 (vinte) dias-multa. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer parcialmente dos recursos e conceder-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 20ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 01 de julho a 08 de julho do ano de 2024. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 08 de julho de 2024. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800595-43.2023.8.14.0050

APELANTE: CREUDIVAN RODRIGUES SOARES, PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800595-43.2023.8.14.0050

COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE SANTANA DO ARAGUAIA/PA

1º APELANTE: CREUDIVAN RODRIGUES SOARES

DEFENSORIA PÚBLICA:
ROGÉRIO SIQUEIRA

2º APELANTE:
PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS

ADVOGADA PARTICULAR:
FERNANDA ARANTES SILVA LUZ, OAB/GO Nº 41.934

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGO

157, §2º, INCISO II C/C §2º-A, I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL).

RECURSO DO APELANTE PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS.

P R E L I M I N A R E S

1. DA NULIDADE PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ARTIGO 226 DO CPP.
IMPROVIMENTO.
É cediço que a Sexta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ, por ocasião do julgamento do HC nº 598.886/SC (Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.
NO PRESENTE CASO, TODAVIA, VERIFICA-SE QUE A CONDENAÇÃO DOS ORA APELANTES NÃO SE FUNDAMENTOU SOMENTE NO RECONHECIMENTO FEITO PELA VÍTIMA, EM SEDE POLICIAL E RATIFICADO EM JUÍZO. TAL PROVA APENAS CORROBOROU COM AS DEMAIS, TAIS COMO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM COM A PRISÃO DOS ACUSADOS, COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, BEM COMO A APREENSÃO DA
RES FURTIVA
EM PODER DESTES. PORTANTO, DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE INSTRUEM O FEITO, A AUTORIA DELITIVA DO CRIME ROUBO MAJORADO NÃO TEM COMO ÚNICO ELEMENTO DE PROVA O RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA, O QUE GERA
DISTINGUISHING
EM RELAÇÃO AO ACÓRDÃO PARADIGMA DA ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

2. DA INVASÃO DE DOMICÍLIO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL – DA AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA.
tese rejeitada.
No caso em análise, os acusados foram presos na residência logo após a prática da conduta delituosa, em virtude motocicleta utilizada no crime ter sido encontrada no local, o que configura a hipótese de flagrante presumido, nos termos do art. 302, IV, do CPP, não se verificando a ocorrência de ilegalidade por invasão de domicílio.

3.
DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA
–
NÃO OCORRÊNCIA –
EMENDATIO LIBELLI
.
NÃO ACOLHIMENTO.
IN CASU,
NÃO HÁ ALTERAÇÃO DOS FATOS IMPUTADOS, POIS ESTES FORAM CORRETAMENTE DESCRITOS PELA ACUSAÇÃO, OCORRENDO SOMENTE ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA.

4. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

NÃO CONHECIMENTO.
A JURISPRUDÊNCIA DE NOSSO TRIBUNAL SE CONSOLIDOU NO SENTIDO DE QUE O REFERIDO PLEITO DEVE SER DEDUZIDO EM
HABEAS CORPUS
, VISTO SE TRATAR DE AMEAÇA OU LESÃO AO DIREITO DE IR E VIR, DECORRENTE DE ATO DE MAGISTRADO, CONFORME PREVISÃO DO ARTIGO 30, I, "A" DO REGIMENTO INTERNO DESTA EGRÉGIA CORTE. ASSIM, NÃO HÁ COMO ANALISAR O REFERIDO PLEITO DEFENSIVO, POR SE TRATAR DE MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA POR INSTRUMENTO ADEQUADO.

M É R I T O

1. DO DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO
61, INCISO II, ALÍNEA “H”, DO CÓDIGO PENAL – VÍTIMA IDOSA
.
DESPROVIMENTO.
DE ACORDO COM QUE DISPÕE O ART. 383, DO CPP (
EMENDATIO LIBELLI
), O ACUSADO SE DEFENDE DOS FATOS QUE LHE SÃO ATRIBUÍDOS NA DENÚNCIA OU QUEIXA, E NÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL, RAZÃO PELA QUAL O JUIZ PODERÁ, SEM MODIFICAR A DESCRIÇÃO FÁTICA, ATRIBUIR-LHE DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA, AINDA QUE TENHA QUE APLICAR PENA MAIS GRAVE, O QUE OCORREU NO CASO CONCRETO.

2. DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
NÃO ACOLHIMENTO
.
O PLEITO DE RETIRADA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA SOB O ARGUMENTO DE NÃO TER HAVIDO PERÍCIA E NEM APREENSÃO DA ARMA NÃO TEM COMO PROSPERAR, POIS, OS AUTOS REVELARAM QUE O DELITO EM TELA FOI PRATICADO COM GRAVE AMEAÇA, MEDIANTE O USO DE ARMA DE FOGO, CONFORME AFIRMOU COM CLAREZA A VÍTIMA. AINDA QUE A ARMA NÃO TENHA SIDO APREENDIDA E PERICIADA, SE POR OUTROS MEIOS A SUA UTILIZAÇÃO NO COMETIMENTO DO DELITO FICOU COMPROVADA, ESPECIALMENTE PELO DEPOIMENTO FORNECIDO PELA VÍTIMA, QUE É INCISIVA AO DEMONSTRAR QUE HOUVE A UTILIZAÇÃO DA ARMA DE FOGO, TORNA IMPOSSÍVEL O AFASTAMENTO DA MAJORANTE. ALÉM DISSO, A FALTA DE EXAME PERICIAL NÃO IMPOSSIBILITA A APLICAÇÃO DA REFERIDA CAUSA AUMENTATIVA, TENDO EM VISTA QUE, EM SE TRATANDO DE CRIME DE ROUBO, O PODER LESIVO DO INSTRUMENTO É PRESUMIDO.

3.
DO AFASTAMENTO DA DUPLA CUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 157, §2º, II E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL – CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443 DO STJ.
PROVIMENTO.
HÁ ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE QUE “
O AUMENTO NA TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA NO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO EXIGE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, NÃO SENDO SUFICIENTE PARA A SUA EXASPERAÇÃO A MERA INDICAÇÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES
” (SÚMULA N. 443 DO STJ). NO CASO, O RECRUDESCIMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE SE DEU TÃO SOMENTE EM RAZÃO DA INDICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, NÃO TENDO SIDO ELENCADOS OS ELEMENTOS CONCRETOS DOS DELITOS QUE JUSTIFICASSEM MAIOR EXASPERAÇÃO. ASSIM, NÃO DEMONSTRADA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A RESPEITO DO MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA REFERENTE AO CRIME DE ROUBO, PRATICADO COM ARMA DE FOGO E EM CONCURSO DE PESSOAS, É SUFICIENTE A FRAÇÃO DE 2/3 PARA O AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE.

4. DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO.
TESE REJEITADA.

A DETRAÇÃO PENAL DEVERÁ SER REALIZADA PELO JUÍZO DE DIREITO DA EXECUÇÃO PENAL, NOS MOLDES DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA C, DA LEI Nº. 7.210/1984, SENDO ESTE QUEM REÚNE MELHORES CONDIÇÕES PARA AFERIR O REAL TEMPO TOTAL DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR, E, AINDA, O CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO ENSEJAR QUALQUER ALTERAÇÃO NO REGIME PRISIONAL.

PEDIDOS COMUNS AOS APELANTES

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
.
IMPROVIMENTO.
A MATERIALIDADE ESTÁ DEVIDAMENTE COMPROVADA, SENDO CLARA A OCORRÊNCIA DO DELITO DE ROUBO, COMO VISTO NO AUTO DE APREENSÃO E APRESENTAÇÃO E NO AUTO DE ENTREGA, BEM COMO PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. NO QUE QUE TANGE À AUTORIA, RESTOU DEMONSTRADA PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA, BEM COMO PELO CONTEÚDO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES, QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE PRENDEU O ACUSADO EM FLAGRANTE.
IN CASU,
OS APELANTES INGRESSARAM NA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA, JÁ IDOSO, A AGREDIRAM, COM CORONHADA, CORTANDO SEU ROSTO E CHUTES NA COSTELA, E, MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, LEVARAM SEUS APARELHOS CELULARES.

2.

DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PARA O APELANTE CREUDIVAN RODRIGUES SOARES.
PREJUDICADO.

QUANTO AO PLEITO DE REDIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL, JULGO PREJUDICADO O PEDIDO, UMA VEZ QUE O MAGISTRADO, NA SENTENÇA CONDENATÓRIA, JÁ FIXOU A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.

3.

DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL QUANTO AO APELANTE PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS. IMPROVIMENTO.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECÁLCULO DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. PENA-BASE ALTERADA.
DIMINUIÇÃO NO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6), CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

-
MOSTRA-SE CORRETO O AFASTAMENTO DA PENA BASILAR DO PATAMAR LEGAL MÍNIMO QUANDO EXISTENTES VETORES JUDICIAIS NEGATIVOS (CIRCUNSTÂNCIAS CRIMINAIS), FUNDAMENTADOS IDONEAMENTE, SENDO ESSA A HIPÓTESE QUE SE AFIGURA NA ESPÉCIE.

- QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, MANTEVE-SE NEGATIVA SOMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, LOGO, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM
04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA,
LOGO,
MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O APELANTE
CREUDIVAN RODRIGUES SOARES
.
1ª FASE
:
DIANTE DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, FIXO A PENA-BASE EM 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

2ª FASE
:
AUSENTE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM PRESENTE A AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, “H”, DO CÓDIGO PENAL, PELA VÍTIMA SER IDOSA, RAZÃO PELA QUAL AUMENTO A PENA EM 1/6, DOSANDO-A EM 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA.
3ª FASE:

INEXISTEM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA
, PORÉM PRESENTES AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA REFERENTES AO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM RAZÃO DA SÚMULA 443 DO STJ, APLICO SOMENTE UMA FRAÇÃO, MOTIVO PELO QUAL AUMENTO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM
07 (SETE) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 18 (DEZOITO) DIAS-MULTA
.

NOVA DOSIMETRIA PARA O APELANTE PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS
.
1ª FASE
:
DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, FIXO A PENA-BASE EM 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA.

2ª FASE:
AUSENTE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM PRESENTE A AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, “H”, DO CÓDIGO PENAL, SENDO A VÍTIMA IDOSA, RAZÃO PELA QUAL AUMENTO A PENA EM 1/6, FIXANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 12 (DOZE) DIAS-MULTA.
3ª FASE
:

AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA
, PORÉM PRESENTES AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA REFERENTES AO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA, EM RAZÃO DA SÚMULA 443 DO STJ, APLICO SOMENTE UMA FRAÇÃO, MOTIVO PELO QUAL AUMENTO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA
EM 09 (NOVE) ANOS E 26 (VINTE E SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, ALÉM DE 20 (VINTE) DIAS-MULTA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recursos PARCIALMENTE CONHECIDOS e nesta parte, PARCIALMENTE PROVIDOS, alterando a pena do apelante CREUDIVAN RODRIGUES SOARES para 0
7 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime Semiaberto, além de 18 (dezoito) dias-multa, e a pena do apelante PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS para 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime Fechado, além de 20 (vinte) dias-multa.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer parcialmente
dos recursos e
conceder-lhes parcial provimento,
nos termos do voto da Relatora.

20ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no período de 01 de julho a 08 de julho do ano de 2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 08 de julho de 2024.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
CREUDIVAN RODRIGUES SOARES
e
PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS
por intermédio da Defensoria Pública e de Advogada Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo da
Vara Criminal de Santana do Araguaia/PA
(ID nº 17118514) que condenou os ora apelantes às penas de
0
9 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime fechado, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa
, e à pena de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, respectivamente.

Narrou a denúncia
(fls. 201/202, ID nº 17118446), em síntese,
que no dia 28/03/2023,
CREUDIVAN RODRIGUES SOARES
e
PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS
adentraram a casa da vítima e, mediante emprego de violência e grave ameaça exercida com uma arma de fogo, subtraíram dois celulares e uma espingarda calibre 28. Depois disso, utilizaram o mesmo
modus operandi
para subtrair o aparelho celular de Thiago Moura Freitas.

Depreende-se dos autos que na data e horário acima mencionados, os denunciados, em uma motocicleta Honda Broz cor vermelha, realizaram dois assaltos com emprego de arma de fogo, tendo sido detidos ainda no mesmo dia, momento em que confessaram a autoria delitiva e mostraram onde estariam escondidos os pertences roubados.

A vítima Antônio Saulo, que possui 65 anos de idade, afirmou que estava em sua residência quando os denunciados entraram no local e anunciaram o assalto, perguntando onde estava o dinheiro

Consta que a vítima foi bastante lesionada na ação, o que foi contatado por fotografias e exame de corpo de delito. Diante disso, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de
CREUDIVAN RODRIGUES SOARES
e
PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS
, como incurso nas sanções punitivas dos artigos 157, §2°, II e §2º-A, I, do Código Penal.

Na
sentença
(fls. 312/334, ID nº

17118514), o Magistrado julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo-os acerca do roubo em face da vítima Thiago Moura de Freitas, conforme previsão do artigo 386, VII, CPP. Condenando-os somente pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II c/c §2º-A, I, ambos do Código Penal, em face da vítima Antônio Saulo Rodrigues.

Em razões recursais
(fls. 369/393, ID nº 17118532), o recorrente
PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS
pugnou, preliminarmente, pela
nulidade do reconhecimento pessoal
, pela
nulidade da busca domiciliar
, em razão de ter sido obtida por meio ilícito e pela
nulidade em razão da atuação equivocada do policial que procedeu a detenção do acusado
, no mérito, pela
absolvição por insuficiência de provas
, pela fixação da
pena-base no mínimo legal
, pela
exclusão da majorante de arma de fogo
, pelo
afastamento da agravante prevista no art. 61, II, do CP
, pela
aplicação do concurso de majorante
, pela realização da detração e pelo direito de
recorrer em liberdade
.

Em razões recursais
(fls. 408/414, ID nº 17118541), o recorrente
CREUDIVAN RODRIGUES SOARES

pugnou pela absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Em sede de contrarrazões
(fls. 399/402, ID nº 17118536 e fls. 416/418, ID nº 17118543), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
imp
rovimento
dos recursos interpostos
.

Nesta instância superior
(fls. 421/443, ID nº 17699646), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra.
MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO
,
se pronunciou pelo
conhecimento
dos recursos por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo
parcial provimento
do recurso de

PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS
,
devendo a sentença vergastada ser readequada no que diz respeito à aplicação sucessiva das causas de aumento, na 3ª fase da dosimetria penal,
e pelo
improvimento
do recurso de

CREUDIVAN RODRIGUES SOARES
,
devendo a sentença ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão de Vídeo Conferência.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

RECURSO DE PAULO HENRIQUE DA SILVA FARIAS

Inicialmente requereu a Defesa
preliminarmente
a nulidade do feito, tendo em vista que não foram observadas as formalidades do artigo 226 do CPP, no procedimento de reconhecimento de pessoa, realizado na fase policial.

Adianto, todavia, que a tese preliminar sob enfoque
não merece ser acolhida
, pelos argumentos a seguir demonstrados.

É cediço que a
Sexta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ
, por ocasião do julgamento do
HC nº 598.886/SC
(Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em
27/10/2020
, propôs nova interpretação do
artigo 226 do Código de Processo Penal
, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.

No presente caso, todavia, verifica-se que a condenação dos ora apelantes não se fundamentou somente no reconhecimento feito pela vítima, em sede policial e ratificado em Juízo. Tal prova apenas corroborou as demais, tais como o depoimento da vítima e dos policiais que participaram das diligências que culminou com a prisão dos acusados, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como a apreensão da
res furtiva
em poder destes.

Assim, verifica-se que, dos elementos probatórios que instruem o feito, a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento efetuado pela vítima, o que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Constata-se que a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no reconhecimento dos ora apelantes, mas em outras provas, como o depoimento prestado em Juízo pela vítima e pelas testemunhas, bem como pela apreensão da
res furtiva
.

Dessume-se, portanto, das razões recursais, que os apelantes não trouxeram elementos suficientes para o reconhecimento da aventada nulidade, sendo necessário considerar que, de fato, a decisão proferida pelo magistrado
a quo
apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria, senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP. AUTORIA FUNDAMENTADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.

2. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226, do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.
3. No presente caso, a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no reconhecimento feito pelas vítimas, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, mas em outras provas, como a apreensão da res furtiva em poder do recorrente.
4. As teses relacionadas à desclassificação da conduta delitiva e ausência de provas para a condenação não prescindem do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.404.501/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.) (GRIFEI).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE E DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
. 1. A jurisprudência desta Corte Superior havia se consolidado no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Era assente, ainda, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituía meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 2. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC n. 598.886 (Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, para estabelecer que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 3. Após aprofundamento da reflexão sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226, do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revela incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial.
4. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que as provas dos autos permitem se chegar a um juízo de certeza de que o recorrente é um dos autores do crime imputado, apontando, para tanto, não apenas o incisivo reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase inquisitiva e integralmente ratificado na fase judicial, mas outras circunstâncias do caso concreto, como (i) a localização pela autoridade policial, logo após o crime, e com o motor ainda quente, da motocicleta identificada pela vítima (que anotou a placa durante a perseguição) como sendo aquela por ele utilizada para dar cobertura à fuga dos comparsas; (ii) a propriedade da motocicleta confirmada pelo Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo - CRLV, o qual atesta que a motocicleta reconhecida pela vítima efetivamente pertence ao recorrente; (iii) as declarações prestadas pelo réu, ao ser interrogado em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que não emprestou o veículo a qualquer outra pessoa na data do crime; (iv) o depoimento da testemunha, autoridade policial responsável pela diligência, na fase judicial, segundo o qual, ao localizar a motocicleta cuja placa foi informada pela vítima, essa estava "com o motor ainda muito quente" e que "tanto o veículo quanto o apelante foram reconhecidos pela vítima" (e-STJ fl. 277).

5. Com efeito, in casu, a condenação se baseia não apenas nas declarações da vítima, que teria reconhecido o réu por fotografia na fase inquisitiva - em que pese a identificação não tenha observado o procedimento previsto no art. 226, do CPP -, e confirmado a identificação na fase judicial, mas também em outros elementos de prova que corroboraram o referido depoimento.
Nesse contexto, tendo a Corte local asseverado existirem provas da prática do delito de roubo pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. (...)
(STJ, AgRg no REsp 1952655/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

Por tais motivos,
rejeito
a tese preliminar em epígrafe.

Ainda
preliminarmente
requer o impetrante, que se reconheça a
nulidade da ação policial
uma vez que a
entrada dos agentes na residência se deu sem mandado judicial ou autorização
, pleito ao qual
não
hei por dar provimento.

No caso da inviolabilidade domiciliar, em geral, é necessário o controle judicial prévio. Para isso, o juiz analisa a existência de justa causa para a medida, na forma do art. 240, §1º, do CPP, verificando se estão presentes as “
fundadas razões”
para a medida e, se for o caso, determina a expedição do mandado de busca e apreensão, sendo exceção a tal regra o flagrante delito, que dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em casa.

No caso em análise, os acusados foram presos na residência logo após a prática da conduta delituosa, em virtude da motocicleta utilizada no crime ter sido vista e encontrada no local, o que configura a hipótese de flagrante presumido, nos termos do artigo 302, IV, do CPP, não se verificando a ocorrência de ilegalidade por invasão de domicílio. Senão vejamos:

Art. 302.
Considera-se em flagrante delito quem:

IV
- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Trago à baila Jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ARROMBAMENTO. INVASÃO DE DOMICÍLIO (QUARTO DE HOTEL). FUNDADAS RAZÕES VERIFICADAS. FLAGRANTE PRESUMIDO. AUTOR RECONHECIDO. PARTE DA RES FURTIVAE ENCONTRADA NA POSSE DO ACUSADO.
1. O paciente foi preso em quarto de hotel, logo após a prática da conduta delituosa, em razão de a vítima ter acionado os agentes policiais comunicando o ocorrido, sendo efetuada a prisão ainda na posse de parte da res furtiva, o que configura a hipótese de flagrante presumido ou ficto, nos termos do art. 302, IV, do CPP, não se verificando a ocorrência de ilegalidade por invasão de domicílio. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 780985 SC 2022/0345333-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023).

Logo, a pretensão recursal epigrafada não merece ser acolhida,
porquanto, o ingresso dos policiais na residência se deu pela ocorrência do flagrante presumido.

O terceiro pedido
preliminar
da Defesa tange à suposta
violação do princípio da Congruência
, haja vista que o Juízo não pode julgar além, aquém ou fora do que foi narrado pela acusação.

Adianto que também
não
acolho a preliminar arguida. Explico.

Inicialmente, assim como a
Mutatio libellis
, a
Emendatio Libelli
é um instituto do Direito Processual Penal incidente na inicial acusatória. Em termos gerais, trata-se da alteração/inclusão, pelo magistrado, do tipo penal classificado na inicial acusatória, quando houver erro ou falta na classificação do delito. Neste sentido, não há alteração dos fatos imputados, pois estes foram corretamente descritos pela acusação, mas há alteração da classificação jurídica da conduta.

Tal instituto deve ser aplicado no momento da sentença, sendo possível ser utilizada em grau de recurso, desde que não se viole o princípio da vedação a
reformatio in pejus
. Está consignado no artigo 383 do Código de Processo Penal, que:

Art. 383
O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

§1º
Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Por fim, de forma
preliminar,
o apelante requereu também o direito de
recorrer em liberdade
, adianto que
não

conheço
o pedido da Defesa.

A Jurisprudência de nosso Tribunal se consolidou no sentido de que o referido pleito deve ser deduzido em
Habeas Corpus
, visto se tratar de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, conforme previsão do artigo 30, I, "a" do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Artigo 30:
As Câmaras Criminais Reunidas são compostas pela totalidade dos Desembargadores da Seção Criminal e mais o Vice-Presidente que presidirá os trabalhos, funcionando com a maioria absoluta dos membros que compõem a Seção Criminal, competindo-lhes:

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes em geral e Câmaras Criminais Isoladas.

Nesse mesmo sentido, segue entendimento jurisprudencial deste E. TJE/PA:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MÉRITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ART. 42, DA LAD. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DO APELANTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. DECOTE DA PENA ...Ver ementa completa DE MULTA E CUSTAS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Preliminar de recorrer em liberdade. Referido pleito não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para o apreciar é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. (...) (
TJ-PA - APR: 08030127520218140005, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 29/11/2022, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 07/12/2022).

Assim, não há como analisar o referido pleito defensivo, por se tratar de matéria que deve ser apreciada por instrumento adequado.

Assim,
passo à análise do mérito recursal.

1. DO DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO
61, INCISO II, ALÍNEA “H”, DO CÓDIGO PENAL – VÍTIMA IDOSA
.

Neste particular, a defesa guerreia o decote da
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal
, em razão da denúncia ofertada pelo Ministério Público não fazer referência a esta.

Adianto, todavia, que a presente tese recursal também
não merece acolhimento
, conforme razões delineadas a seguir.

De acordo com que estabelece o Princípio da Correlação ou congruência, a decisão do magistrado deve ser fundamentada (art.93, IX, da CF/88) e atrelada aos fatos narrados na inicial acusatória, sob pena de realizar uma sentença nula, onde teremos o julgamento ultra, citra ou extra petita, passível de reforma, por via do remédio recursal cabível ao caso. A descrição realizada na denúncia deve estar completamente adequada aos fatos inseridos na lei penal como delito, para que assim, possa o magistrado julgar e verificar tipicidade, ilicitude e culpabilidade, a fim de aplicar a pena ou afastar a pretensão punitiva estatal, por via da absolvição própria (art. 386, I a VII, Código de Processo Penal).

Ocorre que, esses fatos podem sofrer mudanças no transcorrer da instrução criminal, apresentando novos fatos que alterem a imputação que pesa sobre o réu. A alteração pode se dar, por via da necessidade de uma readequação típica da figura, cujos lindes foram ofertados na denúncia ou por uma modificação substancial dos fatos, que torne necessário uma capitulação e alteração na forma em que o fato ocorreu.

A correlação é justamente a conectividade que deve existir entre os termos da exordial acusatória e a decisão judicial final (sentença). No processo penal,
o réu se defende dos fatos que pesam contra ele e não da imputação realizada ao término da instrução processual
. Assim, a imputação deverá demonstrar de modo contundente a ação delituosa, pois o juiz em seu pronunciamento final deverá se vincular a referida imputação.

Isso quer dizer que o réu sempre terá a oportunidade de refutar a acusação, exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa. Há de lembrar ainda que de acordo com que dispõe o art. 383, do CPP (
emendatio libelli
), o acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia ou queixa, e não da capitulação legal, como dito no tópico anterior, razão pela qual o juiz poderá, sem modificar a descrição fática, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que tenha que aplicar pena mais grave.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIME. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DEFENSIVO. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA
. Rejeitada a preliminar defensiva de nulidade da sentença, por ter reconhecido a incidência da agravante do crime ter sido cometido contra vítima maior de 60 anos, que não foi capitulada na denúncia. Com base no art. 385, do CPP, o Juiz pode reconhecer agravantes na sentença, ainda que não alegadas anteriormente, razão pela qual não se vislumbra qualquer afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tampouco ao princípio da correlação.
2. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA
. A prova contida no feito autoriza a manutenção da sentença, a fim de condenar o réu Reinaldo dos Santos pelo crime de apropriação indébita majorada em razão de profissão. Caso em que o réu, advogado da vítima, reteve o montante de R$ 72.594,69 (setenta e dois mil, quinhentos e noventa e quatro reais e sessenta e nove centavos) oriundos de precatórios pagos em ação movida em face do IPERGS, omitindo tal recebimento da vítima, que o descobriu após considerável período de tempo, 01 ano e 06 meses aproximadamente, por ter tido seu CPF restringido pela Receita Federal, em razão da não declaração no Imposto de Renda da quantia auferida.
3. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. NÃO RECONHECIDO.
Não há o que se falar em arrependimento posterior do acusado, ainda que o montante tenha sido restituído à vítima, uma vez que tal restituição se deu em virtude de sentença na esfera cível. Para o reconhecimento do instituto do arrependimento posterior é necessária a existência de voluntariedade do agente, o que não ocorreu no caso concreto.
4. PENA PROVISÓRIA. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. READEQUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. Rechaçado o pedido de redução da agravante reconhecida, do art. 61, II, ?h?, do CP, porque comprovado que a vítima teve sua resistência diminuída por se tratar de pessoa idosa, assomada à superioridade intelectual do réu, que era advogado da ofendida e tinha em si, por parte desta, sua confiança, o que justifica a manutenção do aumento da pena-base em 06 meses, acima da fração usualmente adotada, porque se mostra necessário e suficiente à reprimenda do delito na fase provisória, dentro da razoabilidade e proporcionalidade do caso concreto. (...)
5. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE
. A pena de multa, preceito secundário do tipo penal incriminador, resta mantida em seu mínimo legal, não podendo ser afastada no caso concreto, uma vez que se trata de preceito secundário do tipo penal. Do contrário, existiria afronta ao princípio da legalidade em sentido estrito, uma vez que deve haver subsunção entre a conduta e o tipo penal incriminador. APELAÇÃO DEFENSIVA NÃO PROVIDA.
(TJ-RS - APR: 70080839525 RS, Relator: Felipe Keunecke de Oliveira, Data de Julgamento: 23/07/2020, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/11/2020).

REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL, EXPRESSAMENTE DESCRITA NA DENÚNCIA. REEXAME DE TESE JÁ APRECIADA NO JUÍZO DE ORIGEM E POR ESTE E. TJMG. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA NOVA. SÚMULA Nº 66, DO TJMG
- O réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da tipificação a ele atribuída, sendo permitido ao Juiz alterar a definição jurídica dos fatos (art. 383 do CPP), ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa - Tendo sido a causa de aumento de pena contida no artigo 226, II, do Código Penal, expressamente descrita na denúncia, não há se falar em ofensa ao princípio da correlação pelo seu reconhecimento na sentença - A revisão criminal destina-se a corrigir erro judiciário e não a reexaminar decisão que foi contrária ao réu, pelo que, não constatada nenhuma das hipóteses relacionadas nos incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal, não há como ser acolhida a demanda, nos termos da Súmula nº 66 do TJMG.
(TJ-MG - RVCR: 08477900720238130000, Relator: Des.(a) Paula Cunha e Silva, Data de Julgamento: 11/09/2023, 1º GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS, Data de Publicação: 12/09/2023).

Desta forma, vislumbro que o magistrado singular fundamentou devidamente a aplicação da agravante prevista
no artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código Penal
, com base nos elementos de provas produzidos na instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar da dosimetria da pena.

2. DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

O apelante requer o afastamento da causa especial de aumento de pena decorrente do uso de arma de fogo, sustentando que esta não foi apreendida tampouco periciada.

Adianto que
não
vislumbro cabimento no pedido da Defesa. Explico.

O pleito de retirada da majorante do emprego de arma sob o argumento de não ter havido perícia e nem apreensão da arma não tem como prosperar, pois, os autos revelaram que o delito em tela foi praticado com grave ameaça, mediante o uso de arma de fogo, conforme afirmou com clareza a vítima Antônio Saulo Rodrigues.

A manutenção da causa de aumento de pena pelo uso de arma é medida que se impõe, ainda que a arma não tenha sido apreendida e periciada, se por outros meios a sua utilização no cometimento do delito ficou comprovada, especialmente pelos depoimentos fornecidos pela vítima, que é incisiva ao demonstrar que houve a utilização da arma de fogo.

Além disso, a falta de exame pericial não impossibilita a aplicação da referida causa aumentativa, tendo em vista que, em se tratando de crime de roubo, o poder lesivo do instrumento é presumido.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, confirmando os precedentes daquela corte acerca da possibilidade de comprovação do emprego de arma de fogo por outros meios, tais como a palavra da vítima, concluiu pela inexistência de necessidade de apreensão da arma e realização de perícia para verificar-se a incidência da causa de aumento do artigo 157, §2º, I, do CP:

“
consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do §2º do artigo 157, do CP, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva
(EResp 961.863/RS)” (STJ, AgRg 1.561.836/SP, julgado em 19/04/2018).

Assim, não há que se cogitar a retirada da causa de aumento de pena pelo emprego de arma, pois a palavra da vítima tem especial relevância, em razão do contato direto mantido com o agente criminoso, podendo conduzir ao reconhecimento pessoal ou ao
modus operandi
do autor. O valor de tal meio de prova ganha importância principalmente nos casos que não contam com testemunhas presenciais, bem como quando inexistem motivos para falsa acusação.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBOS TRIPLAMENTE MAJORADOS – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PEDIDO PREJUDICADO – DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – NÃO CABIMENTO – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA – DECOTE DA MAJORANTE DE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – NÃO CABIMENTO – CUMULAÇÃO DE MAJORANTES – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – APLICAÇÃO DE UM ÚNICO AUMENTO – NECESSIDADE – REDUÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA – POSSIBILIDADE – DETRAÇÃO PENAL – JUÍZO DA EXECUÇÃO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – JUÍZO DA EXECUÇÃO.
(...) Na esteira do posicionamento dos Tribunais Superiores, não é necessária a apreensão e a realização de exame pericial em armas de fogo utilizadas na prática do crime de roubo para fins de majoração da pena, desde que comprovado, por outros meios, que foi efetivamente utilizada para intimidar a vítima. (...)
(TJ-MG – APR: 10407200012356001 Mateus Leme, Relator: Mauricio Pinto Ferreira, Julgado em: 17/06/2021, 8ª Câmara Criminal, Publicado em: 21/06/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO – PRELIMINAR – EFEITO SUSPENSIVO – INDEFERIMENTO – PREFACIAL REJEITADA – MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DECOTE DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO ARTEFATO BÉLICO – IRRELEVÂNCIA – CONSISTENTE PROVA ORAL CONFIRMANDO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO NOS ATOS EXECUTÓRIOS DO ATO INFRACIONAL – MAJORANTE MANTIDA – ABRANDAMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO FIXADA EM SENTENÇA – INVIABILIDADE – PRESENÇA DAS HIPÓTESES LEGAIS QUE AUTORIZAM A SEGREGAÇÃO DO MENOR – PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO
. (...) É desnecessária a perícia da arma de fogo empregada na execução do ato infracional, pois o seu potencial lesivo fora demonstrado por outros meios de prova (...)
(TJ-MG – APR: 10024210003901001, Belo Horizonte, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Julgado em: 07/12/2021, 6ª Câmara Criminal, Publicado em: 13/12/2021).

3. DO AFASTAMENTO DA DUPLA CUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 157, §2º, II E §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL – CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443 DO STJ.

Neste tópico, a Defesa requer que seja aplicado o concurso de majorantes, tendo em vista que, na terceira fase da dosimetria, o juiz sentenciante cumulou duas causas de aumento de pena, sem devida fundamentação, o concurso de agentes e emprego de arma de fogo.

Acolho o pedido da Defesa e estendo o benefício de ofício ao apelante CREUDIVAN RODRIGUES SOARES.

É cediço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a presença de duas causas de aumento de pena no crime de roubo, desde que precedida de fundamentação idônea. Entretanto, observo que não é a hipótese dos autos, devendo, portanto, ser considerada tão somente a causa de maior aumento, nos termos do artigo 68 do Código penal,
in verbis:

Art. 68
- A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único
- No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

A esse respeito, leia-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CRITÉRIOS. CONCURSO DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DE DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DESDE QUE EXISTA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, o julgador, no limite de sua atividade discricionária, deve estipular o quantum da reprimenda necessária à reprovação e à prevenção do delito, respeitados os parâmetros previstos no art. 59 do CP e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. II - A exasperação da pena-base em 1/4, em razão de três condenações caracterizadoras de maus antecedentes, guarda compatibilidade e adequação, sem caracterizar arbitrariedade
. III
- O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Inteligência da súmula 443 do STJ. IV - A jurisprudência do STJ admite o cúmulo de causas de aumento de pena, desde que precedido de fundamentação idônea (AgRg no REsp n. 1.886.978/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 12/11/2020; AgRg no HC n. 621.954/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 26/04/2021.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.731/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 08/08/2023, DJe de 15/08/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIÁVEL. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. PALAVRA DAS VÍTIMAS. RECONHECIMENTOS REALIZADOS. CAUSAS DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. EXCLUSÃO. INVIÁVEL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. MAJORANTES. REDUÇÃO. CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE VÍTIMAS. REDUÇÃO. INVIÁVEL. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. ARTIGO 72 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
4.
O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, preceitua que no concurso de aumento ou de diminuição prevista na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, fazendo prevalecer, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Assim, diante de duas majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) aumenta-se a pena em 2/3, com fundamento no inciso I do § 2º-A do art. 157 do Código Penal (modificação dada pela Lei 13.654/2018). (...) 7. Recurso parcialmente provido.
(
Acórdão 1147124
, 20180510040973, APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 24/1/2019, publicado no DJE: 1/2/2019.

Portanto, ante a ausência de fundamentação concreta, quando na terceira fase de dosimetria da pena, mantenho apenas a causa de aumento que mais aumenta a reprimenda, a saber, 2/3 pelo emprego de arma de fogo.

4. DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO.

Objetiva o apelante, neste particular, que se
proceda à detração da pena do período já cumprido pelo apelante
.

Adianto, todavia, que a presente tese recursal
não merece acolhimento
, conforme razões delineadas a seguir.

A detração é competência do Juiz da execução penal (art. 66, III, “C”, da Lei de Execução Penal) e do Juiz que profere a sentença condenatória, para definir o regime inicial (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), e sobre o que deve ser considerado para fins de detração, o art. 42 do Código Penal faz essa delimitação:

Art. 42.
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A detração penal poderá ser realizada pelo Juízo de Direito da Execução Penal, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, sendo este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar. Para melhor compreensão da matéria, confira-se o teor do dispositivo legal em referência:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

(...)

III - decidir sobre:

(...)

c)
detração e remição da pena
.

Ademais a análise da detração no presente caso em nada modificaria o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo singular, devendo, portanto, ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

No mesmo sentido é a jurisprudência, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE AMEAÇA E DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. ARTIGOS 147 DO CÓDIGO PENAL E 24-A DA LEI Nº 11.340/06. PLEITO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 387, § 2º, DO CPP. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. DETRAÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
. (...) 2. Compete ao juízo da execução decidir sobre detração penal. Precedentes: HC 163.092-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/2/2019; HC 119.004, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 25/11/2015. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) meses e 08 (oito) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 147 do Código Penal e 24-A da Lei nº 11.340/06. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso em revisão criminal. 6. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016. 7. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/07/2015. 8. Agravo interno desprovido.
(STF - HC: 220838 SP, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 10/11/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 17/11/2022, PUBLIC 18/11/2022).

Desta feita, entendo que se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções.

Por conseguinte,
não acolho
à alegação ora em comento, uma vez que a detração penal deverá ser realizada pelo juízo da execução.

PEDIDOS COMUNS AOS APELANTES

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Requerem as defesas a absolvição dos apelantes, ao argumento de que não houve prova robusta e concreta do crime, estando o quadro probatório insuficiente para a condenação, devendo ser reformada a decisão proferida.

Adianto que, apesar dos argumentos trazidos pelas Defesa, restou configurado, pelas provas trazidas aos autos, que os apelantes efetivamente praticaram a conduta descrita na denúncia.

A
materialidade
está devidamente comprovada, sendo clara a ocorrência do delito de roubo majorado, como visto no Boletim de Ocorrência, Auto de Exibição e Apreensão de Objeto e no Auto de Entrega (ID 17118441).

No que tange à
autoria

também restou claramente demonstrada, durante a instrução criminal, por meio do depoimento da vítima e dos policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante dos apelantes.

Em depoimento prestado perante o Juízo, a vítima
ANTONIO SAULO RODRIGUES relatou que
, por volta de 19h00, estava deitado em sua casa, aguardando seu filho voltar da academia. Contou que, nessa ocasião, os acusados invadiram sua casa e, mediante emprego de arma de fogo, exigiram que entregasse a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais). Informou que os acusados foram agressivos e lhe deram chutes na costela e várias coronhadas no rosto. Declarou que se recorda da roupa e do corpo dos acusados. Disse que os acusados subtraíram seu celular e uma espingarda. Contou que, após o fato, compareceu na delegacia, sendo que os acusados foram presos no mesmo dia. Relatou que, em sede policial, reconheceu a voz e a roupa de Paulo. Informou que, no dia anterior ao fato, Creudivan estava parado em frente à sua casa. Declarou que que conhecia o genitor de Paulo, mas não o conhecia. Disse que só tomou conhecimento que Paulo era filho de seu conhecido, após ser informado pela polícia militar. Relatou que Paulo foi o responsável por lhe agredir.

Em juízo, a testemunha na condição de policial militar
JORGE MOREIRA DE ASSIS NETO
relatou que foram informados sobre ocorrência do delito, então se dirigiram até a residência da vítima. Contou que, posteriormente, tomaram conhecimento sobre a ocorrência de outro roubo, sendo que a vítima informou que haviam três indivíduos e que eles estavam em uma moto vermelha. Disse que realizaram rondas e conseguiram localizar a moto utilizada para praticar o crime. Relatou que os acusados tentaram empreender fuga. Informou que foram encontrados os celulares das vítimas e a espingarda com os acusados. Informou que um dos celulares foi encontrado na casa de Paulo. Declarou que os acusados confessaram a autoria dos crimes, após serem presos. Relatou que a arma usada para praticar os roubos não foi encontrada.

O policial militar
JÂNIO SANTOS GALVÃO LIMA
, contou, em juízo, que foram informados sobre a ocorrência de um roubo na casa de Antônio. Relatou que, logo após, tomaram conhecimento sobre a ocorrência de outro assalto. Declarou que realizaram rondas para localizar os indivíduos. Disse que, nessa ocasião, visualizaram uma moto, em frente de uma casa, com as mesmas características da que foi usada para praticar o crime. Informou que tinham vários indivíduos na residência, os quais empreenderam fuga ao avistarem a viatura. Relatou que conseguiram capturar os três indivíduos. Relatou que o celular da vítima foi encontrado na casa de Paulo e que os acusados confessaram o delito.

A testemunha MARCELO RODRIGUES DO CARMO, policial militar, contou que receberam informações de que
Antônio tinha sido vítima de roubo. Relatou que os acusados subtraíram da residência da vítima dois aparelhos celulares e uma espingarda. Disse que tomaram conhecimento que os acusados, depois disso, assaltaram outra pessoa. Contou que realizaram diligências e conseguiram localizar a moto utilizada para praticar o delito parada em frente de uma residência. Relatou que, quando pararam, no local os indivíduos empreenderam fuga, mas conseguiram capturá-los. Declarou que os celulares das vítimas e a espingarda foram encontradas com os acusados.

Em seu interrogatório, o acusado
CREUDIVAN RODRIGUES SOARES
negou a autoria do delito.

O acusado
PAULO HENRIQUE DA SILVA
, em juízo
,
também negou a autoria delitiva.

Sabe-se que nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima tem especial valor probante e, no caso em questão, a vítima foi categórica em afirmar que os apelantes foram os autores do crime de roubo majorado, o que foi corroborado pelo depoimento dos policiais militares.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTO DA VÍTIMA - ESPECIAL VALOR NOS CRIMES DE ROUBO - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - VALIDADE - CONSUMAÇÃO DO CRIME DE ROUBO - SÚMULA Nº 582 DO STJ - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE.
- Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima tem especial valor probante e, no caso em questão, a vítima foi categórica em afirmar que o réu fora o autor do roubo - Aos depoimentos prestados por policiais deve-se dar crédito como se dá ao depoimento de qualquer outra testemunha - "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada." - Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mister seja mantida a condenação do apelante pela prática dos delitos de roubo e tráfico ilícito de entorpecentes.
(TJ-MG - APR: 10112170151792001 Campo Belo, Relator: Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 15/02/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/02/2022).

Analisando o conteúdo dos depoimentos prestados, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são idôneas e convergentes quanto ao envolvimento dos ora recorrentes no crime de roubo majorado, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Via de efeito, a alegação de insuficiência de provas se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual de maneira harmônica, segura e uníssona, confirmam a autoria da conduta criminosa por parte dos apelantes, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito. Desse modo, andou bem o juízo
a quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime
tipificado no a
rtigo 157, §2º, inciso II c/c § 2-A, I, ambos do Código Penal.

A aplicação do princípio do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte dos apelantes. Portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, não havendo como acolher o pedido de absolvição por insuficiência de provas.

2.

DO REDIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Quanto ao pleito do apelante
CREUDIVAN RODRIGUES SOARES
de redirecionamento da pena-base ao mínimo legal, julgo
prejudicado
o pedido, uma vez que o Magistrado, na sentença condenatória (ID n° 17118514), já fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 04 (quatro) anos de reclusão.

No que diz respeito à dosimetria da pena do acusado
PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS
, a Defesa alega ter havido erro na sua aplicação, havendo incongruência por parte do Juiz, uma vez que na sua primeira fase valorou negativamente as
circunstâncias do crime,
sem fundamentação idônea, portanto, devendo a pena ser aplicada no seu mínimo legal.

Adianto que
não acolho
o pedido da Defesa.

Com relação
às
circunstâncias do crime
,
entendo que recebeu fundamentação idônea, tendo em vista que, a violência física empregada na prática do roubo ocorreu de forma exacerbada, considerando que a vítima levou várias coronhadas no rosto e chutes na costela.

Acerca deste entendimento, leia-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE DA RES. DELITO CONSUMADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO, PELO JUIZ, DE NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA SEM ALTERAR A NARRATIVA FÁTICA DA DENÚNCIA. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CORRETAMENTE RECONHECIDAS EM DESFAVOR DA APELANTE. EMPREGO DE VIOLÊNCIA EXACERBADA QUE JUSTIFICA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA-BASE FIXADA DE FORMA DESPROPORCIONAL. DIMINUIÇÃO. REDUÇÃO DA PENA, EM RAZÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, EM PATAMAR MAIOR DO QUE O UTILIZADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CABIMENTO. -
"Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada." (Súmula nº 582 do STJ) - Não há que se falar em violação ao princípio da correlação quando o magistrado, sem alterar a narrativa fática da denúncia, atribui aos fatos definição jurídica diversa daquela constante da inicial acusatória. Trata-se de hipótese de
emendatio libelli
, prevista no art. 383 do CPP -
Embora a violência seja circunstância elementar do crime de roubo, descrito no tipo penal em comento, o emprego de violência exacerbada, desnecessária e desproporcional, estando os agentes em superioridade numérica e aplicando diversos golpes na ofendida (coronhadas, socos, chutes no estômago, tapas e arranhões), extrapola aquela inerente ao tipo penal e justifica o acréscimo da pena-base
, consoante princípio da proporcionalidade e individualização da pena - Fixada de forma desproporcional e em desacordo com os vetores da necessidade e suficiência da pena para os fins de prevenção e reprovação do delito (art. 59 do CP), deve a pena-base ser red uzida - A confissão espontânea autoriza a redução da pena em quantum superior àquele utilizado na sentença - Custas suspensas em primeiro grau.

(TJ-MG - APR: 10079170184828001 Contagem, Relator: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 17/02/2022, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/02/2022).

No mais, lembro a Súmula nº 23 deste Tribunal que diz:

“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Por ser matéria de ordem pública a dosimetria da pena, é medida que merece ser revista de ofício.

Consequentemente, constituindo a aplicação da pena processo judicial de
discricionariedade juridicamente vinculada, cujo escopo é a prevenção e a reprovação das
infrações penais, regulado pelo art. 59 do Código Penal, mostra-se correto o afastamento da pena
basilar do patamar legal mínimo quando existentes vetores judiciais negativos, sendo essa a hipótese que se afigura na espécie.

Dessa forma, não fixo da pena-base no mínimo legal por verificar a presença de uma circunstância desfavorável ao ora apelante (circunstâncias do crime), com base no livre convencimento motivado, fazendo jus à nova dosimetria da pena.

Ressalto ainda que, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Neste sentido, a jurisprudência do tribunal em apreço:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.
[...]. 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. 8. Sobre a alegada ilicitude na terceira fase da dosimetria do crime de usura (pela aplicação cumulativa de duas frações de continuidade delitiva), apesar de o recurso especial do ora agravante não ter suscitado tal questão, o apelo nobre do corréu LUIZ ARMINDO DE MELLO GONÇALVES tratou do tema e, neste ponto, foi provido monocraticamente. Assim, o art. 580 do CPP permite que se estendam os efeitos deste provimento ao ora agravante, para ajustar a fração da majorante do crime continuado. 9. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar as penas de OMAR SENA ABUD pelo crime do 4º da Lei 1.521/1951 em de 1 ano, 11 meses e 10 dias de detenção e 50 dias-multa.
(STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Dessa forma, por verificar a presença de uma circunstância desfavorável ao ora apelante com base no livre convencimento motivado, aumento a pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância negativada, tornando-a em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa
.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O APELANTE CREUDIVAN RODRIGUES SOARES.

1ª fase:
Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a pena-base em seu mínimo legal, qual seja,
04 (quatro) anos de reclusão além de 10 (dez) dias-multa.

2ª fase:
Ausente circunstâncias atenuantes, porém presente a agravante prevista no artigo 61, II, “h”, do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em 1/6, tornando-a em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa.

3ª fase:

Inexistem causas de diminuição de pena
, porém presentes as causas de aumento de pena referentes ao concurso de agentes e emprego de arma, em razão da Súmula 443 do STJ, aplico somente uma fração, motivo pelo qual aumento a pena em 2/3, tornando-a concreta e definitiva em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 18 (dezoito) dias-multa
, a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, assim como a quantidade da pena em concreto, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semia
berto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O APELANTE
PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS.

1ª fase:
Diante da valoração negativa das circunstâncias do delito, fixo a pena-base em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa.

2ª fase
:
Ausente circunstâncias atenuantes, porém presente a agravante prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em 1/6, tornando-a em
05 (cinco) anos, 05 (meses) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa.

3ª fase:

Ausência de causas de diminuição de pena
, porém presentes as causas de aumento de pena referentes ao concurso de agentes e emprego de arma, em razão da Súmula 443 do STJ, aplico somente uma fração, motivo pelo qual aumento a pena em 2/3, tornando-a concreta e definitiva em
09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, além de 20 (vinte) dias-multa,
a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, assim como a quantidade da pena em concreto, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Fechado
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, as substituições das penas privativas de liberdade por penas restritiva de direito mostram-se incabíveis na espécie, em razão do crime ter sido praticado com violência ou grave ameaça.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
dos presentes recursos e, no mérito, concedo
PARCIAL PROVIMENTO
às pretensões recursais, alterando a pena do apelante
CREUDIVAN RODRIGUES SOARES
para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime Semiaberto, além de 18 (dezoito) dias-multa
, e a pena do apelante
PAULO HENRIQUE DA SILVA DE FARIAS
para 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime Fechado, além de 20 (vinte) dias-multa.

É como voto.

Belém, 09/07/2024