Tribunal: TJPA
Processo: 0848433-78.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6071 - Contribuições Especiais
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível contra sentença que julgou improcedente pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito referente à alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, fixada em 25%, superior à alíquota básica de 17%, defendendo a inconstitucionalidade dessa alíquota diferenciada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral (RE 714139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral para itens essenciais, como energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, considerando o princípio da essencialidade dos bens e serviços. 4. O Estado do Pará, ao adotar a seletividade em sua legislação tributária, deve observar a essencialidade da energia elétrica, sendo inconstitucional a alíquota de 25% aplicada. Determina-se, portanto, a aplicação da alíquota geral de 17%, e a partir de 16.12.2022, alíquota de 19%, alterada pela Lei Estadual nº 9.755/2022. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Apelação cível provida. Sentença reformada para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre o ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, determinando a aplicação da alíquota geral de 17% até a vigência da Lei nº 9.755/2022, que fixou nova alíquota de 19%, observada a anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento: “1. É inconstitucional a alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica, por violar os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Aplicação da alíquota geral de 17% até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 9.755/2022.” ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, DANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0848433-78.2018.8.14.0301

APELANTE: RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS CIRASA S.A., RODOBENS AUTOMOVEIS RIO PRETO LTDA, RODOBENS COMERCIO E LOCACAO DE VEICULOS LTDA.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível contra sentença que julgou improcedente pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito referente à alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, fixada em 25%, superior à alíquota básica de 17%, defendendo a inconstitucionalidade dessa alíquota diferenciada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral (RE 714139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral para itens essenciais, como energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, considerando o princípio da essencialidade dos bens e serviços.

4.

O Estado do Pará, ao adotar a seletividade em sua legislação tributária, deve observar a essencialidade da energia elétrica, sendo inconstitucional a alíquota de 25% aplicada. Determina-se, portanto, a aplicação da alíquota geral de 17%, e a partir de 16.12.2022, alíquota de 19%, alterada pela Lei Estadual nº 9.755/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5.

Apelação cível provida. Sentença reformada para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre o ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, determinando a aplicação da alíquota geral de 17% até a vigência da Lei nº 9.755/2022, que fixou nova alíquota de 19%, observada a anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento:
“1. É inconstitucional a alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica, por violar os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Aplicação da alíquota geral de 17% até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 9.755/2022.”

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, DANDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta
RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA E OUTRAS (FILIAIS)
visando à reforma da sentença proferida pela Juíza da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA Nº 0848433-78.2018.8.14.0301
movida em desfavor do
ESTADO DO PARÁ
,

julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

Em síntese dos autos, as autoras narram que são pessoas jurídicas de direito privado, e que, por se tratar de um serviço basilar, utilizam serviço de energia elétrica.

Aduzem que o ICMS, em relação ao serviço de fornecimento de energia elétrica está sujeito à alíquota superior a alíquota básica (regra geral), e que a alíquota é inquestionavelmente diferenciada e discriminatória em relação à fixação da alíquota de outros produtos que se submetem ao regime ordinário.

Argumenta que, em que pese o ente federativo possa estabelecer alíquotas específicas para cada fato gerador, este não pode fazê-lo de forma aleatória, devendo, assim, observar o mencionado de critério da essencialidade.

Esclarece que a ação tem por objeto a declaração da inexistência da relação jurídico-tributária, cumulada com a repetição de indébito, a fim de que a alíquota a que está sujeito o ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica seja igual a alíquota básica (regra geral).

Apreciado o feito, a magistrada
a quo
julgou improcedentes os pedidos autorais, fundamentando que caberia ao recorrido, Estado do Pará, a escolha das alíquotas incidentes sobre cada espécie, considerando os critérios adotados pela política tributária do Estado.

Face a sentença, as autoras interpuseram a presente Apelação Cível, defendendo que a cobrança do imposto em tela está sendo realizada sem observância da Constituição Federal.

Tece comentários quanto a inconstitucionalidade da
alíquota
de
25
% (vinte e cinco por cento) na cobrança do
ICMS
incidente sobre a energia elétrica resta apreciada no âmbito do S.T.F.

Por fim, requer conhecimento e provimento de seu recurso a fim de reformar a decisão de piso, julgando procedentes os pedidos autorais.

O Estado do Pará apresentou Contrarrazões ao recurso, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público absteve-se de opinar no feito em razão da ausência de interesse público primário envolvido na lide.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação e passo a apreciá-la.

Depreende-se dos autos que o recurso apresentado pela ora recorrente discute a constitucionalidade de norma estadual que estabelece a
alíquota
de
25
% (vinte e cinco por cento) para o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS
incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicações, patamar superior ao estabelecido para as operações em geral, no percentual de
17
% (dezessete por cento).

Assiste razão à apelante pelos fatos e fundamentos expostos a seguir.

O Estado do Pará adotou expressamente o princípio da seletividade na Lei nº 5.530/89. Veja-se:

Art. 12. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na seguinte:

(...)

II - a
alíquota
de
25
% (vinte e cinco por cento), nas operações com energia elétrica;

III- a
alíquota
de 21% (vinte e um por cento): a) nas operações com refrigerante;

IV - a
alíquota
de 12% (doze por cento):

a) nas operações com fornecimento de refeições;

b) nas operações com veículos automotores novos, quando estas sejam realizadas ao abrigo do regime jurídico-tributário da sujeição passiva por substituição, com retenção do imposto relativo às operações subseqüentes;

V - a
alíquota
de 7% (sete por cento), na entrada das máquinas e equipamentos importados do exterior, destinados ao ativo permanente do estabelecimento industrial ou agropecuário importador;

VI- a
alíquota

de
17
% (dezessete por cento), nas demais operações e prestações.

O RE 714139/SC, que ensejou o reconhecimento da repercussão geral sob a temática nº 745, trata da mesma matéria debatida nos presentes autos, conforme se depreende do aresto abaixo:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário.
ICMS
. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.
Energia elétrica
e serviços de telecomunicação. Itens essenciais.
Impossibilidade de adoção de
alíquota
superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade
. 1. O dimensionamento do
ICMS
, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no
ICMS
. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no
ICMS
terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.
A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a
alíquota
de
ICMS
superior àquela incidente sobre as operações em geral.
A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do
ICMS
, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (
ICMS
), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Assim, considerando que a presente ação foi proposta antes de 5.2.2021, não se aplica ao caso a modulação de efeitos, devendo ser aplicada imediatamente a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral que decidiu que a lei estadual que estabelece
alíquota
de
25
% (vinte e cinco por cento) de
ICMS
para os serviços de energia elétrica e telecomunicação, superior aos
17
% (dezessete por cento) aplicáveis à maioria das atividades econômicas viola a seletividade/essencialidade.

Desse modo, a sentença merece ser reformada para que seja julgado procedente o pedido contido na exordial, reconhecendo-se inconstitucionalidade da alínea "a", do inciso III, do art. 12 da Lei Estadual sob nº 5.530/89 e do inciso II do art. 20 RICMS/PA aprovado pelo Decreto sob nº 4.676/2001, que fixaram a
alíquota
de
25
% (vinte e cinco por cento) do
ICMS
incidente no consumo de energia elétrica da autora, determinando-se a aplicação da
alíquota
geral de
17
% (dezessete por cento) referente ao
ICMS
incidente no consumo de energia elétrica da requerente em todas suas contas contratos.

Ocorre que, em 16.12.2022, foi publicada a Lei nº 9.755/2022, alterando a
alíquota
modal de
17
% (dezessete por cento) para 19% (dezenove por cento), passando a produzir efeitos após noventa dias de sua publicação.

Portanto, a aplicação da
alíquota
geral de
17
% (dezessete por cento) referente ao
ICMS
incidente no consumo de energia elétrica da requerente em todas suas contas contratos deve ser operar até o momento que passou a ser aplicável a
alíquota
modal de 19% (dezenove por cento), prevista no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.755/2022, observada a anterioridade nonagesimal imposta pelo art. 2º da mesma Lei n° 9.755/2022, ocorrida em 16.12.2022.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO
para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido contido na exordial, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da alínea "a", do inciso III, do art. 12 da Lei Estadual sob nº 5.530/89 e do inciso II do art. 20 RICMS/PA aprovado pelo Decreto sob nº 4.676/2001, que fixaram a
alíquota
de
25
% (vinte e cinco por cento) do
ICMS
incidente no consumo de energia elétrica da autora, determinando-se a aplicação da
alíquota
geral de
17
% (dezessete por cento) referente ao
ICMS
incidente no consumo de energia elétrica da requerente em todas suas contas contratos, até o momento que passou a ser aplicável a
alíquota
modal de 19% (dezenove por cento) – noventa dias da publicação - ocorrida em 16.12.2022 - da Lei Estadual n. 9.755/2022, conforme a fundamentação lançada.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/12/2024